Los derechos fundamentales de los consumidores como un instrumento prevalente de la libre competencia

Los derechos fundamentales de los consumidores como un instrumento prevalente de la libre competencia Waldo L. Parra* Resumen En este artículo se an...
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Los derechos fundamentales de los consumidores como un instrumento prevalente de la libre competencia Waldo L. Parra*

Resumen

En este artículo se analizan los que deben corresponder a los pilares básicos que se encuentran en los cimientos de toda institucionalidad jurídica, y en particular en aquella que se adjudique la defensa de la competencia y de protección del consumidor. Asimismo, se realiza una breve descripción sobre la tendencia definitiva a la apertura de los mercados y su carácter diversificador, para, finalmente, argumentar, sin entrar en su estudio específico, que un efecto virtuoso de la sociedad actual, ha sido la globalización de aquellos derechos considerados

más

fundamentales. Ciertamente, el Estado no sólo debe limitar su propio poder a favor de los derechos fundamentales de sus ciudadanos, sino que debe llevar a cabo acciones para favorecerlos y fomentarlos a todo nivel de la sociedad. Y, por otro lado, las garantías constitucionales deben evidenciar aquellas afecciones y trastornos que cruzan el umbral del mundo público, y penetran en aquellos hechos decisivos que atañen al hombre en los límites y derroteros del mundo privado. De esta manera, es primordial que nuestro sistema legal se haga cargo de avanzar hacia la protección de todos los derechos fundamentales de manera globalizada, y frente a todo aquél que quiera someterlos, incluyendo en estos a los derechos fundamentales de los consumidores, que de esta manera se constituirán en un instrumento incidente en la construcción de una institucionalidad en materia de libre competencia que se confiera la capacidad de ser eficaz y perdurable en el tiempo. Esto no significa, circunscribir la autonomía de la voluntad a determinados contornos o parámetros, sino, muy por el contrario, otorgarle a la libertad el camino para su verdadera realización. __________ * Abogado, Doctor en Derecho, Magister en Derecho Económico, Profesor de Derecho de la Facultad de Economía y Negocios de Universidad de Chile. Profesor de Libre Competencia en Facultad de Derecho de Universidad Mayor, Profesor Titular de Derecho del Trabajo en Facultad de Derecho de Universidad Bernardo O´Higgins, Investigador asociado del Observatorio Regional de Paz y Seguridad, Santiago de Chile. Correo electrónico: [email protected] @Waldo_Parra 1

Democracia – institucionalidad jurídica – libre competencia – derechos fundamentales – consumidor

The fundamental rights of the consumer as a prevalent instrument of competition Abstract

This article discusses which should correspond to the basic pillars that are the foundation of all legal institutions, particularly in that the antitrust and consumer protection is awarded. Also, a brief description of the definitive trend of open markets and character is done diversified-er, to finally argue, without going into their specific study, a virtuous effect of modern society, is globalization rights of those considered most essential foundations. Certainly, the state must not only limit their own power in favor of the fundamental rights of its citizens, but must take actions to further them and promote them at all levels of society. And, secondly, the constitutional guarantees must reflect those conditions and disorders that cross the threshold of the public world, and enter those decisive facts concerning man in the limits and courses private world. Thus, it is essential that our legal system takes charge of moving towards the protection of all fundamental rights of globalized way, and against anyone who wants to submit, including these fundamental rights of consumers, this so will constitute an incident tool in building a instiality on free competition that the ability to be effective and enduring in time is granted. This does not mean, circumscribing the autonomy to certain boundaries or parameters, but, on the contrary, give freedom the way for true fulfillment.

Democracy - legal institutions - competition - Fundamental rights - Consumer

1. Introducción Estamos contestes que, tal como se ha señalado por los expertos1, “la libre competencia se 1

En 2012, el Gobierno de Chile decidió constituir una Comisión Asesora Presidencial para la 2

basa fundamentalmente en la libertad de elección tanto para el consumidor, como para el productor.”2 En efecto, se agrega que, “cuando un mercado funciona en condiciones de competencia, el productor ofrece sus productos al menor costo (lo que conlleva una eficiente asignación de recursos) y el consumidor accede a los bienes y servicios que le reportan mayor utilidad.”3. Más aun, se ha dicho también que “la eficiencia de los mercados depende crucialmente de que los consumidores empujen a las empresas a ofrecer bienes y servicios cada vez más variados, de mayor calidad y a menores precios.”. 4 Sin embargo, igualmente, deberemos estar de acuerdo que, para que cualquier mercado funcione debidamente, cualquier institucionalidad de defensa de la competencia y de protección del consumidor5 que queramos construir a partir de tales premisas debe, indefectiblemente, estar cimentada en aquellos principios y valores fundamentales que sustentan nuestra comunidad jurídicamente establecida. Veamos, entonces, cuáles pueden ser dichos pilares básicos, a los cuales debemos atenernos para avanzar en estas materias. En este ejercicio, tomaremos como base las ideas del pensador italiano Norberto Bobbio, desde la perspectiva de su tan ilustre, destacada e influyente6 visión jurídica.7

Defensa de la Libre Competencia y Protección del Consumidor, con el objeto de “proponer medidas de perfeccionamiento a la legislación vigente”, cuyo informe final fue dado a conocer a mediados de ese año, y en el cual se abordaron tres temas principalmente: el sistema de sanciones, el mecanismo de delación compensada y el sistema de consulta de fusiones. Vide Comisión de Libre competencia y protección al consumidor. Propuesta Septiembre de 2013. 2

Comisión de Libre Competencia y Protección al Consumidor. Propuesta Septiembre de 2013.

Pág. 1. 3

Idem.

4

Figueroa N. y Repetto A., “Capítulo 6 Más competencia y protección efectiva de los consumi-

dores”, en Palet, A. y De Aguirre, P. (Editores), 95 propuestas para un Chile mejor Quadgraphics, Santiago de Chile, 2013, pp. 136-145. 5

Vide Comisión de Libre Competencia y Protección al Consumidor. Propuesta Septiembre de

2013. Pág. 2. 6

Palabras expresadas por el decano Itao Paolinelli de la Facultad de Ciencias Jurídicas,

Económicas y Sociales, de la Universidad de Valparaíso, durante la conferencia de Bobbio en Valparaíso. 7

Bobbio estuvo de visita en Chile, en 1986, invitado por la Escuela de Derecho de la Universidad 3

II. Los tres pilares de nuestra institucionalidad jurídica.

Primero, cuando hablamos de democracia, podemos, concebirla, tal como señala Bobbio, “como un simple método que puede conducir a la adopción de diversos órdenes sociales”,8 esto es, lo que llamaríamos las “reglas del juego”.9 De esta forma, el método democrático es aplicable a la toma de decisiones, específicamente, aquellas que afectan a toda una comunidad jurídicamente determinada. En este sentido, Chesterton nos advierte “que las cosas esenciales para los hombres son las cosas que poseen en común; no las cosas que poseen por separado”.10 Y agrega, “que el instinto o deseo político es una de las cosas que poseen en común”.11 Dice Chesterton, que existen cosas que por su especificidad no deseamos que los hombres las hagan, a no ser que las hagan muy bien. Por el contrario, la idea demócrata es que el gobierno es de aquellas cosas que deseamos que los

de Valparaíso, en donde expuso la ponencia “Fundamento y futro de la Democracia”, que después fue publicada por Edeval. 8

Bobbio, N. Fundamento y futuro de la democracia. La visita de Bobbio a Valparaíso, Edeval,

Valparaíso, 1986, Pág. 33. 9

Señala Bobbio, que esta definición formal o puramente procedimental de democracia, se

contrapone a una más sustancial según su contenido valórico, en que un gobierno debe inspirarse. Vide Bobbio, Op. Cit. Pág. 34. Esto no quiere decir que los valores deban excluirse, sino que basta dicha definición formal, para distinguir un régimen democrático de aquél que no lo es. Vide Bobbio, Op. Cit. Es importante, asimismo, distinguir entre las “reglas del juego” y las “reglas de estrategia”. Para la definición mínima de democracia basta definir las reglas del juego, pero para elaborar el juego político, necesitamos las reglas de estrategia. Vide Bobbio, Op. Cit. Siguiendo nuevamente en esto a Bobbio, “las reglas del juego son las reglas que permiten a los jugadores jugar. Pero, después los jugadores deben seguir otras reglas si quieren vencer o perder, y estas son, justamente, aquellas que en la teoría de los juegos se llaman “reglas de estrategia”.” Bobbio, Op. Cit. Pág. 35. Bobbio entiende que esta diferencia tiene una importancia gravitante “porque no se deben confundir las primeras con las segundas”. Bobbio, Op. Cit. 10

Chesterton, G. K. Ortodoxia, Editorial Porrua, México, 1986, Pág. 28.

11

Chesterton, G. K. Op. Cit.

4

hombres las hagan por si mismos, aunque las hagan muy mal.12 A este último grupo pertenecen aquellas que “deben dejarse libradas al hombre, [como] la complementación de los sexos, la educación de la juventud, las leyes del estado. Esto es democracia: y en esto es en lo que he creído siempre”.13 En el caso de la democracia, la regla fundamental “es que las decisiones deben ser tomadas con el máximo de consenso de aquellos a quienes las decisiones afectan.”14 Es evidente que, para que podamos hablar de democracia, “es necesario que, justamente, aquellos que participan en la toma de decisiones [que afectan a la mayoría de la comunidad] sean, a su vez, la mayoría de las personas que constituyen una determinada colectividad”.15 Sabemos que el proceso de democratización de la sociedad ha sido lento 16 y que, muchas veces,

12

Chesterton, G. K. Op. Cit. pp. 28-29.

13

Chesterton, G. K. Op. Cit. Pág. 29. Sin embargo, cuando elegimos el gobierno que queremos,

deben haber ciertas y determinadas reglas a través de las cuales se tomen las decisiones que afectan a todos. Incluso en un grupo monocrático, en el cual sólo haya una sola persona que decide, la regla fundamental será aquella que diga que quien tiene el derecho a decidir por toda la colectividad es una persona determinada, y que esa persona determinada lo deberá hacer, en todo caso, de acuerdo con algún tipo de procedimiento. En los gobiernos de ese tipo, el poder va de arriba hacia abajo, ya sea que provenga de Dios, después pasa al soberano y de ahí a los ciudadanos, como sujetos pasivos en este esquema. Bobbio, Op. Cit. 14

Bobbio, Op. Cit. Pag. 36.

15

Bobbio, Op. Cit. Pag. 38. Advierte Bobbio, que la regla de la mayoría, por sí misma, no

constituye, necesariamente, un régimen democrático, ya que permite tomar decisiones en una colectividad, cualquiera que esta sea. El Senado Romano decidía por mayoría. El emperador del Imperio Sacro – Romano era elegido por mayoría. “El Gran Consejo de Venecia decidía por mayoría. El Gran Consejo del Fascismo, que hizo caer a Mussolini el 25 de julio de 1943, señala Bobbio, decidía por mayoría.” Bobbio, Op. Cit. La Logia Lautarina, seguramente, tomaba sus decisiones por mayoría. Incluso, el colegio cardenalicio que eligió al actual Papa Francisco, decidió por dos tercios, y en última instancia, de acuerdo a la modificación instaurada por Juan Pablo Segundo, por mayoría. “Por lo tanto, no basta hablar de regla de la mayoría para definir la democracia.” Idem. 16

Bobbio advierte aunque el proceso de democratización del mundo, es un proceso lento, “es

irreversible, pese a que es difícil decir hacia dónde va el mundo.”. Bobbio, Op. Cit. Pag. 46.

5

hablamos de democracia en períodos históricos en donde las repúblicas eran incipientes, en donde el sufragio no era universal o no incluía el voto femenino, o bien en donde la asunción al poder era a través de épocas de facto, como en las guerras de la emancipación hispanoamericana. Segundo, si definimos la democracia como las “reglas del juego” que deben existir en una sociedad determinada, en un momento y tiempo también determinados; además de igualdad (de participación), debe existir libertad (de participación). Dice Bobbio de manera explícita que “la democracia no puede funcionar si no se presupone toda la tradición del liberalismo, es decir, toda la tradición de las declaraciones de los derechos de libertad, que son el presupuesto de la acción misma democrática.”17 Una democracia sin los valores que propugna el liberalismo, se expone a lo que Tocqueville llamó la “tiranía de la mayoría”,18 esto es, en “que una mayoría sea libre de tomar decisiones, incluso contra aquellos que son [detentadores de] los derechos fundamentales de libertad, que deben ser considerados como un presupuesto indiscutible e incontrovertible de toda toma de decisión.”19 “Precisamente, advierte Bobbio, porque no se reconocían los derechos naturales del hombre y del ciudadano, la democracia podía degenerar en un régimen tiránico, en un régimen despótico, de la misma manera que el régimen monárquico o el régimen oligárquico.”20 Por tal motivo, nos enseña Bobbio, en la Antigüedad era muy difícil que existiera un reconocimiento al sistema democrático, tal como lo es en la época actual. Y

17

Bobbio, Op. Cit. Pag. 40.

18

Vide Tocqueville, A. La democracia en América. Trotta, Madrid, 2010.

19

Bobbio, Op. Cit. Una democracia sin libertad se transforma en un mero acto plebiscitario,

como lo que, lamentablemente, sucede en Cuba, en donde no existe el carácter individual y único que cada individuo tiene como ciudadano. Por eso, podemos distinguir la democracia moderna de la de los antiguos, ya que dicha democracia no incluía la libertad. Entonces, era una democracia solamente en el sentido de la participación de los ciudadanos en el poder, pero sin la garantía de sus derechos de libertad que conforman la base de las constituciones modernas. “Y tanto es así, nos previene Bobbio, que la mayor parte de los escritores antiguos no eran demócratas, criticaban la democracia porque la entendían, pura y simplemente, como el triunfo de la mayoría, justamente, como la tiranía de la mayoría, que no era diferente a la tiranía de uno o de pocos.” Bobbio, Op. Cit. pp. 41-42. 20

Bobbio, Op. Cit. Pag. 42.

6

esto era porque se hacía imposible advertir sus límites, “y no se los veían porque su democracia no estaba fundada sobre los derechos fundamentales”21, no conocían ni abrigaban un concepto de democracia como el que promueve el sistema liberal.22 El liberalismo solo vino a imponerse, “más tarde, desde la revolución americana y la revolución francesa en adelante, es que se ha considerado inseparable el principio liberal del principio democrático. Pero aun hasta la revolución francesa, los dos principios, el liberalismo y el democrático, eran diferenciados. Locke, por ejemplo, es un pensador liberal, pero no democrático, en el sentido que consideraba que solo los propietarios tenían el derecho de participar en las elecciones del parlamento; y Rosseau, al contrario, era un autor democrático, pero no liberal, en el sentido que una vez constituida la voluntad general, esta, para Rosseau, no tenia límites.”23 Tercero, un régimen democrático, finalmente, debe suscribir, no solo la tradición del liberalismo político, sino también debe adherir a lo que Bobbio llama la otra gran tradición del Estado moderno, cual es la del Estado de Derecho.24 Según Bobbio, el concepto de Estado de Derecho puede ser entendido desde tres distintos puntos de vista. Por un lado, esta lo que el célebre jurista italiano denomina: una definición débil, que es cuando se dice “que todo Estado es un Estado de Derecho, porque todo Estado es regulado por el Derecho.”25 Luego, describe lo que enuncia como: una definición fuerte, cuando señala “que Estado de Derecho es aquel que esta fundado sobre el reconocimiento de algunos derechos, como los derechos naturales, que

21

Bobbio, Op. Cit.

22

Vide Bobbio, Op. Cit.

23

Bobbio, Op. Cit. pp. 42-43. El autor que, según Bobbio, mejor representa este punto en

común, este entrecruzamiento entre estas dos tradiciones, la liberal y la democrática, “y que permite que desde entonces se puede hablar verdaderamente de democracia liberal, es John Stuart Mill, quien en su primer libro “On Liberty”, pero sobre todo en el segundo, de 1863, titulado “Gobierno Representativo”, es, a la vez, liberal y democrático.” Bobbio, Op. Cit. Pág. 43. Por un lado, dice Bobbio, es un liberal de tradición inglesa, pero, en igual sentido, lo es también, demócrata, ya que postulaba que debía existir “la máxima participación del “público” en la formación del poder.” Bobbio, Op. Cit. 24

Idem.

25

Bobbio, Op. Cit. Pág. 44. Bobbio nos explica que esta definición débil de Estado de Derecho,

se enlaza con la mirada del positivismo jurídico.

7

estarían por encima del Estado.” 26 Finalmente, según Bobbio existiría una definición intermedia, “según la cual Estado de Derecho es aquel Estado en el que existe el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres.”27 Y frente a esta discrepancia, los pensadores y juristas de la Antigüedad, tales como Platon, Aristoteles o Ciceron, se preguntaban: “¿Es mejor el gobierno de las leyes o el gobierno de los hombres?”28 Para Bobbio, la única respuesta posible es que es mejor el gobierno de las leyes, esto es, el gobierno en el cual quien gobierna está sometido y está sostenido por las leyes. No está sobre las leyes, ni libre de las leyes. 29 Debe gobernar conformándose a las leyes.30

26

Bobbio, Op. Cit. Para Bobbio, la definición fuerte de Estado de Derecho, se emparenta

indiscutiblemente con la escuela del derecho natural, o iusnaturalismo. 27

Idem.

28

Ibidem.

29

Vide Ibidem.

30

Desde nuestro personal punto de vista, creemos que Bobbio no logra liberarse del andamiaje

del positivismo jurídico, tan terriblemente incorporado en la mente y la disposición de los juristas por más de un siglo, cuando identifica lo que califica como una definición intermedia de Estado de Derecho. Porque si bien quien gobierna “está sometido y esta sostenido por las leyes”, Ibidem, sigue, en mayor o menor medida, siendo un “Estado regulado por el Derecho”. Ibidem. Y, por lo mismo, como el mismo Bobbio advierte, en una sociedad que se ufana de ser democrática, no se puede prescindir de la tradición liberal, es decir, de una democracia fundada sobre los derechos fundamentales de sus ciudadanos. De eso se trata la democracia; y de eso se trata el liberalismo. Por supuesto, quien gobierna, “debe gobernar conformándose a las leyes”, Ibidem, pero más aún, lo debe hacer, conformándose a los valores y principios que consideramos “derechos fundamentales de libertad”, Bobbio, Op. Cit. Pág. 40, “que deben ser considerados como un presupuesto indiscutible e incontrovertible”, Bobbio, Op. Cit., en toda sociedad democrática. Por eso, cuando Bobbio concluye que la definición de democracia debe estar integrada por la tradición liberal de los derechos del hombre, más la concepción tradicional o clásica del Estado de Derecho, se acerca decididamente a esa concepción que hemos llamado del no positivismo cognscitivista. “No positivismo, para, de esta forma, adherir a las posturas de Alexy y Dworkin, en cuanto a considerar la presencia de los principios y valores como esenciales en el entendimiento y fundamentación de los derechos fundamentales, pero, a su vez, 8

Llegado, entonces, a este punto, Bobbio define el concepto de democracia como aquel sistema por el cual quienes (el quien)31 tienen el poder o la facultad para tomar decisiones (el que), y de la manera que deban tomarlas (el cómo) 32, decisiones que afectan a la mayoría, esto es, se trata de decisiones colectivas,33 tienen que ser, a su vez, la mayoría de quienes constituyen o forman una determinada sociedad.34 Y deben hacerlo, fundado sobre los principios de libertad35 “de modo que los ciudadanos puedan elegir a sus gobernantes, y, al mismo tiempo, fundado sobre el principio del estado de derecho, que es lo que obliga a los gobernantes a no exorbitar su poder y a ejercerlo en el ámbito de un sistema de normas escritas.”36

cognoscitvista, intentando otorgarle un base argumentativa racional o cognoscitiva, a estas apelaciones, en las cuales buscamos el origen de tales fundamentos y entendimientos.” Parra, Waldo L. “El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal”, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 107108. 31

Bobbio, Op. Cit. Pág. 35.

32

Bobbio, Op. Cit.

33

Bobbio, Op. Cit. Pág. 38.

34

Bobbio, Op. Cit.

35

Bobbio advierte que “no se puede dar la democracia, si este juego, que nosotros hemos

llamado “de la decisión democrática”, no presupone confirmar, garantizar, proteger, asegurar, algunos derechos fundamentales que preexisten a las mismas reglas del juego, y que son los derechos de libertad. Bobbio, Op. Cit. Pág. 40. 36

Bobbio, Op. Cit. Pág. 46. Bobbio enfatiza el hecho que “las leyes representan mejor la

costumbre, la tradición y la generalidad de los sentimientos populares, de lo que lo puede hacer el hombre individual. Es decir, las leyes impiden el arbitrio. En sustancia, impiden el arbitrio del individuo.” Bobbio, Op. Cit. Pág. 45. Sin embargo, ese hecho, el valorar el gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres, Bobbio, Op. Cit., no lo hace sino considerando el significado de leyes asimilado al concepto de ordenamiento jurídico, en donde “el gobierno que ejerce justamente el poder subordinado a la ley” (Bobbio habla de gobierno sub-lege, Bobbio, Op. Cit. Pág. 45), y “a través de las leyes” (Bobbio habla de gobierno per{lege, Bobbio, Op. Cit.) generales y abstractas, Bobbio, Op. Cit., lo hace a través de normas escritas (“como son, por ejemplo, precisamente las normas de una Constitución escrita”, Bobbio, Op. Cit.), como también 9

Así las cosas, en lo que conforma esta presentación, un sistema democrático y liberal es el que nos puede permitir no solo aceptar y admitir un mercado libre para participar activamente del mismo, sino reconocer y tolerar a sus operadores, agentes y participantes, derechos básicos o fundamentales, todo lo cual redundará en la posibilidad cierta de respetar no solo a los mismos activos protagonistas, sino, y quizá puede más importante aún, apreciar y reputar esos mismos derechos básicos y fundamentales a quienes van dirigidos sus esfuerzos, esto es, a los usuarios o consumidores de los bienes y servicios que se ofrecen en dichos mercados.

III. El mercado como el gran diversificador del sistema económico.

Junto con intentar definir el concepto mismo de democracia, es preciso señalar algo sobre el sistema económico. A tal efecto, es justo advertir que el inicio del siglo XXI ha traído como feliz consecuencia, entre otras, la tendencia definitiva a la apertura de los mercados. Sin perjuicio de los resabios proteccionistas que subsisten de la mano de los sectores productivos más tradicionales, por ejemplo, de Estados Unidos; de la resistencia de los sindicatos, especialmente en Alemania; y de las posturas ecológicas, que recuerdan, desde una perspectiva mucho más débil y liviana, las luchas más radicalizadas de los activistas jóvenes de fines de los años 60s, podemos aseverar, emulando a Fukuyama,37 que el fin de la historia también es posible de proclamarla, en materia económica, con el triunfo del mercado por sobre la planificación centralizada, en cualquiera de sus formas. Lo anterior, significa que la democracia liberal prevalecerá, definitivamente, junto con la economía de mercado libre, sin perjuicio de coexistir, en mayor o menor medida, con aquellos elementos que hacen de la política, predominante. El septiembre 11 norteamericano y las nuevas formas de lucha que ha desarrollado la llamada “Guerra Santa” musulmana nos obliga a cohabitar con ese presupuesto, desde el punto de vista político; la crisis Sub Prime norteamericana de 2008, y las caídas de las economías europeas en 2012, nos obliga igualmente, desde el punto de vista económico. Un sistema de libertad

a través de normas orales (“como también las de una oral”, Idem.), con lo cual no hace sino reconocer la importancia de los principios y valores que están a la base de todo ordenamiento jurídico (“como son justamente los derechos naturales, que están por encima del Estado.” Bobbio, Op. Cit. Pág. 44.). 37

Fukuyama, F., El Fin de la Historia, en The Nacional Interest, Summer, 1989.

10

económica, con un mercado abierto y diversificado, donde los países puedan ofertar y demandar bienes y servicios libremente, es el que permite, en principio, hacer prevalecer los derechos más básicos y fundamentales a sus operadores, agentes y participantes, así como prevalecer los de sus usuarios o consumidores.

IV. Los derechos fundamentales del consumidor como un instrumento prevalente de la libre competencia.

Podemos considerar que un efecto al que calificaremos de virtuoso de la sociedad actual ha sido la globalización de aquellos derechos considerados como más fundamentales.38 Sin entrar en el estudio pormenorizado de cuáles son los derechos fundamentales de los consumidores, ardua tarea que significaría un estudio en sí mismo, podemos señalar que la existencia y validez actual de los derechos fundamentales, parece ser una consecuencia lógica y favorable que reflejan los correspondientes hechos de los últimos cincuenta años de la humanidad. Y Ermida nos recuerda que esta condición actual a la que aludimos en su particularidad, nos trae como resultado más apropiado, la aplicación directa de los derechos fundamentales entre particulares39, y este autor utiliza el concepto de ciudadanía, advirtiendo que no se agota en la sola definición constitucional, sino que traspasa sus barreras originales para adquirir el adjetivo de laboral o sindical40; y más generalmente, el de ciudadanía de la empresa.41 Igualmente, Ferrajoli nos entrega lo que supone es el paradigma institucional, que según este autor, debería considerarse desde tres dimensiones distintas, pero que, con todo, convergen siempre a un mismo lugar común: “hacia la garantía de todos los derechos” 42; “frente a todos los poderes”43; y

38

Vide Parra, Waldo L. “El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito

laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal”, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, Pág. 10. 39

Vide Gamonal, 2004. Vide Parra, Waldo L. Op. Cit.

40

Vide Ermida, 1998. Vide Parra, Waldo L. Op. Cit.

41

Vide Palomeque, M. C. y Alvarez de la Rosa, 1995; Gamonal, 2004 y 2008; Ugarte, 2007,

2010 y 2011; y Ermida, 2006 y 2007. Vide Parra, Waldo L. Op. Cit. 42

Ferrajoli, 2006, p.115.

43

Ferrajoli, 2006, p.116.

11

a todos los niveles44 del paradigma fundacional heredado de la tradición. Por lo tanto, en las actuales condiciones sociales, nuestro ordenamiento jurídico no solo se yergue protegiendo a los individuos, en relación con el dominio público, sino también respecto del dominio privado; “pues los límites al poder deben ejercitarse más allá de las fronteras de lo público, para profesar los derechos de la libertad en los mismos arrabales de la sociedad privada.”45 Tal como hemos dicho con anterioridad46, hoy en día es indudable, para todo aquel que examine estas materias desde las actuales circunstancias, que el Estado no sólo debe restringir y condicionar su propio poder en favor de sus ciudadanos y sus derechos más básicos y fundamentales, sino que debe propender a realizar acciones para favorecerlos y fomentarlos a todo nivel de la sociedad.47 Esta debida posición fortalece la idea que la correspondiente actuación de los oferentes económicos en una economía de libre mercado, debe considerar, en su comportamiento, y condicionar su proceder, a la práctica de reconocer y admitir la existencia y validez de derechos considerados básicos y fundamentales, respecto de quienes resultan ser sus demandantes. “De esta manera, es fundamental que nuestro sistema legal se haga cargo de avanzar hacia la protección de todos los derechos fundamentales de manera globalizada, y frente a todo aquél que quiera someterlos.”48 Y esto es así, puesto que la globalización ha traído aparejada, por su parte, en igual y aparente condición que sus beneficios, nuevas formas de supresión e inconvenientes que, indudablemente, influyen y afectan los derechos fundamentales de las personas. Un ejemplo lo podemos encontrar en las empresas transnacionales que manejan presupuestos enormes, incluso más grandes que los de muchos estados independientes, y que demasiadas veces son representativas de verdaderos sistemas de gestión financiera o de economías dominantes, que en la mayoría de los casos, prevalecen incluso respecto de políticas gubernamentales en materia de hacienda pública.49 “Si hace cincuenta años atrás, los derechos fundamentales se impusieron como consecuencia de una lucha entre estados que pretendían imponer sus condicio-

44

Vide Ferrajoli.

45

Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 10.

46

Parra, Waldo L. Op. Cit. pp. 10-11.

47

Vide Parra, Waldo L. Op. Cit.

48

Vide Bilbao Ubillos, 1997, pp. 241-256; y Ferrajoli, 2006, pp. 115-116. Vide Parra, Waldo L.

Op. Cit. 49

Vide Supra Pedrajas. Vide Parra, Waldo L. Op. Cit.

12

nes a los demás; hoy en día esta lucha se ha trastocado a una conflagración mucho más sofisticada y menos evidente en el mundo privado.”50 Si esto es así, entonces, “frente al creciente predominio de la influencia de estos poderes privados es preciso e impostergable, consolidar definitivamente, y sin ambages, un reconocimiento de los derechos fundamentales en el plano de las relaciones jurídicas entre particulares, que haga posible establecer límites claros a su ejercicio, y que estén en concordancia con el normal disfrute de las libertades esenciales de las personas; sin importar tanto si el titular del quebrantamiento es un sujeto público o privado, si se trata de un derecho civil, comercial, laboral o penal, sino más bien atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio producido.”51 Si queremos estimar el lugar, dentro del ámbito privado, donde más se vulneran estos derechos considerados básicos o fundamentales, sin lugar a dudas, lo encontraremos en el entorno de una empresa, entendiendo por tal, en el sentido jurídico más amplio posible, toda entidad que gobierna un cierto propósito, a través de la gestión de sus factores productivos, con la aspiración de obtener una ganancia.52 Tal como dijimos al principio, cuando Bobbio define el concepto de democracia, hablaba de decisiones colectivas, como aquellas que afectaban a la mayoría de los individuos de una comunidad.53 En este caso, puede suceder algo similar, en el sentido que las decisiones que se tomen por una empresa pueden afectar, tanto interna como externamente, a una mayoría de trabajadores como capital de trabajo, a una mayoría de empresas que compiten en un mismo mercado, y muy seguramente a una mayoría de usuarios o consumidores de sus bienes o servicios, que suele ser equivalente a la dinámica del pez grande que se come al pez chico. Podría pensarse que no estaríamos en condiciones de exigirle lo contrario, si su finalidad es alcanzar el cumplimiento efectivo de su objetivo social, ya que se trataría de la ley del mercado, o algo así como una ley biológica de sobrevivencia. Sin embargo, creemos que nada justifica una actitud pasiva ante la violación o perjuicio de los derechos considerados como básicos o fundamentales, sobre todo en esta materia. De este modo, las decisiones que se tomen

50

Vide Peces-Barba, 1995, y 1999. Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 11.

51

Parra, Waldo L. Op. Cit.

52

Esta definición deja un amplio margen al concepto de empresa, vinculando en su descripción a

personas jurídicas con o sin fines de lucro. Cfr. Sandoval, R. Manual de Derecho Comercial, tomo I, Editorial Juridica, Santiago de Chile, 1990, pp. 142-147 ; y Codigo del Trabajo, Art. 3°. 53

Bobbio, Op. Cit. Pág. 38.

13

por una empresa deben estar sometidas, prima facie, a sus propios estatutos, a su particular procedimiento de toma de decisiones; pero, asimismo, deben estar establecidas sobre los principios de libertad, “y, al mismo tiempo, fundado sobre el principio del estado de derecho, que es lo que obliga a los gobernantes [en este caso al empresario o empleador] a no exorbitar su poder y a ejercerlo en el ámbito de un sistema de normas escritas.”54 Vistas así las cosas, es posible constatar que muchas veces surge una posición de superioridad inherente a la autonomía de la voluntad, que tiende a restringir, sino a anular la libertad de los individuos contratantes, “no sólo en la relación empleador-trabajador, sino también en la relación empresa-empresa, y con mayor razón en la correspondencia que existe entre empresa-cliente o empresaconsumidor.55 Lo anterior, es visto por algunos críticos como una suerte de menoscabo o perjuicio que sufriría el principio de la autonomía privada,56 lo cual se constituiría en una suerte de enorme paradoja. Ciertamente, los acérrimos defensores de la libertad sin límites, siempre han patrocinado la existencia de mayores espacios para la actividad individual. No obstante, en la medida que esto ocurría, se producía en el mismo contexto, una disminución ostensible del poder del Estado, acusado de poseer cartas de presentación que lo acreditaban como enemigo público de la libertad. Pero debemos reconocer que el Estado actúa como un ente vacío, una caja de zapatos, que se atesta de las intenciones de sus gobernantes. Si en la época de oro del siglo XX, el Estado benefactor, reinó sin cortapisas, incluso en las tierras del así llamado sueño americano, nada puede estorbarle una determinada caricatura. Si el Estado actuó de una señalada manera, complaciente o no con sus más profundos predicamentos, eso no lo hace distinto de la sociedad civil, que es y puede ser objeto de las mismas incomodas imputaciones. La paradoja, entonces, se produce, no tanto, en quienes promueven la libertad en todas sus direcciones para luego mermarla, sino porque “para quien sustenta un poder determinado, la mencionada autonomía de la voluntad parece haberse convertido en un derecho categórico e incuestionable; pero, para quienes justiprecian dicho poder, la autonomía aparece, en algunos casos, como un privilegio, y en todos de ellos, como una soportada carga.”57

54

Bobbio, Op. Cit. Pág. 46.

55

Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 13. Supra Vide Bilbao Ubillos.

56

Vide Peña, 1996, p. 666.

57

Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 14.

14

En esta perspectiva, es válido hacernos cargo de la necesidad imperiosa de entender de qué manera los derechos fundamentales pueden ser esgrimidos y exigidos, en el ámbito privado, de igual o incluso de mejor manera que en el ámbito público, esto es, frente a particulares.58 Y con esa mirada de las cosas, apreciar de qué forma es posible establecer límites al principio de autonomía de la voluntad, por ejemplo, en esa relación que surge entre empleador-trabajador, en aquella que se reconoce entre empresas, y mayor aun, entre aquella vinculación que aparece entre una empresa y sus usuarios o consumidores.59 Todo lo anterior, mediante el efecto benéfico que trae consigo la globalización como factor de expansión de los derechos fundamentales; por medio de la existencia de distintos mecanismos jurisdiccionales de control constitucional; o bien, a través de una tutela judicial efectiva de tales derechos considerados básicos o fundamentales. Es la denominada doctrina alemana de la Drittwirkung, que para los efectos de esta disciplina de la actividad económica, y desde la perspectiva de los derechos fundamentales del consumidor, es tan hábilmente aplicable como lo es para cualquiera otra 60 De esta manera, somos coincidentes que, uno de esos argumentos a que puede echarse mano, para concurrir al reconocimiento normativo de los derechos fundamentales de un sujeto de derecho, y en particular de los denominados usuarios o consumidores, “está dado por aquellos que consideran las variaciones que ha experimentado, en nuestro ordenamiento jurídico, el límite entre lo que reconocemos como propio del ámbito de lo público y de lo privado.”61 En este punto, es bueno recordar a Bilbao Ubillos quien nos previene de la existencia de una, cada vez más tenue y estrecha línea divisoria entre aquello que consideramos propio del ámbito público, de aquello que estimamos característico del espacio privado.62 Muchos son los ejemplos que podemos encontrar al momento de catalogar actividades económicas que, a mediados del

58

Vide Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 15.

59

Vide Parra, Waldo L. Op. Cit.

60

Idem. Consideremos que aunque la teoría de la Drittwirkung, en Chile está asociada a la

tutela de derechos fundamentales denominados “inespecíficos” de los trabajadores, no existe impedimento en observar su aplicación de manera generalizada. Por lo menos, asi ha sido desde la famosa sentencia Luth-Urteil en adelante. Vide Parra, Waldo L. Op. Cit. pp. 397-436. 61

Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 31.

62

Vide Parra, Waldo L. Op. Cit.

15

siglo XX, parecían complejas de entender en manos privadas63, tales como los servicios públicos: electricidad, agua potable, gas de cañería o licuado, transporte y telecomunicaciones. Pero, existen otras actividades, en la alborada del siglo XXI, que sin abandonar el ámbito de la administración pública, se encuentran cada vez más contagiadas con la comezón privada, tales como la construcción de obras públicas, la red de abastecimiento de salud, la fiscalización del tráfico vial, los servicios penitenciarios, e incluso la recaudación fiscal. Cada vez más se produce la dificultad de establecer la diferencia entre una actividad de servicio público o de interés público.64 Para algunos autores, sin embargo, se trata de una visión un tanto reducida de la realidad jurídica, puesto que, en principio el servicio público no es una actividad humana en sí misma, sino que surge a partir de la búsqueda del bien y del interés común.65 Considerando lo anterior, la teoría de los derechos fundamentales, desde la perspectiva de la Drittwirkung está profundamente relacionada con este aspecto acerca de este “desdibujamiento de la línea divisoria que separa ambas esferas”. 66 En definitiva, este dilema parece la antesala de un mayor disentimiento entre una concepción más bien tradicional de los derechos fundamentales respecto de otra más moderna y actualizada que tiende a prevalecer.67 Y en este estado de cosas, “no se trata de un problema fácil, no tanto para quienes son sus partidarios, sino justamente para quienes rechazan la posibilidad que los derechos fundamentales puedan ejercer preponderancia en el ámbito privado, y mantienen firmes su más absoluto convencimiento que el estatuto público o privado del presunto trasgresor permite resolver la problemática en torno a la

63

Vide, Vergara, 2004, p. 65.

64

Vide Bilbao Ubillos, 1997, pp. 251-254.

65

Supra Vide Vergara, 2004.

66

Bilbao Ubillos, 1997, p. 254. Aguilar & Contreras señalan que la existencia de un reconoci-

miento de los derechos fundamentales, en materia judicial, implica la existencia de “un orden objetivo de derechos en la relación laboral” (Aguilar & Contreras, 2007) de carácter público. De esta forma, una relación, originalmente [Aguilar & Contreras hablan de “un espacio privado, pero con una dimensión fuertemente pública”. (Aguilar & Contreras, 2007)], de orden privada, debe su amparo a normas de derecho, de carácter público. Vide Aguilar & Contreras, 2007. 67

Supra Vide Bilbao Ubillos, 1997.

16

existencia y validez del derecho fundamental que pueda ser alegado.68

V. Conclusiones.

Al terminar estas sencillas, pero incompletas palabras, habremos de decir que el avance de la humanidad, a lo largo de los siglos, hacia la modernidad, caracterizada por instituciones como la democracia liberal y el capitalismo;69 nos exige no sólo reconocer y comprender el sistema político y el sistema económico en el cual estamos insertos como sociedad; sino, y quizá es más importante aún, nos inquiere para perfeccionar tales instituciones, sobre todo, a la luz de los fenómenos actuales, como lo es la globalización en su sentido más amplio y decoroso. Tales manifestaciones nos obligan a echar un vistazo a aquellos aspectos basales que nos permitirían conformar una pilastra legal que posibilite entregarnos esa anhelada certeza o seguridad jurídica cuando hablamos de derechos fundamentales, y en específico, en el caso que nos convoca, de aquellos denominados derechos fundamentales de los consumidores, sobre todo en relación al inconmensurado mundo que suele ser la libre competencia.70 Y tal como se ha dicho, si hace cincuenta años atrás, los derechos fundamentales se impusieron como consecuencia de una lucha entre estados que pretendían hacer prevalecer sus condiciones a los demás; hoy en día esta lucha se ha trastocado a una conflagración mucho más sofisticada y menos evidente en el mundo privado. 71 Desde esta perspectiva, las preguntas que aquí nos hemos refrendado siguen abiertas, en cuanto a comprender cuál es la mejor manera que podemos tener para afianzar definitivamente la idea que los derechos fundamentales no tienen fronteras, ni en el mundo público ni en el mundo privado, que fracturen o dividan su ejercicio por parte de quienes son sus legítimos titulares. Y asimismo, y en contraposición, que el principio de autonomía de la voluntad tiene límites, y que estos se circunscriben y determinan

68

Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 32. Supra Vide Bilbao Ubillos, 1997.

69

Vide Fukuyama, F. (2001) Seguimos en el Fin de la Historia. En: The Wall Street Journal.

70

Ya antes no hemos hecho esta misma pregunta desde la perspectiva de los derechos funda-

mentales “inespecíficos” de los trabajadores. Vide Parra, Waldo L. “El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal”, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, Pag. 333. 71

Vide Peces-Barba, 1995, y 1999.

17

decididamente, por ejemplo, en esa relación que surge entre empleador-trabajador, en aquella que se reconoce entre empresas, y mayor aun, entre aquella vinculación que aparece entre una empresa y sus usuarios o consumidores. Visto de ese modo, compartimos con Pérez Luño que frente a tales circunstancias, debemos siempre exigir erga omnes la garantía de la plena satisfacción de cada ser humano como individuo, en plena consumación de su libertad, como verdadera realización de nuestra dignidad humana.72 Si estamos de acuerdo en estas esenciales condiciones que consideramos como pilares básicos de cualquiera institucionalidad de defensa de la competencia y de protección del consumidor73 que pretendamos invocar y aducir, entonces, estaremos no solo fortaleciendo el sistema de libertad política y económica del cual, en mayor o menor medida, somos parte integrante, sino por sobre todo, estaremos elevando los derechos fundamentales de sus operadores, agentes y participantes, y en particular, de los usuarios o consumidores, al legitimo apófisis de su auténtica asignación, como una herramienta prevalente e insuperable que se constituirá, con el paso presuroso del tiempo, qué duda cabe, en la mejor garantía para su reconocimiento y aplicación efectiva en una economía de mercado libre. “Esto no significa, en modo alguno, circunscribir la autonomía de la voluntad a determinados contornos o parámetros, sino, muy por el contrario, otorgarle a la libertad el camino para su verdadera realización.”74

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72

Vide Pérez Luño, 2005, p. 324.

73

Vide Comisión de Libre Competencia y Protección al Consumidor. Propuesta Septiembre de

2013. Pág. 2. 74

Parra, Waldo L. Op. Cit. Pág. 12

18

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