ANALISIS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA
LINA MARIA MERCHAN CONDE CC. 1090391971 CODIGO. 041101903 PAOLA ANDREA VARGAS RODRIGUEZ CC. 1118841937 CODIGO. 041091847
UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO BOGOTA D.C. 2014
ANALISIS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA
LINA MARIA MERCHAN CONDE CC. 1090391971 CODIGO. 041101903 PAOLA ANDREA VARGAS RODRIGUEZ CC. 1118841937 CODIGO. 041091847
Monografía presentada como requisito de grado para optar al título de abogado
UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO BOGOTA D.C. 2014
CONTENIDO Pág. RESUMEN
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ABSTRACT
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INTRODUCCION
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1. CAPÍTULO 1: ASPECTOS GENERALES
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1.1. TÍTULO 1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.3. OBJETIVOS 1.3.1. OBJETIVO GENERAL 1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1.4. JUSTIFICACIÓN
9 9 10 10 10 10
2. CAPITULO II: MARCO DE REFERENCIA
12
2.1. MARCO CONCEPTUAL 12 2.1.1. INSOLVENCIA 12 2.1.2. INSOLVENCIA DEL CONSUMIDOR 12 2.1.3. PRELACIÓN DE CRÉDITOS 12 2.1.4. NEGOCIACIÓN DE DEUDAS 13 2.1.5. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS 13 2.1.6. OBLIGACIÓN 14 2.1.7. MORA 14 2.1.8. DEUDOR 14 2.2. MARCO TEÓRICO 15 2.2.1. ANTECEDENTES DE LA INSOLVENCIA 15 2.2.2. ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA CON COMERCIANTE EN COLOMBIA 16 2.2.3. LA CRISIS DEL CONSUMIDOR 17 2.3. MARCO NORMATIVO 19 2.4. MARCO JURISPRUDENCIAL 21
2.4.1. SENTENCIA C-1143 DE 2000
21
3. CAPITULO III: REFERENCIAS METODOLOGICAS
23
3.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN 3.2. FUENTES DE LA INFORMACIÓN 3.3. TÉCNICA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN:
23 23 23
4. CAPITULO IV: REGIMEN ACTUAL DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA
24
4.1. GENERALIDADES
24
4.2. DESTINATARIOS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE
25
4.3. REQUISITOS DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE PARA ACOGERSE A ESTE REGIMEN 27 4.4. CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA CONEMPLADOS EN EL CODIGO GENERAL DE PROCESO 28 4.4.1. NEGOCIACIÓN DE DEUDAS 28 4.4.2. CONVALIDACIÓN DE ACUERDO PRIVADO 36 4.4.3. LIQUIDACIÓN PATRIMONIAL 36 4.4.4. ACCIONES REVOCATORIA Y SIMULACIÓN 41 4.4.5. INFORMACIÓN CREDITICIA 41 4.4.6. SOLICITUD DE UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA 42 5. CAPITULO V: REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN PAISES DE AMERICA LATINA 43 5.1. ESPAÑA 5.2. ARGENTINA 5.2.1. ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
43 45 45
5.3. PERU
46
5.4. ECUADOR
48
CONCLUSIONES
50
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
52
RESUMEN
La actual situación financiera que ha puesto a los colombianos en situaciones de sobreendeudamiento a llevado al gobierno nacional, a plantear soluciones integrales para mitigar el impacto de este fenómeno en la economía nacional, con la expedición de la ley 1564 de 2012, el legislador dio vida al régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, como mecanismo que permita a las personas que presentan una crisis financiera lograr solucionarla e iniciar nuevamente su vida crediticia sin tener antecedentes que lo lleven a una posible muerte financiera. Palabras clave: insolvencia, negociación de deudas.
sobreendeudamiento,
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liquidación
patrimonial,
ABSTRACT The current financial situation has put the Colombians in situations of indebtedness to the National Government, to propose solutions to mitigate the impact of this phenomenon on the national economy, with the enactment of Law 1564 of 2012, the legislature gave life insolvency regime natural person not dealer, as a mechanism that allows people who have to solve a financial crisis and start achieving your life again without credit history that lead to a potential financial death. Keywords: bankruptcy, indebtedness, property settlement, debt negotiation.
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INTRODUCCION
En las últimas décadas, la proliferación de entidades financieras y nuevas formas de economía ha sumergido a la sociedad en una crisis originada en el aumento desmedido de créditos otorgados por diferentes entidades, producto sin duda del avance frenético del modelo económico. El estado colombiano a través de diferentes intentos legislativos ha buscado alternativas a través de las cuales dotar de mecanismos a las personas que se encuentran sobre endeudadas de normalizar su situación crediticia a fin de evitar que la economía nacional llegue a un punto de estancamiento, así las cosas finalmente a través de la ley 1564 de 2012 se dio vida a un proceso de insolvencia para persona natural no comerciante por medio del cual se busca que los ciudadanos puedan refrescar su vida financiera y de una u otra forma renacer para el modelo crediticio imperante en la actualidad. La presente monografía busca a través de una metodología descriptiva cumplir con su objetivo que gira en torno de mostrar al lector los aspectos particulares del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante en la legislación Colombiana, para lograr su objetivo el presente trabajo de investigación se encuentra distribuido de la siguiente manera: el primer capítulo aborda los aspectos generales del trabajo incluye la descripción del problema de investigación, los objetivos y la justificación del trabajo; el segundo capítulo desarrolla los marcos teóricos y normativos que sustentan la monografía, el tercer capítulo le presenta al lector la metodología utilizada en el desarrollo del trabajo; el cuarto capítulo aborda las particularidades del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante en la legislación colombiana actual, y finalmente el capitulo quinto desarrolla el régimen de insolvencia en los países de España, Peru, Ecuador y argentina, como referentes de inclusión de la insolvencia dentro de su legislación, escogidos por las recientes crisis financieras que han presentado y como a través de estos mecanismos buscan rehabilitar su economía. Así las cosas, el lector encontrará en el presente trabajo los elementos esenciales del régimen de insolvencia de persona no natural creado por el legislativo para el ámbito colombiano, y podrá observar que buscó que el conciliador como medio alternativo de solución de conflictos, ocupara un papel protagónico en la aplicación del procedimiento a fin de aminorar los tiempos de acuerdos, dejando al juez como un actor que actúa solo cuando la conciliación y los acuerdos falla, ben sea por la imposibilidad de lograr uno, o por el incumplimiento de los acuerdos logrados.
8
1. 1.1.
CAPÍTULO 1: ASPECTOS GENERALES
TÍTULO
REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA 1.2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la actualidad la sociedad se encuentra inmersa en una profunda crisis financiera, las secuelas propias de un capitalismo salvaje, de la implementación del neoliberalismo, de nuevas formas de empleo, de aperturas económicas no controladas y por de mas previsivas, han generado en la economía de las personas de a pie una crisis que los ha llevado a la “bancarrota”. De acuerdo con Javier Moreno1 “En una sociedad de consumo entrar en situación de insolvencia es una mala noticia para todos los agentes económicos, algo así como el principio del fin. A esta situación no escapan las sociedades no los comerciantes, que suelen tener algo de experiencia y conocimiento del mercado. Sin embargo, la situación es más grave y más gravosa cuando se trata de la insolvencia de personas físicas no comerciantes, pues ellas no cuentan con la magnífica garantía de limitar por anticipado su responsabilidad patrimonial. Proteger el crédito parece ser una condición sine qua non para recuperar las finanzas personales, satisfacer las obligaciones pendientes con los acreedores y evitar perniciosos efectos en la economía global”2
Es preocupante la situación actual de los colombianos respecto a su economía domestica, al respecto el FMI sostiene que “el desempleo seguirá siendo uno de los mayores problemas de la economía colombiana, con una tasa del 10,3 % en 2013 y del 10 % en 2014.”3 Así las cosas el gobierno en aras de proteger la economía de las personas naturales, en una primera aproximación se profirió la ley 1380 de 2010, a través de la cual se estableció en un principio el régimen de insolvencia para la persona 1
Director Instituto de Derecho Constitucional Universidad Sergio Arboleda. MORENO, Javier. El régimen de insolvencia de la persona física. historia de un fracaso. Boletín 28 del instituto de derecho constitucional. Universidad Sergio Arboleda. Colombia, 2001. p. 15 3 FMI ofrece una visión más negativa de la economía colombiana. Tomado de: http://www.elespectador.com/noticias/ economia/fmi-ofrece- una vision-mas-negativa-de-economiacolombia-articulo-451176. Consultado el 20 de octubre de 2013 2
9
natural no comercial, con un debate inicial en el año 2008, sin embargo, esta ley fue declarada inexequible por la sentencia C-685 de 2011, en la cual se detectaron vicios de forma de la citada ley. Actualmente este régimen se encuentra contenido en el Código General de Proceso o ley 1564 de 2012 en adelante (CGP), el cual entro en vigencia el 14 de octubre de ese mismo año, no obstante, a la fecha no se encuentra operando por la complejidad del sistema, entre estos la inexistencia de conciliadores que ostenten la calidad de conciliadores especializados en este tipo de procesos, razón por la cual surge la necesidad de estudiar de manera detenida este régimen y establecer las particularidades que este proceso requiere a la luz de la normatividad vigente. De acuerdo con lo anterior, surge la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuál ha sido el desarrollo del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante en Colombia? 1.3.
OBJETIVOS
1.3.1. Objetivo General Analizar los aspectos particulares de la regulación existente en Colombia respecto al régimen deinsolvencia de persona natural no comerciante en Colombia. 1.3.2. Objetivos específicos Estudiar los aspectos teóricos y legales relacionados con la insolvencia de persona natural no comerciante en Colombia. Analizar la jurisprudencia existente respecto al régimen de insolvencia persona natural no comerciante en Colombia. Estudiar aspectos de derecho comparado respecto al régimen de insolvencia de persona natural no comerciante en Colombia. 1.4.
JUSTIFICACIÓN
La situación actual de la economía ha generado la necesidad de crear mecanismos y herramientas que permitan garantizar la viabilidad económica de los ciudadanos, en la sentencia C 699 de 2007, la Corte Constitucional animo al Congreso de la Republica a crear un régimen de insolvencia para personas 10
naturales no comerciantes que fuera expedito y sencillo a fin de garantizar sus derechos y evitar colapsos económicos por cuanto en Colombia son más las personas no comerciantes que las comerciantes en el país, razón por la cual es necesario garantizar un régimen que permita la rehabilitación económica de aquellas personas que entraron en un proceso de quiebra. Así las cosas es importante para la academia el estudio de este régimen a la luz de la normatividad vigente, entiéndase nuevo código de proceso y el análisis del mecanismo implementado para este tipo de procedimientos con el fin de verificar si en realidad se trata de un mecanismo ágil y sencillo tal como lo recomendó la Corte Constitucional Colombiana, y cuáles de estos elementos han sido adoptados de otros país y de una u otra forma estudiar los resultados obtenidos en aquellas legislaciones en las cuales se han implementado estos sistemas.
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2. 2.1.
CAPITULO II: MARCO DE REFERENCIA
MARCO CONCEPTUAL
Con el objeto de orientar al lector frente al tema central del presente trabajo se desarrolla continuación el marco conceptual. 2.1.1. Insolvencia La insolvencia es definida como una situación jurídica en la que una persona natural o jurídica no puede hacer frente a los pagos que debe realizar, debido a que estos son superiores a sus recursos económicos disponibles, también se ha denominado quiebra o bancarrota, así las cosas e deudor que en términos jurídicos se denomina fallido que se encuentre en estado de insolvencia, es declarado en este estado a través de un procesos judicial a través del cual se estudia la posibilidad de que el deudor fallido atienda sus deudas en mora con parte de su patrimonio. 2.1.2. Insolvencia del consumidor El régimen concursal ha rebasado los límites propios de la esfera tradicional de los comerciante, “las fluctuaciones del mercado, nos llevan a pensar si hay insolvencia para los no comerciantes o en general para quien no desarrolla actividades empresariales. Sin embargo, y sin perjuicio de la conclusión a la cual se llegue, lo que si no parece adecuado es el traslado de reglas previstas para quien desarrolle actividades empresariales a quien no las ejerce.”4 Para Juan Jose Rodriguez, abogado especialista en Derecho comercial, la experiencia en cuanto a los concordatos de las personas naturales no comerciantes “puso de presente situaciones más caóticas en las que el deudor estaba más interesado en frustrar los derechos del acreedor en un proceso ejecutivo que llegar a un acuerdo con sus acreedores.”5 2.1.3. Prelación de créditos
4
RODRIGUEZ, Juan Jose. Aproximación al derecho concursal colombiano. Disponible en: http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen6/pdf02/aproximacion.pdf. Consultado el: 20 de mayo de 2014. 5 Ibid.
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La Corte Constitucional en la Sentencia C-092 de 2002 definió la prelación de créditos de la siguiente manera: “El legislador prevé un sistema de preferencias, dependiendo de la calidad del crédito. La prelación de créditos es pues, el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; sólo existen aquellas expresamente contempladas en la ley.”6
Esta prelación puede clasificarse en créditos generales y especiales, los primeros permiten al acreedor perseguir todos los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito; las segundas solo afectan determinados bienes como por ejemplo los créditos hipotecarios, en los que solo puede ser perseguido por el acreedor el bien sobre el que recae el gravamen. 2.1.4. Negociación de deudas Procedimiento que le permite al deudor negociar sus deudas con sus acreedores a se puede acoger a quienes cumplan con una serie de requisitos dentro de los cuales se pueden mencionar los siguientes: • Incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o • Cursen en su contra dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva. En cualquier caso, las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo 2.1.5. Convalidación de acuerdos Procedimiento a través del cual una persona natural no comerciante que por la pérdida de su empleo, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal o de otras circunstancias similares, enfrente dificultades para la atención de su pasivo, que se traduzcan en una cesación de pagos dentro de los siguientes 120 días, podrá solicitar que se convalide el acuerdo privado que hubiere celebrado con un
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Corte constitucional. sentencia c-092 de 2002.M.P. Jaime Araujo Renteria. trece (13) de febrero de dos mil dos (2002).
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número plural de acreedores que representen más del 60% del monto total del capital de sus obligaciones. 2.1.6. Obligación La obligación es definida por el Código Civil de la siguiente manera:
Artículo 1494,“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”. 7
2.1.7. Mora La mora es definida por el Código Civil, de la siguiente manera: Artículo 1609: “El deudor está en mora: a) cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; b) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla y, c) en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. 8
Al respecto es válido mencionar lo que dice Petit “En toda obligación, sea en razón de su naturaleza, sea en virtud de una cláusula especial, hay un momento a partir del cual el acreedor puede exigir el pago. Si el deudor no paga cuando debe hacerlo, se dice que hay retraso, mora (…). Para que el deudor esté en demora, no basta que esté, por su dolo o culpa, en retraso de ejecutar la obligación; es preciso también que este retraso haya sido legalmente comprobado.”9 2.1.8. Deudor Es definido por la superintendencia de sociedades de la siguiente manera: 7
CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 57 de 1887. Bogota. Colombia. 1887 Ibid. P. 123 9 PETIT; Eugene. Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires, Abatrós, Pg., 367. Citado por: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia. Curso Virtual de insolvencia para personas no comerciantes. Bogotá. Colombia. 2013. P 3 8
14
Es quien tiene la obligación, vinculado en una relación contractual, de dar, hacer o no hacer. Es el sujeto pasivo de la relación contractual. Eugene Petit, en su Tratado elemental de derecho romano, señala que el deudor es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación.10
2.2.
MARCO TEÓRICO
2.2.1. Antecedentes de la insolvencia La figura de insolvencia económica tiene una trayectoria milenaria, siendo el derecho romano la fuente del derecho colombiana, es necesario remitirse a esta fuente a fin de determinar su primitivo origen, a continuación se expone de forma sucinta su desarrollo en la época romana. En el periodo romano inicialmente no existía la posibilidad de pagarse las deudas con el patrimonio del deudor, sin contar con la autorización de él, no era viable la ejecución forzosa de la obligación. “La ley de las doce tablas conocida como la primera compilación de derecho privado, se menciona la “acción denominada de aprehensión corporal” se descubría la presencia del deudor, quien debía realizar la presentación del acreedor y quien a su vez tenían un derecho correlativo. Durante varios siglos no existió la ejecución presupuestal. En el caso anotado el acreedor gozaba de un poder sobre el deudor y si no cancelaba dentro del mes siguiente pagaba con s libertad o con su vida. La MANUS INJECTIO, en la cal se permitía a los acreedores apoderarse del deudor para reducirlo a la esclavitud y aún lo que es más grave disponer de su vida. Se refiere además que los acreedores podían tomar la vida de sus deudores y exponer sus cuerpos a orillas del Tibet para que fueran devorados por las aves de rapiña. ”11
En el derecho romano, de acuerdo con Guillermo Margadant “en el derecho privado cada uno de los acreedores tenían derecho a una parte proporcional del cadáver de acuerdo con la deuda.”12
10
Ibid. P. 5 GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta. Tesis de Grado No publicada. Universidad Simon Bolivar. Cucuta. Santander. 2013. P. 23 12 MARGADANT. Guillermo. introducción al derecho mexicano. México: Biblioteca jurídica virtual. Citado por GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta. 11
15
En el año 326 fue expedida la Ley Potelia Papiria, expedida por los cónsules Poetelio y Papirio en ella se consagraba que “los deudores no caerían en la esclavitud por deudas si juraba que podían pagarlas esto fue para los plebeyos – se dijo- como el comienzo de una era de libertad.”13 Con la ley HONORUM VENDITIO se estipula la posibilidad de la venta del patrimonio del deudor en el momento en el cual este no pagara sus deudas, esta situación derivaba en la muere civil del deudor y en la humillación pública. En el recuento histórico de esta figura es posible determinar lo siguiente: Posteriormente se dictó la ley JULIA, en la cual se permitía a los deudores la cesión de sus bienes en pago de sus deudas. A continuación apareció la ley HONORUM DISTRATIO y el recurso de la MISSIO IN POSESSION, la cual permitía que los bienes del deudor fueran vendidos por intermedio de un curador legalmente constituido. De ésta manera, las primitivas penas corporales se fueron transformando en obligaciones de carácter patrimonial y de ésta manera se establecieron las bases del derecho mercantil haciendo referencia al crédito de las personas.14
Se observa, entonces un desarrollo incipiente del régimen de insolvencia en el derecho romano. 2.2.2. Antecedentes del régimen de insolvencia de persona con comerciante en Colombia Antecedentes de sobreendeudamiento del consumidor, hace que en el 2001 se expida por el Consejo de la unión Europea la resolución del 26 de noviembre, en la cual se indica lo siguiente: “(…) diez de los Estados miembros de la Unión Europea disponían en ese entonces de una legislación específica relativa a la liquidación colectiva de las deudas de consumidores para ofrecer un tratamiento social, económico y jurídico a los consumidores en situación de sobreendeudamiento excesivo, mientras los demás Estados miembros continuaban aplicando los procedimientos ordinarios (…).”15
13
EUGENIO, Francisco. Breve historia de Roma. Buenos Aires. Argentina Editorial Dykinson. 2006. P. 44 14 Op,cit. Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta 15 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia. Curso Virtual de insolvencia para personas no comerciantes. Bogotá. Colombia. 2013. P 8
16
Colombia inicia su trasegar respecto a los regímenes de insolvencia con la expedición de la ley 222 de 1995 el legislativo creo una unidad de régimen de insolvencia que permitiera tanto al empresario persona natural o colectiva, como al no comerciante Tener acceso, al menos para el último caso, al mecanismo del concordato, permitiendo por esta vía que los consumidores pudieran través de un mismo proceso renegociar con los acreedores la forma en la cual primigeniamente se habían pactado sus deudas.”16 Sin embargo con la expedición de la ley 1116 de 2006, se instauro el sistema de insolvencia para personas comerciantes excluyendo de forma expresa a la persona natural no comerciante. Posteriormente en 2007 la Corte Constitucional en sentencia C-699 exhortó al poder legislativo a que promulgara un régimen exclusivo para el consumidor persona natural no comerciante. En el año 2010 fue expedida la ley 1380, como mecanismo que permitirá la recuperación del deudor sobreendeudado, no obstante fue declarado inexequible por la Sentencia C 685 de 2011 por vicios de forma, régimen que fue incluido en el Código General de Proceso o Ley 1564 de 2012. Este tema será abordado de forma amplia en el capitulo IV de la presente monografía. 2.2.3. La crisis del consumidor De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades el “fenómeno descrito genéricamente como “sobreendeudamiento” se traduce en una desafortunada situación de deudas excesivas sin la capacidad del deudor de hacer frente a ellas con la rentas ordinarias.”17 Para la superintendencia de sociedades, el sobreendeudamiento no es una problemática de índole privado, sino que por el contrario tiene un efecto colateral considerable lo cual impacta de forma negativa y directa en el orden público económico a nivel macroeconómico. En la actualidad, según la Superintendencia de Sociedades “El aumento exponencial y desmesurado de la deuda como consecuencia de la flexibilidad de 16
Ibid. P. 9 Ibid, . P 8
17
17
las entidades financieras y de la ausencia de información por parte de los deudores al momento de tomar un crédito, hace que el sistema jurídico se preocupe por dar una respuesta oportuna y eficaz ante dicha realidad. Es necesario establecer que el sobreendeudamiento no es insolvencia, sino un estadio previo a ella que de no regularse conducirá a ella y que por tanto exige ser atendido de manera preventiva.”18 Frente al fenómeno del sobreendeudamiento se clasifica en dos grandes grupos, de acuerdo con la división realizada por la Superintendencia de Sociedades, de la siguiente manera: a. Sobreendeudamiento pasivo: Encuentra su origen en la incapacidad sobrevenida, donde el deudor no puede hacerle frente a las deudas debido a contingencias sobrevenidas que afectan de manera considerable su capacidad económica, por ejemplo, por pérdida del empleo el divorcio o enfermedades graves.19 b. Sobreendeudamiento Activo: Hace referencia a la asunción excesiva de deudas, que usualmente se encuentra ligada a la carencia de formación financiera o de cultura financiera del deudor, para la Superintendencia de Sociedades se trata de situaciones en las cuales los deudores consumidores son seducidos por las campañas publicitarias y la inmediatez del dinero de las tarjetas de crédito.20 Frente a este fenómeno descrito por la Superintendencia de Sociedades, Asomicrofinanza21indico que a fin de minimizar el efecto del sobreendeudamiento en los colombianos es necesario fomentar una Educación Financiera que se ajuste al perfil de los clientes microfinancieros indica que “una cartera vencida de los microcréditos del país que está llegando al 5,7%, es una señal de alerta que
18
Ibid. P 8 Ibid. P. 8 20 Ibid. p.9 21 El mes de Agosto de 2009 un grupo de entidades reguladas y no reguladas, constituyeron la Asociación Colombiana de Instituciones Microfinancieras - Asomicrofinanzas, cuyo objetivo principal es la representación gremial de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera; la Superintendencia de Economía Solidaria y las ONGs, que desarrollan operaciones de microcrédito y servicios afines, y que en su conjunto se definen como la industria de Microfinanzas en Colombia. Disponible en: http://asomicrofinanzas.info/index.php /loquesomos/nosotros. Consultado el: 23 de mayo de 2014. 19
18
muestra la necesidad de tomar medidas preventivas para librar al mercado de los perjuicios de una posible crisis.”22 Sin embargo, frente al gran interrogante de ¿qué hacer con la población colombiana que ha sufrido los efectos dañinos del sobreendeudamiento en su economía personal? Frente a esta situación la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-699 de 2007 indico lo siguiente: Considera del caso la Corte puntualizar que, si bien los procesos concursales son, fundamentalmente, mecanismos orientados a la protección del crédito, no es menos cierto que a través de ellos puede hacerse efectivo el principio de solidaridad en aquellos casos en los que, como consecuencia de una situación de insolvencia, el deudor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que afecte sus derechos fundamentales, razón por la cual resultaría acorde con dicho principio que el legislador estableciese un proceso concursal específico para las personas naturales no comerciantes que se encuentren en un estado de insolvencia. Para tal efecto, la Corte hará un exhorto al Congreso de la República, para que dentro de su potestad de configuración legislativa expida un régimen universal al que puedan acogerse las personas naturales no comerciantes en situación de insolvencia.23
Basado en la exhortación realizada por la Corte Constitucional el andamiaje del poder legislativo gesto un camino fluctuante hacia la implementación del régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante en aras de garantizar los principios de solidaridad consagrada en la Carta Magna. 2.3.
MARCO NORMATIVO
En dl apartado de antecedentes se realizó un breve recuento de las normas que han dado paso al régimen actual de insolvencia de persona natural no comerciante, a continuación se realiza un compendio de las normas que han consolidado el régimen de insolvencia en general en Colombia, a fin de mencionar las normas que en la actualidad rigen el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, el presente apartado enunciara estas normas por cuanto su evolución se encuentra reseñada en páginas anteriores, sin embargo, es de
22
En Colombia se está gestando una crisis por sobreendeudamiento. Disponible en: http://www.dataifx.co m/print/new /noticias/noticia/articulo-15165-en-colombia-se-esta-gestandouna-crisis-por-sobreendeudamiento-. Consultado el: 12 de junio de 2014. 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Bogota Colombia 6 de septiembre de 2007
19
vital importancia realizar este recuento como marco normativo de la presente monografía. En la presente tabla el lector encontrará cual ha sido el desarrollo del régimen de insolvencia en Colombia. LEY/DECRETO
CONTENIDO
Decreto 350 de 1.989
Concordato preventivo
Ley 222 de 1995
A través de esta norma se expide un nuevo régimen de procesos concursales.
Ley 550 de 1.999
Régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial
Ley 1116 de 2006
Reorganización Empresarial, Validación judicial de acuerdos privados, Liquidación Judicial y el régimen transfronterizo.
Ley 1380 de 2010
Régimen de insolvencia de la persona natural NO comerciante
Ley 1564 de 2012
CGP
Decreto 2677 de 2012
Reglamenta el procedimiento de
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OBSERVACIONES Establecido para empresas, no contemplaba personas naturales En esta norma se permite un proceso concursal para personas naturales, donde el juez competente será el juez civil del circuito, es viable Un concurso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. Régimen dedicado únicamente al régimen empresarial, no a la persona natural. Esta norma excluye de forma expresa a las personas naturales no comerciantes. Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C685 de 2011, por vicios de forma. Incluye en el Título IV el régimen de insolvencia para persona natural no comerciante. negociación de deudas y de la convalidación de
insolvencia de la persona natural no comerciante
acuerdos privados a través de un centro de conciliación o de notarías.
Fuente: Elaborado autores 2.4.
MARCO JURISPRUDENCIAL
El tema de la insolvencia en el país, ha sido tratado por la Corte Constitucional bajo el postulado del principio de solidaridad contenido en el articulado de la carta magna, dentro de las cuales es posible mencionar las siguientes: 2.4.1. Sentencia C-1143 de 2000 A través de esta sentencia se busca determinar si son constitucionales las funciones jurisdiccionales de la superintendencia de Sociedades. Al respecto la sentencia indica lo siguiente: La Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa del orden nacional que en virtud de delegación presidencial ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control que consagra el artículo 189-24 Superior, fue investida de funciones jurisdiccionales por el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, para conocer y decidir los procesos concursales. Se trata de la aplicación de lo dispuesto por el artículo 116 de la Carta, en virtud del cual la ley, en forma excepcional, puede "atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas", como consecuencia del postulado de colaboración armónica entre las ramas del poder público. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades actúa como un verdadero juez durante el proceso concordatario, lo cual le fue permitido en atención a su conocimiento especializado y a su amplia experiencia en el área.24
Si bien es cierto, la sentencia tiene que ver con el régimen de insolvencia de las personas, también lo es que es un antecedente que faculta a un órgano no judicial a llevar procesos concursales o de insolvencia, en el momento de elaboración de esta monografía se faculto a los centros de conciliación y a las notarías para llevar parte del proceso de insolvencia de persona natural no comerciante. 2.4.2. Sentencia C699 de 2007
24
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1143 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Colombia. 2000. P. 7
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En esta sentencia el autor de la demanda indica que es excluyente la referencia del numeral 8 del artículo 3 de la ley 1116 de 2006 que indica que las personas naturales no comerciantes se encuentran excluidas del régimen de insolvencia contemplado en esta norma. La Corte Constitucional, indica que el régimen de la empresa o comerciante de insolvencia es diferente de la persona no comerciante, entiéndase consumidor, razón por la cual el legislador se encuentra facultado en regular la figura de la forma que estime conveniente En esta sentencia la Corte Constitucional exhorta al congreso de la republica a expedir un régimen de insolvencia para la persona natural no comerciante, de acuerdo a sus condiciones particulares. 2.4.3. Sentencia C-685 de 2011 A través de esta sentencia la Corte Constitucional declaro inexequible la Ley 1380 de 2.010, por vicios de forma en la gestación de dicha ley, ocurrencia de vicios de procedimiento en el trámite que condujo a la aprobación de la norma. Posterior a esta sentencia, fue proferida el CGP, norma en la cual se contempla el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante.
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3. 3.1.
CAPITULO III: REFERENCIAS METODOLOGICAS
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La metodología utilizada en la presente monografía fue -descriptiva, se buscó analizar la estructura, naturaleza y objetivo del régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, su trayectoria no solo legal sino jurisprudencial, hasta el CGP, a través del cual se busca habilitar a las personas que pasan por un proceso de sobreendeudamiento. Frente a esta metodología Cesar Bernal sostiene lo siguiente: “la investigación descriptiva es aquella en que, se reseñan las características o rasgos de la situación o fenómeno objeto de estudio. Describir es el acto de representar, reproducir o figurar a personas, animales o cosas. Se deben describir aquellos aspectos más característicos distintivos y particulares de estas personas, situaciones o cosas, o sea, aquellas propiedades que las hacen reconocibles a los ojos de los demás”.25 3.2.
FUENTES DE LA INFORMACIÓN
Esta investigación se soportará sobre fuentes secundarias contenidas en las investigaciones publicadas en libros, periódicos, revistas de orden nacional o internacional, así como la información encontrada en la red mundial de datos Internet. 3.3.
TÉCNICA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN:
La técnica que se utilizará es el estudio documental, por medio del cual se proceso la información a través de fichas bibliográficas, nemotécnicas, resúmenes que llevaron al resultado final de lo expuesto en el presente trabajo de investigación.
25
BERNAL., César Augusto. Metodología de la Investigación para administración y economía. Colombia: Pearson. 2002. P. 34
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4.
4.1.
CAPITULO IV: REGIMEN ACTUAL DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN COLOMBIA GENERALIDADES
En la actualidad el CGP contempla tres alternativas para un ciudadano que se encuentre en una situación de sobreendeudamiento, a saber: a. La negociación de un acuerdo. b. La validación de un acuerdo privado. c. La liquidación patrimonial. Estos procesos incluidos dentro del régimen de insolvencia de la persona natural tienen diversa naturaleza: judiciales, administrativos o asistenciales, (protección al consumidor o autoridades dispuestas para proteger sus derechos). Al respecto es necesario indicar que “es el deseo del legislador de implementar un instrumento diferente al previsto para el manejo de la insolvencia de la empresa, con lo que se pone de presente el reconocimiento que la insolvencia de la persona natural merece un trato destino que responda a los particulares intereses que se encuentran en juego, por ejemplo, las obligaciones alimentarias a cargo del deudor y los derechos fundamentales que se encuentran en juego.”26 En Colombia no hay antecedentes de un régimen que encuentre sus bases en la conciliación, al respecto la Superintendencia de Sociedades indica que “la adopción de la conciliación como eje del mecanismo encuentra su justificación en el número reducido de acreedores del deudor personal natural no comerciante, lo cual hace viable este tipo de soluciones, aunado a esto, la demora en el trámite de los concordatos de personas naturales bajo la vigencia de la Ley 222 de 1995 permite justificar la decisión de descartar sus continuidad o de contemplar un sistema similar.”27 Este régimen es un espacio de negociación propio de los mecanismos de atención del pasivo insatisfecho, este mecanismo debe estar acorde con la situación económica del deudor y que le permitirán en un tiempo prudencial normalizar su situación financiera y lograr intervenir nuevamente en el tráfico económico sin restricciones.
26 27
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Introducción al tema de insolvencia Ibid, p. 21
24
El acuerdo con los acreedores tiene su punto focal en el deudor además de la credibilidad que este genere en ellos, “es preciso recordar que la naturaleza conciliatoria no se ve afectada por la posibilidad de que los jueces intervengan en ciertos casos. Puede considerarse que la solución adoptada con la intervención judicial es favorable en la medida en que únicamente procede con la existencia de un conflicto entre deudor y acreedores.”28 Debido a la participación intermitente del juez, y la inexistencia de un juez especializado para este tipo de proceso, en este apartado se desarrollará el proceso contemplado en la ley de la insolvencia de la persona natural no comerciante. 4.2. DESTINATARIOS DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE Pueden acudir a los procedimientos de insolvencia dispuestos en el CGP las personas naturales no comerciantes. Es decir aquellos que no realicen actos mercantiles, su definición se encuentra en el artículo 23 del Código de Comercio el cual indica lo siguiente: ARTÍCULO 23. ACTOS QUE NO SON MERCANTILES. No son mercantiles: 1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; 2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor; 3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; 4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.29
Al respecto, indica Nicolás Pájaro sostiene que son sujetos de esta norma las personas con las siguientes características: ”todo hombre o mujer que no se dediquen profesionalmente al comercio. Se trata de un régimen dispuesto para el ciudadano común, para el consumidor de productos y servicios. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, los agricultores y ganaderos que no se hayan organizado 28
Ibid, p. 7 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 410 de 1971. Diario Oficial 33.339 de junio 16 de 1971. Bogotá. Colombia. 1971 29
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como una empresa, los artistas, los servidores públicos, los abogados, médicos, o personas que se dediquen a alguna de las profesiones liberales, siempre y cuando no se hayan organizado como una empresa.”30 Analizado quienes son los beneficiarios de este régimen, será necesario mencionar que personas NO pueden acceder al procedimiento de insolvencia contenido en el CGP: Articulo 532 Las reglas aquí dispuestas no se aplicarán a las personas naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006.31
Nicolas Pajaro indica lo siguiente: NO pueden acceder a los procedimientos de insolvencia previstos en el CGP las siguientes personas: 1. Las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, asociaciones, entidades sin ánimo de lucro, entidades públicas, etc.). A ellas se aplica, según sea el caso, el régimen de insolvencia empresarial de la ley 1116 de 2006, el régimen especial de toma de posesión de las entidades del sector financiero, establecido en el decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), las entidades territoriales, a las que se aplica lo dispuesto en la ley 550 de 1999, las entidades públicas, que siguen lo previsto en el decreto 254 de 2000, en la ley 1105 de 2006, y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que de acuerdo con la ley 142 de 1994, también se remiten al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2. Las personas naturales que se dediquen profesionalmente al comercio, de acuerdo con el catálogo de actividades que incorpora el artículo 20 del estatuto mercantil. 3. Las personas naturales que tengan control sobre una sociedad o empresa que está en crisis. Ello ocurre cuando se tiene un alto porcentaje de participación en su capital (mayoría de acciones, cuotas o interés) o porque tiene poder de decisión sobre ella.
30
PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante. Congreso XXXIV Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá Colombia, 203. 31 CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1564 de 2012. Diario Oficial. Bogotá. Colombia. 2012.
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En estos casos, se considera que la crisis del controlante está relacionada con la de la empresa controlada y debe resolverse en el mismo escenario en el que se ventila la insolvencia de la persona jurídica. 32
4.3. REQUISITOS DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE PARA ACOGERSE A ESTE REGIMEN El deudor podrá acogerse a este proceso cuando se encuentre en las siguientes situaciones: Artículo 538. Supuestos de insolvencia. Para los fines previstos en este título, se entenderá que la persona natural no comerciante podrá acogerse a los procedimientos de insolvencia cuando se encuentre en cesación de pagos Cuando se encuentre en cesación de pagos. Estará en cesación de pagos la persona natural que como deudor o garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o contra el cual cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva. En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo. Para la verificación de esta situación bastará la declaración del deudor la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento.33
Es posible determinar que se requieren tres situaciones que operan de manera conjunta para sujetarse a este proceso. Para Nicolás Pájaro, estas se pueden resumir de la siguiente forma: Una pluralidad de obligaciones en mora a favor de una pluralidad de acreedores. No está en crisis quien tiene dificultades para cumplir con una sola obligación, pues para estas situaciones son adecuados el proceso ejecutivo y los trámites conciliatorios procesales y extraprocesales. • Una extensión de la crisis en el tiempo. Los procedimientos de insolvencia son, en efecto, una herramienta compleja a los que debe acudirse sólo en caso de necesidad, y no ante cualquier dificultad esporádica o coyuntural. • Una magnitud estructural. Una auténtica crisis es la que tiene una magnitud tal que pone al deudor en serias dificultades para atender la totalidad de sus
32
Op. Cit, PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante. P. 335 33 Op cit. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1564 de 2012.
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créditos. No está en crisis quien tan sólo ha incumplido un pequeño porcentaje de sus deudas.34
Es decir, es un mecanismo creado sin duda para aquel consumidor que se encuentra en una situación de sobreendeudamiento que afecta de manera inmediata la calidad de vida del deudor, y el normal desarrollo de su vida financiera, este mecanismo no debe utilizarse para crisis coyunturales, sino para una verdadera cesación de pagos. 4.4. CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA CONEMPLADOS EN EL CODIGO GENERAL DE PROCESO El CGP contempla tres procedimientos dentro del régimen de insolvencia, a continuación se desarrollaran cada uno con sus elementos más relevantes. 4.4.1. Negociación de deudas El capítulo II del título IV del CGP contempla los requisitos y elementos propios del procedimiento de negociación de deudas dentro del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante. El consumidor que se encuentre en estado de cesación de pagos bajo los supuestos anteriormente descritos, podrá acudir a este procedimiento a fin de normalizar su situación económica. Este procedimiento se surte ante un conciliador. 4.4.1.1. Solicitud: El interesado podrá realizar la solicitud de este procedimiento a través de apoderado o de forma directa, esta solicitud debe en palabras de Nicolás Pájaro dar respuesta a cinco interrogantes que serán descritos a continuación: a. ¿Por qué entro en la crisis? El numeral 1 del artículo 539 del CGP indica que en la solicitud se debe indica cuales fueron los motivos por los cuales se llegó al estado de cesación de pagos, para Nicolás Pájaro, este requisito se relaciona con la necesidad de identificar cuales comportamientos originaron tal situación a fin de evitarlos en un futuro y de esa manera que el procedimiento tenga éxito. 34
Op. Cit, PAJARO, Nicolas. Algunas preguntas sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante. P. 335
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b. ¿A quién y cuánto debe? El numeral 3 del artículo 539 del CGP indica que la solicitud debe presentar una relación completa y actualizada de todos los acreedores, en el orden de prelación de créditos que señalan los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, indicando nombre, domicilio y dirección de cada uno de ellos, dirección de correo electrónico, cuantía, diferenciando capital e intereses, y naturaleza de los créditos, tasas de interés, documentos en que consten, fecha de otorgamiento del crédito y vencimiento, nombre, domicilio y dirección de la oficina o lugar de habitación de los codeudores, fiadores o avalistas. En caso de no conocer alguna información, el deudor deberá expresarlo. c.
¿La existencia de bienes que puedan hacer frente a las deudas existentes?
Frente a la solución de este interrogante el código General de Proceso indica de forma expresa una serie de requisitos que deberá cumplir la solicitud de negociación de deudas, al respecto Nicolás Pájaro sostiene lo siguiente: “Para ello se exige una relación completa y actualizada de los bienes que conforman la prenda general de los acreedores. Dicho listado debe incluir los bienes que se encuentren en el exterior, así como los que tienen el carácter de inembargables, y los necesarios para la subsistencia del deudor y de su familia, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior al de la presentación de la solicitud. En fin, respecto de este punto, debe declararse si el deudor cuenta con sociedad conyugal o patrimonial vigente, para efectos de completar la radiografía sobre su patrimonio y lograr un acuerdo ajustado a la realidad. Sobre este punto, los acreedores cuentan con diversos espacios para controvertir la relación de bienes presentada por el deudor, sea por vía de objeciones, de acciones revocatorias o de simulación, o por vía de la justicia Penal.”35
Es necesario resaltar que esta solicitud se encuentra sostenida en el principio de buena fe pues esta no requiere de la certificación de un contador, esa solicitud será prestada bajo la gravedad de juramento, y en caso de controvertirla, el legislativo otorgo de ciertas acciones que podrán realizar los acreedores. d.
35
¿Cuál es su propuesta de pago?
Ibid, p. 336
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E deudor deberá presentar una propuesta para la negociación de deudas, que debe ser clara, expresa y objetiva, y esta deberá ser acorde con la información antes prevista. e.
¿Qué efectos tiene la aceptación de la solicitud?
La solicitud de negociación de deudas tiene una serie de efectos luego de la aceptación de la misma, dentro de los cuales es válido mencionar los siguientes: Todas las obligaciones que existían con anterioridad a la aceptación de la solicitud deben ser negociadas en el acuerdo y el pago deberá efectuarse conforme al acuerdo suscrito. Los acreedores no podrán iniciar proceso de cobro ejecutivo de forma separada, o tomar medidas tales como suspensión de los servicios públicos, restitución de inmueble arrendado por mora. Esta solicitud interrumpe la prescripción y la caducidad de los créditos. La solicitud de negociación de deudas no tienen ningún efecto en los procesos ejecutivos de alimentos vigentes. 4.4.1.2. Termino de duración: Según el artículo 544 del CGP el termino para llevar a cabo el procedimiento de negociación de deudas es de sesenta días, contados a partir de la aceptación de la solicitud. A solicitud conjunta del deudor cualquiera de los acreedores incluidos en la relación definitiva de acreencias este término podrá ser prorrogado por 30 días más. 4.4.1.3. Designación del conciliador y aceptación del cargo. Luego de presentar la solicitud el centro de conciliación tiene 3 días para designar al conciliador, quien deberá manifestar su aceptación dentro de los días siguientes a la notificación, de no hacerlo será sancionado con la exclusión de la lista de conciliadores, este cargo es de obligatorio aceptación. 4.4.1.4. Estudio de la solicitud. El conciliador luego de aceptar el cargo, tendrá cinco días para verificar si la solicitud cumple con los requisitos mencionados en apartados anteriores, s la solicitud adolece de los requisitos, el conciliador señalara tal situación y otorgará al deudor un plazo de cinco días para que la corrija, si dentro de este plazo no se subsana la solicitud, o no cancela las
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expensas del trámite, la solicitud será rechazada, contra esta decisión solo procede recurso de reposición ante el conciliador. 4.4.1.5. Aceptación de la solicitud: una vez cumplido los requisitos de la solicitud y se hayan sufragado las expensas en los casos en los cuales estén previstos, el conciliador dará inicio al procedimiento y deberá fijar fecha de audiencia de negociación dentro de los veinte días siguientes a la aceptación de la solicitud. 4.4.1.6. Comunicación de la aceptación: Luego de actualizar las deudas por parte del sujeto activo del procedimiento, el conciliador deberá comunicar a todos los acreedores que la solicitud fue aceptada, el monto por el cual cada uno fue relacionado y cuando se llevara la audiencia de negociación de deudas, esta comunicación será enviada a través de correo certificado, aunado a esto, e conciliador deberá oficiar a los jueces de conocimiento de los procesos judiciales indicados en la solicitud, informado del inicio de la negociación; por su parte el juez de conocimiento realizara el control de legalidad y tendrá que dejar sin efecto cualquier actuación que se haya adelantado con posterioridad a la aceptación previo a reconocer en el mismo auto la suspensión del proceso ejecutivo. 4.4.1.7. Audiencia de negociación de deudas: La audiencia se encuentra descrita de forma detallada en el CGP, y se indica que debe realizarse de la siguiente manera: Se manifestará a los acreedores por pare del conciliador la relación detallada de las acreencias del deudor, si existen dudas o diferencias respecto a las acreencias presentadas, el conciliador propiciara fórmulas de arreglo, y tiene la potestad de suspender la audiencia a fin de lograr un acuerdo, si no existen objeciones de las acreencias y los acreedores se encuentran de acuerdo con la solicitud, ella constituirá la relación definitiva de acreencias, y se deberá considerar la propuesta del deudor, luego que se realice la propuesta de negociación por pate del deudor, se escuchará la propuesta y la contrapuesta, y fórmulas de arreglo expuestas por el conciliador, de esta acta se levantará un acta del conciliador y el deudor, el original del acta y sus modificaciones la cual reposara en el centro de conciliación y la notaria, y se podrá expedir las copias solicitadas por las partes. 4.4.1.8. Suspensión de la audiencia de negociación: Si no es posible llegar a un acuerdo, existiendo la posibilidad de arreglo, el conciliador podrá suspender las veces que sea necesario, la cual debe reanudarse dentro de los 10 días siguientes, esta deliberación no podrá extenderse más del periodo de duración de este procedimiento, de no ser así el procedimiento fracasara. 31
4.4.1.9. Objeciones de los acreedores: si presentadas las objeciones y no es posible conciliarlas en la audiencia, se suspenderá por diez (10) días, para que dentro de los cinco (5) primeros días inmediatamente siguiente a la suspensión, los objetantes presenten ante él y por escrito la objeción con las pruebas que sustente sus afirmaciones, vencido el termino correrá un término igual para que el deudor de respuesta a la objeción, mediante escrito y aporte las pruebas que considere pertinentes, estos escritos serán remitidos de forma inmediata al juez, quien resolverá de plano sobre estas objeciones mediante un auto que no admite recursos y que será devuelto al conciliador, para que continúe el trámite, se citara a audiencia nuevamente, quedará en firme la relación de las acreencias hechas por el conciliador y la audiencia continuará al décimo día siguiente a aquél en que se hubiere suspendido la audiencia y a la misma hora en que se llevó a cabo. 4.4.1.10. El acuerdo de pago: este acuerdo debe cumplir con los siguientes reglas:
Debe celebrarse en el término indicado por la ley para este procedimiento, así como debe celebrarse en la audiencia. Debe ser aprobado por dos o más acreedores que representen más del 5% del monto total de la capital de la deuda y debe contar con la aceptación deudor.(no se contemplará la suma de intereses, sanciones o multas). Debe comprender la totalidad de los acreedores objeto de la negociación. Debe comprender la totalidad de los acreedores del objeto de la negociación. Puede versar sobre cualquier obligación patrimonial contraída por el deudor. Si el acuerdo involucra actos jurídicos que afecten bienes sujetos a registro, se inscribirá copia del acta contentiva del acuerdo. Puede disponer la venta de bienes del deudor que estén embargados en los procesos ejecutivos suspendidos, para lo cual el deudor solicitará el levantamiento de la medida cautelar. Todos los créditos estatales estarán sujetos a las reglas senadas en el acuerdo para los demás créditos, en créditos fiscales el acuerdo no podrá contener reglas que impliquen condonación o rebajas por impuestos, tasas o contribuciones salvo que las normas fiscales lo permitan. Respetar la prelación y privilegios señalados en la ley y dispondrá un mismo trato para todos los acreedores que pertenezcan a una misma clase o grado.
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En ningún caso el acuerdo de pagos implicará novación de obligaciones, salvo pacto en contrario aceptado de manera expresa por el deudor y por cada acreedor de manera individual o por la totalidad de acreedores. No podrá preverse en el acuerdo celebrado entre el deudor y sus acreedores ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo superior a cinco años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que así lo disponga una mayoría superior al sesenta por ciento de los créditos o que originalmente la obligación hubiere sido pactada por un término superior.
4.4.1.11. Contenido del acuerdo: el acuerdo deberá contener lo siguiente: La forma en la que se atenderán las obligaciones del mismo, en el orden de prelación legal de créditos. Plazo en días meses o años en que se pagaran las deudas negociadas Los intereses a los que se sujetaran las diferentes obligaciones, o la condonación de los mismos si así se acuerda. Si existe dación en pago, que bienes se otorgarán y que obligaciones se extinguen con esa dación. La relación de acreedores que acepten quitas o daciones en pago. El termino máximo para el cumplimiento. 4.4.1.12. Efectos del acuerdo de pago: Cuando se ha celebrado el acuerdo de pago, los procesos promovidos por los acreedores continuarán suspendidos hasta tanto se verifique e cumplimiento o incumplimiento del acuerdo. 4.4.1.13. Reforma del acuerdo: será posible ma nodificacion del acuerdo a solicitud del deudor o de un grupo de acreedores que representen por lo menos una cuarta parte de os créditos insolutos, conforme a la certificación que para el efecto expida el conciliador, esta solicitud se presentara ante el centro de conciliación o notaria que conoció el procedimiento y deberá acompañarse de la actualización de la relación definitiva de acreedores junto con la información relativa a las fechas u condiciones que se hubieran realizado pagos a los créditos que eran materia de acuerdo, luego de aceptada la solicitud se citara a audiencia de reforma dentro de los días siguientes, en la audiencia se indagara en primer término a los acreedores sobre la conformidad en torno a la actualización de la relación definitiva de acreedores. Si existieren discusiones se aplicara lo dispuesto para la primera audiencia, si no es posible la aprobación continuara vigente el acuerdo anterior, en esta audiencia no se admitirá suspensiones.
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4.4.1.14. Impugnación del acuerdo o de la reforma: se podrá impugnar el acuerdo, en los siguientes eventos:
Contengan cláusulas que violen el orden legal de prelación de créditos, salvo que exista renuncia expresa del acreedor afectado. Contenga cláusulas que establezcan privilegios a uno o algunos de los créditos que pertenezcan una misma clase u orden, o de alguna otra manera vulneren la igualdad entre los acreedores, a menos que hubiere mediado renuncia expresa del acreedor afectado con la respectiva clausula. No comprenda a todos los acreedores anteriores a la aceptación de la solicitud. Contenga cualquier otra cláusula que violen la Constitución o la ley.
Los acreedores disidentes deberán impugnar el acuerdo en la misma audiencia en este se haya votado. Deberá sustentar su inconformidad por escrito ante el conciliador dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, allegando las pruebas que pretenda hacer vales, so pena considerada desierta. Vencido este término correrá uno igual para que el deudor y los demás acreedores se pronuncien por escrito sobre la sustentación y aporten pruebas, estos escritos serán llevados al juez, quien resolverá de plano sobre la impugnación. Si el juez encuentra probada la nulidad, o si está esta puede ser saneada por vía de interpretación así lo declarará en la providencia que resuelva la impugnación y devolverá las diligencias al conciliador para que se inicie la ejecución del acuerdo de pago. En caso contrario, el juez declarará de forma motivada la nulidad del acuerdo, devolverá el expediente al Conciliador para que en un término de 10 días se corrija el acuerdo, al corregirlo en el pazo estipulado el conciliador remitirá el acuerdo al juez para su confirmación, si el juez lo encuentra ajustado procederá a ordenar su ejecución, si el acuerdo no es corregido el conciliador informara la situación al juez a fin de que decrete la apertura del proceso de liquidación patrimonial, si el juez observa que subsisten las falencias que dieron lugar a la nulidad. El juez resolverá sobre la impugnación atendiendo el principio de conservación del acuerdo. Si es parcial la nulidad y puede ser saneada el juez podrá interpretarlo y señalara cual es el sentido en el cual contraríe al ordenamiento. Es necesario anotar que los acreedores ausentes no podrán impugnar el acuerdo. 4.4.1.15. Cumplimiento del acuerdo: vencido el plazo previsto en el acuerdo para el cumplimiento, el deudor solicitará al conciliador la verificación de su cumplimiento, para lo cual discriminará la forma en que las obligaciones fueron
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satisfechas, acompañando las pruebas de ello, el conciliador comunicará a los acreedores a fin de que dentro de los cinco días siguientes se pronuncien al respecto, si guardan silencio se entenderá que consintió en lo afirmado por el deudor. si el acreedor discute lo afirmado por el deudor, se seguirá el trámite previsto para el incumplimiento del acuerdo. Verificado el cumplimiento, el conciliador expedirá la certificación correspondiente y comunicará a los jueces que conocen los procesos ejecutivos contra el deudor, o contra los terceros, codeudores o garantes, a fin que los den por terminados. El deudor podrá solicitar un nuevo trámite de negociación de deudas, únicamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de cumplimiento total del acuerdo, con base en la certificación expedida por el conciliador. 4.4.1.16. Fracaso de la negociación: Si no se realiza el acuerdo de pago dentro del plazo previsto el conciliador declarará el fracaso de la negociación e inmediatamente remitirá las diligencias al juez civil de conocimiento para que decrete la apertura del proceso de liquidación patrimonial. 4.4.1.17. Incumplimiento del acuerdo: si el deudor no cumple las obligaciones convenidas en el acuerdo de pago, cualquiera de los acreedores o del mismo deudor, informarán por escrito de dicha situación al conciliador, indicando en que radica el incumplimiento; para que dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de dicha solicitud el conciliador citará a audiencia a fin de revisar por una sola vez la reforma del acuerdo de pago, si n la audiencia se presentaren las diferencias en torno a la ocurrencia de los eventos de incumplimiento del acuerdo,, y estas no fueran conciliadas, el conciliador dispondrá la suspensión de la audiencia, para que quien haya alegado el incumplimiento lo formule por escrito dentro de los cinco días siguientes junto con las pruebas de lo mismo, correrá un término igual a fin de que el deudor y los acreedores se pronuncien al respecto, los escritos serán remitidos de manera inmediata por el conciliador al juez, quien resolverá de plano el asunto, mediante auto que no admite ningún recurso. Si se prueba que existe incumplimiento el juez ordenará que se devuelvan la diligencia al conciliador, quien comunicará de ello a las partes para que se continúe con la ejecución del acuerdo, si se prueba el incumplimiento el juez remitirá el expediente al conciliador para que se proceda a estudiar la reforma del acuerdo, pero si a cabo de la audiencia de reforma no se modifica el acuerdo o si pactado la modificación el deudor incumple nuevamente el conciliador remitirá el proceso al juez civil para que decrete la apertura de liquidación patrimonial.
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4.4.2. Convalidación de acuerdo privado La persona natural no comerciante que por perdida de su empleo, disolución y liquidación de sociedad conyugal o unión marital de hecho o de otras circunstancia similares que generen una cesación de pagos dentro de los siguientes 120 días, podrá solicitar que se convalide el acuerdo privado que hubiere celebrado con un número plural de acreedores que represente el sesenta por ciento (60%) del monto total del capital de sus obligaciones. Este procedimiento de negociación de deudas seguirá las siguientes condiciones: a. b.
c. d.
e.
f.
Se tramitara la solicitud de acuerdo con las pautas negociación de deuda. El acuerdo debe constar por escrito, ser reconocido ante autoridad judicial o notarial por quien lo suscribe y reunir los requisitos antes mencionados para el acuerdo de pago. La aceptación de la solicitud de convalidación solo producía efectos hasta que exista una providencia que lo convalide. Los acreedores que conjuntamente con el deudor celebraron el acuerdo privado no podrán presentar objeciones ni impugnar el contenido del acuerdo, pero podrán pronunciarse y aportar pruebas para contradecir los reparos que presenten los demás acreedores que no hayan sido parte del acuerdo. El acuerdo convalidado, será oponible y obligara a todos los acreedores del deudor, incluyendo a quienes no concurrieron a su celebración o votaron en contra. La decisión del juez de no convalidar el acuerdo impedirá que el deudor presente una nueva solicitud de convalidación durante sesenta días, pero podrá solicitar la apertura de un procedimiento de negociación de deudas si cumple con los requisitos exigidos para este tipo de procedimientos.
4.4.3. Liquidación Patrimonial Este procedimiento se llevará a cabo en los siguientes eventos: a. Por fracaso de la negociación del acuerdo de pago. b. Como consecuencia de la nulidad del acuerdo de pago o de su reforma, declarada en el trámite de impugnación. c. Por incumplimiento del acuerdo de pago que no pudo ser subsanado. El juez, al proferir la providencia de apertura se dispondrá o siguiente: 36
a. El nombramiento del liquidador y la fijación de sus honorarios provisionales. b. La orden al liquidador para que dentro de los cinco días siguientes a su posesión notifique por aviso a los acreedores del deudor incluido en la relación definitiva de acreencias y al conyuge o compañero permanente, si fuere el caso, acerca de la existencia del proceso y para que publique un aviso en un periódico de amplia circulación nacional en el que se convoque a los acreedores del deudor a fin de que se hagan pare en el proceso. c. El liquidador deberá actualizar el inventario de los bienes del deudor dentro de los veinte días siguientes a su posesión. d. Oficiar a los jueces que adelantan procesos ejecutivos a fin de que remitan la liquidación, incluso los que se adelantan por concepto de alimentos, esa incorporación deberá darse antes del traslado para objeciones de los créditos so pena de ser considerados estos créditos como extemporáneos. No obstante, la extemporaneidad no se aplicará a los procesos por alimentos. e. La prevención a todos los deudores del concursado para que sólo paguen al liquidador, advirtiéndoles de la ineficacia de todo pago hecho a persona distinta. 4.4.3.1. Efecto de la apertura del proceso: esta providencia tiene como efectos los siguientes: a. La prohibición al deudor de hacer pagos, compensaciones, daciones en pago, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso, conciliaciones o transacciones sobre obligaciones anteriores a la apertura de la liquidación, ni sobre los bienes que a dicho momento se encuentren en su patrimonio. b. Las obligaciones alimentarias a favor de los hijos menores, estas podrán satisfechas en cualquier momento, dando cuenta inmediatamente al juez y al liquidador. c. Los pagos y demás operaciones que violen esta regla serán ineficaces de pleno derecho. d. La destinación exclusiva de los bienes del deudor a pagar las obligaciones anteriores al inicio del procedimiento de liquidación patrimonial. Los bienes que el deudor adquiera con posterioridad sólo podrán ser perseguidos por los acreedores de obligaciones contraídas después de esa fecha. e. La incorporación de todas las obligaciones a cargo del deudor que hayan nacido con anterioridad a la providencia de apertura.
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f. . Los gastos de administración del procedimiento de negociación de deudas se pagarán de preferencia sobre las acreencias incorporadas en la relación definitiva de acreedores que se hubiere elaborado en éste. g. La integración de la masa de los activos del deudor, que se conformará por los bienes y derechos de los cuales el deudor sea titular al momento de la apertura de la liquidación patrimonial, no se incluirán los bienes propios de su cónyuge, ni aquellos sobre los cuales hayan constituido patrimonio de familia o este afectado de vivienda familiar. h. La interrupción del término de prescripción y/o caducidad de las acciones respecto a las obligaciones a cargo del deudor que sean exigibles antes del inicio del proceso de liquidación. i. Exigibilidad de todas las obligaciones a plazo del deudor. j. Remisión de todos los procesos ejecutivos que se sigan en contra del deudor, incluso los de alimentos, las medidas cautelares que se hubieren decretado en estos sobre los bienes del deudor serán puestas a disposición del juez. k. Terminación de los contratos de trabajo respecto de aquellos contratos en los que tuviere el deudor la condición de patrono, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el código sustantivo del Trabajo, sin que se requiera autorización administrativa. l. Los procesos de restitución de tenencia contra el deudor continuarán su curso. Los créditos insolutos e dieron origen al proceso de restitución se sujetarán a las reglas de la liquidación. 4.4.3.2. Termino para hacerse parte: a partir de la providencia de admisión y hasta el día veinte después de la publicación en prensa que indica la apertura de la liquidación los deudores que no son parte dentro del proceso de negociación del deudas deberán presentarse personalmente al proceso o por medio de apoderado judicial presentando prueba siquiera sumaria de la existencia del crédito. Tan pronto haya culminado este plazo el juez, por medio de auto que no tiene recursos, correrá traslado de los escritos recibidos por un término de cinco días, para que los acreedores y el deudor presenten objeciones y acompañen las pruebas que pretendan hacer valer. Vencido este término, correrá uno igual para que se contradigan las objeciones que se hayan presentado y se aporten las pruebas a que hubiere lugar. El juez resolverá sobre las objeciones presentadas en el auto que cite a audiencia de adjudicación. 4.4.3.3. Inventarios y avalúos de los bienes del deudor: De los inventaros y avalúos presentados por el liquidador el juez correrá traslado a las partes por diez 38
días por medio de auto que no admite recursos, para que presenten observaciones inmediatamente se correrá traslado a las partes interesadas pro cinco días para que se pronuncien sobre las observaciones presentadas, el juez resolverá sobre los inventarios y avalúos en el mismo auto que cita a audiencia de adjudicaciones. 4.4.3.4. Resolución de objeciones, aprobación de inventarios y avalúos y audiencia: posterior al trámite descrito anteriormente, el juez proferirá un auto en el cual se indique lo siguiente: Los créditos presentados y las objeciones que se propusieron. Los inventarios y avalúos presentados por el liquidador y las observaciones que se formularon al respecto c. Citación a audiencia de adjudicación dentro de los veinte días siguientes. d. Ordenara que el liquidador elabore un proyecto de adjudicación dentro de los diez días siguientes, este proyecto permanecerá en secretaría a disposición de las partes interesadas, quienes podrá consultarlo antes de la celebración de la audiencia. a. b.
4.4.3.5. Acuerdo resolutorio: En cualquier momento de la liquidación y antes de la audiencia de adjudicación el deudor y un número plural de acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del monto total de las obligaciones en el proceso, o en su defecto de las que consten en la relación definitiva de acreencias de la negociación, podrán celebrar un acuerdo resolutorio dentro de la liquidación patrimonial. El juez deberá verificar la legalidad del acuerdo, el auto que no apruebe el acuerdo ordenará que se continúe con la liquidación, el auto que apruebe el acuerdo, dispondrá la suspensión de la liquidación durante el término previsto para su cumplimiento. 4.4.3.6. Audiencia de adjudicación: en la audiencia de adjudicación el juez oirá las alegaciones que existan respecto al proyecto de adjudicación presentado por el liquidador y a continuación proferirá providencia de adjudicación que tendrá las siguientes reglas: Determinar la forma en que serán atendidas con los bienes del deudor las obligaciones incluidas en la liquidación y el orden de prelación de créditos. Comprenderá la totalidad de los bienes a adjudicar, incluyendo el dinero existente, será repartido con sujeción a la prelación de créditos.
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Se respetará la igualdad ente los acreedores, adjudicando en lo posible a todos y cada uno de la misma clase, en proporción al respectivo crédito, cosas de la misma naturaleza y calidad. En primer lugar será repartido el dinero, enseguida los inmuebles, posteriormente los bienes muebles corporales y finalmente las incorporales. Habrá de preferirse a adjudicación en bloque, de acuerdo con los activos, de no ser posible se buscara la adjudicación de forma separada buscando siempre la mayor ganancia. La adjudicación de bienes a varios acreedores se realizara en común y proindiviso en la proporción que corresponda a cada uno. El juez hará la adjudicación aplicando criterios de semejanza, igualdad y equivalencia entre los bienes con propósito de lograr la equidad ente los acreedores. Si existen remanentes estos serán adjudicados a deudor. 4.4.3.7. La adjudicación y sus efectos: la sentencia produce los siguientes efectos:
Los saldos insolutos de las obligaciones indicadas en la liquidación, serán consideradas obligaciones naturales. Salvo que las objeciones presentadas durante el procedimiento de negociación del acuerdo o en el de liquidación se prueba que el deudor omitió bienes o créditos, tampoco se aplicara si prospera acciones de revocatoria o simulación, o saldos de obligaciones alimentarias. Los acreedores insatisfechos del deudor no podrán perseguir los bienes que el deudor adquiera con posterioridad al inicio del proceso de liquidación. Para la trasferencia del derecho de dominio sujetos a registro, bastará la inscripción de la providencia de adjudicación en el correspondiente registro sin necesidad de otorgar otro documentos, esta providencia será considerada sin cuantía para efectos de impuestos y derechos de registro, al nuevo dueño no se le pueden hacer exigibles las obligaciones que pesen sobre los bienes adjudicados o adquiridos, como impuesto prediales, valorizaciones, cuotas de administración, servicios públicos o en general las que se derivan de la condición de propietario. Si son bienes muebles la tradición se llevara a cabo el día siguiente a la ejecutoria de la providencia. El liquidador procederá a la entrega material de los bienes dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia, en el estado que se encuentren.
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Vencido el termino indicado anteriormente, el liquidador deberá presentar una rendición de cuentas donde indicara de forma pormenorizada los pagos efectuados con las pruebas de los mismos, el juez resolverá sobre estas cuentas previo traslado por tres días a las partes y declarara por terminado el proceso de liquidación patrimonial.
4.4.4. Acciones revocatoria y simulación Durante los procedimientos indicados anteriormente, será posible demandarse la revocatoria o simulación de los siguientes casos: a. Contratos a título oneroso, la constitución de hipotecas, prendas y en general todo acto que implique transferencia, disposición, limitación o desmembración del dominio sobre bines que representen más del diez por ciento del total de sus deudas y que se hayan celebrado dentro de los 18 meses anteriores a la aceptación de la iniciación del procedimiento, esta revocatoria procederá si se acredita que a través de este auto se causó un daño a los acreedores y si el tercero que adquirió los bienes conocía o debía conocer el mal estado de los negocios del deudor. b. Todo acto a título gratuito celebrado en perjuicio de los acreedores dentro de los veinticuatro meses anteriores a la aceptación de la solicitud de negociación de deudas. c. Los actos entre cónyuges o compañeros y las separaciones de bienes celebradas de común acuerdo dentro de los venticuatro meses anteriores a la aceptación de la solicitud de negociación de deudas, siempre que con ellos se haya causado un perjuicio a los acreedores. d. Podrá solicitar la revocatoria cualquier acreedor anterior al inicio del procedimiento de negociación de deudas, convalidación del acuerdo privado o liquidación patrimonial, según fuere el caso, y sólo podrá interponerse durante el trámite de dichos procedimientos, so pena de caducidad. e. La solicitud de revocatoria concursal se tramitará a través del proceso verbal sumario. f. El acreedor que promueva de forma exitosa a la acción revocatoria se le reconocerá a título de recompensa el equivalente el diez por ciento (10%) del valor recuperado para el procedimiento. 4.4.5. Información crediticia El conciliador o el juez deberán reportar en forma inmediata a las entidades que administren bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial y de 41
servicios, la información relativa a la aceptación de la solicitud de negociación de deudas, la celebración del acuerdo de pago y su cumplimiento, el inicio del procedimiento de convalidación del acuerdo privado o la apertura del procedimiento de liquidación patrimonial y su terminación. El término de caducidad del dato negativo empezará a contarse un (1) año después de la fecha de dicha providencia. Sin embargo, si con posterioridad a la terminación de la liquidación patrimonial el deudor paga los saldos que hubieren quedado insolutos, el acreedor respectivo informará a la entidad que administre la base de datos respectiva para que el dato sea eliminado en forma inmediata. 4.4.6. Solicitud de un nuevo procedimiento de insolvencia El deudor que cumpla un acuerdo de pago, solo podrá solicitar un nuevo procedimiento de insolvencia una vez transcurridos cinco (5) años desde la fecha de cumplimiento total del acuerdo anterior, con base en la certificación expedida por el conciliador. El deudor cuyo patrimonio haya sido objeto de liquidación en los términos previstos en este título, solo podrá solicitar los procedimientos aquí previsto una vez transcurridos diez (10) años después de la providencia de adjudicación que allí se profiera.
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5.
CAPITULO V: REGIMEN DE INSOLVENCIA DE PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE EN PAISES DE AMERICA LATINA
En este apartado se desarrolla de forma sucinta el régimen concursal de personas naturales no comerciantes en algunos países latinoamericanos y en España, a fin de visualizar como esta figura se desarrolla en estos países. 5.1.
ESPAÑA
En España luego de la dispersión normativa frente al régimen de insolvencia contenida de forma dispersa en los códigos de derecho privado, civil y de comercio, lo cual generó traumatismos en la aplicación de esta normatividad, “junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introducen otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos, el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos pocos claro y por ende limites difusos respecto de aquellas.”36 Se expide entonces la Ley 22 de 2003 expedida el 9 de julio, en el régimen Concursal, se denomina por la doctrina “concurso de acreedores” y este régimen se aplica tanto para el deudor no comerciante como al comerciante, sin distinción de persona natural o jurídica. En la legislación española existe una unidad de procedimiento, el cual gira en torno a la insolvencia, entendida como “el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir de forma regular sus obligaciones”37 El inicio de este procedimiento concursal podrá ser iniciado tanto por el deudor como por sus acreedores, en el primer caso se denomina concurso voluntario en el segundo concurso necesario. El procedimiento de forma indistinta es el siguiente:
Declaración de apertura del proceso. Lista de acreedores debidamente clasificados. Inventario de bienes del deudor. Después de ser aprobado el inventario y la lista de acreedores, se puede optar por las siguientes alternativas:
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AGENCIA ESTATAL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/ac t.php?id=BOE-A-2003-13813. Consultado el: 20 de junio de 2014 37 Ibid.
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a. Tramitar un convenio entre el deudor y sus acreedores ordinarios con una quita no superior a un 50% y/o una espera superior a cinco años. b. O acudir a la liquidación dado preferencia la venta de los bienes del deudor. El juez competente en el caso español es el Juez mercantil sin importar la calidad del deudor (comerciante o no comerciante). En el caso que la solicitud sea realizada por los acreedores el juez citará al deudor a fin de permitirle la oposición, el juez mercantil estudiará la documentación allegada y determinará si existe razón para declarar al deudor en concurso de acreedores. En España, para iniciar este procedimiento se deberá cumplir con los siguientes requisitos: Memoria de la historia económica y jurídica del deudor El inventario de bienes y derechos del mismo. Relación de acreedores en orden alfabético. Si está obligado a llevar contabilidad deberá presentar las cuentas anuales, el estado de cambios en el patrimonio y los estados financieros intermedios.38 Al igual que en la legislación colombiana la liquidación patrimonial es la solicitud alternativa al concurso, el cual tiene un carácter subsidiario y se abre la liquidación cuando se solicite de forma expresa o cuando no prospere la aceptación o cuando el acuerdo o convenio supone la disolución de la sociedad. Las diferencias con el sistema colombiano se basan en la unificación del régimen concursal como uno solo parra personas naturales o jurídicas comerciantes o no, aunado a lo anterior, es un régimen similar en su trámite y comparte el objetivo de solucionar la vida económica de quien se encuentra sobre endeudado. Este trámite se surte directamente ante el juez mercantil, no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos como se ha enmarcado en la legislación colombiana.
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Op. Cit. GONZALEZ, Jesus Maria. Situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes de la ciudad de Cucuta.
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5.2.
ARGENTINA
En este hermano país existe la Ley de concursos y quiebras o Ley 24.522. Sancionada el 20 de Julio de 1995. Para personas naturales, sin distinción si son comerciantes o no la legislación Argentina indica dos procedimientos a saber: 5.2.1. Acuerdo preventivo extrajudicial Este acuerdo suscrito por los acreedores y deudor, posee libertad de contenido, es decir, las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus interese y es obligatorio para las partes sin necesidad de la homologación judicial, salvo que se indique lo contrario. Para que este documento, sea homologado por un juez de la República de Argentina se deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación; 2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación; 3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación; 4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento; 5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor.
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Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21.39
Es posible indicar que el acuerdo preventivo extrajudicial es similar a la convalidación de deudas contemplada en la legislación colombiana. El resto de trámite es similar al de insolvencia de persona comerciante, se surte ante juez y no contempla el uso de un conciliador externo al proceso judicial como elemento integral para que se surta el proceso de insolvencia. 5.3.
PERU
En el año 2002 fue promulgada la ley Nº 27809, la cual contiene los lineamientos propios del proceso concursal en el vecino país, este régimen es aplicable tanto a personas naturales como jurídicas sin importar si son comerciantes o no. Para el tramite concursal Perú cuenta con una entidad no judicial denominada La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones creadas en virtud de los convenios que se celebren con las instituciones, son competentes para conocer los procedimientos concursales regulados en la Ley, lo cual permite entrever que en estos procedimientos intervienen autoridades no judiciales, como el caso colombiano en el cual intervienen centros de conciliación y notarias. Esta legislación también muestra un trabajo concomitante entre la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y el juez de Conocimiento Civil, para acceder al trámite concursal el deudor deberá encontrarse en las siguiente situación. Artículo 24º.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor 24.1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos: a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario; b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
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CONGRESO DE ARGENTINA. Ley de concursos y quiebras Ley 24.522. Disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25379/texact.htm. Consultado el: 21 de junio de 2014.
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24.2 En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años. b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor. Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y liquidación. 24.3 La solicitud que se sustente en una situación distinta de las señaladas en el párrafo precedente será declarada improcedente. 24.4 Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos: a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos. b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad 40
Los aspectos subjetivos para acceder a un proceso concursal son mucho más amplios que en la legislación colombiana, mientras que la legislación peruana indica una cesación de pagos de 30 días, para Colombia se exige una cesación de pagos prolongada de mínimo noventa días., en caso de la persona natural se exigen dos supuestos, inexistentes en el caso colombiano: Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos. b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras 40
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA PERU. Ley Nº 27809 de 2002. Lima Peru. 2002
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personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.
Esto puede deberse a que el régimen concursal se encuentra unificado tanto para personas naturales y/o comerciantes. A diferencia del caso colombiano este trámite para persona natural también podrá ser iniciado por sus acreedores, figura que no se encuentra prevista en el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante colombiano. 5.4.
ECUADOR
El régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, se encuentra descrito en el Código Civil del mencionado país. A continuación se presenta el análisis de la norma realizado por Ana María Larrea jurista ecuatoriana. ARTICULO Disposiciones Generales 507-515
OBSERVACION Se establece la insolvencia en casos específicos, y se denomina quiebra en caso de comerciantes. Se dispone la clasificación de insolvencia en fortuita, culpable y fraudulenta en caso de cesión de bienes. Se concreta la tramitación o actuación general del concurso de acreedores, que por general se establece en el auto inicial de calificación (acumulación de autos, prohibición de salida del país, interdicción de administrar bienes…) Cesión de bienes Se verifica el trámite breve de la cesión de bienes, en 516-518 donde el deudor realiza un informe de los activos y pasivos con motivos de por qué realiza la cesión De la insolvencia Establece Establece las causas de concurso de acreedores, de entre las causas de concurso de ellas: 519-525 1.- Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes;2.- Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia notoria; y, 3.- Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. Para apreciar la insuficiencia de los bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a que estuviesen sujetos, a menos que se hubieren constituido, para caucionar el procedimiento..
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Calificación de créditos 543-547
Se regula los créditos con mayoría de las dos terceras partes, respetando la prelación de créditos del código civil y las adicionales de este parágrafo, si se está de acuerdo o no con la prelación el juez emite resolución sobre dichos asuntos. Del convenio Luego de la calificación de créditos el juez convocará para 548-560 que los acreedores se reúnan a fin de realizar el convenio, en dicha junta se ponen de acuerdo y cada acreedor tiene voto excepción de los privilegiados a menos que renuncien a su derecho de privilegio, el fallido debe estar presente personalmente, si no solicita nueva audiencia o que no exista convenio. Causales de nulidad del convenio celebrado fraudulentamente con uno o más acreedores. Tales acreedores se ven obligados a restituir lo recibido como consecuencia de convenio fraudulento De la rehabilitación La solicitud de rehabilitación se publica por la prensa y 595-602 admite oposición de terceros cuyas deudas no se hayan extinguido. Deudor debe demostrar solvencia. Los deudores culpables o fraudulentos solo pueden rehabilitarse luego de cumplida su condena, transcurridos 5 años y pagado todas sus obligaciones; además de haber observado conducta “irreprensible”. Cabe la rehabilitación luego de muerta la persona natural, y en caso de abandono al impulso del proceso por diez años o más, caso en el que se entiende que no habría que demostrar pago de obligaciones Fuente: Autores. Basado en: Larrea, Ana María. Análisis crítico del concurso de acreedores en el ecuador y reflexiones para su reforma. Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Ecuador 2013. P. 39
Es un proceso similar al regulado por el Código General de procesos colombiano, no obstante el tramite se surte ante el juez de la republica y no ante un conciliador como lo contempla el caso colombiano.
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CONCLUSIONES
Es evidente que la economía nacional ha dado un giro de 180 grados, la posibilidad de obtener créditos con menos requisitos que antaño ha generado que las personas naturales no comerciantes que adquieren un cumulo de deudas, que posteriormente son de difícil cubrimiento pro situaciones eventuales que se presentan han generado que de cierta manera tengan una muerte lenta y agónica ante el sistema financiero siendo difícil su acceso posterior, y limitándose a vivir a la sombra de los nuevos fenómeno crediticios que se presentan en la actualidad. El régimen de insolvencia para las personas naturales no comerciantes se presentan como una herramienta que permite garantizar que las personas que tienen un proceso de cesación de pagos cuenten con una herramienta que les permita rehabilitarse financieramente y sanear sus deudas. Dentro de los diferentes escenarios que se le brinda al deudor que se encuentran inmerso en un proceso de insolvencia , es posible indicar que la liquidación patrimonial es la salida final que tiene este deudor de la crisis financiera en la cual se encuentra, esta figura permite el pago en especie a los acreedores son que se desvalorice el patrimonio del deudor por cuando no existe procesos de remate que generan una venta por debajo del precio comercial de los bienes haciendo más gravosa su situación, verbigracia los procesos ejecutivos. Luego de estudiar distintas legislaciones fue posible determinar diferentes mecanismos similares a la descarga de obligaciones de deudor contenido en la liquidación patrimonial que permite poder fin a los procesos existentes así existan saldos sin pagar por parte del deudor, a través de esta medida se busca finiquitar la crisis del deudor y permitirle un nuevo comienzo financiero. Este proceso sin duda pone fin a eternos procesos ejecutivos que aumentan los anaqueles de los estrados judiciales, que no llegan a ningún fin porque el deudor jamás se recupera de sus situación o prefiere acudir a la simulación o testaferrato a fin de evitar que con nuevos bienes adquiridos sea pagada la deuda de antiguos acreedores, y estos últimos pueden ver en su totalidad defraudados por el deudor creando en ocasiones efectos domino que vician a la economía en su totalidad. Aunado a este procedimiento obliga a quienes otorgan crédito a considerar de forma seria la situación real de quien se postula a obtener un crédito y entregar estos de forma responsable a fin de evitar que su patrimonio se lesione a través de este tipo de mecanismos de restablecimiento financiero, lo anterior, por cuanto 50
hasta la fecha el otorgamiento indiscriminado de crédito con pocas garantías generaban en un sobreendeudamiento que terminaba por quebrar al deudor y ocasionarle la muerte financiera, a través de procesos eternos y reportes en centrales de riesgo que evitaban que contara con las herramientas necesarios para superar su crisis. Llama la atención, como en Colombia se ha recurrido al conciliador como un actor protagónico en este proceso de insolvencia, y a través de la conciliación se busca llegar acuerdos que le permitan a la persona que sufre de sobreendeudamiento salir de la crisis económica en la cual se encuentra, siendo el juez la ultima ratio, actos solo cuando el acuerdo no es posible.
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