ALCANCES DE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR EN EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL

Viviana PONCE DE LEÓN SOLÍS

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RESUMEN. Este artículo persigue dos objetivos. El primero, es exponer que la eficacia directa atribuida por la jurisprudencia y doctrina chilena a los derechos fundamentales del trabajador es inconsistente con su construcción dogmática, diseño y aplicación práctica del procedimiento de tutela laboral. El segundo objetivo es determinar el planteamiento subyacente a la entusiasta adhesión a la tesis de vinculación inmediata y sus repercusiones en el diagnóstico del sistema. PALABRAS CLAVE: tutela laboral – derechos fundamentales laborales – eficacia directa – eficacia indirecta I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA   En forma previa a las modificaciones introducidas por la Ley nº 20.087 al Código del Trabajo, el sólo reconocimiento normativo de los derechos fundamentales a nivel infraconstitucional en las relaciones laborales, no había llegado a traducirse en su vigencia efectiva1. La explicación a este fenómeno residía en la ausencia de un mecanismo que dotara de operatividad a las normas constitucionales con incidencia en lo laboral, permitiendo a un órgano estatal la aplicación de las mismas. De esta forma, la creación del procedimiento de tutela de derechos laborales representa el intento del legislador por saldar una inmemorial deuda que pendía sobre sus hombros. El intenso e invasivo vínculo de subordinación y dependencia, característico de las relaciones laborales en el Chile del siglo veinte, comportaba en la práctica un ejercicio desmesurado de los poderes empresariales de dirección, mando y disciplina, cuyo único límite estaba determinado por “el cumplimiento de condiciones laborales y económicas mínimas”2. En este contexto y ante la virtual inoperancia del recurso de protección para responder a esta realidad3, el procedimiento especial de tutela de derechos laborales se instituye como un muy esperado mecanismo de irradiación de los derechos fundamentales del trabajador; tanto en su condición de tal, como en cuanto persona. Sin embargo, atendida la imprecisión conceptual de la noción de irradiación4, parte del debate académico se ha centrado en determinar los alcances de este fenómeno, discurriendo en torno a la idea de                                                                                                                 Profesora de Derecho administrativo, Universidad Católica del Norte, Antofagasta, Chile ([email protected]). 1 UGARTE CATALDO, José Luís, Tutela de los derechos fundamentales del trabajador3 (Santiago de Chile, 2010), p. 17. 2 Ibíd., p. 20. 3 Cfr., DEVILLAINE GÓMEZ, Franco; PALAVECINO CÁCERES, Claudio, Sobre la naturaleza del procedimiento de tutela laboral, en La Semana Jurídica 382 (2008), p. 6; MARZI MUÑOZ, Daniela, ¿Quién le teme a los derechos fundamentales? Sobre el procedimiento de tutela de la reforma laboral, en Anuario de Derechos Humanos 6 (2010), p. 132 y UGARTE CATALDO, José Luís, Tutela, ob. cit., p. 17. 4 Véase, ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 32 (2009), 1, p. 444. ∗

eficacia directa o inmediata de los derechos fundamentales del trabajador y de una eficacia mediada por el legislador y por el juez. En orden a contribuir al esclarecimiento de este punto, el presente trabajo pretende sistematizar la construcción dogmática que sirve de sustento a la doctrina de eficacia de los derechos fundamentales en materia laboral, tomando como punto de partida el análisis de la teoría de la vinculación horizontal de los particulares a los derechos fundamentales y las corrientes que establecen la forma en que los mismos han de hacerse valer. Una vez bosquejados los principales postulados de cada modalidad de eficacia horizontal, se intentará determinar cuál de ellas ha sido recogida en Chile, bajo la figura del procedimiento de tutela de derechos laborales, a fin de extraer algunas conclusiones relativas al funcionamiento de la reforma. II. LA DOCTRINA DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

Históricamente, los derechos fundamentales surgen como límites y garantías de los individuos frente al poder político, desempeñando una función de defensa que impone a la autoridad estatal un deber de respeto y abstención5. Hoy en día, sin embargo, dado que el poder ya no es detentado en forma exclusiva por el Estado, es sensato concebir a los derechos fundamentales como vinculantes en las relaciones entre particulares6. La concentración y el monopolio del poder social y económico, característicos de ciertas relaciones jurídicas particulares, se traducen en una posición privilegiada o de predominio para un sujeto, por sobre otro que se encuentra en situación de debilidad. En la medida que esta situación de preeminencia comprometa la libertad e igualdad natural de los individuos, se hace necesario establecer un mecanismo correctivo que reestablezca su imperio, contrarrestando esta asimetría7. La constatación de esta desigualdad fáctica en las relaciones privadas constituye el punto de partida para el estudio de la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, surgida de la jurisprudencia de los Tribunales Federales del Trabajo y del Tribunal Constitucional Federal en Alemania, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, bajo el nombre de Drittwirkung der Grundrechte. En este sentido, la dinámica propia de las relaciones laborales, constituye un campo especialmente propicio para el análisis de esta teoría y, en particular, para el análisis el aspecto más problemático de la misma: determinar, de modo concreto, la manera en que los derechos fundamentales desplegarán o extenderán su eficacia. III. MODALIDADES DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Existen dos grandes corrientes de pensamiento que pretenden explicar las modalidades que admite la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones particulares. La primera de ellas, que sostiene la tesis de vinculación directa o inmediata, concibe a los derechos fundamentales como verdaderos derechos subjetivos, que pueden ser invocados                                                                                                                 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago de Chile, 2008), pp. 111-114. ANZURES GARCÍA, José Juan, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en VV.AA, Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional 22 (2010), 1, pp. 4-7. 7 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 (Madrid, 2004), p. 193. 5 6

directamente en las relaciones privadas. La segunda, la corriente de vinculación indirecta o mediata, considera los derechos fundamentales como valores objetivos, cuya eficacia requiere de la intervención del legislador. La construcción teórica de la noción de la eficacia horizontal directa o inmediata de los derechos fundamentales (unmittelbare Drittwirkung), reflejada en la jurisprudencia del Tribunal Federal del Trabajo alemán, se atribuye a Hans Carl Nipperdey. Su concepción original de la eficacia horizontal, puede ser resumida en tres puntos: i) Las normas relativas a los derechos fundamentales constituyen directrices o guías básicas de la vida social y, por ende, tienen la aptitud para penetrar los deslindes de la esfera privada8, sin que sea necesaria la mediación del legislador para concretar su contenido. ii) De esta forma, ciertos derechos –particularmente aquellos que son inequívocamente aplicables a la esfera privada o laboral– pueden afectar directamente la interpretación y posiblemente comprometer la validez de las normas de derecho privado9, creando nuevos preceptos o modificando los ya existentes10. iii) Este efecto debe limitarse a los ejercicios más irracionales del poder privado, con el fin de evitar “una invasión desmesurada del principio de autonomía privada, libertad contractual y, en definitiva, del Derecho Privado”11. Dentro del esquema de esta primera línea de pensamiento, corresponde al juez un rol protagónico en orden a concretar la eficacia de los derechos fundamentales en una situación determinada12, sin que obste a ello la ausencia de previsión legal que los configure. La doctrina sentada por H. C. Nipperdey fue abandonada por la jurisprudencia alemana, a partir del fallo Lüth de 1958 del Tribunal Constitucional Federal. Su principal exponente, Günther Dürig, sostenía un efecto indirecto o de irradiación de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung), concebidos como un orden valorativo objetivo o de principios objetivos13 –por oposición a un sistema de valor neutro– con aptitud para influir en todas las posiciones jurídico subjetivas. Desde esta perspectiva, la concreción de los valores o principios que constituyen los derechos fundamentales requiere de una doble mediación; los derechos fundamentales deben ser considerados por el legislador al crear leyes y, luego, por el juez al resolver asuntos de relevancia jurídica sometidos a su decisión. De esta manera, se entiende, por una parte, que “los particulares sólo obtendrían su tutela indirectamente a través de las posiciones jurídico-subjetivas que el legislador les haya atribuido al regular las relaciones privadas, esto es, sólo como consecuencia del desarrollo de los poderes públicos de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales”14 y, por otra, que aquello que se exige del juez es que “interprete de determinada forma una norma legal, pudiendo haberla interpretado de otra forma si los derechos fundamentales no se presentaran como                                                                                                                

FEDTKE, Jörg, Drittwirkung in Germany, en OLIVER, Dawn; FEDTKE, Jörg (editores), Human Rights in the private sphere: a comparative study (New York, 2007), p. 139. 9 MARSHALL BARBERÁN, Pablo, El efecto horizontal de los derechos y la competencia del juez para aplicar la constitución, en Estudios constitucionales 8 (2010), 1, p. 54 10 ALEXY, Robert, A theory of constitucional rights, (New York, 2010), p. 356. 11 VIVAS TESÓN, Inmaculada, La horizontalidad de los derechos fundamentales, en Bienes de la personalidad. XIII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho civil (Murcia, 2008), p. 210. 12 ANZURES GARCÍA, José Juan, ob. cit., p. 27. 13 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos, ob. cit., pp. 117 y 118; ALEXY, Robert, ob. cit., p. 93; FEDTKE, Jörg, ob. cit., p. 141. 14 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio et al., ob. cit., p. 193. 8

vinculantes para dicha interpretación”15. En consecuencia la eficacia horizontal indirecta no considera una vinculación directa a los particulares de los derechos fundamentales, sino que alude a un deber de los órganos del Estado para considerar las normas sobre derechos fundamentales al momento de decidir controversias entre los particulares, como criterio relevante dentro del examen de constitucionalidad16. Ambas presentan inconvenientes y dificultades. Por lo tocante a la doctrina de la unmittelbare Drittwirkung, se presenta la dificultad de definir el contenido de los derechos fundamentales que pueden ser invocados por los particulares en sus relaciones jurídicas17, dejando al juez en situación de efectuar la correspondiente adjudicación sobre la base de las vagas referencias que le provee el lacónico texto iusfundamental18. En lo que respecta a la tesis de la mittelbare Drittwirkung, la dificultad radica en que la ausencia de intervención legislativa equivaldría a sostener la ineficacia de los derechos fundamentales entre privados19, considerando además que “el legislador puede equivocarse en sus elecciones o no representar adecuadamente a sus electores, por lo que los derechos fundamentales deben operar como límite de su actuar”20 . Por otro lado, aunque estas teorías se presentan como antitéticas entre sí, debe tenerse presente que las tesis de eficacia horizontal directa e indirecta son neutras en cuanto a su resultado. Con esta afirmación, se quiere subrayar que el adherir a una o otra variante de eficacia horizontal no representa una señal significativa en cuanto a la solución concreta a que se llegará21. De ahí que, al no poder atribuirse a ninguna de ellas una bondad intrínseca en términos de su mayor o menor aptitud tutelar de derechos fundamentales, se justifique un intento por armonizarlas o complementarlas22. Sin perjuicio de lo anterior, conviene destacar que un cosa es identificar las construcciones dogmáticas desarrolladas a partir de la noción de eficacia horizontal y optar por una de ellas en términos abstractos, mientras que otra cosa es precisar cuál es el alcance que se ha querido dar a la eficacia que el juez puede atribuir a los derechos fundamentales en el contexto de un determinado ordenamiento jurídico y de un mecanismo de tutela de derechos fundamentales en particular. Es por ello que, en primer lugar se expondrá la extensión que la doctrina y la jurisprudencia chilena ha asignado al procedimiento de tutela de derechos laborales, para luego, confrontar sus planteamientos con los elementos principales de su diseño. IV. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENA

                                                                                                               

MARSHALL BARBERÁN, Pablo, ob. cit., p. 57. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, El efecto de irradiación de los derechos fundamentales, en FERRADA, Juan Carlos (coordinador), La constitucionalización del derecho chileno (Santiago de Chile, 2003), pp. 13 ss. 17 VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio et al., ob. cit., pp. 191-193. 18 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos, ob. cit., pp. 117 s; ALEXY, Robert, ob. cit., p. 138; FEDTKE, Jörg, ob. cit., p. 136. 19 ANZURES GARCÍA, José Juan, ob. cit., pp. 4-7. 20 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales (Santiago de Chile, 2007), p. 61. 21 ALEXY, Robert, ob. cit., pp. 357 s. 22 Ibíd., pp. 358-365. 15 16

Desde hace algún tiempo, “[l]os laboralistas se están ocupando de un tema que antes sólo interesaba a los constitucionalistas”23. En efecto, a partir de las sucesivas reformas del Código del Trabajo en virtud de las cuales se reconoce la vigencia de los derechos fundamentales en la relación laboral, en especial con la creación de la tutela de derechos laborales, el foco de interés de la doctrina iuslaboralista chilena se ha encauzado en orden a precisar cuáles son las concretas proyecciones de dicho reconocimiento24. En términos generales, la doctrina laboral chilena toma una postura “inequívoca”25 por la tesis de la unmittelbare Drittwirkung, considerando que la tutela de derechos laborales “no es sino la concretización de la eficacia horizontal, inmediata o directa, de los derechos fundamentales al interior del vínculo que se da entre trabajador y empleador”26. “En este nuevo paradigma, la clave será considerar que las normas constitucionales tienen todas –sin distinción– plena eficacia vinculante, incluidas, especialmente, las que estipulan los derechos fundamentales de las personas […], y que, por tanto, son susceptibles de producir efectos jurídicos inmediatos, sin necesidad de mediación legal de ningún tipo”27. En este mismo sentido, al menos en apariencia, la Dirección del Trabajo ha expresado que “[u]na ‘constitucionalización’ creciente impregna todas las ramas del derecho. Así, los Códigos del Trabajo del mundo han incorporado progresivamente estos principios en sus contenidos normativos, consolidando una doctrina llamada a ilustrar las relaciones laborales del siglo XXI. Sus bases se encuentran en la e f i c a c i a h o r i z o n t a l e i n m e d i a t a 28 de la norma fundamental, -especialmente aquella que consagra garantías o derechos individuales- y en su plena vigencia en el ámbito laboral”29. Lo paradójico de esta aseveración, es que este mismo organismo ha demostrado a través de sus dictámenes que el potencial irradiador de los derechos fundamentales del trabajador, se materializa a través de la mediación de la ley, en virtud de una interpretación conforme a la constitución. Sin perjuicio de ser finalmente los tribunales de justicia quienes aplicarán las normas legales laborales en el contexto del procedimiento de tutela, la labor de la Dirección del Trabajo permite constatar que no existe contradicción entre una adecuada protección de los derechos fundamentales del trabajador y la aplicación de la ley30. Esta misma contradicción se puede apreciar en sede judicial. Así, se ha sostenido que en el fallo Fuentes Zenteno con Juez del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena se reconoce expresamente una eficacia directa de los derechos fundamentales en el procedimiento de                                                                                                                 DEVILLAINE GÓMEZ, Franco; PALAVECINO CÁCERES, Claudio, ob. cit., p. 6. Véase, CAAMAÑO ROJO, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento expreso por la Dirección del Trabajo, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 27 (2006), 1, pp. 19-44; GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., pp. 3-13; MELIS VALENCIA, Christian, Los derechos fundamentales del trabajador como límite a los poderes empresariales2 (Santiago de Chile, 2010); UGARTE CATALDO, José Luís, Tutela, ob. cit., pp. 7-22. 25 MELIS VALENCIA, Christian, ob. cit., p. 25. 26 AGUILAR CAVALLO; Gonzalo, CONTRERAS ROJAS, Cristian, El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile, en Ius et Praxis 13 (2007), 1, p. 225. 27 UGARTE CATALDO, José Luís, La tutela de los derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro, en Revista de Derecho 20 (2007), 2, p. 54. 28 El destacado es mío. 29 Dirección del Trabajo. Orden de servicio No. 9, 31.12.2008. Imparte instrucciones sobre procedimiento administrativo en caso de denuncia por vulneración de derechos fundamentales, en el marco de la Ley No. 20.087, que incorpora procedimiento de tutela laboral, aplicable a las regiones en la cuales ha entrado o entrará en vigencia la reforma procesal laboral incorporada por la Ley No. 20.087. Disponible en http://www.dt.gob.cl/transparencia/Orden_Servicio_09_31-12-08.doc [visitado el 29/04/2012]. 30 Véase, Dirección del Trabajo, Ords. nº 2210/035, 05 de junio de 2009, 2831/065, 31 de julio de 2007 y 3840/194, 18 de noviembre de 2002. 23 24

tutela de derechos laborales y la autosuficiencia de las normas constitucionales31. Al efecto, señala que procedimiento de tutela de derechos laborales “constituye un sistema omnicomprensivo de salvaguardia de derechos, que se funda en el respeto y acatamiento d i r e c t o 32 de las normas constitucionales en las relaciones laborales, que afecten derechos fundamentales de los trabajadores contemplados en la Constitución Política de la República”33. Una lectura más detenida de este fallo, sin embargo, revela que la Corte utiliza la expresión acatamiento directo como sinónimo de vigencia o aplicación efectiva, mas no como referencia a la modalidad directa de eficacia horizontal de los derechos fundamentales del trabajador. Es por ello que recalca la trascendencia de la normativa infraconstitucional en orden a proteger “los derechos que el trabajador detenta, no sólo en calidad de tal, sino también en su condición de persona”34 y la insuficiencia del artículo 6º CPR, por sí solo, para asegurar los derechos fundamentales en el seno de las relaciones laborales35. Por otra parte, desde una perspectiva crítica, se objeta que “esta práctica legislativa de distribución de competencias de aquello que, en sentido amplio, se ha venido a denominar el amparo o tutela extraordinaria de los derechos fundamentales conlleva un riesgo para la fuerza normativa de la Constitución”36, en cuanto la idea de vinculación directa y autosuficiente de los preceptos constitucionales importa virtualmente la prescindencia del sistema de fuentes infraconstitucionales, en especial de la ley37, y la distorsión del esquema de atribución de competencias38 previstos en la carta fundamental. En atención a lo expuesto, se sostiene que el respeto al principio de supremacía constitucional exige que la labor de protección y defensa de los derechos fundamentales sea efectuada por el juez bajo la modalidad de interpretación de las normas legales conforme a la constitución39. Por último, entre los partidarios de la doctrina de la eficacia indirecta, si bien el juez de fallar aplicando los preceptos legales pertinentes, se admite la posibilidad de que se recurra a la tesis de vinculación inmediata, de manera subsidiaria, en caso de vacíos legales40, destacando, en todo caso, que se trataría de “una hipótesis en verdad extraordinaria”41. Al articular ambas teorías, se pretende “procurar en la mayor medida de lo posible el ejercicio real de los derechos fundamentales en el marco del Estado social y democrático de derecho en que se inscriben”42. En conclusión, aunque la doctrina mayoritaria tiende a decantarse por una eficacia directa o inmediata, el punto no es del todo pacífico. De ahí la importancia de contrastar estos puntos de vista con el diseño del procedimiento de tutela de derechos fundamentales para constatar su consistencia con la construcción de sus causales, su base dogmática y la finalidad del mismo.

                                                                                                                MELIS VALENCIA, Christian, ob. cit., p. 25; SILVA IRARRÁZAVAL, Luís Alejandro, Supremacía constitucional y tutela laboral, en Revista de Derecho 23 (2011), 1, p. 34. 32 El destacado es mío. 33 Corte Suprema, Rol 3779/2009, 15. 07. 2009, considerando 2º. 34 Ibíd., considerando 1º 35 Ibíd., considerandos 3º y 4º. 36 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La fuerza, ob. cit., p. 460. 37 Ibid., p. 481. 38 MARSHALL BARBERÁN, Pablo, ob. cit., p. 71 ss. 39 Ibíd., p. 72 ss. 40 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., p. 13. 41 SILVA IRARRÁZAVAL, Luís Alejandro, ob. cit., p. 46. 42 ANZURES GARCÍA, José Juan, ob. cit., p. 28. 31

V. CARACTERIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS LABORALES

Se ha dicho que la atribución de un efecto directo o inmediato a los derechos fundamentales, “es el único modo de reconocer la jerarquía superior de estos derechos, cuya vigencia no puede quedar entregada a la buena voluntad del legislador o del juez”43. Incluso, el debate en torno a las tesis de vinculación directa o indirecta ha sido calificado como “inoficioso”44, a la luz de los preceptos contenidos en los artículos 6º y 20 CPR, pues admiten la eficacia horizontal, “y en su versión más radical: la de eficacia horizontal directa o inmediata”45. De esta manera, el juez se encontraría facultado para preterir las normas infraconstitucionales aplicables en la resolución del asunto sometido a su decisión, pudiendo decidir exclusivamente sobre la base de preceptos constitucionales46. No obstante, tales preceptos, resultan insuficientes para sustentar la recepción de la tesis de eficacia directa, de manera que requieren ser complementados por una normativa específica para las relaciones laborales47, sin que baste con las previsiones abstractas del texto constitucional48. Esta apreciación parece guardar mayor consonancia con el diseño del procedimiento de tutela de derechos laborales, cuya dimensión legal es innegable49. Desde luego, se trata de un procedimiento consagrado en una norma de rango legal, cuya aplicación, conforme al inciso 1º del artículo 485 del Código del Trabajo, procede “respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales”. A mayor abundamiento, el procedimiento de tutela no supone un enfrentamiento directo entre los derechos fundamentales del trabajador y del empleador, sino entre aquellos y las facultades de dirección, mando y disciplina del empleador50. En este sentido, la regla cardinal que debe considerar el juez está dada por una norma de rango legal: el artículo 5º del Código del Trabajo, conforme al cual las garantías fundamentales del trabajador operan como un límite –infranqueable, según lo ha sostenido la Dirección del Trabajo51– a los poderes del empleador, erigiéndose, por tanto, como una restricción a los mismos. A lo anterior pudiera objetarse que la ausencia de mayor desarrollo o concreción legislativa, tanto del contenido de los poderes empresariales como de los derechos fundamentales del trabajador, configura un verdadero vacío legal, que hace imprescindible recurrir directamente al texto constitucional52. No obstante, el análisis de la causal que hace procedente el procedimiento de tutela, revela la falacia de dicho planteamiento.                                                                                                                

UGARTE CATALDO, José Luís, La tutela, ob. cit., p. 57. Ibíd., p. 58. 45 Ibíd. 46 Cfr., FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, Abriendo camino en la tutela de derechos fundamentales en materia laboral: buenas intenciones, malos instrumentos (Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó), en Revista de Derecho 21 (2008), 2, p. 271. 47 SILVA IRRARÁZAVAL, Luís Alejandro, ob. cit., p. 36. 48 DE VEGA GARCÍA, Pedro, La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der Grundrechte, en VV.AA., Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos fundamentales (Distrito Federal, 1992), p. 422. 49 Véase, SILVA IRARRÁZAVAL, Luís Alejandro, ob. cit., pp. 31-48, MARZI MUÑOZ, Daniela, ob. cit., p. 135. 50 Véase, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos; WALTER DÍAZ, Rodolfo, La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral, en Revista de Derecho 24 (2011), 2, pp. 251-271. 51 Dirección del Trabajo, Ord. 2328/130, 19 de julio de 2002. 52 GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., p. 13. 43 44

Si lo que se pretende por medio del procedimiento de tutela de derechos laborales es un acatamiento directo de normas constitucionales, la labor del juez se agotaría en la mera constatación de una lesión a los derechos fundamentales del trabajador. Semejante interpretación contradice, sin embargo, la disposición del artículo 485 inciso 3º del Código del Trabajo, toda vez que, para determinar si se ha producido una vulneración exige, entre otros requisitos, que la misma provenga del “[…] ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador […]”. Cuando el juez emite su pronunciamiento se pregunta en primer lugar si existe una habilitación legal para que el empleador haya actuado de la forma en que lo ha hecho. Verificada que sea la legalidad de la facultad ejercida por el empleador, el juez deberá proceder a examinar su justificación, proporcionalidad y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales del trabajador, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 48553. Por el contrario, si la lesión de los derechos fundamentales del trabajador encuentra su fuente en el ejercicio de una facultad ilegal, el juez, lisa y llanamente, debe reprimir jurídicamente esa conducta, utilizando el mecanismo establecido en el párrafo VI del Código del Trabajo54, acogiendo la tutela55. El examen de justificación, proporcionalidad y respeto al contenido esencial de los derechos, que la doctrina dominante reconduce a la figura de la ponderación56, tampoco es muestra inequívoca de adhesión a la doctrina de la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales del trabajador, pues el recurrir a este mecanismo no constituye una técnica exclusiva de la unmittelbare Drittwirkung. Así, “[e]n un caso concreto, independientemente de cuál sea la teoría que se defienda, el conflicto se deberá resolver a través de una ponderación de los derechos enfrentados, una ponderación que en muchas ocasiones tendrá un resultado idéntico en uno y otro caso”57. Por otro lado, tal como se ha sostenido, la labor del juez del trabajo no es ponderar dos derechos fundamentales en colisión o conflicto, sino conciliar los poderes empresariales con los derechos fundamentales del trabajador, en cuanto el ejercicio de los primeros pudiera acarrear una lesión de estos últimos, sobrepasando las potenciales limitaciones legítimas que el ordenamiento jurídico reconoce58, conforme a la máxima genérica contenida en el artículo 5º del Código del Trabajo. Más evidente aún es la dimensión legal del procedimiento de tutela si se considera la concreción o pormenorización legal de ciertas garantías fundamentales, que podrían estimarse como verdaderas prohibiciones para el empleador, respecto de las cuales no cabe juicio de ponderación alguno59. Ello ocurriría, por ejemplo, a propósito de la tipificación de los criterios o factores en que se fundan los actos de discriminación contenida en el artículo                                                                                                                 En este sentido, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de agosto de 2009, Rol Nº 299-2009, considerando nº 5. 54 UGARTE CATALDO, José Luís, Tutela, ob. cit., p. 38. 55 En este sentido, Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 17 de diciembre de 2009, RIT T-242009; Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, 15 de septiembre de 2008, RIT T-1-2008; y Juzgado de Letras del Trabajo de San Felipe, 9 de mayo de 2009, RIT T-2-2009. 56 Cfr., UGARTE CATALDO, José Luis, Tutela, ob. cit., p. 38; MELIS VALENCIA, Christian, ob. cit., p. 135; AGUILAR CAVALLO, Gonzalo; CONTRERAS ROJAS, Cristian, ob. cit., pp. 205 ss. En contra, FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos; WALTER DÍAZ, Rodolfo, ob. cit., p. 101. 57 ANZURES GARCÍA, José Juan, ob. cit., p. 28. 58 Dirección del trabajo, Ord. 2210/035. 59 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos; WALTER DÍAZ, Rodolfo, ob. cit., p. 98. 53

2º inciso 4º del Código del Trabajo, a los cuales se extiende la aplicación del procedimiento de tutela, por disposición del artículo 485 inciso 2º. Otro tanto puede predicarse de la garantía de indemnidad o prohibición de represalias empresariales a que se refiere el inciso 3º del mismo artículo 485, cuyo origen se encuentra en la propia ley 20.08760. Es la incidencia de la normativa infraconstitucional en el procedimiento de tutela la que permite explicar la construcción de estas figuras, aún cuando existan, paralelamente, garantías fundamentales específicas de las que pudiera derivarse una protección para los trabajadores. De esta suerte, la protección de los derechos fundamentales del trabajador en el juicio de tutela, exige un razonamiento que se despliegue simultáneamente en el plano de la legalidad y de la constitucionalidad. Conforme al primero, se determinará si la conducta del empleador se ampara en la legalidad, mientras que el segundo evitará que esa legalidad constituya un pretexto para un ejercicio desviado de los poderes empresariales. El hecho de que el legislador asuma sobre sí la ponderación en ciertos casos, no obsta a esta conclusión, dado que el principio de supremacía constitucional operará “como estándar de interpretación de las normas legales”61. VI. UNA APROXIMACIÓN DIVERSA A LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

Sin perjuicio de que el diseño y la aplicación del procedimiento de tutela de derechos laborales no evidencian una aplicación directa y autónoma de los preceptos constitucionales, cabe preguntarse si la intensidad del vínculo de subordinación y dependencia, inherente a la relación laboral, hace aconsejable una aproximación a los conflictos de derechos fundamentales desde la perspectiva de la tesis de eficacia directa, a fin de satisfacer de mejor manera los requerimientos de justicia material de los trabajadores. En este sentido, se ha afirmado que el Derecho del trabajo no tiene por misión la protección de la autonomía de la voluntad, “[…] sino frenar los eventuales abusos de una situación de poder que se rotula como de mando y obediencia, y que es precisamente la misma lógica inscrita en el código genético de los derechos fundamentales. No hay tensión, por tanto, entre la lógica propia del Derecho del Trabajo y la eficacia horizontal directa o inmediata de los derechos fundamentales”62. A la luz del análisis efectuado, no se advierte cuál sería la razón que impide admitir una eficacia de los derechos fundamentales del trabajador mediada por el legislador y por el juez, salvo que se estimara que no hay, lisa y llanamente, regulación que resuelva el punto o que la normativa vigente regula el conflicto lo hace de manera inconstitucional. De hecho, pareciera conformarse mejor a la protección de los derechos del trabajador el someter las facultades del empleador a un doble escrutinio: el primero, de carácter ineludible, a las disposiciones legales y, luego de constatada la existencia de una facultad legal atribuida al empleador, a los preceptos constitucionales aplicables al caso. Por eso, desde este punto de vista, resulta razonable preguntarse a qué se debe este afán por sostener un efecto inmediato en términos tan categóricos. Resulta ilustrativo que la postura de quienes optan por una vinculación mediata o indirecta                                                                                                                

Ibíd.; UGARTE CATALDO, José Luís, La tutela, ob. cit., p. 63. SILVA IRARRÁZAVAL, Luís Alejandro, ob. cit., p. 45. 62 UGARTE CATALDO, José Luís, La tutela, ob. cit., p. 58. 60 61

sea autocalificada como “incómoda”63 o “impopular”64, toda vez que significa poner en entredicho, al menos en apariencia, la fuerza normativa de la constitución, si es que dicha fuerza normativa se identifica con la obligatoriedad directa del texto iusfundamental en su carácter de texto normativo65. Ahora bien, tales críticas resultan superadas, si se tiene en mente que la constitución no es un texto normativo cualquiera, en cuanto cumple un rol fundamental en el sistema institucional, cuya fuerza normativa “sólo puede entenderse con carácter unitario”66. Dado este cariz unitario de la carta fundamental, no puede pretenderse que su fuerza normativa asuma la forma aplicación directa de sus preceptos, si ello implica suprimir la ordenación de las fuentes del Derecho y soslayar el principio de distribución de competencias67. Dentro de esta tesitura, puede pensarse que hay algo más que determina la incomodidad e impopularidad de la doctrina de eficacia indirecta. Bajo este prisma, pareciera que lo que mueve a adherir a una u otra tesis es un cuestionamiento subyacente de la aptitud del derecho emanado en consonancia con la normatividad constitucional para resolver con eficacia los problemas de la vida cotidiana68, por cuanto evidencia que el tránsito desde un Estado liberal de derecho hacia un Estado social de Derecho no ha logrado consolidarse del todo69 y que el constitucionalismo de la libertad no ha cedido aún su trono al constitucionalismo de la igualdad70. El admitir que es este el reparo primordial que subyace tras la adhesión a la doctrina de la eficacia directa determina que el eje del debate, que debiera ser la efectividad de la protección de los derechos fundamentales del trabajador, se vea desplazado a una cuestión que excede los márgenes de la discusión estrictamente jurídica71. De esta forma, las clásicas interrogantes relativas a si la precisión constitucional de los derechos fundamentales es suficiente para hacerlos operativos de manera inmediata o a la aptitud de los jueces o del legislador para concretarlos72, pasan a ser irrelevantes cuando se trata de optar por una u otra tesis de eficacia de los derechos fundamentales. Dicho de otra forma, el predicar un efecto inmediato a los derechos fundamentales del trabajador, pasa a representar un opción política, independiente de lo que sugiera el diseño del procedimiento de tutela de derechos laborales y de las réplicas que puedan levantarse en torno al mismo, desde la perspectiva del principio de supremacía constitucional. En consecuencia, aquello que se estima deseable en un procedimiento extraordinario de tutela de derechos fundamentales, desde la perspectiva de un Estado social de Derecho, puede conducir a expectativas que exceden de las facultades concretas de que disponen los operadores del sistema. En este orden de ideas, el problema que esta opción política suscita es que, dado que no se ha demostrado aún que la tutela de derechos laborales constituya un cauce de eficacia inmediata de los preceptos sobre derechos fundamentales en calidad de normas autosuficientes, el asumir como verdadera la premisa de una fuerza normativa directa de las                                                                                                                

SILVA IRARRÁZAVAL, Luís Alejandro, ob. cit., p. 44, in fine. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos; WALTER DÍAZ, Rodolfo, ob. cit., p. 92. 65 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La fuerza, ob. cit., p. 460. 66 Ibíd. 67 Ibíd. 68 DE VEGA GARCÍA, Pedro, ob. cit., p. 423. 69 Ibíd., p. 424. 70 Ibíd., p. 425. 71 Ibíd., pp. 425-427 72 FEDTKE, Jörg, ob. cit., p. 153. 63 64

disposiciones constitucionales obstaculiza la acertada evaluación de las fortalezas y debilidades del procedimiento de tutela de derechos laborales, en términos de su eficacia como garante de los derechos fundamentales de los derechos del trabajador. Considerando el sentido de la implementación de la tutela de derechos laborales y la peculiar debilidad y susceptibilidad de los trabajadores ante el ejercicio abusivo de los poderes empresariales, conviene hacer un diagnóstico objetivo de este procedimiento y, para que ello ocurra, será necesario que tal diagnóstico sea formule desde el reconocimiento de su verdadera naturaleza y alcances. Sólo a partir de ese punto, será posible debatir fundadamente si conviene atribuir una aplicación inmediata a los derechos fundamentales, a fin de proceder a las adecuaciones pertinentes de las construcciones dogmáticas y de las instituciones relativas al tratamiento de los derechos fundamentales. VII. CONCLUSIONES El procedimiento de tutela consagrado en el Código del Trabajo marca un antes y un después en las relaciones laborales, toda vez que, en forma previa a su creación, los derechos fundamentales del trabajador, ya reconocidos por la norma constitucional, carecían de un mecanismo procesal que garantizara su efectiva vigencia y aplicación. Así pues, en el seno de las relaciones laborales, el trabajador cuenta con una herramienta para asegurar el respeto de sus derechos fundamentales, frente al ejercicio de los poderes empresariales. Ante esta nueva realidad, parte de la doctrina ha intentado precisar si la forma concreta en que se manifiesta la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales requiere de una mediación o intervención legislativa relevante o si basta con el sólo precepto constitucional, en tanto norma suprema, autosuficiente y vinculante. Respecto de este punto, el análisis desarrollado da cuenta de un pronunciamiento mayoritario en orden a caracterizar al procedimiento de tutela como un cauce de eficacia inmediata o directa de los derechos fundamentales del trabajador. Sin embargo, tal representación no concuerda ni con el diseño del procedimiento de tutela, ni con la aplicación práctica del mismo. En este sentido, las normas que configuran la tutela exigen del juez un análisis de las normas infraconstitucionales, conducentes a la identificación de una habilitación legal para que el empleador actúe de la forma en que lo ha hecho, de modo que su labor no se limita a un mero examen de constitucionalidad, tendiente únicamente a constatar una lesión en los derechos fundamentales del trabajador. Esta disonancia se debe a la naturaleza política de la opción de adherir a cualquiera de las tesis de eficacia de los derechos fundamentales, aún cuando no concuerde con la verdadera naturaleza del procedimiento de tutela. De ahí que, para efectos de precisar el potencial cautelar de los derechos fundamentales del trabajador a través del procedimiento de tutela, sea necesario atender a su real alcance y configuración. Recién en ese momento, será posible profundizar en el debate sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales.  

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