LA INMUNIDAD DE LOS BUQUES DE GUERRA Y LOS BUQUES DE ESTADO. Su regulación en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre

Alfonso Barrada Ferreirós Teniente Coronel Auditor – Magistrado (exc.) Fiscalía Togada de la Sala Quinta del Tribunal Supremo

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Resumen La Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, ha venido a llenar una laguna existente en nuestro ordenamiento jurídico interno en una materia en la que hasta ahora prácticamente sólo contábamos con el mandato contenido en el art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El presente trabajo dedica una primera parte a explicar los caracteres y antecedentes de la institución de la inmunidad de los Estados, con especial atención a la Convención de las Naciones Unidas de 2004 sobre la materia, antecedente fundamental de la nueva ley orgánica en materia de inmunidades de Estados extranjeros, para centrarse después en el análisis de uno de los supuestos “clásicos” del régimen jurídico de las inmunidades: el buque de guerra, materia en la que hoy en día resulta obligado referirse también al concepto más reciente de buque de Estado. Se repasan las definiciones de una y otra clase de buques; su régimen de inmunidades vigente en el Derecho internacional y en la nueva ley orgánica; las consecuencias de la distinción entre buques de Estado destinados a servicios oficiales y dedicados a fines comerciales; se recuerda el más reciente y llamativo caso de reconocimiento de la inmunidad a un buque de guerra (el embargo en 2012 del buqueescuela de la Armada argentina ARA LIBERTAD en un puerto de Ghana) y la sentencia que sobre el caso dictó el Tribunal Internacional de Derecho de Mar (Hamburgo); y se analiza, por último, la inmunidad que conservan los restos de buques de guerra y de Estado naufragados o hundidos.

1. Introducción El art. 21 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), después de proclamar en su apartado 1 que “los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”, establece en su apartado 2 que, “no obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de Derecho Internacional Público” 1. 1

En nuestro Derecho interno sólo había hasta ahora otro que se ocupase de las inmunidades soberanas: el art. 36.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que disponía que “los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas del Derecho Internacional Público”; y que ha sido reformado por la nueva ley orgánica que aquí nos ocupa para introducir una referencia a la “legislación española”. 2

Por su propia naturaleza, la regulación de la inmunidad de los Estados o inmunidad soberana ha sido una materia propia del Derecho Internacional, si bien ha sido consagrada en una mayoría de ocasiones mediante decisiones judiciales que han ido reconociendo la existencia de normas emanadas de la costumbre internacional. Como pone de relieve Carrera Hernández, los límites de la inmunidad soberana y “el marco normativo regulador de la institución, tienen un origen consuetudinario en el que la práctica jurisprudencial interna de los Estados se ha convertido en el eje angular de su construcción normativa”2. Sólo recientemente, fundamentalmente después de la Segunda Guerra Mundial, la inmunidad soberana ha sido regulada mediante normas convenidas entre los Estados. Sin perjuicio de ese origen internacional, algunos Estados, principalmente con sistemas jurídicos de corte anglosajón3, han optado por legislar en su Derecho interno la cuestión de las inmunidades soberanas. España se ha incorporado recientemente a ese grupo por medio de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España; en la que se recogen ordenadamente las normas internacionales vigentes en España mediante diversos instrumentos y se llenan aquellas lagunas legislativas que todavía subsistían en esta materia. El presente trabajo4 se va a ocupar de analizar las reglas que esta nueva ley orgánica recoge respecto de las inmunidades soberanas de uno de los supuestos “clásicos” de la institución: el buque de guerra; materia en la que resulta obligado referirse también al concepto más reciente de buque de Estado. Antes de ello, se realizará un breve repaso de los orígenes, fundamento y contenido de la institución de la inmunidad soberana que permita acercarse a aquella regulación concreta con un mayor conocimiento de causa.

2. Los orígenes recientes de la inmunidad soberana

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CARRERA HERNÁNDEZ F. J.: “La inmunidad de ejecución de los Estados en la práctica jurisprudencial española”, en Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XXIII, 2007. 3

Para el Consejo General del Poder Judicial, en su informe al anteproyecto de ley orgánica de privilegios e inmunidades, en estos sistemas jurídicos de corte anglosajón “los tratados internacionales no tienen, por lo general, carácter self-executing y requieren una norma interna para su incorporación”. Sin embargo, para el Consejo de Estado (en el dictamen al mismo anteproyecto), “en realidad, la justificación de estas leyes se encuentra en la ausencia de tratados multilaterales sobre inmunidades de los Estados extranjeros, que obligaba a los tribunales de esos países a acudir a la distinción entre actos de imperio y actos de gestión, con las dificultades prácticas que su aplicación generaba. Tal es el fundamento, asimismo, de la recomendación dirigida al legislador español que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1992, de 1 de julio”. 4

Que forma parte de una mesa redonda sobre Conflictos de Jurisdicción Internacionales programada dentro de las Jornadas de la Fiscalía Jurídico Militar correspondientes al programa de formación continua para Fiscales de 2016, organizadas por el Centro de Estudios Jurídicos y la Fiscalía Togada de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. 3

El 27 de octubre de 1809, la goleta Exchange, de pabellón norteamericano, propiedad de los ciudadanos de esa nacionalidad J. McFaddon y W. Greetham y dedicada al comercio marítimo, se hizo a la mar en Baltimore (Maryland, EEUU) en demanda de San Sebastián (España); durante su viaje, fue apresada y requisada por Francia y armada e incorporada a su Marina de Guerra como el buque BALAOU. En julio de 1811, navegando entre Europa y el Caribe, el BALAOU tuvo que entrar de arribada forzosa por mal tiempo para hacer víveres y reparaciones en el puerto de Filadelfia (Pensilvania, EEUU). Encontrándose en dicho puerto, los antiguos propietarios del Exchange interpusieron una acción judicial para recuperar el buque alegando que había sido capturado ilegalmente. Después de dos instancias con fallos contradictorios, el asunto llegó al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso conocido como The Schooner Exchange v. McFaddon & Others, que concluyó mediante sentencia5 en la que se reconoce la inmunidad de jurisdicción del buque de guerra francés respecto de los tribunales de los Estados Unidos en ese asunto, por considerar que, en las relaciones entre los Estados, estos se reconocen mutuamente su plena soberanía, libertad e independencia, de lo que deriva el principio de que ningún Estado puede ser juzgado por otro. Por ello, los Estados renuncian, en determinadas situaciones, a ejercer su jurisdicción en su propio territorio cuando lo que se debate es un bien o un derecho perteneciente a otro Estado soberano. En concreto, la sentencia tiene en cuenta que los buques de guerra de una nación extranjera constituyen parte de su fuerza militar, actúan bajo el mandato directo e inmediato de su soberano y son empleados para fines u objetivos nacionales (en lo que se distinguen de los buques mercantes extranjeros); así como que, en aquel momento, los Estados Unidos se encontraban en paz con Francia. En tal situación y habiendo entrado el BALAOU en un puerto norteamericano en una situación tal en la que generalmente se permite entrar a los buques de guerra de una potencia amiga (arribada forzosa), debe considerarse que el barco entró en territorio norteamericano bajo una promesa implícita de que, mientras estuviera en él por una situación de necesidad y se comportara de una manera amistosa, debía ser excluido de la jurisdicción de los tribunales norteamericanos.

La sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que acaba de comentarse, en la que su Presidente, el prestigioso juez John Marshall, expresaba el parecer del Tribunal, es considerada como la primera ocasión en la que la jurisprudencia reconocía el principio de la inmunidad de jurisdicción de los Estados y, por las cuestiones que aborda y su tratamiento, es sin ningún género de dudas un hito en la configuración de la inmunidad soberana en los modernos sistemas jurídicos. La sentencia, dictada –recordemos– hace más de doscientos años, se planteaba ya importantes cuestiones referidas a la inmunidad de jurisdicción, como la del propio Soberano, las inmunidades diplomáticas o las relativas a la presencia de tropas extranjeras en suelo propio6. El reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción tiene sus orígenes remotos en la inviolabilidad concedida de forma universal e inmemorial a los embajadores, legados 5

Sentencia del caso núm. 11 U.S. 116 (1812).

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Se ocupa también la sentencia, aunque de modo incidental, del régimen jurídico de los bienes de propiedad particular de los soberanos situados en territorio extranjero, para distinguirlo del régimen de “sus” buques de guerra, utilizando para ello el precedente de unos buques de guerra españoles confiscados en el puerto holandés de Flushing en el siglo XVI para hacer frente a unas deudas de la Reina de España (Juana); precedente que había sido mencionado por una de las partes del pleito citando al prestigioso jurista holandés Cornelius van Bynkershoek (1673-1743), uno de los “padres” del Derecho del Mar. 4

o representantes extranjeros, incluso enemigos; siendo considerada la inviolabilidad de los legados una institución del Derecho Natural y de Gentes, por ser una regla necesaria y útil para todos y para todos obligatoria7. De ella la idea se trasladó a la persona del propio soberano extranjero cuando se hallaba en el territorio de otro Estado, a sus ejércitos –previo acuerdo entre los soberanos– cuando atravesaban el territorio de otro y finalmente al propio Estado extranjero, cuando este comenzó a ser reconocido como sujeto con personalidad jurídica. Durante el siglo XVIII la idea se construyó sobre la base de la independencia e igualdad de poderes soberanos de que todos los Estados son titulares y se resumió en el aforismo “par in parem non habet imperium”8. La sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU que antes citábamos, después de reconocer que, en el caso del buque de guerra francés BALAOU, se le planteaba una cuestión sobre la que casi no existían normas ni precedentes, declaraba que iba a resolver el caso mediante razonamientos basados en gran parte en principios generales. Sobre esa base, el Tribunal comienza recordando que la jurisdicción de los tribunales es un atributo que posee la nación en tanto se constituye como una entidad soberana independiente; que la jurisdicción de la nación dentro de su propio territorio es necesariamente exclusiva y absoluta; y que las únicas limitaciones de las que esa jurisdicción es susceptible son aquellas que la propia nación se impone a sí misma. Sin embargo, reconoce también la sentencia que el mundo se compone de diferentes entidades soberanas, todas las cuales poseen los mismos derechos y la misma independencia y cuyo beneficio mutuo deriva del fomento de las relaciones y el intercambio de los buenos oficios que la humanidad dicta y sus necesidades les imponen. Y concluye este razonamiento inicial asumiendo que todos los soberanos han consentido en una relajación, en determinadas circunstancias, de la jurisdicción absoluta y completa que poseen dentro de sus respectivos territorios conferida por la soberanía. Tres son los supuestos que recuerda la sentencia como clásicos dentro de las limitaciones que los Estados autoimponen a su plena jurisdicción: la exención de la persona del soberano de la detención o el arresto dentro de un territorio extranjero; la inmunidad que todas las naciones civilizadas otorgan a los representantes extranjeros; y los casos en que un poder soberano cede parte de su jurisdicción territorial cuando permite que tropas de un soberano extranjero atraviesen sus dominios. Tras el estudio de esos tres supuestos tradicionales, la sentencia del caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others aborda la cuestión concreta que se le somete a juicio –que reconoce que es distinta de esos tres supuestos anteriores– y 7

“Si quis legatum hostium pulsasset, contra ius gentium id commissum esse existimatur, quia sancti habentur legati”, decía el Digesto en su último libro (50), citando a Sexto Pomponio; y a mediados del s. XIII nuestras Partidas proclamaban: “Mensageros vienen muchas vegadas de tierra de moros, e de otras partes, a la corte del Rey: e maguer vengan de tierra de los enemigos por mandado dellos, tenemos por bien, et mandamos que todo mensagero que venga á nuestra tierra quier sea cristiano, ó moro, ó judio, que venga et vaya salvo et seguro por todo nuestro Señorio: et defendemos que ninguno non sea osado de facer fuerza, nin tuerto, nin mal ninguno á él, nin a sus cosas” (Partida VII, Título XXV, Ley IX). 8

Como recuerda CEBRIÁN SALVAT, M. A. (“Daños causados por un Estado en la comisión de crímenes de guerra fuera de su territorio. Inmunidad de jurisdicción, competencia judicial y tutela judicial efectiva”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2013), Vol. 5, Nº 2, p. 267), el aforismo tiene su origen en una cita de Bártolo: «Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in parem no habet imperium» (Tractatus represaliarum, 1354, quaestio 1/3, 10). 5

estudia las particularidades que presentan en este punto los buques de guerra frente a los buques mercantes y el hecho de que la entrada de un buque de guerra extranjero en el puerto de una nación amiga se deba a una situación de necesidad; siendo este dato y la pertenencia de los buques de guerra a la fuerza militar de un soberano extranjero, los elementos decisivos por los que concluye reconociendo la inmunidad de jurisdicción de aquel buque de guerra francés frente a los tribunales de los Estados Unidos de América.

3. Fundamento de la inmunidad soberana En el Segundo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes del Relator Especial de las Naciones Unidas, Sr. Sompong Sucharitkul, de 19809, se realiza un repaso de los antecedentes históricos y jurídicos del principio de la inmunidad de los Estados, del que se deduce el sólido fundamento que posee como norma general de Derecho Internacional. El informe recuerda que las bases racionales de la inmunidad de los Estados pueden exponerse de muchas maneras diferentes, algunas de las cuales son más convincentes que otras. De entre ellas, el informe destaca las teorías que han considerado que el principio de la inmunidad de los Estados se fundamenta: a) En la soberanía, independencia, igualdad y dignidad, de los Estados, con especial relevancia del elemento soberanía, dado que entre dos sujetos iguales, ninguno de ellos puede ejercer una voluntad o potestad soberana sobre el otro: par in parem imperium non habet; b) En la evolución histórica que considera las inmunidades de los Estados como derivadas por analogía de las inmunidades del soberano de la nación; c) En la correlación que existe con las inmunidades diplomáticas, de forma que, si se concede inmunidad a los representantes de un Estado, también debe concederse al propio Estado; y d) En la reciprocidad de trato, la comitas gentium y la cortesía internacional, que son nociones íntimamente relacionadas entre sí que contribuyen hasta cierto punto a afianzar aún más la base de la inmunidad de los Estados10. Modernamente se ha querido encontrar el fundamento de la inmunidad en “la necesidad de que los Estados sean capaces de moverse con plena libertad en el ejercicio de sus funciones, evitando ser objeto de acusaciones que pudieran resultar infundadas”11. Si bien debe advertirse que la incorporación aquí del concepto “libertad” 9

Segundo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, por el Sr. Sompong Sucharitkul, Relator Especial. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Volumen II, Primera Parte. Naciones Unidas, pp. 209-242. El informe se incluye entre los largos trabajos preparatorios de lo que finalmente fue la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, hecha en Nueva York el 2 de diciembre de 2004. (http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/spanish/ilc_1980_v2_p1.pdf). 10

Ya habíamos visto que el Juez John Marshall, en el asunto The Schooner Exchange v. McFaddon & Others, invocó la idea de beneficio mutuo de los Estados derivado del fomento de las relaciones y el intercambio de los buenos oficios que la humanidad dicta, como bases para el reconocimiento de la inmunidad soberana. Por su parte, el juez William Brett (Lord Esher), en la sentencia del también muy célebre asunto del buque «Parlement belge» (1880) 5 P.C. 197, de la Corte de Apelación británica, se refirió a la inmunidad del Estado como una «consecuencia de la independencia absoluta de toda autoridad soberana y de la cortesía internacional que induce a cada Estado soberano a respetar la independencia y dignidad de cada uno de los demás Estados soberanos». 11

GUTIÉRREZ ESPADA, C.: “La adhesión española (2011) a la convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2005)”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, Octubre 2011, vol. 3, núm. 2, pág. 146. 6

no parece sino una consecuencia de los principios de soberanía e independencia que están en el fundamento clásico de la inmunidad de los Estados. 4. Evolución y contenido de la inmunidad soberana 4.1. Inmunidad absoluta e inmunidad restringida La institución de la inmunidad de los Estados frente a los tribunales extranjeros no se ha concebido siempre con el mismo contenido y alcance. En efecto, su reconocimiento a lo largo de la historia ha pasado de un carácter absoluto a otro más restringido; evolución en la que ha sido fundamental, como ya hemos dicho, la práctica jurisprudencial interna de los Estados. Así, inicialmente la inmunidad soberana se concebía de una forma absoluta, que impedía someter a un Estado a los tribunales de otro cualquiera que fuera la naturaleza del asunto en que pudiera verse envuelto en el territorio de este último. Sin embargo, las gravosas consecuencias a las que esta postura conducía provocaron que fueran surgiendo, ya desde el siglo XIX, pero sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, planteamientos que tendían a moderar o limitar el carácter absoluto de la regla y a reconocer la posibilidad de que, en ciertos asuntos, los tribunales de un Estado pudieran conocer de pretensiones que se plantearan en su territorio contra un Estado extranjero. El origen de estos planteamientos restrictivos de la inmunidad estuvo en gran medida en aquellas situaciones en las que, debido a los cambios en los sistemas económicos y a la fuerza expansiva de las actividades de los Estados, estos comenzaron a intervenir en relaciones económicas o mercantiles, algunas de las cuales producían sus efectos en el territorio de otro Estado y en las que, llegado el momento en que se planteaba la necesidad de acudir a los tribunales de justicia para solucionar una controversia, la alegación de la inmunidad del Estado extranjero producía situaciones de notable injusticia. Así, se argumentaba que, si el Estado desciende al plano comercial, perdiendo “la dignidad e igualdad de un soberano” –en expresión de la Cour de Cassation francesa– no puede mantener su inmunidad pues generaría una enorme situación de desigualdad frente a la otra parte de la relación12. Surgió así la conveniencia de distinguir, en las actividades de los Estados, entre los actos de soberanía, de poder público u oficiales (acta iure imperii) y los actos de naturaleza privada (acta iure gestionis), entre los que pueden mencionarse las relaciones derivadas de contratos mercantiles o de trabajo, de los derechos de propiedad sobre bienes comunes, de prestaciones de bienes y servicios, de derechos hereditarios, etc. Sin embargo, los criterios para diferenciar uno y otro tipo de actos no han sido perfectamente definidos ni en la jurisprudencia internacional, ni en la nacional de los Estados, hasta el punto de que supuestos idénticos han merecido distintas respuestas según el tribunal de uno u otro Estado que se ocupe del asunto, e incluso entre tribunales de distinto grado de un mismo Estado. Por ello, los modernos tratados internacionales y las normas de Derecho interno prefieren, en lugar de ofrecer definiciones abstractas de los actos de soberanía y los actos privados, recurrir al casuismo para determinar los concretos acta iure gestionis 12

CEBRIÁN SALVAT, M.A., ob. cit. p. 269. 7

que actuarán como excepciones al principio de la inmunidad soberana. Este fue el planteamiento al que se acogió la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2004 y, por estar inspirada en ella al regular las inmunidades de Estados extranjeros, la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, que en este trabajo comentamos. Al ocuparnos de cada una de esas normas haremos mención de los actos y contratos concretos que supondrán excepciones a las inmunidades soberanas. 4.2. Inmunidad soberana y derechos fundamentales En los últimos años las principales limitaciones que pretenden oponerse a las inmunidades soberanas tienen su fundamento en la fuerza vinculante que poseen las normas que reconocen y garantizan los derechos humanos, cuestionándose fundamentalmente, por un lado, la compatibilidad de las inmunidades con el derecho a la tutela judicial efectiva y, por otro, el mantenimiento de las inmunidades soberanas frente a violaciones graves de derechos humanos o de normas de ius cogens por un Estado. Con respecto a la primera cuestión, tanto nuestro Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han declarado que la existencia de inmunidades soberanas es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, como recuerda el preámbulo de la Ley Orgánica 16/2015, “el Tribunal Constitucional ha considerado plenamente conforme con la Constitución el «límite negativo que se deriva de la inmunidad jurisdiccional atribuida a los Estados extranjeros». De este modo, «el legislador necesariamente ha de tener presentes los límites, positivos y negativos, que el Derecho Internacional impone a los Estados» y ello «viene a corroborar la justificación objetiva y razonable de la inmunidad de la jurisdicción [...]», porque «caso de que se extendiera más allá del ámbito delimitado por el Derecho Internacional y tratara de hacer efectiva en todo caso la tutela jurisdiccional en el orden interno, el Estado podría incurrir, al hacerlo así, en un hecho ilícito por la violación de una obligación internacional, lo que entrañaría su responsabilidad internacional frente a otro Estado» (STC 140/1995, de 28 de septiembre, Fundamento Jurídico 9)”13.

Por su parte, el TEDH, en su conocida sentencia de 21 de noviembre de 2001, en el asunto Al-Adsani c. Reino Unido, recuerda su doctrina conforme a la cual, aunque el derecho de acceso a la justicia no tiene carácter absoluto –pues requiere de una actividad de reglamentación por los Estados, en la que gozan de un cierto margen de apreciación–, las limitaciones de dicho derecho que pueden introducirse sólo son admisibles si además de perseguir un fin legítimo, resultan proporcionadas al mismo. Y el fin que legitima la limitación del derecho de acceso a la justicia en el caso de las inmunidades de los Estados es, para el TEDH, la observancia del Derecho internacional, en el que la inmunidad soberana deriva del principio par in parem non habet imperium; y por lo que se refiere a la proporcionalidad, considera que las medidas que adopte un Estado acogiendo las reglas del Derecho Internacional Público generalmente reconocidas en materia de inmunidades estatales no pueden, en principio, ser consideradas como una 13

También deben mencionarse sobre este extremo la sentencias del Tribunal Constitucional núms. 107/1992, de 1 de julio; 292/1994, de 27 de octubre; y 18/1997, de 10 de febrero. 8

restricción desproporcionada del derecho de acceso a un tribunal, consagrado en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos14. Respecto de la cuestión de la posibilidad de oponer la inmunidad soberana para impedir un pronunciamiento sobre una violación de una norma imperativa del Derecho Internacional o de ius cogens por un tercer Estado, SÁNCHEZ LEGIDO15 ha puesto de manifiesto que en los últimos años las víctimas de graves violaciones de derechos humanos han comenzado a ejercer, especialmente en países anglosajones, acciones civiles contra Estados extranjeros amparándose en las normas sobre responsabilidad civil por hecho ilícito como vía alternativa ante la dificultad del ejercicio de la jurisdicción universal penal contra los responsables; y frente a iniciales pronunciamientos que mantenían la inmunidad soberana incluso en estos supuestos, la práctica judicial ha comenzado a aceptar una nueva excepción a la inmunidad en estos casos en países como Estados Unidos, Nueva Zelanda, Reino Unido y Grecia. Sin embargo, en el caso Al-Adsani16 –en el que la defensa del demandante sostenía que, dado el carácter de ius cogens de la norma que prohíbe la tortura, la misma debía prevalecer sobre la que reconoce la inmunidad soberana de un Estado extranjero– el TEDH, aun reconociendo ese carácter de ius cogens de la norma que prohíbe la tortura, no apreció, en los instrumentos internacionales, en las decisiones judiciales, ni en otros documentos en su poder, ningún elemento sólido que le permitiera concluir que, en el Derecho Internacional, un Estado ya no goza de inmunidad frente a una acción civil planteada ante los tribunales de otro Estado en los que se alegue la existencia de torturas. *** Al tratar esta cuestión debemos recordar que esta excepción ha sido recogida de forma muy limitada –siguiendo el tenor del art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas de 2004– en nuestra nueva Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, en cuyo art. 11 se dispone: “Salvo acuerdo en otro sentido entre España y un Estado extranjero, este no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante los órganos jurisdiccionales españoles en un proceso relativo a una acción de indemnización pecuniaria por muerte o lesiones sufridas

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Tres son las sentencias del TEDH de la misma fecha, 21 de noviembre de 2001, que confirman que la inmunidad del Estado no es contraria al derecho de acceso a un tribunal independiente e imparcial reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: la mencionada del caso Al-Adsani c. Reino Unido (asunto nº 35763/97), la del caso Fogarty c. Reino Unido (nº 37112/97) y la del caso McElhinney c. Irlanda (nº 31253/96). 15

SÁNCHEZ LEGIDO, A.: “Ius cogens, inmunidad soberana y jurisdicción extraterritorial: el asunto Al-Adsani ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista Española de Derecho Internacional, Vol. 53, Nº 1, 2001, págs. 313-330. 16

Al-Adsani, con doble nacionalidad británica y kuwaití, demandó ante los tribunales del Reino Unido a un pariente del emir de Kuwait y al propio gobierno kuwaití por torturas tras una detención en dicho emirato en 1991, durante la Guerra del Golfo, en la que participó como piloto del Ejército del Aire de Kuwait tras su invasión por Iraq. La acción judicial contra el gobierno de Kuwait concluyó con sentencia del Tribunal de Apelación británico, de 27 de noviembre de 1996, en la que se reconoció la inmunidad de jurisdicción de Kuwait y frente a la que se recurrió al TEDH. 9

por una persona o por daño o pérdida de bienes, causados por un acto u omisión presuntamente atribuible a dicho Estado, siempre que: a) El acto u omisión se hubiera producido total o parcialmente en territorio español; y b) El autor material del acto u omisión se encontrara en territorio español en el momento en que dicho acto u omisión se produjo”.

Respecto de este precepto resulta obligado, por su claridad, transcribir ahora los párrafos esenciales que le dedica el dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto de ley orgánica17: “[...] No se ha incorporado […] la sugerencia planteada por el Consejo General del Poder Judicial [que sostuvo] que debería permitirse el ejercicio de «acciones indemnizatorias por lesiones o daños causados por el Estado extranjero» ante los tribunales españoles, sin necesidad de que concurran las circunstancias establecidas en las letras a) y b) del proyectado artículo 11, en el supuesto de «violaciones graves de normas internacionales de ius cogens», en línea con las previsiones que al respecto se contienen –dice el Consejo– en la legislación norteamericana sobre inmunidades; en otras palabras, se propone que los tribunales españoles puedan conocer de acciones indemnizatorias por daños y perjuicios ocasionados por los Estados extranjeros fuera del territorio español en los que se aprecien tales violaciones. En realidad, el artículo 11 del anteproyecto se limita a recoger los términos del artículo 12 del Convenio sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes [de 2004], que excepciona la inmunidad jurisdiccional del Estado extranjero por daños ocasionados en el territorio del Estado ante cuyos tribunales se ejercita la acción. Este precepto convencional asume una posición que puede calificarse de progresiva respecto del estado actual de la práctica internacional en materia de acciones de indemnizaciones de daños y perjuicios, ya que, en el supuesto contemplado, la jurisprudencia viene considerando que la inmunidad jurisdiccional de los Estados es acorde con el Derecho Internacional si los daños traen causa de actos de imperio (Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 3 de febrero de 2012, asunto Alemania contra Italia, con Grecia como interviniente, en relación con daños ocasionados por Alemania en Italia y Grecia durante la Segunda Guerra Mundial) y, por ende, no resulta contraria al derecho de acceso a los tribunales reconocido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Sentencia del TEDH de 21 de noviembre de 2001, asunto McElhinney contra Irlanda; decisión de inadmisibilidad del mismo Tribunal de 12 de diciembre de 2002, asunto Kalogeropoulos y otros contra Grecia y Alemania). Con mayor razón se ha sostenido que la inmunidad jurisdiccional del Estado extranjero no es contraria a dicho derecho fundamental en el caso de daños causados por éste fuera del territorio del Estado ante cuyos tribunales se ejercita la acción, (Sentencia del TEDH de 21 de noviembre de 2001, asunto Al-Adsani contra Reino Unido). [...] Estas circunstancias, unidas al hecho de que el anteproyecto sometido a consulta tan solo pretende ser un texto básico de referencia en materia de inmunidades ajustado a las reglas actualmente vigentes del derecho consuetudinario internacional, permiten entender que la propuesta de referencia sobrepasa los objetivos perseguidos por la norma proyectada, sin perjuicio de que deba tenerse presente en los futuros avances que el ordenamiento español pudiera experimentar en esta materia”.

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Dictamen con número de expediente 693/2015, de 23 de julio de 2015 (www.boe.es). 10

4.3. Inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución La inmunidad fue entendida desde el principio como una excepción o prerrogativa reconocida a los Estados por virtud de la cual no podían quedar sometidos a la jurisdicción de las autoridades, judiciales o administrativas, de otro Estado; y se representaba fundamentalmente como la imposibilidad de ser demandado o sometido a juicio. Sin embargo, cuando las tesis de la inmunidad absoluta fueron cediendo terreno frente a las que propugnaban una inmunidad restringida y comenzó a aceptarse el enjuiciamiento de un Estado, en determinadas circunstancias, por los tribunales de otro, surgió la necesidad de ejecutar las sentencias condenatorias que pudieran dictarse contra ese Estado extranjero y, con ella, la necesidad de distinguir las inmunidades que en esta nueva fase procesal podían alegarse; inmunidades que tenían especial trascendencia pues con ellas se trataría de dejar sin efecto la posibilidad de adoptar medidas de ejecución forzosa contra dicho Estado (v. gr., el embargo de bienes o cuentas corrientes que pudieran localizarse en ese tercer Estado). Surge así la distinción entre inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución. La evolución de la inmunidad de ejecución ha sido pareja a la de jurisdicción, pasando de un primer momento, en el que se consideraba que era de carácter absoluto18, a una modulación de la misma, en la que se concibe con un carácter restringido, con fundamento en la misma distinción de bienes del Estado extranjero destinados a actividades iure imperii (y por tanto inembargables), de aquellos destinados por dicho Estado a actividades iure gestionis (sobre los que sí es posible acordar medidas de ejecución forzosa). En materia de inmunidad de ejecución, en España resultó esencial la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 107/1992, de 1 de julio, que inició un camino que puede resumirse en los razonamientos que realiza el auto 112/2002, de 1 de julio, del mismo máximo intérprete de la Constitución: “[…] Como este Tribunal ha tenido la ocasión de manifestar, «el art. 21.2 LOPJ y las normas de Derecho Internacional público a las que tal precepto remite, no imponen una regla de inmunidad absoluta de ejecución de los Estados extranjeros, sino que permiten afirmar la relatividad de dicha inmunidad, conclusión que se ve reforzada por la propia exigencia de la efectividad de los derechos que contiene el art. 24 CE y por la ratio de la inmunidad, que no es la de otorgar a los Estados una protección indiscriminada, sino la de salvaguardar su igualdad e independencia. Por consiguiente, la delimitación del alcance de tal inmunidad debe partir de la premisa de que, con carácter general, cuando en 18

Con origen en la regla de costumbre internacional de la inviolabilidad de los bienes de los legados o embajadores (vid. en nota 7 el mandato de nuestras Partidas sobre los “mensajeros”: “que ninguno non sea osado de facer fuerza, nin tuerto, nin mal ninguno á él, nin a sus cosas”). Todavía se adscribía a las tesis de la inmunidad de ejecución absoluta la Convención Europea sobre la Inmunidad de los Estados, hecha en Basilea el 16 de mayo de 1972 (de la que España no es Parte), cuyo art. 23 dispone: “No measures of execution or preventive measures against the property of a Contracting State may be taken in the territory of another Contracting State except where and to the extent that the State has expressly consented thereto in writing in any particular case” (el subrayado es nuestro). 11

una determinada actividad o cuando en la afectación de determinados bienes no esté empeñada la soberanía del Estado extranjero, tanto el ordenamiento internacional como, por remisión, el ordenamiento interno desautorizan que se inejecute una sentencia; en consecuencia, una decisión de inejecución supondría en tales casos una vulneración del art. 24.1 CE» (por todas, SSTC 107/1992, de 1 de julio, FJ 4; 292/1994, de 27 de octubre, FJ 3; 18/1997, de 10 de febrero, FJ 6; y 176/2001, de 17 de septiembre, FJ 3)”19.

En lo que hay consenso unánime es en considerar una regla de costumbre internacional incuestionable el carácter inembargable de los bienes (incluidas sus cuentas corrientes) de las misiones diplomáticas y consulares, que fue reconocido en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963, de relaciones diplomáticas y consulares, respectivamente. En nuestro Derecho interno, la nueva Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, destina su art. 2 a las definiciones que se tendrán en cuenta a los efectos de la misma, entre las que se encuentran: “a) Inmunidad de jurisdicción: prerrogativa de un Estado, organización o persona de no ser demandado ni enjuiciado por los órganos jurisdiccionales de otro Estado; b) Inmunidad de ejecución: prerrogativa por la que un Estado, organización o persona y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de ejecución de decisiones dictadas por los órganos jurisdiccionales de otro Estado”.

Respecto de la regulación de esta inmunidad de ejecución referida a los Estados y sus bienes, la nueva ley orgánica española es en gran parte tributaria del texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004, reconociendo el principio de la inmunidad de ejecución restringida, que no es oponible frente a bienes de los Estados extranjeros destinados a actividades iure gestionis. Así, el art. 17, después de proclamar que los órganos judiciales españoles se abstendrán de adoptar medidas de ejecución contra bienes de un Estado extranjero, salvo que dicho Estado lo haya consentido de manera expresa o tácita, establece que, después de la resolución judicial, los órganos jurisdiccionales españoles podrán adoptar medidas de ejecución si se ha determinado que los bienes objeto de ellas se utilizan o están destinados a ser utilizados por el Estado con fines distintos de los oficiales no comerciales, siempre que se encuentren en territorio español y tengan un nexo con el Estado contra el que se ha incoado el proceso, aunque se destinen a una actividad distinta de la que dio lugar al litigio. Para que ninguna duda quepa al respecto, el art. 20 dispone que se consideran en todo caso específicamente utilizados o destinados a ser utilizados para fines públicos no

19

Se trataba de un caso en el que, en ejecución de una sentencia que declaraba el despido improcedente de un trabajador de la Embajada de los Estados Unidos de América en Madrid, se embargaron unas devoluciones de IVA de dicha Embajada, respecto de las cuales argumentaba el Tribunal Constitucional que “el Juez adoptó la decisión de embargar las cantidades correspondientes a la devolución del IVA al considerar, razonadamente, que las mismas provenían tanto de actuaciones iure imperii como de actividades privadas (operaciones comerciales o de cooperación) que, a diferencia de las primeras, no gozan del privilegio de inmunidad de ejecución por no estar en ellas empeñada la soberanía de un Estado extranjero”. 12

comerciales (y sobre los que, por lo tanto, no se pueden adoptar medidas de ejecución salvo consentimiento del Estado extranjero) los siguientes: “a) Los bienes, incluidas las cuentas bancarias, utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, misiones especiales, representaciones permanentes ante organizaciones internacionales o delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; b) Los bienes del Estado de naturaleza militar o utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares; c) Los bienes del banco central u otra autoridad monetaria del Estado que se destinen a los fines propios de dichas instituciones; d) Los bienes que formen parte del patrimonio cultural o de los archivos del Estado o de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico, siempre que no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos a la venta20; y e) Los buques y aeronaves de Estado”.

4.4. Ámbitos jurisdiccionales de las inmunidades soberanas Todo cuanto hasta ahora se ha dicho en este apartado referido al “contenido” de las inmunidades lo ha sido desde la perspectiva que la evolución histórica de la institución nos ha dado y se habrá advertido en su tratamiento que nos hemos estado refiriendo a una inmunidad de jurisdicción o ejecución reducida al ámbito de las relaciones del Derecho privado en las que pueden verse involucradas determinadas personas, bienes o derechos en un Estado extranjero. Así, lo que en el caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others se ventilaba no era otra cosa que el derecho de propiedad de la goleta Exchange, cuyos antiguos propietarios reclamaban que había sido indebidamente apresada por Francia; cuestión en la que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaró que, tratándose en ese momento de un buque de guerra extranjero (el BALAOU), se encontraba exento de la jurisdicción de los tribunales norteamericanos, que no podrían pronunciarse sobre los derechos de propiedad del mismo. Sin embargo, ya en los razonamientos de esa sentencia se advertía que el reconocimiento de las inmunidades podía afectar a otros ámbitos del ordenamiento jurídico distintos de los propios del derecho privado, puesto que, por ejemplo, al referirse a las inmunidades de los soberanos extranjeros, se hablaba de la “exención de la detención o el arresto” y, al hablar de las inmunidades de fuerzas militares que atraviesan el territorio de otro Estado, se afirmaba que “la autorización de paso supone una renuncia de toda jurisdicción sobre las tropas extranjeras durante su paso y permite al general extranjero usar de la disciplina e imponer los castigos que el gobierno de su ejército pueda requerir” –en claras alusiones al orden penal y disciplinario militar–. Aunque esos razonamientos tienen más de doscientos años, en materia de inmunidades soberanas no existe todavía hoy un derecho positivo armónicamente construido sobre sólidas bases doctrinales, sino que nos encontramos frente a 20

Hasta aquí el art. 20 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, es prácticamente trascripción del art. 21 de la Convención de las Naciones Unidas de 2004, añadiendo nuestra ley esa última referencia de la letra e) a los buques y aeronaves de Estado. 13

instituciones excepcionales (puesto que suponían la exclusión o negación de la aplicación del derecho del propio Estado), originadas en la costumbre internacional y mantenidas mediante la práctica de los Estados en supuestos concretos, que fueron dando lugar a lo que algún autor ha denominado un “conjunto de privilegios separados”. Para mayor dificultad de su estudio y ordenación, hasta épocas recientes tales inmunidades no se han visto reflejadas por escrito en textos normativos nacionales o internacionales, sino únicamente en resoluciones judiciales, generalmente de ámbito nacional, cada una de las cuales se ha referido al alcance y contenido de la inmunidad en el concreto orden jurisdiccional en el que el asunto se le había planteado: civil, mercantil, laboral, fiscal, penal, militar, etc. A ello hay que añadir que tampoco la doctrina científica parece haberse consagrado a un estudio sistemático de la materia que haya permitido a los legisladores nacionales o internacionales abordar la cuestión de las inmunidades en su conjunto y de forma ordenada. Sin lugar a dudas, la diversidad y trascendencia de las cuestiones que se encuentran en juego en cada rama del ordenamiento jurídico en la que se plantee y admita una inmunidad, han hecho que un tratamiento unitario y uniforme de las mismas haya sido hasta ahora imposible. Como consecuencia, los textos legales internacionales o internos que han ido aprobándose se han limitado por lo general a regular aspectos de las inmunidades referidas a ámbitos jurídicos muy concretos. Todo esto tiene su reflejo, naturalmente, en el derecho positivo, tanto en el Derecho Internacional convenido, como en los correspondientes sistemas jurídicos internos; y prueba de ello es –de forma manifiesta– la nueva Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, en la que se ha regulado un conjunto de reglas de diverso alcance sobre inmunidades soberanas que la propia ley agrupa en distintos apartados (títulos): a) Inmunidades de los Estados extranjeros y sus bienes propiamente dichas: que son práctica transcripción de las reglas de la Convención de las Naciones Unidas de 2004, por lo que –como luego veremos– de las mismas se excluyen las cuestiones penales. b) Inmunidades de Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores extranjeros: en las que la ley orgánica se refiere expresamente a la inmunidad penal, civil, laboral, administrativa, mercantil y fiscal. c) Inmunidades de buques de guerra, buques y aeronaves de Estado extranjeros: en las que la ley no especifica el ámbito u orden jurisdiccional que abarcan, por lo que podría pensarse que son todos; criterio que se confirma cuando el art. 15.2 de la misma ley orgánica dice, respecto de los buques de guerra y de Estado extranjeros, que gozarán de inmunidad “a todos los efectos”. d) Inmunidades de Fuerzas Armadas extranjeras: en las que la ley remite al Estatuto de la Fuerzas de la OTAN, en el que se contienen reglas de inmunidad, cuanto menos, en los ámbitos penal, civil y fiscal. e) Inmunidades de organizaciones internacionales con sede u oficina en España: que comprenden, con las naturales modulaciones, las de jurisdicción y ejecución “ante los órganos jurisdiccionales españoles de todos los órdenes”.

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f) Inmunidades aplicables a las conferencias y reuniones internacionales: donde se regulan inmunidades penales, civiles y fiscales. En definitiva, nos hallamos ante una materia en la que, como decíamos antes, debemos analizar un conjunto de privilegios separados y de contenido diverso y eso se verá reflejado en los siguientes apartados de este trabajo.

5. Las inmunidades soberanas en el Derecho internacional convenido La codificación de las inmunidades soberanas en el Derecho internacional convenido entre los Estados dista de ser una cuestión ordenada y armónica; por ello, dada la brevedad de este trabajo, seguiremos básicamente el esquema que se contiene en el Preámbulo de la nueva Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, para exponer los más relevantes instrumentos sobre la materia, ordenados en cuatro grupos: tratados que regulan los privilegios e inmunidades de los órganos del Estado que participan en la acción exterior; los que tratan específicamente las inmunidades del Estado extranjero en el Estado del foro; los que se ocupan de las inmunidades de organizaciones internacionales; y finalmente otros tratados con disposiciones específicas de relevancia en la materia. A) Tratados que regulan los privilegios e inmunidades de los órganos del Estado que participan en la acción exterior. Constituyen, con diferencia, el conjunto de instrumentos internacionales más universalmente aceptados, y está integrado por tres tratados en los que España es Parte:  La Convención de Viena de Relaciones Diplomáticas, de 18 de abril de 196121;  La Convención de Viena de Relaciones Consulares, de 24 de abril de 196322; y  La Convención sobre las Misiones Especiales, hecha en Nueva York el 8 de diciembre de 196923. Se trata de instrumentos tan consolidados que nuestra nueva ley orgánica excluye estas materias de su ámbito de aplicación (art. 3). B) Instrumentos específicos sobre las inmunidades del Estado extranjero en el Estado del foro. Dos son, en nuestro ámbito, los instrumentos que pueden citarse aquí:

21

BOE de 24 de enero de 1968 (corrección de errores en el BOE de 2 de abril de 1968).

22

BOE de 6 de marzo de 1970.

23

BOE de 4 de julio de 2001. El instrumento de ratificación es conjunto para esta Convención y su Protocolo Facultativo sobre la solución obligatoria de Controversias, los dos de la misma fecha. 15

 La Convención Europea sobre la Inmunidad de los Estados, hecha en Basilea el 16 de mayo de 1972, ratificada por ocho Estados, entre los que no se encuentra España24; y  La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, hecha en Nueva York el 2 de diciembre de 2004. A la que le dedicaremos especial atención en el apartado siguiente. C) Tratados que regulan las inmunidades de organizaciones internacionales. En ellos se establece el régimen de los privilegios y las inmunidades de las sedes, oficinas, delegaciones, bienes, representantes, funcionarios, etc. de organizaciones internacionales y, de entre los que se encuentran vigentes en España, podemos destacar los siguientes:  El Protocolo número 7, anejo al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea;  La Convención sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, de 13 de febrero de 194625;  La Convención sobre privilegios e inmunidades de los organismos especializados de las Naciones Unidas, de 21 de noviembre de 194726; o  El Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, hecho en Nueva York 9 de septiembre de 200227. Junto a ellos, existen también acuerdos específicos de un Estado con una organización internacional para regular el régimen de privilegios e inmunidades de una sede en su territorio. D) Otros tratados con disposiciones de relevancia en la materia. Entre los que se encuentran convenios específicos sobre inmunidades en materias concretas y otros referidos a ámbitos diferentes a las inmunidades, pero que en su

24

La Convención (con un Protocolo Adicional de la misma fecha), fue promovida por el Consejo de Europa y son Parte en ella: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Luxemburgo, Países Bajos, Reino Unido y Suiza (Portugal la firmó en 1979, pero no la ha ratificado). La Convención entró en vigor el 11 de junio de 1976, al ser ratificada por tres Estados. http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list//conventions/treaty/074 25

BOE de 17 de octubre de 1974.

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BOE de 25 de noviembre de 1974.

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BOE de 7 de diciembre de 2009.Como curiosidad, puede señalarse que, según el art. 21.3 de la Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional, “las personas en tránsito en España para comparecer ante la Corte gozarán de inmunidad” (sin especificar su alcance o ámbito jurisdiccional). 16

articulado contienen disposiciones relevantes en la materia; entre los que mencionamos los siguientes:  La Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas relativas a las inmunidades de los buques del Estado, de 10 de abril de 1926 y su Protocolo Adicional de 24 de mayo de 1934; en los que España no es parte28;  Los arts. 8 y 9 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre alta mar y los arts. 22 y 23 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre mar territorial y zona contigua;  Los arts. 32, 95, 96 y 236 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982; y  Los estatutos de las Fuerzas Armadas de un Estado presentes en el territorio de otro (SOFAs, por su acrónimo inglés), en los que se regulan cuestiones muy diversas (relaciones de mando, impuestos, asistencia médica, telecomunicaciones) y se suelen incluir cláusulas relativas a privilegios o inmunidades penales, civiles o fiscales29. Entre los más relevantes para España pueden mencionarse los siguientes:

28

Respecto de esta Convención de Bruselas de 1926, el Sexto informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, del Relator Especial, Sr. Sompong Sucharitkul, de 1984 (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1984, Volumen II, Primera Parte, p. 51), dice: “La lista de ratificaciones y adhesiones a la Convención y al Protocolo es amplia, ya que unos veinte Estados han ratificado la Convención y siete se han adherido a ella. La aplicación no se limita a una región, ni solamente a Europa, si bien incluye importantes naciones marítimas europeas, la República Federal de Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Italia, Noruega, los Países Bajos, Portugal, el Reino Unido y Suecia. También han adoptado la Convención Suiza y algunos países de Europa oriental, como Estonia, Hungría, Polonia, Rumania y Yugoslavia. Los países de otros continentes partes en la Convención incluyen a la Argentina, el Brasil, Chile, Egipto, México, Turquía, el Uruguay y el Zaire. Su aplicación es bastante amplia y la distribución es equilibrada. No debe subestimarse su importancia, especialmente en vista de la reciente ratificación, el 3 de enero de 1980, por el Reino Unido, tras medio siglo de silencio desde que firmó la Convención”. SORIA JIMÉNEZ, A., en La excepción por actividades comerciales a las inmunidades estatales, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, p. 217, advierte que el informe anterior sostiene erróneamente que España es Parte en dicha Convención. En efecto, en la Gaceta de Madrid correspondiente al 21 de noviembre de 1935 se publica el Decreto del Presidente de la República, de 15 de noviembre de 1935, por el que se autoriza al Ministro de Estado “para que, a los efectos de su ratificación por España, presente a las Cortes un proyecto de ley aprobando el Convenio Internacional para unificación de ciertas reglas relativas a las inmunidades de los buques del Estado, que firmó en Bruselas el 10 de Abril de 1926, y el Protocolo adicional al mismo Convenio, suscrito en la misma capital el 24 de Mayo de 1934”. Sin embargo, pese a que España firmó en su momento la Convención y su Protocolo Adicional y pese al referido decreto, no llegó finalmente a ratificarla, por lo que no está vigente en España. 29

Sobre los estatutos de las Fuerzas Armadas visitantes puede consultarse el documentado e interesante trabajo de ALÍA PLANA, J. M.: “Acuerdos sobre el Estatuto de la Fuerza (SOFAs)”, en Revista Jurídica Militar, núm. 73, abril, 2011 (www.paraprofesionales.com); así como: SERRANO BARBERÁN, Á.: “El Estatuto de las tropas de la OTAN y de la UEO”, en Lecciones de Derecho Militar Operativo, Ministerio de Defensa, Madrid, 2001; y GONZÁLEZ BARRAL, J. C.: “Aspectos jurisdiccionales”, en Consideraciones sobre los estatutos de las fuerzas armadas en actividades internacionales, Cuaderno de Estrategia núm. 94, Instituto Español de Estudios Estratégicos, Ministerio de Defensa, abril, 1998. 17



El Convenio entre los Estados Partes del Tratado del Atlántico Norte relativo al Estatuto de sus Fuerzas (conocido como “SOFA OTAN”), hecho en Londres el 19 de junio de 195130, al que se refiere el art. 33.1 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, para considerarlo de aplicación a “las Fuerzas Armadas visitantes de un Estado miembro de la OTAN o de la Asociación para la Paz, a su personal militar y civil y a sus bienes, cuando se encuentren en territorio español a invitación o con consentimiento de España”31.



El Convenio entre los Estados Partes del Tratado del Atlántico Norte y los otros Estados Participantes en la Asociación para la Paz Relativo al Estatuto de sus Fuerzas y su Protocolo Adicional, hechos en Bruselas el 19 de junio de 199532.



El Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la Defensa, hecho en Madrid el 1 de diciembre de 1988 (enmendado por Protocolos de 2002, 2012 y 2015)33.

6. La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de 2004 Fruto de un proceso de elaboración de más de un cuarto de siglo, la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, hecha en Nueva York el 2 de diciembre de 200434, constituye sin lugar a dudas 30

BOE de 10 de septiembre de 1987. La OTAN tiene también una serie de acuerdos complementarios en los que se pueden encontrar disposiciones relativas a inmunidades, como son: a) El Convenio sobre el Estatuto de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, de los Representantes Nacionales y del Personal Internacional, hecho en Ottawa, el 20 de septiembre de 1951 (BOE de 10 de septiembre de 1987); b) El Protocolo sobre el Estatuto de los Cuarteles Generales militares internacionales establecidos en cumplimiento del Tratado del Atlántico Norte, hecho en París el28 de agosto de 1952 (BOE de 23 de septiembre de 1995); c) El Acuerdo sobre el Estatuto de las Misiones y Representantes de Terceros Estados ante la Organización del Tratado del Atlántico Norte, hecho en Bruselas el 14 de septiembre de 1994 (BOE de 5 de mayo de 1997); o d) El Acuerdo entre el Reino de España y la Organización del Tratado del Atlántico Norte, representada por el Cuartel General Supremo de las Potencias Aliadas en Europa, relativo a las condiciones especiales aplicables al establecimiento y explotación en territorio español de un Cuartel General Militar Internacional, hecho en Madrid el 28 de febrero de 2000 (BOE de 16 de mayo de 2000). 31

Los amplios términos en los que está redactado este art. 33.1 permiten la aplicación del SOFA OTAN a militares de Estados miembros de la Alianza Atlántica o de la Asociación para la Paz aunque no se encuentren en España desempeñando misiones propias de dichas organizaciones, como ocurre con frecuencia con personal militar extranjero que participa en ejercicios bilaterales conjuntos, intercambios académicos, proyectos de colaboración tecnológica, etc. 32

BOE de 29 de mayo de 1998. Convenio que tiene un Protocolo Adicional Complementario hecho en Bruselas el 19 de diciembre de 1997 (BOE de 16 de septiembre de 2010). 33

BOEs de 6 de mayo de 1989, 21 de febrero de 2003, 10 de junio de 2013 y 12 de septiembre de 2015, respectivamente. 34

Aprobada por la Asamblea General el 2 de diciembre de 2004 en su Resolución 59/38 (A/RES/59/38). España depositó su instrumento de adhesión el 11 de septiembre de 2011, si bien, dado que todavía no ha entrado en vigor, no ha sido publicada en el BOE. 18

el instrumento internacional más reciente y moderno en materia de inmunidades soberanas35. Sin embargo, a pesar de quedar abierta a la firma el 17 de enero de 2005, en el momento de redactar este artículo (febrero de 2016) sólo habían sido depositados veintiún instrumentos de ratificación o adhesión36, siendo necesarios para su entrada en vigor, según su art. 30.1, el depósito de treinta instrumentos; por lo que su entrada en vigor a corto plazo no parece muy probable37. Pese a ello, la Convención de 2004 es el modelo que ha adoptado nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, cuyo Preámbulo proclama su pleno respeto de las obligaciones internacionales asumidas por España y recuerda que “la propia Asamblea General las Naciones Unidas considera que las inmunidades recogidas en este instrumento constituyen «un principio generalmente aceptado en el Derecho Internacional consuetudinario», de manera que su cumplimiento «fortalecería la preeminencia del derecho y la seguridad jurídica, particularmente en las relaciones de los Estados con las personas naturales o jurídicas»; igualmente, destaca «la importancia de la uniformidad y la claridad en el derecho de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes»”. La Convención regula exclusivamente las inmunidades de los Estados y sus bienes ante los tribunales de otro Estado (art. 1), dejando a salvo los privilegios e inmunidades que el Derecho internacional reconoce a las misiones diplomáticas, oficinas consulares, misiones especiales o misiones ante organizaciones internacionales y sus funcionarios; y dejando a salvo también los privilegios e inmunidades que el derecho internacional reconoce ratione personae a los Jefes de Estado (art. 3). Se adscribe la Convención a las tesis de la inmunidad de jurisdicción restringida por el procedimiento de enumerar y regular aquellas situaciones en las que los Estados no podrán hacer valer su inmunidad de jurisdicción: transacciones mercantiles (art. 10), contratos de trabajo (art. 11), lesiones a las personas y daños a los bienes (art.12), propiedad, posesión y uso de bienes (art. 13), propiedad intelectual e industrial (art. 14), participación en sociedades u otras colectividades (art. 15), buques de propiedad de un Además de ser publicada en los correspondientes documentos de las Naciones Unidas, el texto de la Convención figura en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG) – Sección Cortes Generales – IX Legislatura – Serie A: Actividades Parlamentarias, 18 de febrero de 2011, núm. 396. El Pleno del Congreso de los Diputados concedió la autorización solicitada por el Gobierno para que el Estado pueda prestar el consentimiento para obligarse por medio de la Convención, en su reunión del día 16 de marzo de 2011 (BOCG – Congreso de los Diputados – IX Legislatura – Serie C: Tratados y Convenios Internacionales, 22 de marzo de 2011, núm. 293-3); y el Pleno del Senado hizo lo propio el 6 de abril de 2011 (BOCG – Senado – IX Legislatura – Núm. 46, 8 de abril de 2011, pág. 74). 35

Entre los desarrollos futuros hay que señalar que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas se encuentra trabajando desde hace tiempo en un proyecto de artículos sobre la inmunidad de jurisdicción penal de los funcionarios de Estado, entre los que se incluyen los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores; proyecto cuyas bases han sido incorporadas también a nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre. 36

Arabia Saudí, Austria, Eslovaquia, España, Finlandia, Francia, Iraq, Italia, Japón, Kazajistán, Letonia, Líbano, Liechtenstein, Méjico, Noruega, Portugal, República Checa, República Islámica de Irán, Rumanía, Suecia y Suiza. 37

Un análisis de la Convención con un resumen de su compleja y larga tramitación puede consultarse en GUTIÉRREZ ESPADA, C.: Ob. cit. pp. 152-154. 19

Estado o explotados por un Estado [destinados a fines no oficiales] (art. 16) y efectos de un convenio arbitral (art. 17). Respecto de la inmunidad de ejecución, se mantiene también la postura de reconocerla con carácter restringido y, así, se permite la adopción de medidas coercitivas posteriores al fallo, incluso en contra de la voluntad del Estado, “cuando se ha determinado que los bienes se utilizan específicamente o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medidas coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso” (art. 19.c); y se enumeran los bienes sobre los que no pueden adoptarse medidas de ejecución (por entenderse que son siempre destinados a un servicio público): a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, etc.; b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares; c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado; d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta; y e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta (art. 21). En el plano que aquí más nos interesa debemos destacar tres cuestiones relativas a la Convención de 2004, las dos primeras de las cuales son puestas de relieve por Gutiérrez Espada38. A) Cuestiones penales La Convención no se refiere a cuestiones penales, entendimiento al que se llegó en el Comité Especial (uno de los órganos que trabajaron en el largo proceso de elaboración), que se hizo constar en su informe final a la Sexta Comisión39 y que recogió la propia Asamblea General en su Resolución 59/38 al aprobar el texto de la Convención con estas palabras: “[La Asamblea General] expresa su acuerdo con la interpretación general a que se llegó en el Comité Especial en el sentido de que la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes no comprende las actuaciones penales”. Como ha señalado la doctrina y recoge el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de la Ley Orgánica de privilegios e inmunidades, esta resolución debe considerarse parte del contexto de la Convención, de conformidad con la regla general de interpretación de los tratados codificada por la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969. B) Actividades militares

38

GUTIÉRREZ ESPADA, C.: Ob. cit. pp. 157 y 163.

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“Informe del Comité Especial sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, 1° a 5 de marzo de 2004”. Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagésimo noveno período de sesiones. Suplemento No. 22 (A/59/22). 20

Las inmunidades que se regulan en la Convención no se refieren a las cuestiones que se puedan plantear respecto de actividades militares, lo que supone tanto como decir –entre otras cosas– que la Convención no se aplica a situaciones de conflicto armado, como puso de manifiesto el Presidente del Comité Especial, Sr. Hafner, durante la presentación a la Sexta Comisión del Informe de dicho Comité: “Una de las cuestiones planteadas se refiere a saber si la Convención abarca las actividades militares. Ha prevalecido siempre el entendimiento general de que las actividades militares no están abarcadas por la Convención […] El orador señala que se debe tener presente el preámbulo [de la propia Convención] en el cual se dice que las «normas del derecho internacional consuetudinario seguirán rigiendo las cuestiones que no estén reguladas por lo dispuesto en la presente Convención»”40. A pesar de ese entendimiento, tres Estados (Finlandia, Noruega y Suecia) han formulado sendas declaraciones, muy semejantes, en el momento de ratificar la Convención excluyendo expresamente su aplicación a las “actividades militares”, en las que dejan claro que, bajo dicha expresión se comprenden tanto las actividades de las fuerzas armadas durante un conflicto armado, como las actividades de fuerzas militares de un Estado durante el ejercicio de sus funciones oficiales41. C) Aeronaves de Estado Por último, los trabajos de elaboración de la Convención pusieron de manifiesto el problema de la inmunidad de las aeronaves de Estado o explotadas por él, llegándose a la conclusión de que no parece haber una norma uniforme de derecho internacional consuetudinario relativa su inmunidad. En efecto, en abril de 1989, el Segundo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, del Relator Especial, Sr. Motoo Ogiso42, 40

Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagésimo noveno período de sesiones. Sexta Comisión, Acta resumida de la 13ª Sesión (25 de octubre de 2004) (A/C.6/59/SR.13), p. 6. 41

FINLANDIA: Finland hereby declares its understanding that the Convention does not apply to military activities, including the activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, and activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official functions. NORUEGA: Recalling inter alia resolution 59/38 adopted by the General Assembly of the United Nations on 2 December 2004, in which the General Assembly took into account, when adopting the Convention, the statement of 25 October 2004 of the Chairman of the Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and Their Property introducing the Committee's report, Norway hereby states its understanding that the Convention does not apply to military activities, including the activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, and activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official duties. Such activities remain subject to other rules of international law. SUECIA: Recalling inter alia resolution 59/38, adopted by the General Assembly on 16 December 2004, taking into account inter alia the statement of the Chairman of the Ad Hoc Committee introducing the report of the Ad Hoc Committee to the General Assembly, as well as the report of the Ad Hoc Committee, Sweden hereby declares its understanding that the Convention does not apply to military activities, including the activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, and activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official functions. 42

Documento A/CN.4/422 y ADD.1, publicado en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1989, Volumen II, Primera Parte. 21

señalaba que, con ocasión del análisis del art. 18 del proyecto de Convención, que se ocupaba de la exención de inmunidad de los buques de Estado destinados a servicios comerciales, “un gobierno sugirió que la Comisión examinara la cuestión de las aeronaves de propiedad del Estado o explotadas por él y destinadas a un servicio comercial”. Después de repasar los convenios vigentes en materia de aviación43, “el Relator Especial se inclina por la opinión de que, con prescindencia [sic] de los tratados que anteceden, no hay una norma uniforme de derecho internacional consuetudinario relativa a la inmunidad de las aeronaves de propiedad del Estado o explotadas por él. Un académico observó en una obra publicada en 1967 que la práctica no era uniforme respecto de las aeronaves de propiedad del Estado o explotadas por él y que el Reino Unido les concedía inmunidad teniendo en cuenta en cada caso el grado de propiedad o control del Estado. Según el parecer de los países socialistas, las aeronaves destinadas al transporte internacional son propiedad del Estado (es decir, activos fijos administrados por una empresa de propiedad del país) y en general no se renuncia a la inmunidad de la aeronave. Según la ley soviética, la aerolínea soviética Aeroflot no es una persona jurídica y no puede ser demandada en un Estado extranjero por la responsabilidad que pudiera caberle por daños dimanados del transporte aéreo internacional. Sin embargo, como la Unión Soviética es parte en el Convenio de Varsovia de 1929 y en el Convenio de Roma de 1952, cabe inferir que, a pesar de su posición jurídica, en la práctica la URSS acepta que las aeronaves comerciales de propiedad del Estado que utiliza Aeroflot no tienen inmunidad de conformidad con las reglas sobre responsabilidad establecidas en los dos Convenios. En todo caso, aparte de los dos tratados, prácticamente no existe jurisprudencia sobre casos pertinentes que pueda constituir práctica del Estado. Por lo tanto, el Relator Especial sugeriría que la cuestión de las aeronaves quedase resuelta en la forma indicada en los comentarios que anteceden y no se incluyera en el artículo 18 una disposición especial al respecto”.

Los diferentes órganos de trabajo que participaron en la redacción de la Convención concluyeron que, por falta de tiempo, no podían ocuparse de una cuestión tan compleja como la de la inmunidad de las aeronaves de Estado (a la que se incorporó también más adelante la de las inmunidades de los objetos espaciales), llegando finalmente al acuerdo de incorporar al texto de la Convención una exclusión expresa de dichas materias (art. 3.3) con el texto siguiente: “Artículo 3. Privilegios e inmunidades no afectados por la presente Convención […] 3. La presente Convención se aplicará sin perjuicio de la inmunidad de que goce un Estado, en virtud del derecho internacional, respecto de las aeronaves o los objetos espaciales de propiedad de un Estado u operados por un Estado”.

*** Sin embargo, la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre no refleja literalmente en este apartado el sentido de la Convención, ya que, por un lado, la ley sólo excluye de su 43

Entre los que menciona los siguientes: a) El Convenio sobre la reglamentación de la navegación aérea (París, 13 de octubre de 1919), con los protocolos que lo enmiendan; b) El Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional (Varsovia, 12 de octubre de 1929); c) El Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de las aeronaves (Roma, 29 de mayo de 1933); d) El Convenio sobre aviación civil internacional (Chicago, 7 de diciembre de 1944); y e) El Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras (Roma, 7 de octubre de 1952). 22

regulación las inmunidades que pueda contemplar el Derecho Internacional respecto de los objetos espaciales: “Artículo 3. Otros privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho Internacional y no afectados por la presente Ley Orgánica. Lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se entenderá sin perjuicio de cualesquiera otros privilegios e inmunidades contemplados por el Derecho Internacional y, en particular, de los reconocidos a: [...] c) Los ingenios aeroespaciales y objetos espaciales propiedad de un Estado u operados por este”;

y, por otro, regula en su art. 31 la inmunidad de jurisdicción y ejecución de las aeronaves de Estado –que previamente (art. 2) ha definido como “una aeronave perteneciente a un Estado extranjero, operada o explotada por él y utilizada exclusivamente para un servicio público no comercial, tales como servicios militares, de aduana o de policía”– sin hacer, como en el caso de los buques de guerra, más salvedad que la de reafirmar dicha inmunidad “incluso cuando se encuentren en espacio aéreo o terrestre español”. Vemos así que la ley española ha ido un paso por delante de las normas internacionales en esta materia, circunstancia que no se advierte haya sido puesta de manifiesto en ninguno de los tres informes al anteproyecto de ley que se han manejado para la elaboración de este artículo: el del Consejo General del Poder Judicial, el del Consejo Fiscal y el del Consejo de Estado.

7. La Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España Tres son las iniciativas legislativas en materia de Derecho Internacional que han sido aprobadas en la pasada legislatura: la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado; la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales; y la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, de la que aquí nos ocupamos. Si bien no ha faltado quien considera innecesaria una ley que viene a recoger normas consuetudinarias o convencionales de Derecho Internacional –argumentando, respecto de las últimas que, por virtud del art. 96.1 de la Constitución, forman parte de nuestro ordenamiento interno–, hay que reconocer que la propia ley, en su Preámbulo, justifica su existencia: “[...] esta remisión genérica al Derecho Internacional provoca, en el plano judicial interno, cierta inseguridad jurídica e incluso un casuismo jurisprudencial que, en ocasiones, puede conducir a errores o contradicciones, susceptibles, en el plano externo, de comprometer la responsabilidad internacional de España. De hecho, el legislador ha recibido una abierta recomendación del propio Tribunal Constitucional para que regule el 23

régimen de las inmunidades de los Estados extranjeros en España en aras a garantizar una mayor certeza en el ámbito jurisdiccional interno sobre la base de una doctrina restringida de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución (STC 107/1992, de 1 de julio). Por tanto, casi tres décadas después de la introducción del ya aludido precepto en la Ley Orgánica del Poder Judicial [el art. 21], parece conveniente desarrollar legislativamente la cuestión a través de una Ley Orgánica que, con pleno respeto de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país, regule de forma sistemática esta materia. Ello resulta tanto más necesario, en aras de lograr la necesaria seguridad jurídica, en cuanto el propio Derecho Internacional al que remite nuestra legislación presenta, como ya se ha mencionado, una regulación también insuficiente y fragmentada. Y conviene hacerlo, una vez emprendida la labor, de manera que se incluyan también aquellas otras inmunidades diferentes a las inmunidades del Estado extranjero y sus representantes, pero que ya son frecuentes como consecuencia de la intensidad de la cooperación internacional. Es el caso, básicamente, de las inmunidades de las organizaciones internacionales, las fuerzas armadas visitantes, los buques y aeronaves de Estado, así como el régimen de privilegios e inmunidades de las conferencias internacionales o reuniones que se celebren en nuestro país. Todo ello, velando por la reducción al mínimo imprescindible del efecto que dichas inmunidades tiene respecto al derecho al acceso efectivo a la justicia [...]”.

No debemos olvidar, al hilo del primero de los párrafos transcritos, que, si algo caracteriza las cuestiones que plantean las inmunidades soberanas, es su origen consuetudinario y elaboración típicamente jurisprudencial –y en su mayoría debida a tribunales nacionales, no internacionales–, por lo que, contar con una norma de Derecho interno en la que se compendien las normas más destacadas vigentes en España, debería suponer la garantía para una mayor certeza en su aplicación en el ámbito judicial interno; ámbito en el que en ocasiones se pone de manifiesto tanto la complejidad del conocimiento del Derecho internacional en vigor, como la dificultad de asimilar el mandato del art. 96.1 CE antes citado. El Consejo de Estado, en su dictamen al anteproyecto, ponía de relieve que “el recelo de los Estados a efectuar renuncias en el ejercicio de su propia jurisdicción ha motivado que el número y relevancia de las previsiones de origen convencional en esta materia sea bien modesto y, lo más importante, que no exista un tratado multilateral que regule de forma general las inmunidades estatales”. Por ello, tras formular una serie de consideraciones sobre la oportunidad o no del anteproyecto, afirma que, “[...] es obligado concluir que, en ausencia de normas convencionales multilaterales de alcance general sobre inmunidades, la oportunidad del anteproyecto sometido a consulta se encuentra justificada por elementales razones de seguridad jurídica en las relaciones con los Estados extranjeros, las Organizaciones internacionales y las Conferencias y Reuniones internacionales que tengan un punto de conexión con España y puedan, por ende, quedar sometidas a la jurisdicción de los tribunales españoles”.

*** Sin que pueda ser este el lugar para realizar un estudio en detalle de la nueva Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, baste con señalar ahora alguna de sus características esenciales:

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a) La ley declara su propia condición de norma de carácter subsidiario al establecer su disposición final sexta lo siguiente: “Disposición final sexta. Preferencia de los tratados internacionales. En caso de concurrencia normativa de la presente Ley Orgánica con las previsiones recogidas en un tratado internacional del que el Reino de España sea Estado Parte se aplicará con carácter preferente el tratado internacional”.

La justificación a esta disposición se encuentra expresada con claridad en el informe, al anteproyecto de ley orgánica, del Consejo General del Poder Judicial y en el dictamen del Consejo de Estado, transcribiéndose a continuación los argumentos que ofrece este último: “El principal marco normativo de referencia del presente anteproyecto es –como ya se ha señalado– el derecho consuetudinario internacional. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el contenido de la norma proyectada podría verse desplazado por la eventual aprobación de futuros convenios internacionales que regulasen los privilegios e inmunidades de un modo distinto; asimismo, podrían plantearse algunos conflictos de normas entre la legislación interna y los convenios internacionales que ya se encuentran en vigor. Por tal razón y pese a que ya existen en el ordenamiento español reglas o criterios de alcance general que permitirían seleccionar en tales casos la norma aplicable, debería incorporarse al anteproyecto –tal y como ha sugerido el Consejo General del Poder Judicial– una previsión que resuelva esa eventual concurrencia normativa de la ley interna y el convenio internacional en favor de este último, dada la especial posición que los tratados tienen en el sistema español de fuentes del derecho, a resultas de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución. A estos efectos, no es suficiente lo dispuesto en el proyectado artículo 3, dado que este precepto se limita a dejar constancia de la existencia de otros privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho Internacional que no son objeto de la norma, pero no establece la regla aplicable a los supuestos de colisión normativa entre ley interna y tratado internacional en relación con los privilegios e inmunidades contemplados en el anteproyecto”.

Razonamientos al texto del anteproyecto que, claro está, fueron tenidos en cuenta en la redacción del proyecto mediante la incorporación de la mencionada disposición final sexta. b) La nueva ley proclama, siguiendo a la Convención de las Naciones Unidas de 2004, que lo dispuesto en ella se entenderá sin perjuicio de –es decir, dejando a salvo– cualesquiera otros privilegios e inmunidades contemplados por el Derecho Internacional y, en particular, de los reconocidos a las misiones diplomáticas, oficinas consulares y misiones especiales de un Estado; las organizaciones internacionales y las personas adscritas a ellas; y los ingenios aeroespaciales y objetos espaciales44 propiedad de un Estado u operados por este (art. 3). c) Incorpora también la ley los preceptos de la Convención al regular las inmunidades del Estado extranjero en España, tanto en cuanto a la inmunidad de jurisdicción, como de ejecución; optando por una concepción restringida de la 44

Nótese que, como ya hemos señalado antes, nuestra ley orgánica no deja a salvo de la misma “la inmunidad de que goce un Estado, en virtud del derecho internacional, respecto de las aeronaves […] de propiedad de un Estado u operadas por un Estado”, a las que sí se refiere el art. 3.3 de la Convención de 2004. 25

inmunidad basada fundamentalmente en la distinción de los acta iure imperii y los acta iure gestionis. d) Respecto de la inmunidad de jurisdicción de los Estados, se establece que pueden quedar excluidas de la misma –si se dan los términos que la propia ley establece– las cuestiones que surjan respecto de: las transacciones mercantiles; los contratos de trabajo; las indemnizaciones por lesiones a las personas y daños a los bienes; la determinación de derechos u obligaciones respecto de bienes; la determinación de derechos de propiedad intelectual e industrial; la participación en personas jurídicas y otras entidades de carácter colectivo; la explotación o cargamento de buques pertenecientes a un Estado o explotados por este (cuando se dediquen a un fin distinto de un servicio público no comercial); y los efectos de un convenio arbitral (arts. 9 a 16). e) En cuanto a la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros en España, también concebida con carácter restrictivo, establece que podrán ser objeto de medidas de ejecución los bienes de un Estado utilizados o destinados a ser utilizados con fines comerciales, siempre que se encuentren en territorio español y que tengan un nexo con el Estado contra el que se haya dirigido el proceso, aunque se destinen a una actividad distinta a aquella en la que se originó el litigio (art. 17). Como ya hemos visto anteriormente, de entre los bienes de un Estado extranjero, la ley orgánica considera en todo caso específicamente utilizados o destinados a ser utilizados para fines públicos no comerciales los siguientes: a) los bienes, incluidas las cuentas bancarias, utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, misiones especiales, representaciones permanentes ante organizaciones internacionales, etc.; b) los bienes del Estado de naturaleza militar o utilizados o destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares; c) los bienes del banco central u otra autoridad monetaria del Estado que se destinen a los fines propios de dichas instituciones; d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural o de los archivos del Estado o de una exposición, siempre que no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos a la venta; y e) los buques y aeronaves de Estado (art. 20). f) Se regula con detalle, también en consonancia con la Convención, la forma y requisitos del consentimiento expreso o tácito que pueden prestar los Estados extranjeros al renunciar a su inmunidad de jurisdicción y ejecución (arts. 5 a 8, 18 y 19). g) Se regulan los privilegios e inmunidades de los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores extranjeros, tanto de los que se encuentren en ejercicio de su cargos como de los que hayan cesado en ellos, acogiendo en gran medida los trabajos de las Naciones Unidas sobre el proyecto de convención en esta materia (arts. 21 a 28); declarando expresamente que “lo dispuesto en el presente Título no afectará a las obligaciones internacionales asumidas por España respecto del enjuiciamiento de crímenes internacionales, ni a sus compromisos con la Corte Penal Internacional” (art. 29). h) Recoge las inmunidades de buques de guerra, buques y aeronaves de Estado y Fuerzas Armadas visitantes, en un compendio de normas dispersas en diversos instrumentos o producto de la costumbre internacional. 26

i) Se ocupa, de forma ciertamente novedosa, de regular los privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales con sede u oficina en España (arts. 34 a 41) y los privilegios e inmunidades aplicables a las conferencias y reuniones internacionales que se celebren en España (arts. 42 a 48). j) Finalmente, de entre las cuestiones procesales contenidas en la ley, destaca el mandato de que los órganos jurisdiccionales españoles apreciarán de oficio las cuestiones relativas a las inmunidades reguladas en la propia ley (art. 49); y la regla que prescribe que la alegación de la inmunidad se haga por medio de declinatoria (art. 50). Como decíamos antes, pese a alguna crítica que se le ha opuesto, hay que señalar que la acogida de la ley, en el escaso tiempo que lleva en vigor, ha sido favorable45, máxime si se tienen en cuenta las críticas que han merecido muchas de las leyes elaboradas en los últimos meses de la pasada legislatura, a las que se reprocha falta del sosiego y el rigor que deben presidir una función tan relevante como la legislativa. *** Tras este breve repaso de las características del contenido de la nueva ley, corresponde ahora ocuparnos de las inmunidades que regula respecto de buques de guerra y buques de Estado, objeto principal de este trabajo. 8. Los conceptos de “buque de guerra” y “buque de Estado” 8.1. El concepto de “buque de guerra” En su art. 2, la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, recoge las definiciones necesarias para un correcto entendimiento de la misma, entre las que se encuentra la de “Buque de guerra: un buque y, en su caso, los buques auxiliares, adscritos a las Fuerzas Armadas de un Estado extranjero, que lleven los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, se encuentren bajo el mando de un oficial debidamente designado por el Gobierno de ese Estado, cuyo 45

La profesora LÓPEZ MARTÍN, A.G. afirma: “Esta Ley viene a sumarse a otras dos iniciativas legislativas anteriores de este Gobierno en materia de Derecho internacional (Acción y Servicio Exterior del Estado y Tratados internacionales) que han sido de gran acogida por los iusinternacionalistas españoles, dado el ‘vacío legislativo’ operante a este respecto en nuestro ordenamiento jurídico, lo que generaba situaciones de palmaria inseguridad jurídica, cuando no, de decisiones judiciales claramente contrarias al Derecho internacional. Si bienvenida fue la Ley 25/2014, de Tratados y otros acuerdos internacionales [...], más aún lo es la Ley Orgánica sobre privilegios e inmunidades de 2015, pues sobre [este] concreto ámbito material la normativa española era absolutamente inexistente” (en http://avancesendipydipr.blogspot.es). En el mismo sentido favorable, pero desde la perspectiva de los acuerdos de colaboración entre las Fuerzas Armadas españolas y extranjeras se pronunciaba, en fase pre-legislativa, desde la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada, el Comandante Auditor GUTIÉRREZ DE LA CÁMARA GARCÍAPARREÑO, R.: “Anteproyecto de Ley de Inmunidades de los Estados: una buena noticia para las relaciones internacionales. Su incidencia en las Fuerzas Armadas”, en Revista Jurídica Militar, nº 118, mayo 2015 (www.paraprofesionales.com). 27

nombre esté inscrito en el escalafón de oficiales o en un documento equivalente y cuyas dotaciones estén sometidas a la disciplina de las Fuerzas Armadas regulares” 46.

Esta definición es tributaria, como resulta obligado, de las que se contienen, en términos muy semejantes, en diversos instrumentos internacionales, entre los que reproduciremos aquí algunos de los que han servido de base para establecer este consolidado concepto del “buque de guerra” que hoy rige en el Derecho Internacional47: a) Por su veteranía, citamos en primer lugar el “Reglamento sobre el régimen legal de los buques y sus tripulaciones en puertos extranjeros”, votado por el Instituto de Derecho Internacional en las sesiones de La Haya de 189848, conforme al cual, “Buque de guerra es aquel que pertenece a la Marina Militar y está inscripto como tal en sus listas especiales, hallándose autorizado para usar el pabellón e insignias de la Marina de Guerra, bajo el mando de un oficial al servicio del Estado y con una tripulación perteneciente a la Marina de Guerra”.

b) El VII Convenio de La Haya sobre la transformación de buques mercantes en buques de guerra, de 18 de octubre de 190749, contiene, en los seis artículos que constituyen el núcleo del convenio, una declaración implícita de lo que ha de entenderse por “buque de guerra”: “1.º Ningún buque mercante transformado en buque de guerra podrá tener los derechos y deberes anejos a esta cualidad, si no está colocado bajo la autoridad directa, la inmediata inspección y la responsabilidad de la potencia cuyo pabellón ostenta. 2.º Los buques mercantes transformados en buques de guerra deberán llevar los distintivos exteriores de los buques de guerra de su nacionalidad. 3.º El Comandante deberá estar al servicio del Estado y debidamente comisionado por las Autoridades competentes. Su nombre deberá figurar en la lista de los Oficiales de la Armada. 4.º La tripulación estará sometida a las reglas de la disciplina militar. 5.º Todo buque mercante transformado en buque de guerra deberá observar en sus operaciones las leyes y costumbres de la guerra.

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Se separa en este punto la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, de la Convención de 2004, dado que ésta no regula específicamente las inmunidades de los buque de guerra y de Estado, por lo que no se ve en la necesidad de definirlos. 47

Entre los convenios que siguen un esquema diferente podemos citar la vigente Convención de Montreux relativa al régimen de los estrechos, de 20 de julio de 1936 [se refiere a los estrechos turcos del Bósforo y los Dardanelos], en la que, sin ofrecer un concepto general, se prefiere definir los buques de guerra por sus tipos y características físicas (toneladas de desplazamiento y armamento), distinguiendo entre buques de línea; buques portaviones; buques ligeros de superficie; submarinos; pequeños buques de combate; y buques auxiliares (arts. 8, 9 y anexo II). Texto de la Convención en AZCÁRRAGA Y BUSTAMANTE, J.L.: Legislación internacional marítima, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Ministerio de Marina, Madrid, 1955, pp. 33 y 41. 48

Citado por FARIÑA GUITIÁN, F., en El buque de guerra ante el Derecho Internacional, Editorial Naval, Madrid, 1941, p. 23. 49

Gaceta de Madrid de 25 de junio de 1913, de la que se toma el texto que transcribimos. 28

6.º El beligerante que transforme un buque mercante en buque de guerra, deberá mencionar esta transformación en la lista de barcos de su Armada lo antes posible”.

c) La Convención sobre la alta mar hecha en Ginebra el 29 de abril de 195850, cuyo art. 8.2 dispone: “A los efectos de estos artículos, se entiende por buques de guerra los que pertenecen a la marina de guerra de un Estado y ostentan los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad. El Comandante del buque ha de estar al servicio del Estado y su nombre ha de figurar en el Escalafón de Oficiales de la Armada. La tripulación ha de estar sometida a la disciplina naval militar”.

d) Finalmente, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 198251, –que puede considerarse como la Constitución del Derecho del Mar– cuyo art. 29 (antecedente directo de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre) establece: “Para los efectos de esta Convención, se entiende por «buques de guerra» todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente, y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares”.

Elementos esenciales de esta definición de “buque de guerra” son:  Que el buque “pertenezca” a las Fuerzas Armadas de un Estado; de lo que se deduce que no se encuentran comprendidas en la definición las embarcaciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad o de otras “agencias” estatales (como las que tienen a su cargo la vigilancia aduanera).  Que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad. Dada la variada tipología y el diferente “aspecto” exterior (acorde con sus misiones) que poseen hoy en día los buques pertenecientes a las marinas 50

BOE de 27 de diciembre de 1971.

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Instrumento de Ratificación de 20 de diciembre de 1996 (BOE de 14 de febrero de 1997, fecha de su entrada en vigor en España), con seis declaraciones sobre competencias de la Comunidad Europea; Gibraltar; estrechos dedicados a la navegación internacional; derechos sobre la zona económica exclusiva; explotación de la Zona; y designación de la Corte Internacional de Justicia como medio para resolver controversias sobre la Convención. El Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención, hecho en Nueva York el 28 de julio de 1994, fue ratificado por España mediante Instrumento de la misma fecha que el anterior (BOE de 13 de febrero de 1997). El Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, hecho en Nueva York el 4 de agosto de 1995, fue ratificado por España, con nueve declaraciones interpretativas y una declaración, mediante Instrumento de 24 de noviembre de 2003 (BOE de 21 de julio de 2004). En el BOE del 13 de julio de 2003 se publican Declaraciones de España sobre la admisión de la jurisdicción del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, una de las cuales (la formulada de conformidad con el art. 287) sustituye a la Declaración 6 formulada en el momento de ratificar la Convención. 29

de guerra (de combate, auxiliares, de transporte, logísticos, escuelas, hidrográficos, de salvamento, remolcadores, etc.), puede decirse que, con carácter general, el único “signo exterior distintivo” que llevan todos los de una misma nacionalidad es el pabellón que enarbolan52.  Que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente. Aunque no se diga expresamente, resulta evidente que el “oficial” y el “escalafón de oficiales” deben ser de la Marina de Guerra respectiva.  Que la dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares; lo que excluiría a aquellos buques auxiliares cuyas dotaciones no cumplan este requisito. *** Si volvemos a la definición de “buque de guerra” que recoge el art. 2 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, se advierte que la misma incorpora como novedad –frente a la definición del art. 29 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982– la referencia a los “buques auxiliares”, expresión en la se deben entender incluidos no sólo los propios buques de una marina de guerra que realizan funciones complementarias de las propias del combate (como buques de aprovisionamiento, talleres, de salvamento, hidrográficos, etc.), sino también los buques mercantes transformados en buques de guerra y que integran lo que habitualmente se conoce como la “Marina Auxiliar”53; en el entendimiento de que, en ambos casos, cumplan los restantes requisitos de la definición. En realidad, la “novedad” es relativa, dado que el art. 236 de la misma Convención de 1982 menciona, junto con los buques de guerra, las “naves auxiliares” y los buques de Estado, para excluirlos a todos de la aplicación de las disposiciones relativas a la protección y preservación del medio marino; si bien hay que hacer notar que no existe en la propia Convención una definición de lo que ha de entenderse por “naves auxiliares”.

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Los buques de guerra españoles utilizan como signos distintivos la “bandera nacional con escudo de España” y la “bandera de proa a tajamar (torrotito)” reguladas en las reglas núms. 3 y 6 del Real Decreto o 1511/1977, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Banderas y Estandartes, Guiones, Insignias y Distintivos. La Directiva número 3/1982, de 20 de octubre, del Ministro de Defensa, sobre sustitución de las Enseñas en las Unidades de las Fuerzas Armadas, configura la “bandera de combate” para los buques de la Armada; pero esta no es un “signo exterior”, dado que la propia Directiva establece que “deberá exhibirse en una vitrina a bordo, en el lugar de mayor dignidad del buque”, que siempre suele tratarse de un lugar cerrado. 53

Un atractivo planteamiento de la Marina Auxiliar como heredera de la institución del corso puede verse en la obra del que fue Ministro Togado del Cuerpo Jurídico de la Armada y Catedrático de Derecho Internacional Público, AZCÁRRAGA Y BUSTAMANTE, J. L.: El corso marítimo (concepto, justificación e historia), Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto “Francisco de Vitoria”, Madrid, 1950; pp. 37 a 43. 30

Este art. 236, pese a estar comprendido en la Parte XII. Protección y preservación del medio marino de la Convención de 1982, tiene su importancia, como se deduce del uso que del mismo se hizo con carácter general –no limitado a cuestiones medioambientales– al tratar las inmunidades de los buques de guerra y de Estado durante los largos trabajos de elaboración de la Convención de inmunidades de 2004; importancia que, sin duda, se debe al título del propio art. 236 –Inmunidad soberana–, que hace que se mencione en aquellos trabajos como una regla directa de atribución de tal inmunidad a los buques que en él se incluyen. Sin duda, este precepto fue el que inspiró la referencia que el art. 16.2 de la Convención de inmunidades de 2004 hace a los buques de guerra y “buques auxiliares”; y ambos, a su vez, los que el legislador español tuvo en cuenta para incorporar el elemento “buques auxiliares” a la definición de “buque de guerra” del art. 2 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de abril. Por lo demás, dejando a salvo esa referencia a los “buques auxiliares”, la definición de “buque de guerra” de la nueva ley orgánica es coincidente con la que contiene el art. 3.3 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima: “Son buques de guerra los buques de Estado adscritos a las Fuerzas Armadas, que lleven los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad y que se encuentren bajo el mando de un oficial debidamente designado por el Gobierno de su Estado, cuyo nombre esté inscrito en el escalafón de oficiales o en un documento equivalente y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las Fuerzas Armadas regulares”.

*** No obstante, subsiste en nuestro Derecho interno una norma que contiene una definición que podíamos denominar extensiva de “buque de guerra” y que, por la materia que regula, debería resultar sin duda relevante como criterio interpretativo de la contenida en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre. Nos referimos a la que se contiene en el apartado 1.1 de las Normas para las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles y su paso por el mar territorial español, en tiempo de paz, aprobadas por Orden del Ministro de Defensa núm. 25/1985, de 23 de abril54, conforme a la cual, “para los efectos de estas normas se entenderá por «buque de guerra»: a) Los buques de combate y auxiliares pertenecientes a la Marina de Guerra de un Estado que ostenten los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad. Su Comandante ha de estar al servicio del Estado y su nombre debe figurar en el Escalafón de Oficiales de la Armada o su equivalente. Su dotación estará sometida a la disciplina naval militar. b) Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y destinados exclusivamente a un servicio oficial de transporte de tropas o material de guerra, que vayan al mando de un Oficial cuyo nombre figure en el Escalafón de Oficiales de la Armada o su equivalente.

54

BOE de 14 de mayo de 1985. 31

c) Los de cualquier clase que transporten a un Jefe de Estado y a su séquito, con exclusión de otro pasaje, en visita oficial previamente acordada por vía diplomática. d) Excepcionalmente, y por orden expresa, los buques-escuela de la Marina Mercante que dependan del Gobierno respectivo y estén mandados por un oficial en activo de la Armada, cuyo nombre debe figurar en el Escalafón de Oficiales de la Armada del país del pabellón y siempre que dichos buques no se dediquen al comercio.

Nótese que, en los supuestos de las letras b) y d), se exige que los buques de transporte de tropas o material de guerra extranjeros y los buques-escuela de marinas mercantes extranjeras estén al mando de un oficial de la Marina de Guerra correspondiente; y que, en el caso de la letra c), bien podría entenderse que la equiparación a buques de guerra de aquellos que transporten a un Jefe de Estado y su séquito (con exclusión de otro pasaje) en visita oficial, se debe a la inmunidad soberana de que estarían revestidos tales buques en cualquier caso, por costumbre internacional, por causa de la persona que transportan y por la función pública (no privada) y oficial que están desempeñando. En cualquier caso, como decimos más arriba, la singularidad de los fines que persigue la Orden Ministerial 25/1985, de 23 de abril, –regular las escalas en puertos españoles de buques de guerra extranjeros– permite considerarla como criterio de interpretación, basado en la costumbre internacional y en la práctica de los Estados, de la definición de “buque de guerra” contenida en el art. 2 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de abril, pues será precisamente durante tales escalas cuando podrían surgir situaciones que hicieran necesario valorar si tales buques se encuentran o no amparados por inmunidad soberana. *** Por último, es obligado mencionar también, en este apartado sobre el concepto o definición del “buque de guerra”, la Orden PRE/262/2010, de 5 de febrero, por la que se aprueban las normas reguladoras de las escalas de los buques de la Armada en los puertos de interés general; en la que se contiene –norma tercera– la definición de un concepto que consideramos nuevo en nuestro sistema jurídico: el de “buque de la Armada”: “A los efectos previstos en esta orden se entenderá por: a) Buque de la Armada: Los buques incluidos en la lista oficial de buques de la Armada, pertenecientes al Ministerio de Defensa, y los incluidos en la lista de unidades del tren naval” 55. 55

El concepto de “tren naval” tiene, sin duda, su origen en una de las acepciones que el Diccionario de la Real Academia Española otorga al vocablo “tren”: “Conjunto de instrumentos, máquinas y útiles que se emplean para realizar una misma operación o servicio. Tren de dragado, de artillería, de laminar”. CASTILLO PERT, E., en su página www.losbarcosdeeugenio.com, indica: “Bajo esta designación se conocen y agrupan todas las embarcaciones auxiliares menores, autopropulsadas o no propulsadas, de la Armada de diversos tipos que, operando en el interior de dársenas, puertos, estaciones y bases navales están destinadas a muy variados servicios de apoyo a los buques de superficie y submarinos y asignadas a las distintas Zonas Marítimas”. Página consultada el 10/02/2016. 32

Es cierto que esa definición de “buque de la Armada” lo es únicamente a los efectos previstos en esa orden ministerial (escalas de tales buques en puertos de interés general), pero no puede olvidarse: a) Que la Lista Oficial de Buques de la Armada56 incluye buques o embarcaciones que no “pertenecen” (por utilizar la misma expresión de la norma) al Ministerio de Defensa, sino al de Hacienda, como son las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera; a las que, por lo tanto, no les resulta de aplicación dicha orden ministerial; y b) Que, al regular el ámbito de aplicación de aquellas Normas aprobadas por la Orden PRE/262/2010, de 5 de febrero, el párrafo segundo de la norma segunda establece que “serán también de aplicación, a los buques de guerra de las marinas extranjeras que realicen escalas oficiales o que participen en ejercicios u operaciones internacionales en los que el Estado español tome parte, excluidos los de propulsión nuclear que se regirán por su legislación específica”57. Como consecuencia de ello, podría entenderse que en esta Orden PRE/262/2010, de 5 de febrero, se contiene también un criterio interpretativo de la definición de buque de guerra contenida en el art. 2 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de abril; si bien sus consecuencias no pasarían de atribuir la condición de buque de Estado a los que no puedan ser calificados por esa regla como buques de guerra, encontrándose en cualquier caso sometidos ambos al mismo régimen de inmunidades, como a continuación vamos a comprobar. 8.2. El concepto de “buque de Estado” La definición que ofrece al art. 2 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, establece: “Buque de Estado: un buque de titularidad o uso público de un Estado extranjero siempre que preste, con carácter exclusivo, servicios públicos de carácter no comercial”.

Esta definición se somete igualmente a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en la que, si bien no se contiene una definición expresa de tales buques (a diferencia, como hemos visto, de lo que ocurre con los buques de guerra), sí se refiere a ellos con fórmulas equivalentes a la de nuestra nueva ley orgánica: “buques de Estado destinados a fines no comerciales” (arts. 31 y 32 de la 56

La disposición adicional sexta de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima establece: “El Ministerio de Defensa regulará la lista oficial de buques de la Armada”. 57

El párrafo tercero de esta norma segunda concluye recordando: “Asimismo, a los buques de las marinas extranjeras les será de aplicación la Orden 25/1985, de 23 de abril, por la que se aprueban las Normas para escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles y su paso por el mar territorial español, en tiempo de paz, o los convenios internacionales específicos que pudieran existir con determinados países”. V. g., el Anejo 3. Normas complementarias sobre escalas de buques del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la Defensa, hecho en Madrid el 1 de diciembre de 1988. 33

Convención de 1982), “buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial” (art. 96) o “buques pertenecientes o utilizados por un Estado y utilizados a la sazón únicamente para un servicio público no comercial” (art. 236) 58. De igual modo, la definición de “buque de Estado” de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de abril, coincide en esencia con la que se contiene en el art. 3.2 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima: “Son buques y embarcaciones de Estado los afectos a la Defensa Nacional u otros de titularidad o uso público, siempre que presten con carácter exclusivo servicios públicos de carácter no comercial”. El concepto de buque de Estado surge fundamentalmente tras la Primera Guerra Mundial, cuando se generalizan las situaciones de Estados que utilizan buques que no son de guerra (buques civiles) de su propiedad o explotados por ellos, para prestar, primero, servicios públicos de carácter civil (vigilancia, aduanas, salvamento, correo, etc.) y, posteriormente, con el incremento de la intervención del Estado en la actividad económica, para llevar a cabo puras operaciones comerciales o mercantiles (pasaje y transporte de mercancías). La necesidad de garantizar determinados servicios públicos (muchas veces con la consiguiente contraprestación económica), por un lado, y los principios intervencionistas propios de los regímenes económicos socialistas, por otro, condujeron a la propiedad de auténticas flotas mercantes en poder de los Estados. Surgió así la necesidad de distinguir, dentro del conjunto de los buques de titularidad pública, aquellos que se destinaban al ejercicio de funciones sobernas, oficiales o públicas, de aquellos que se dedicaban a fines comerciales (en clara aplicación de la distinción entre los acta iure imperii y los acta iure gestionis); y la consiguiente aplicación a cada uno de ellos de un régimen jurídico propio, con el reconocimiento de un estatuto semejante al de los buques de guerra únicamente a aquellos que desempeñasen “con carácter exclusivo servicios públicos de carácter no comercial”. La práctica posterior ha hecho que en muchas ocasiones –como en nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre– se utilice la expresión abreviada “buque de Estado” para designar únicamente a esos últimos.

8.3. Los buques de Estado dedicados a fines comerciales Las bases para la distinción, a efectos de inmunidades, entre los buques propiedad de un Estado destinados a servicios oficiales y los destinados a fines comerciales, fueron puestas, una vez más, por la práctica jurisprudencial interna durante el siglo XIX y la primera parte del siglo XX y en su desarrollo se aprecia la misma evolución que ha conocido la institución de la inmunidad soberana, pasando de su reconocimiento con carácter absoluto –basado en el simple hecho de la titularidad pública del buque y 58

La Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas relativas a las inmunidades de los buques del Estado, de 10 de abril de 1926 (de la que, recordemos, España no es parte), combina una enumeración de servicios que pueden prestar buques de titularidad pública, con la “clásica” referencia a los servicios no comerciales. Art. 3.I: “Las disposiciones de los dos artículos precedentes no son aplicables a los buques de guerra, yates de Estado, buques de vigilancia, buques-hospitales, buques auxiliares, buques de abastecimiento y otras embarcaciones pertenecientes a un Estado o por él explotados y afectados exclusivamente, en el momento de originarse un crédito, a un servicio gubernamental y no comercial”. 34

cualquiera que fuese la naturaleza de los servicios que prestaban59–, al progresivo establecimiento de excepciones a la inmunidad cuando el buque se destinaba a fines puramente comerciales60. Tan relevante ha resultado la práctica jurisprudencial interna en esta materia que puede decirse que ha sido uno de los principales “motores” del moderno tratamiento de las inmunidades. En este “moderno” tratamiento de las inmunidades supuso un claro avance la ya mencionada Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas relativas a las inmunidades de los buques del Estado, de 10 de abril de 1926 y su Protocolo Adicional de 24 de mayo de 1934. La cuestión de los buques propiedad de un Estado y destinados a fines comerciales fue analizada con todo detalle en el Sexto informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, del Relator Especial de las Naciones Unidas, Sr. Sompong Sucharitkul, de 198461; documento que constituye, sin lugar a dudas, uno de los más pormenorizados tratamientos de las inmunidades de los buques de Estado y que concluyó asumiendo las doctrinas modernas sobre la inmunidad restringida, privilegio del que debería excluirse a los buques de Estado cuando se dedicaran a servicios no oficiales. Como puso de manifiesto dicho informe, a los efectos del Derecho del Mar, los buques han sido clasificados en tres categorías distintas: a) Buques de guerra en alta mar, que gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón; b) Buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial, que son asimilados a los buques de guerra; y c) Buques pertenecientes a un Estado explotados para servicios comerciales no oficiales, que se asimilan en todo lo posible a los buques mercantes privados, sin inmunidad de ninguna clase.

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En la construcción de las teorías sobre la inmunidad absoluta pueden recordarse sentencias de casos que alcanzaron gran notoriedad, como The «Prins Frederik» (1820) ante el Tribunal del Almirantazgo del Reino Unido, en el que las partes admitieron que era un buque de guerra público perteneciente al rey de los Países Bajos y utilizado para el transporte de especias y otras mercaderías; The «Parlement belge» (1880) ante el Tribunal de Apelación británico, que terminó concediendo inmunidad al buque, propiedad del rey de Bélgica, destinado a transportar correo y utilizado a la vez para transporte de pasajeros y mercancías; o el ya muy tardío caso The «Porto Alexandre» (1920), también ante el Tribunal de Apelación británico, en el que, muy condicionado por el fallo anterior, se reconoció también inmunidad al buque, explotado por un organismo público portugués pero utilizado exclusivamente para operaciones comerciales ordinarias. 60

Entre las primeras resoluciones que se decantaron por la inmunidad restringida destaca la del caso The «Charkieh» (1873), propiedad del Jedive de Egipto, en la que el prestigioso juez británico Sir Robert Phillimore, del Tribunal Superior del Almirantazgo, sostuvo que la naturaleza comercial del servicio le privaba de las inmunidades de los Estados, con su célebre argumento: “No hay ningún principio de derecho internacional, ningún caso fallado, ni ninguna doctrina de juristas que yo conozca que haya ido hasta autorizar a un príncipe soberano a asumir el carácter de comerciante en beneficio propio y, cuando contrae una obligación con un particular, a quitarse el disfraz, si se me permite la expresión, y aparecer como soberano, invocando en provecho propio y en perjuicio del particular, por primera vez, todos los atributos de su carácter soberano”. 61

Documento A/CN.4/376 y Add. l y 2. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1984. Volumen II. Primera parte, pp.5 a 61; del que se han tomado las anteriores citas de sentencias. 35

Esta clasificación fue adoptada en las Convenciones de Ginebra sobre el derecho del mar de 1958 y ha sido confirmada por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, cuyo artículo 236, titulado «Inmunidad soberana», asimiló la condición jurídica de los buques o aeronaves pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados a la sazón únicamente para un servicio público no comercial a la de los buques de guerra o las naves auxiliares. Resultado de los trabajos de las Naciones Unidas es el texto del art. 16 de la Convención sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004, en el que se establece que ningún Estado que sea propietario de un buque o que lo explote podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado en un proceso relativo a la explotación de ese buque si, en el momento de producirse el hecho que haya dado lugar a la acción, el buque fuere utilizado para fines que no sean un servicio público no comercial. El precepto se completa con reglas equivalentes sobre cargamentos, derechos de los Estados en los procedimientos judiciales y prueba sobre el carácter público y no comercial de un buque o su cargamento. El mismo art.16, en su apartado 2, excluye de la excepción –es decir, reconoce la inmunidad– de los buques de guerra y buques auxiliares y de otros buques de propiedad de un Estado o explotados por él y utilizados exclusivamente para un servicio público no comercial. Esta excepción del art. 16 de la Convención de 2004 ha sido incorporada a nuestro Derecho interno en el art. 15 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, bajo el título Procesos relativos a la explotación o cargamento de buques pertenecientes a un Estado o explotados por este, que contiene una regulación equivalente a la internacional, incluso hasta el punto de prever la exclusión de dicha excepción de “los buques de guerra y buques de Estado extranjeros, que gozarán de inmunidad a todos los efectos” (art. 15.4). Hay que reconocer que esta referencia de la ley orgánica a los buques de guerra y buques de Estado extranjeros está de más cuando la propia ley va a regular, unos artículos más adelante, la inmunidad de tales buques. Sin embargo, convendrá hacer notar que esta regla del art. 15.4 de la nueva ley orgánica: a) Es reflejo del punto hasta el cual nuestra ley incorpora –en la materia de las inmunidades de los Estados extranjeros en España (Título I)– las previsiones de la Convención de 2004, que sí necesitaba hacer alusión a los buques de guerra y de Estado, por no ocuparse de ellos en otros preceptos (a diferencia de nuestra ley orgánica); y b) Contiene –consideramos nosotros– un criterio de interpretación del art. 30 al considerar que tales buques gozan de inmunidad “a todos los efectos”.

9. Las inmunidades de los buques de guerra y los buques de Estado 9.1. Fundamento del estatuto jurídico del buque de guerra A los efectos que ahora interesa destacar, un buque es una habitación flotante apta para la navegación –por lo que puede desplazarse del territorio de un Estado al de otro– 36

y que alberga a bordo una particular “sociedad” –constituida por su tripulación y, en su caso, su pasaje–. A estas particulares características físicas se une otra de naturaleza jurídica que dota a los buques de un estatuto distinto del resto de bienes: el poseer nacionalidad, la del Estado de su pabellón. Por virtud de ella, un buque está sometido a las leyes, la autoridad y la jurisdicción del Estado de su pabellón, y por ende también a su protección, incluso cuando se halla en alta mar, fuera del mar territorial o la zona económica exclusiva del Estado del pabellón. Consecuencia de ese sometimiento del buque a las leyes del Estado de su pabellón, aunque no se encuentre en su territorio, es un conjunto de cualidades que la doctrina clásica agrupó bajo la ficción de que el buque era una prolongación ideal del territorio de aquel Estado, de forma que a bordo pueden producirse actos jurídicos de todo tipo (incluidos matrimonios, nacimientos o sepulturas) que son considerados válidos con arreglo a la legislación del Estado del pabellón62. Este singular estatuto de los buques adquiere además una especial intensidad cuando se trata de buques de guerra, puesto que, como ya puso de manifiesto en 1812 la sentencia del caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others, la costumbre internacional ha reconocido desde siempre un singular estatuto jurídico al buque de guerra, fundamentado en que se trata de un elemento perteneciente a los poderes soberanos de un Estado –y más concretamente a su fuerza militar–, al que representa y cuyas funciones públicas está llamado a desempeñar (a diferencia de los buques mercantes); y por virtud del cual el buque de guerra posee una condición jurídica especial, de forma que –cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren en tiempo de paz– están fuera de la jurisdicción de los tribunales de otro Estado que no sea el de su pabellón. Como señalaba el Sexto informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, del Relator Especial de las Naciones Unidas, Sr. Sompong Sucharitkul, de 1984, que acabamos de mencionar al final del apartado anterior, “los buques de guerra de todo tipo […] constituyen una clase aparte, para la cual las inmunidades de jurisdicción, embargo y ejecución parecen estar firmemente establecidas fuera de toda controversia”. Dos han sido las teorías principales que históricamente se han formulado para justificar la existencia de ese especial régimen jurídico de los buques de guerra: a) La primera, considera al buque de guerra como parte integrante, prolongación espacial o ideal del territorio del Estado. Nacida fundamentalmente a partir de las tesis de VATTEL en el siglo XVIII y no necesariamente respecto de los buques de guerra, sino de cualquier clase de buque, mantuvo sus partidarios fundamentalmente durante el siglo XIX. A pesar de que ya en esa centuria comenzó a ser contestada, todavía en 1941 FARIÑA GUITIÁN reconocía que “a pesar de las impugnaciones que se han formulado contra esa ficción de la territorialidad del buque de guerra, hay que reconocer su gran arraigo y que el principio que entraña sirve de base, generalmente, para fundamentar diversas situaciones jurídicas del buque de guerra fuera de sus aguas jurisdiccionales. La jurisprudencia, a excepción de la inglesa, que nunca reconoció esa pretendida asimilación de las naves al territorio del Estado, ha utilizado siempre para sus

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El carácter “territorial” de un buque, incluso en aguas o en puerto extranjeros, queda demostrado por la posibilidad de conceder asilo a bordo del buque. 37

resoluciones sobre casos de inmunidad o denegación de embargo preventivo de buques mercantes esa ficción de la territorialidad”63. b) La segunda teoría, completamente consolidada hoy en día, considera que el singular estatuto del buque de guerra deriva de ser una representación de la soberanía del Estado de su pabellón; representación que “reside en el mismo buque, en su conjunto, como entidad jurídica y como organismo estatal que encarna la autoridad y el poder coactivo mediante los que se exterioriza la soberanía del Estado, exigiendo por ello de las representaciones de otros Estados la abstención de todo acto que pueda considerarse como un ejercicio de autoridad sobre la organización militar que el buque de guerra representa”64. Por más consolidada que se halla en la doctrina la teoría de la representación de la soberanía del Estado por los buques de guerra, todavía resulta difícil hoy en día apartarse de la ficción de la territorialidad –sobre todo en el ámbito jurisdiccional– cuando un precepto tan básico en nuestro ordenamiento jurídico como el art. 23.1 LOPJ, al regular la extensión y límites de la jurisdicción española, establece que “en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles”65.

9.2. Las inmunidades de los buques de guerra y de Estado en el Derecho internacional convenido Como ya hemos adelantado, este singular régimen jurídico de los buques de guerra es producto, como tantas otras instituciones de esta rama del Derecho, de la costumbre internacional y la práctica de los Estados. Sin embargo, el carácter fuera de toda controversia de ese especial estatuto ha logrado que la Comunidad Internacional haya convenido en consagrarlo mediante normas de derecho positivo universalmente aceptadas. De entre los instrumentos internacionales relevantes para España, deben señalarse fundamentalmente tres66: a) La Convención sobre la alta mar, hecha en Ginebra el 29 de abril de 195867, cuyo art. 8.1 dispone que 63

FARIÑA GUITIÁN, F., ob. cit., p. 30. Llama la atención este autor de que en época “bastante reciente” –1927– tuvo mucha repercusión la sentencia dictada por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el caso del abordaje del BOZ KOURT con el LOTUS en la que “se parte del supuesto del buque [como] porción territorial, habiendo declarado un juez netamente que el BOZ KOURT era territorio turco”. 64

FARIÑA GUITIÁN, F., ob. cit., p. 31.

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Tampoco ayuda a desprenderse definitivamente de la idea de territorialidad la veterana –pero vigente– Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, cuando su art. 6 establece que “la aeronave de Estado española se considerará territorio español, cualquiera que sea el lugar o espacio donde se encuentre”. 66

Hacemos abstracción de la Convención de Bruselas de 1926 ya mencionada, de la que España no es Parte. 67

BOE de 27 de diciembre de 1971. 38

“los buques de guerra que naveguen en alta mar gozarán de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera”;

y cuyo art. 9 establece que “los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él, y destinados exclusivamente a un servicio oficial no comercial, gozarán, cuando estén en alta mar, de una completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera”.

b) La Convención sobre el mar territorial y la zona contigua, hecha en Ginebra el 29 de abril de 195868, en la que sólo se contiene una referencia directa a la inmunidad de los “buques de Estado que no sean buques de guerra”, entre los que distingue los explotados con fines comerciales de los destinados a fines no comerciales, para los que el art. 22.2 establece que: “Salvo lo dispuesto en cualquiera de las disposiciones que se mencionan en los párrafos precedentes, nada en estos artículos afectará a las inmunidades que gozan dichos buques en virtud de estos artículos o de otras reglas de derecho internacional”.

Y para los de guerra, el art. 23 prescribe, en un reconocimiento implícito de su inmunidad, que: “Cuando el buque de guerra no cumpla las disposiciones establecidas por el Estado ribereño para el paso por el mar territorial y no tenga en cuenta la invitación que se le haga para que las respete, el Estado ribereño podrá exigir que el buque salga del mar territorial”;

c) Por último, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que reproduce básicamente las reglas de los dos instrumentos anteriores en sus arts. 32, 95 y 96; e incorpora como nuevo el art. 236 en materia de protección del medio ambiente marino69. Reproducimos aquí esos preceptos con indicación de la Parte de la misma en la que cada uno se encuadra para una mejor comprensión de su significado y alcance: “PARTE II. EL MAR TERRITORIAL Y LA ZONA CONTIGUA SECCIÓN 3. PASO INOCENTE POR EL MAR TERRITORIAL SUBSECCIÓN C. NORMAS APLICABLES A LOS BUQUES DE GUERRA Y A OTROS BUQUES DE ESTADO DESTINADOS A FINES NO COMERCIALES Artículo 32

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BOE de 24 de diciembre de 1971.

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Al tratar de la definición de buque de guerra ya hemos comentado que este art. 236 de la Convención de 1982 se utiliza como criterio general de atribución de inmunidad a los buques que menciona basándose en el título del propio artículo: “Inmunidad soberana”. 39

Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales Con las excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales. PARTE VII. ALTA MAR SECCIÓN 1. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 95 Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón. Artículo 96 Inmunidad de los buques utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial tendrán, cuando estén en la alta mar, completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón. PARTE XII. PROTECCIÓN Y PRESERVACIÓN DEL MEDIO MARINO SECCIÓN 10. INMUNIDAD SOBERANA Artículo 236 Inmunidad soberana Las disposiciones de esta Convención relativas a la protección y preservación del medio marino no se aplicarán a los buques de guerra, naves auxiliares, otros buques o aeronaves pertenecientes o utilizados por un Estado y utilizados a la sazón únicamente para un servicio público no comercial […]”.

*** Al margen de esos tres instrumentos “clásicos” del Derecho Internacional Marítimo, debemos recordar ahora que la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, de 2004, no contiene una norma específica sobre la inmunidad de los buques de guerra y de Estado. No obstante, en su art. 16.2, después de establecer la excepción por virtud de la cual un Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso relativo a la explotación de un buque de su propiedad o explotado por él si fuere utilizado para fines comerciales, la Convención de 2004 prevé expresamente que: “Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica a los buques de guerra y buques auxiliares, ni tampoco se aplica a otros buques de propiedad de un Estado o explotados por él y utilizados, por el momento, exclusivamente para un servicio público no comercial”.

Como ya hemos apuntado más arriba, este precepto fue transcrito casi literalmente por el art. 15.4 de nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre.

9.3. La inmunidad en aguas interiores o en puerto. Hay que reconocer que ningún precepto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 establece expresamente la inmunidad de los buques 40

de guerra y los buques de Estado cuando se encuentran en aguas interiores o portuarias de otro Estado; y que el art. 32 –que establece que “ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”– se encuentra ubicado en la Parte II dedicada a regular el mar territorial y la zona contigua y, más concretamente, dentro de la Sección 3 en la que se regula el derecho de paso inocente por el mar territorial. Por otro lado, los arts. 30 y 31 de la Convención establecen: a) las consecuencias que tendría el incumplimiento por un buque de guerra extranjero de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial y que no acate la invitación que se le haga para que los cumpla –el Estado ribereño podrá exigirle que salga inmediatamente del mar territorial (demostración tácita de su inmunidad) (art. 30)–; y b) la responsabilidad internacional en que incurre el Estado del pabellón por cualquier pérdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención u otras normas de derecho internacional (art. 31)70. No es extraño, por tanto, que en ocasiones se haya sostenido que la inmunidad soberana de los buques de guerra y de Estado no es ejercitable cuando los buques se encuentran en aguas interiores o en puertos extranjeros. Sin embargo, ni la práctica de los Estados ni la costumbre internacional apoyan esta tesis cuando la entrada se hace cumpliendo las normas dictadas al efecto por el Estado ribereño (que suele exigir una autorización previa, al menos, para los buques de guerra)71 o por una situación de necesidad (arribada forzosa)72. Al contrario, como ya hemos visto, la sentencia del caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others fue concluyente al entender que habiendo entrado el BALAOU en un puerto norteamericano en una situación tal en la que generalmente se permite entrar a los buques de guerra de una potencia amiga (arribada forzosa), debe considerarse que el barco entró en territorio norteamericano bajo una promesa implícita de que, mientras estuviera en él por una situación de necesidad y se comportara de una manera amistosa, debía ser excluido de la jurisdicción de los tribunales norteamericanos. Mucho más recientemente, el incidente del embargo del buque-escuela de la Armada argentina ARA LIBERTAD en un puerto de Ghana, en 2012, durante una visita oficial previamente acordada, concluyó cuando el Tribunal Internacional de Derecho del Mar (Hamburgo) dictó sentencia, por unanimidad, en la que se reconoce que se trataba de un buque de guerra y que, como tal, estaba amparado por la inmunidad soberana, incluso en aguas interiores, y se ordenaba, como medida provisional, la inmediata puesta en libertad del mismo. La cuestión de la inmunidad de los buques de guerra en

70

El art. 42.5 de la Convención de 1982 establece una regla semejante de responsabilidad internacional del Estado del pabellón de un buque que doce de inmunidad soberana por los daños que cause a los Estados ribereños de los estrechos utilizados para la navegación internacional durante el ejercicio del derecho de paso en tránsito. 71

Art. 51.1 de nuestra Ley de Navegación Marítima.

72

Art. 51.2 de la misma Ley. 41

aguas interiores –que era el “meollo” de lo que se debatía– es tratada en la sentencia en dos momentos: a) El primero, para justificar la intervención del propio Tribunal adoptando medidas provisionales encontrándose pendiente un arbitraje ante un tribunal distinto, momento en el que la sentencia recuerda que73: 62. Considerando que el artículo 32 de la Convención dice: Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales Con las excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales. 63. Considerando que el artículo 32 de la Convención establece que “ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra”, sin especificar el ámbito geográfico de su aplicación; 64. Considerando que, aunque el artículo 32 está incluido en la Part II de la Convención titulada “Mar territorial y Zona Contigua” y la mayoría de las disposiciones de esta Parte se refieren al mar territorial, algunas disposiciones de dicha Parte pueden ser aplicables a todos los espacios marítimos, como ocurre con la definición de buque de guerra que contiene el artículo 29 de la Convención;

b) El segundo, ya en los propios fundamentos de Derecho sobre el fondo de la resolución que adopta, establece simplemente: “95. Considerando que, según el Derecho internacional general, un buque de guerra disfruta de inmunidad, incluso en aguas interiores (regla que Ghana no discute)”.

Sin embargo, la brevedad de este razonamiento de la sentencia llevó a uno de los magistrados, Sr. Rao, a considerar necesario tratar con más detalle algunos aspectos en una opinión separada que, entre otras cuestiones, termina concluyendo respecto de esta cuestión74: “12. Dado que en este caso la entrada del buque de guerra en las aguas interiores había sido autorizada expresamente por Ghana, el buque de guerra debía ser considerado exento de la jurisdicción de Ghana por su propio consentimiento expreso. Puede decirse que el Estado ribereño con cuyo permiso un buque de guerra entra en sus aguas interiores, ha renunciado a su jurisdicción sobre el mismo”.

En sentido semejante, otro de los magistrados, Sr. Lucky, sostuvo también en opinión separada y como argumentos adicionales a los de la sentencia, los siguientes:

73

Traducción nuestra.

74

Previa la cita de la sentencia del caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others y de un texto del prestigioso maritimista John Colombos conforme al cual: “Cuando la entrada de buques de guerra extranjeros ha sido expresa o tácitamente permitida por el Estado territorial, su jurisdicción no se aplica, y ningún tipo de proceso público o privado se puede entablar contra tales buques de guerra extranjeros. No pueden ser embargados ni interferidos en modo alguno por un procedimiento judicial. (John Colombos, The International Law of the Sea (6th revised edition 1967), pages 264-265)”. Traducción propia, como todas las referidas a la sentencia y opiniones separadas de este caso. 42

“38. Creo que el derecho internacional y los artículos correspondientes de la Convención deben ser considerados en su conjunto y en consecuencia entender que el artículo 32 comprende las aguas interiores; no sólo porque no excluye explícitamente la inmunidad de los buques de guerra en aguas interiores, sino porque debe ser entendido en congruencia con otras normas del derecho internacional que garantizan la inmunidad. […] Sostengo que el ARA LIBERTAD tiene derecho a la inmunidad en las aguas interiores de Ghana y que una interpretación amplia del artículo es la adecuada”.

Elemento común de todos los argumentos que se expresan en este sentido es considerar que, junto con la costumbre y la práctica internacionales, el art. 32 de la Convención de 1982, pese a encontrarse situado en la Parte que regula el mar territorial, contiene una declaración general –ninguna disposición de esta Convención– sobre la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales, cualquiera que sea el espacio marítimo en que se encuentren, incluidas las aguas interiores, dado que el texto de ese art. 32 no contiene referencia ni excepción algunas referidas a ningún espacio marítimo concreto. En cualquier caso, la sentencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar de 15 de diciembre de 2012 dejó claro que los buques de guerra disfrutan de plena inmunidad de jurisdicción y ejecución incluso en aguas interiores o portuarias de otro Estado. Nuestra Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, como veremos a continuación, no ofrece duda en este extremo.

9.4. Las inmunidades de los buques de guerra y de Estado en nuestro Derecho interno A) La Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre Bien sencilla es la regulación de la inmunidad de los buques de guerra y de Estado que se contiene en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de abril: “Artículo 30. Inmunidad de buques de guerra y buques de Estado. Salvo que por acuerdo entre los Estados interesados se haya dispuesto otra cosa, los buques de guerra y los buques de Estado extranjeros gozarán de inmunidad de jurisdicción y ejecución ante los órganos jurisdiccionales españoles, incluso cuando se encuentren en aguas interiores o en mar territorial españoles”.75

Nuestro legislador ha querido dejar claro que España recoge la costumbre y la práctica internacionales que consideran que la inmunidad de los buques de guerra y de Estado destinados a fines no comerciales se mantiene incluso en aguas interiores76. 75

La regla se complementa con la del art. 32, referida al consentimiento que puede prestar un Estado extranjero para que en España se ejerza jurisdicción o se adopten medidas de ejecución contra alguno de tales buques; consentimiento que se regirá por las detalladas reglas contenidas en los artículos 5 a 8, 18 y 19 de la misma ley orgánica. 76

La referencia al “mar territorial” en este art. 30 no se encontraba en el anteproyecto de la ley orgánica, siendo propuesta en el informe del Consejo General del Poder Judicial (párrafo 121). Aunque consideramos que no era necesaria la misma, dado que nadie pone en duda la inmunidad de tales buques 43

Los claros e incondicionales términos en los que está redactado el art. 30 son indicativos de la fuerza que la institución de la inmunidad soberana tiene en el caso de los buques de guerra y, por extensión, de los de Estado destinados a un servicio público no comercial. Para que no quepa duda, el art. 15.4 de la misma ley orgánica, tras regular la exención de inmunidad de los buques de Estado extranjeros destinados a servicios comerciales, recuerda que dicha regla no se aplicará a los buques de guerra y a los restantes buques de Estado extranjeros, “que gozarán de inmunidad a todos los efectos”. B) Este inciso nos facilita sobremanera el análisis del alcance de la inmunidad de jurisdicción y ejecución que el art. 30 reconoce a los buques de guerra y de Estado extranjeros en España. En efecto, ya hemos señalado anteriormente que la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, regula un conjunto de inmunidades de diverso alcance, con exclusión de determinados ámbitos jurisdiccionales en ciertos casos (v. gr., en las inmunidades de los Estados y sus bienes la ley no se refiere a cuestiones penales ni a actividades militares). Sin embargo, cuando regula las inmunidades de los buques de guerra y de Estado no sólo no establece limitación alguna a las mismas en el art. 30, sino que –como venimos diciendo– expresamente señala en el art. 15.4 que tal inmunidad lo es “a todos los efectos”. Por tanto, obligado resulta concluir que la misma comprende la inmunidad en los ámbitos u órdenes civil, penal, laboral, administrativa, mercantil y fiscal y –lógicamente– comprende en todos ellos la inmunidad de jurisdicción y de ejecución. La respuesta que al Estado le cabe articular ante la violación de una norma de esos órdenes por un buque de guerra o de Estado extranjero vendrá determinada por las posibilidades de actuación que le brinda el art. 31 de la Convención de 1982, por la responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado de su pabellón (art. 32 de la misma), por los acuerdos a que puedan llegar ambos Estados en las correspondientes negociaciones para tratar el problema y, en último caso, por las acciones que puedan ejercerse ante los tribunales del Estado del pabellón. En cualquier caso, convendrá recordar que este régimen de inmunidades es un conjunto de normas in rem, puesto que se refiere a los buques de guerra o de Estado en cuanto medios o instrumentos pertenecientes y al servicio del Estado de su pabellón, pero no comprende las normas referidas a inmunidades in personam respecto de las acciones que puedan llevar a cabo sus dotaciones y tripulaciones en el territorio del Estado extranjero, cuestión esta de complejos matices y soluciones de la que no nos ocupamos en este trabajo77. en el mar territorial, no vendrá mal su constancia expresa en una norma de Derecho interno con el fin de facilitar la siempre difíciles singladuras en las que se mueve la aplicación directa del Derecho Internacional por los tribunales nacionales. 77

Entre las acciones que pueden llevar a cabo las dotaciones de buques de guerra “en tierra” en el territorio de un Estado extranjero habrá que distinguir aquellas que puedan estar amparadas por el desempeño de funciones oficiales (son típicas, por ejemplo, las patrullas de policía naval de Marinas extranjeras, previamente convenidas, cuando el número de miembros de las dotaciones de buques de guerra que desembarca es muy numeroso, como ocurre en el caso de escalas de descanso de portaaviones, cuyas dotaciones superan las seis mil almas); de aquellas otras que se limiten a relaciones estrictamente particulares (v. gr., el alquiler de vehículos o la utilización de servicios de hostelería). Lógicamente el régimen de inmunidades en uno y otro caso será bien distinto. 44

C) Por lo demás, en nuestro Derecho interno la materia se encuentra desarrollada básicamente en los arts. 50 a 55 de la Ley de Navegación Marítima, en el primero de los cuales se contiene la declaración general de inmunidad de estos buques: “Artículo 50. Inmunidad. Con las excepciones previstas en el Derecho internacional y en la presente ley, los buques de Estado extranjeros gozarán de inmunidad, quedando sujetos únicamente a la jurisdicción del Estado de su pabellón”.

En el art. 51.1 se regula la navegación por aguas interiores marítimas y la entrada en puerto de los buques de guerra extranjeros, que requerirán autorización previa, en cada caso, del Ministerio de Defensa, que se tramitará por vía diplomática y de acuerdo con las previsiones contenidas en los tratados concluidos por España78. En el caso de los restantes buques de Estado, bastará con la autorización de la Administración Marítima, que deberá obtenerse en cada caso y con antelación a la llegada del buque. De los restantes preceptos, a cuyo tenor literal nos remitimos con el fin de evitar alargar en exceso este texto, conviene destacar las siguientes reglas: 

Se exceptúa de las autorizaciones previstas en el apartado anterior el caso de avería, mal tiempo u otra causa urgente y determinante de la necesidad de arribada forzosa por razones de seguridad; si bien se debe informar sin demora a la Armada, en caso de buques de guerra, y a la Administración Marítima, en el de otros buques de Estado (art. 51.2).



En los supuestos de que se trate de buques o submarinos de Estado que comporten riesgos nucleares, será además de aplicación lo previsto en los artículos 1379 y 1480 de la propia LNM (art. 51.3).

78

Resultan de aplicación en esta materia: a) La Orden (Defensa) 25/1985, de 23 de abril por la que se aprueban las Normas para las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles y su paso por el mar territorial español, en tiempo de paz (BOE de 14 de mayo de 1985); b) La Orden PRE/262/2010, de 5 de febrero, por la que se aprueban las normas reguladoras de las escalas de los buques de la Armada en los puertos de interés general (BOE de 12 de febrero de 2010), que, pese a su título, también resulta de aplicación a buques de guerra extranjeros (según establece la norma segunda). c) El NATO STANAG [Standardization Agreement] 1100. Procedures for Visits to NATO and Non-NATO Ports by Naval Ships of NATO Nations. En las reservas a este acuerdo, España se reserva el derecho de no permitir que visiten los puertos españoles: a) los buques que procedan directamente de Gibraltar; y b) los buques que hayan visitado puertos españoles y se hayan dirigido después directamente a Gibraltar. d) El Anejo 3. Normas complementarias sobre escalas de buques del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la Defensa, hecho en Madrid el 1 de diciembre de 1988. 79

Que se remite al régimen establecido por la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energía nuclear, (que dedica los arts. 69 a 80 a los buques y aeronaves nucleares) y por los tratados internacionales que resulten aplicables. 80

Se refiere al cumplimiento por tales buques de las reglamentaciones que establezca el Gobierno y a los controles de seguridad a los que se someten. 45



Los submarinos de Estado extranjeros deberán navegar en superficie y con su pabellón desplegado en el mar territorial y en las aguas interiores marítimas81, salvo que se encuentren debidamente autorizados para participar en ejercicios o maniobras militares (art. 53).



Los buques de guerra extranjeros que se encuentren en las aguas interiores marítimas y el mar territorial españoles e infrinjan las disposiciones de la ley serán requeridos por la Armada para que depongan su actitud y, en su caso, a que abandonen sin demora tales aguas (art. 54.1)82.



El Estado de pabellón del buque extranjero será responsable de cualquier pérdida o daño que sea consecuencia del incumplimiento de las leyes y reglamentos nacionales, especialmente de los relativos al paso por el mar territorial y a la estadía en los puertos y demás aguas interiores marítimas (art. 54.2)83.

9.5. La vigencia de la inmunidad de los buques de guerra: el caso de buqueescuela argentino ARA LIBERTAD. En un mundo como el actual, en el que la Comunidad Internacional se ha dado a sí misma instrumentos mediante los que los Estados se obligan a resolver sus controversias por medios pacíficos y renuncian a recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de otro Estado (art. 2 de la Carta de las Naciones Unidas), los argumentos que desde siempre se han utilizado para justificar la inmunidad de los buques de guerra pueden parecer en la actualidad fuera de contexto. Su pertenencia a las Fuerzas Armadas de un Estado, su contribución a su poderío militar o su consideración como medio o instrumento para que un Estado ejerza, imponga o defienda su soberanía, no parecen argumentos que puedan recibir una fácil acogida en ciertos ámbitos doctrinales en los que –con una visión excesivamente simplista– cueste entender que los instrumentos o medios del poder militar de un Estado puedan “representarlo” o ser titulares de ciertos privilegios o inmunidades. Siendo cierto que aquellos argumentos proceden de momentos históricos muy anteriores a la Carta de las Naciones Unidas y que hunden sus raíces en realidades y costumbres internacionales que se remontan prácticamente a los inicios de la propia navegación, no cabe duda de que la inmunidad de los buques de guerra y de Estado mantiene su vigencia, tanto por razón de las características físicas y jurídicas de todos los buques –constituir un medio a bordo del cual convive una particular “sociedad”, 81

Art. 22.3 LNM: “Los submarinos extranjeros que naveguen sumergidos serán invitados y, en su caso, obligados a emerger. En caso de impedimento debido a avería, tendrán obligación de señalarlo por todos los medios posibles”. 82

Precepto que, como sabemos, incorpora el contenido del art. 30 de la Convención de 1982.

83

Art. 31 de la Convención de 1982. El art. 55 LNM concluye con la previsión de que “el Gobierno reglamentará la navegación, admisión y permanencia de buques de Estado extranjeros en los espacios marítimos españoles, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en esta ley y en el Derecho internacional”. 46

regida por las normas de un determinado Estado, y que puede situarse en el “territorio” de otro Estado–, como por razón de que, cuando tales medios son buques de guerra o de Estado destinados a servicios oficiales, desempeñan funciones públicas del Estado del pabellón, al que representan. Privar a tales buques de titularidad pública de la inmunidad de jurisdicción y ejecución que desde siempre se les ha reconocido podría suponer en los tiempos actuales –como a continuación vamos a ver– el dejarlos reducidos al estatuto de bienes comunes y, como tales, sometidos a los poderes económicos. En efecto, valga como ejemplo de la vigencia de la institución el más reciente caso de reconocimiento de la inmunidad soberana a un buque de guerra, que alcanzó notable repercusión en los medios de comunicación y fue resuelto en una célebre sentencia por el Tribunal Internacional de Derecho del Mar (Hamburgo): el caso del buque-escuela de la Armada de la República Argentina (ARA) LIBERTAD. Un buque de guerra, por lo demás, poco característico, dado que se trata de un buque de vela de tres palos, pintado de blanco y prácticamente sin armamento a bordo que no fuera el necesario para la propia seguridad del buque (al que, por cierto, su dotación debió acudir en determinado momento). Encontrándose la fragata ARA LIBERTAD en el puerto de Tema (Ghana) en visita oficial previamente concertada por vía diplomática, el día 2 de octubre de 2012, su comandante recibió la orden de detención del buque como consecuencia del embargo que un juez de dicho Estado había acordado en el procedimiento iniciado por dos fondos de inversión que trataban de ejecutar unas sentencias dictadas contra Argentina en Estados Unidos y el Reino Unido como consecuencia de la suspensión de pagos (default) de emisiones de deuda soberana de 2001. En tales emisiones de deuda, Argentina se sometía al fuero de los tribunales del estado de Nueva York (EEUU) para las cuestiones que pudieran surgir respecto de la misma y renunciaba a su inmunidad de jurisdicción en dicha materia. Los fondos de inversión demandantes84 habían decidido no concurrir a la reestructuración de la deuda que proponía Argentina y optaron por ejecutar judicialmente el crédito del que eran titulares85. Argentina acudió al Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Hamburgo) el 14 de noviembre, en solicitud de medidas provisionales, a la espera de que se produjera la decisión sobre el fondo del tribunal de arbitraje al que debían someter su controversia ambos Estados de conformidad con los procedimientos que prevé la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. 84

Los fondos de inversión –NML Capital Ltd. y Aurelius Capital Partners– fueron denominados fondos “buitres” por la Presidenta argentina, Sra. Kirchner, y gran parte de los medios de comunicación del país cuando decidieron no aceptar la reestructuración de la deuda tras el impago. 85

Una secuencia de los hechos –entre los que llegó a darse un intento de asalto al barco, la madrugada del 7 de noviembre de 2012, para cambiarlo de muelle de atraque (ante la negativa a ello de su Comandante) alegando que estaba produciendo cuantiosas pérdidas al puerto– y un estudio sobre la resolución del Tribunal de Hamburgo puede consultarse en CASELLA, D. A.: “La inmunidad soberana y el embargo de un buque de guerra: el caso del A.R.A. LIBERTAD”, en International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá (Colombia), n° 23: 17-52, julio-diciembre de 2013. 47

El Tribunal de Hamburgo resolvió por unanimidad el 15 de diciembre de 2012 dando la razón a Argentina y ordenó, como medida provisional amparada en el art. 290.5 de la Convención, lo siguiente: “Ghana deberá liberar inmediata e incondicionalmente la fragata ARA LIBERTAD, asegurando que el buque, su Comandante y su tripulación puedan salir del puerto de Tema y de los espacios marítimos bajo jurisdicción de Ghana, y deberá asegurar que la fragata ARA LIBERTAD sea aprovisionada a tales fines”86. Ciertamente breves son los argumentos que el Tribunal establece como propios para llegar a esa conclusión, entre los que conviene destacar los siguientes párrafos: 94. Un buque de guerra es expresión de la soberanía del Estado cuyo pabellón enarbola; 95. Según el Derecho internacional general, un buque de guerra disfruta de inmunidad, incluso en aguas interiores (regla que Ghana no discutía); 96. Según el art. 279 de la Convención, “los Estados Partes resolverán sus controversias relativas a la interpretación o la aplicación de esta Convención por medios pacíficos de conformidad con el párrafo 3 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas”; 97. Cualquier acto que impida por la fuerza a un buque de guerra el cumplimiento de su misión y sus funciones es una fuente de conflicto que puede poner en peligro las relaciones de amistad entre los Estados; 98. Las acciones tomadas por las autoridades de Ghana que impiden al ARA LIBERTAD, un buque de guerra perteneciente a la Armada Argentina, el cumplimiento de su misión y sus funciones afectan a la inmunidad de que disfruta dicho buque de guerra según el Derecho internacional general; 99. Los intentos realizados por las autoridades de Ghana, el 7 de noviembre de 2012, para abordar el buque de guerra ARA LIBERTAD y trasladarlo por la fuerza a otro muelle sin autorización de su Comandante y la posibilidad de que tales acciones pudieran repetirse, demuestran la gravedad de la situación y destacan la urgente necesidad de medidas antes de que se constituya el tribunal arbitral del Anexo VII de la Convención87; 100. En las circunstancias del presente caso y de conformidad con lo previsto en el art. 290.5 de la Convención, la urgencia de la situación exige el establecimiento por el Tribunal de medidas provisionales que aseguren el pleno cumplimiento de las reglas del Derecho internacional aplicables, preservando así los respectivos derechos de la partes; 101. Argentina y Ghana se asegurarán de no tomar ninguna acción que pueda agravar o ampliar la disputa remitida al tribunal arbitral del Anexo VII;

En cumplimiento de esa decisión del Tribunal Internacional de Derecho del Mar de 15 de diciembre de 2012, el ARA LIBERTAD pudo abandonar el puerto de Tema cuatro días después. Además de la contundencia y rotundidad de la resolución judicial, de interés para la materia que aquí nos ocupa fueron las opiniones separadas (que no discordantes con el fallo) de los magistrados Sr. Rao y Sr. Lucky en este caso, de las que transcribimos aquí parte de los argumentos de la primera: 86

Traducción propia, como la de los argumentos que siguen a continuación.

87

Que era el órgano competente para resolver el fondo de la cuestión. 48

He votado a favor de la sentencia. Sin embargo, ésta mantiene silencio ostensible sobre ciertos aspectos del caso que merecen ser tratados en esta Opinión Separada. No hay duda de que, como se señaló en la sentencia, la visita del buque de guerra ARA LIBERTAD al puerto de Tema fue objeto de un intercambio de notas diplomáticas entre Argentina y Ghana, y que la visita había sido autorizada por Ghana mediante una nota verbal de 4 de junio de 2012. ¿Cuál es el significado jurídico de esta autorización? La respuesta, aplicando el derecho internacional general, es evidente. Ya en 1812, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso del Schooner Exchange, sostenía: Si el razonamiento anterior es correcto, el Exchange, siendo un buque armado público, al servicio de un Estado extranjero, con el que el gobierno de los Estados Unidos está en paz, y habiendo entrado en un puerto americano abierto para recibirlo, en una situación en la que generalmente se permite a los buques de guerra entrar en los puertos de una potencia amiga, debe considerarse que entró en el territorio americano, en virtud de una promesa implícita, de que, mientras se mantuviera en él por situación de necesidad y se comportara de una manera amistosa, debía estar exento de la jurisdicción norteamericana. (The Schooner Exchange v. McFaddon & Others, EE.UU. 11 116, párr. 20 (1812)). En el mismo sentido son las siguientes observaciones de John C. Colombos: “Cuando la entrada de buques de guerra extranjeros ha sido expresa o tácitamente permitida por el Estado territorial, su jurisdicción no se aplica, y ningún tipo de proceso público o privado se puede entablar contra tales buques de guerra extranjeros. No pueden ser embargados ni interferidos en modo alguno por un procedimiento judicial [...]”. (C. John Colombos, The International Law of the Sea (6th revised edition 1967), pages 264265). Dado que en este caso la entrada del buque de guerra en las aguas interiores había sido autorizada expresamente por Ghana, el buque de guerra debía ser considerado exento de la jurisdicción de Ghana por su propio consentimiento expreso. El Estado ribereño con cuyo permiso un buque de guerra entra en sus aguas interiores se puede decir que ha renunciado a su jurisdicción sobre el mismo. El párrafo 97 de la sentencia se refiere a las consecuencias de impedir por la fuerza a un buque de guerra el cumplimiento de su misión. Hubiera preferido ver en este párrafo una manifestación clara en el sentido de que todo intento de amenazar o usar la fuerza contra un buque de guerra es una cuestión que afecta al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. En un artículo sobre los buques de guerra, Bernard Oxman sostenía: “Un intento de ejercer jurisdicción policial contra un buque de guerra extranjero constituye un intento de amenazar o usar la fuerza contra la inmunidad soberana de un Estado extranjero. Esto es ante todo materia del Derecho relativo al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, no del Derecho del Mar como tal, –con una notable agravación en el caso del derecho del paso inocente por el mar territorial [...]” (Bernard H. Oxman, “The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”, 24 Virginia Journal of International Law, pp. 809 at 815 (1983-1984)).

El caso del ARA LIBERTAD concluyó mediante un acuerdo entre los dos Estados implicados por virtud del cual Ghana reconocía de forma absoluta e incondicional la inobservancia por sus tribunales de la inmunidad a la que tenía derecho el ARA LIBERTAD como buque de guerra de conformidad con las reglas del Derecho 49

internacional general; acuerdo que, por su interés, reproducimos como anexo al presente trabajo. Como decíamos al inicio, por rancia que pueda parecer hoy en día la institución de la inmunidad soberana de los buques de guerra y de Estado, no cabe duda de que el ejemplo del ARA LIBERTAD es suficientemente demostrativo de las ventajas que representa el dotar a los bienes de titularidad pública que se hayan en el territorio de otro Estado de una espacial protección frente a intereses espurios.

9.6. Buques de Estado naufragados o hundidos. No podemos concluir este apartado sin mencionar que la inmunidad de los buques de guerra y de Estado no se pierde en los supuestos de buques naufragados o hundidos, ni siquiera por el transcurso del tiempo necesario (100 años) para que sus restos pasen a formar parte del patrimonio cultural subacuático con arreglo a lo establecido en la Convención de la UNESCO sobre esa materia hecha en París el 2 de noviembre de 200188. Especial relevancia ha tenido en España esta materia con ocasión del expolio del pecio de la fragata NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES por la empresa norteamericana Odyssey Marine Exploration en mayo de 2007 y del proceso seguido ante los tribunales de dicho Estado, que concluyeron dándole la razón a España. Como ha señalado MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN: “El éxito de España en el litigio ante los tribunales norteamericanos sobre la fragata NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES no se basó en el carácter de patrimonio cultural subacuático del pecio, sino en que se trataba de un buque de guerra perteneciente a la Armada española y, por tanto, protegido por la inmunidad de jurisdicción que el Derecho internacional reconoce a los buques de Estado” 89. 88

BOE de 5 de marzo de 2009.

89

MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN, M.: “Inmunidad de los buques de Estado y protección del patrimonio cultural subacuático”, en El último viaje de la Fragata Mercedes. La razón frente al expolio. Un tesoro cultural recuperado, Ministerio de Defensa, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y Sociedad Estatal de Acción Cultural, 2014. “Es cierto –continúa la autora– que la Historia, como ciencia, tuvo una decisiva influencia en el litigio, pero no para acreditar el valor histórico de los restos hallados por la empresa Odyssey Marine Exploration, sino exclusivamente para identificar dichos restos con los del naufragio de la MERCEDES y para demostrar que esta era una fragata de guerra española hundida en una batalla naval contra una escuadra británica. Establecidos estos hechos, la Historia dejó paso a una de las más rancias instituciones del Derecho internacional clásico: la inmunidad de los Estados soberanos en su proyección sobre los buques de Estado. Y fue la inmunidad soberana que los jueces estadounidenses otorgaron a la fragata hundida española, y no el valor cultural e histórico del pecio, lo que determinó la decisión de entregar a España las monedas y demás objetos extraídos por Odyssey. Sin estar concebida para esa finalidad, lo cierto es que la institución de la inmunidad y, en general, la protección que el Derecho internacional brinda a los buques de guerra y demás buques de Estado, bien utilizada, puede resultar un útil instrumento para la defensa del patrimonio cultural subacuático, especialmente mientras las herramientas más específicas que se van abriendo camino en el Derecho internacional, como la Convención de la Unesco de 2001 sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, no alcancen un mayor nivel de aceptación en la comunidad internacional”.

50

Sobre la base de tales antecedentes el legislador español incluyó en la Ley de Navegación Marítima –primera norma de nuestro Derecho interno que reconoció expresamente la inmunidad de los buques de guerra y de Estado– su art. 382, conforme al cual: “1. [...] cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se encuentren, los buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público estatal, inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción. 2. Las operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción de buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos requerirán autorización de la Armada, que ostenta competencias plenas para su protección, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación sobre patrimonio histórico y cultural, en su caso. 3. Los restos de buques de guerra extranjeros hundidos o naufragados en espacios marítimos españoles gozan de inmunidad de jurisdicción conforme a lo previsto en el artículo 50. No obstante, las operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción de los mismos deberán ser acordadas entre los órganos competentes del Estado de su pabellón y el Ministerio de Defensa. En su caso, tales operaciones quedarán sujetas a lo establecido en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001”.

Reconoce la Ley, pues, la inmunidad de jurisdicción de los buques de Estado españoles naufragados o hundidos y la necesidad de contar con autorización de la Armada para realizar cualquier operación de exploración, rastreo, localización y extracción de los mismos, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren. El precepto tiene vocación de ser aplicado en cualquier espacio marítimo, incluso en los sometidos a la jurisdicción de otro Estado, pero en estos casos deberá estarse a lo que establezcan los acuerdos a los que puedan llegarse entre España y el Estado de que en cada caso se trate. En lo que se refiere a buques naufragados o hundidos hace más de cien años, que forman parte del patrimonio cultural subacuático, el art. 382 LNM es totalmente conforme con el art. 2.8 de la Convención sobre la protección del Patrimonio cultural subacuático, hecha en París el 2 de noviembre de 2001, que dispone: “De conformidad con la práctica de los Estados y con el derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, nada de lo dispuesto en esta Convención se interpretará en el sentido de modificar las normas de derecho internacional y la práctica de los Estados relativas a las inmunidades soberanas o cualquiera de los derechos de un Estado respecto de sus buques y aeronaves de Estado”.

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ANEXO EN EL CASO DE UN ARBITRAJE ANTE UN TRIBUNAL ARBITRAL CONSTITUIDO DE ACUERDO CON EL ANEXO VII DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR DE 1982 ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA DE GHANA

ARBITRAJE ARA LIBERTAD (ARGENTINA C. GHANA)

La Agente de la República Argentina, Embajador Susana Ruiz Cerutti, y la Agente de la República de Ghana, Sra. Marietta Brew Appiah Opong tienen el honor de dirigirse al Honorable Tribunal Arbitral con el objeto de transmitir las siguientes consideraciones: 1. Tal como fuera informado al Honorable Tribunal Arbitral el 21 de mayo de 2013 por la Delegación de Ghana, en ese momento se encontraban en curso ante la Corte Suprema de Ghana procedimientos judiciales relacionados a este caso. Tales procedimientos habían sido iniciados por el Procurador General de Ghana el 19 de diciembre de 2012, con posterioridad a la medida provisional del Tribunal Internacional de Derecho del Mar adoptada el15 de diciembre de 2012. En aquellos procedimientos el Procurador General solicitó a la Corte Suprema de Ghana que dejara sin efecto la orden de embargo dictada por el Juez Frimpong en fecha 2 de octubre de 2012 contra el buque de guerra argentino –Fragata ARA Libertad–, como así también la decisión del mismo juez del 11 de octubre de 2012 que confirmó dicha orden. Asimismo, el Procurador General solicitó a la Corte Suprema ghanesa prohibir a los tribunales inferiores de Ghana que intervinieran en procedimientos o acciones previos o futuros relativos a la cuestión respecto de la cual se dictaron las decisiones apeladas. 2. El 20 de junio de 2013, la Corte Suprema de Ghana dictó una sentencia que recoge la legislación de Ghana respecto a la detención de buques de guerra y que se basa en las normas del derecho internacional consuetudinario sobre las inmunidades de los buques de guerra. 3. La República de Ghana se ha comprometido a difundir el contenido de la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Ghana en el plano internacional, en particular en relación con el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, con los Estados Miembros de las Naciones Unidas y con los Estados Partes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, como así también en el ámbito de la Unión Africana y de la ECOWAS (Comunidad Económica de los Estados de África Occidental). 4. La República Argentina, aun cuando reserva su posición en cuanto a la interpretación por parte de los tribunales de Ghana de las normas aplicables al presente caso, considera que la referida Sentencia de la Corte Suprema de Ghana, su difusión en el plano internacional y lo manifestado por el Gobierno de Ghana en las cartas circulares y el "AideMémoire" adjunto en las mismas que serán distribuidas en las Naciones Unidas y otros organismos internacionales y se agregan a la presente, constituye satisfacción suficiente para reparar el daño ocasionado por el embargo sobre el buque de guerra argentino – Fragata ARA Libertad– dictado por un tribunal de Ghana en violación de la obligación internacional de respetar la inmunidad de la que goza el mencionado buque, de conformidad con el Art. 32 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar así como con las reglas bien establecidas de derecho internacional general o consuetudinario en la materia. 52

5. A la luz de lo señalado precedentemente, las Partes solicitan respetuosamente al Honorable Tribunal Arbitral en el Arbitraje ARA Libertad (Argentina v. Ghana) que dicte una orden de conclusión del procedimiento arbitral conforme a lo establecido en el Artículo 22, párrafo 1, del Reglamento de Procedimiento. La CPA certifica que las versiones de este texto en inglés y español, así como la Carta Circular y el Aide-Mémoire adjuntos, son sustancialmente equivalentes. Las Partes reiteran las seguridades de su más alta consideración.

Para la República Argentina:

Para la República de Ghana:

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CARTA CIRCULAR

La Misión Permanente de Ghana ante las Naciones Unidas en Nueva York presenta sus atentos saludos a las Misiones Permanentes acreditadas ante las Naciones Unidas, así como a los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, y tiene el honor de hacer referencia al Caso No. 20 ARA Libertad (Argentina vs. Ghana), que fue circulado entre los Estados Miembros en enero de 2013 por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, y desea informarles que el 20 de junio de 2013 la Corte Suprema de la República de Ghana emitió una resolución anulando las órdenes emitidas por la Corte Superior de Ghana en octubre 2012 dirigidas a detener a la fragata ARA Libertad, el buque de guerra argentino arrestado en el puerto de Tema en virtud de una acción de cobro de deudas iniciada por NML Capital contra el navío mientras este realizaba una visita de buena voluntad a Ghana. La Corte Suprema de Ghana decidió, inter alia, que la Corte Superior erró en la aplicación del derecho al ordenar el arresto y detención del ARA Libertad en ejecución de una decisión judicial extranjera a instancia de un acreedor extranjero en violación de la inmunidad de que el ARA Libertad posee como buque de guerra bajo el derecho internacional consuetudinario. La decisión del 20 de junio de 2013 de la Corte Suprema de Ghana, que anuló las decisiones de la Corte Superior, fue el resultado de una acción iniciada por el Ministro de Justicia y Procurador General de Ghana con apoyo del Ministerio de Asuntos Exteriores e Integración Regional en nombre de la rama ejecutiva del Gobierno de Ghana. Adjunto a esta circular se encuentra un Aide-Mémoire emitido por el Ministerio de Asuntos Exteriores e Integración Regional acerca de la decisión de la Corte Suprema de Ghana. El texto completo de la Corte Suprema de Ghana se encuentra disponible en la página web de la Corte Permanente de Arbitraje (www.pca-cpa.org). La Misión Permanente de Ghana acreditada ante las Naciones Unidas aprovecha esta oportunidad para reiterar ante todas las Misiones Permanentes de los Estados Miembros y ante los Estados Partes a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 la expresión de su más alta consideración.

Nueva York,_ Sepiembre 2013 Copia: Misión Permanente de Argentina ante las Naciones Unidas, Nueva York

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AIDE-MÉMOIRE SOBRE EL CASO ARA LIBERTAD (ARGENTINA VS. GHANA) l. El 1 de Octubre de 2012, la fragata ARA Libertad, un buque de guerra de la República Argentina, fue bienvenido por las autoridades militares competentes de Ghana a su llegada al puerto de Tema al comienzo de una visita de amistad y buena voluntad a Ghana. Poco después de su llegada, sin previo conocimiento por parte del Gobierno de Ghana, el 2 de Octubre de 2012, NML Capital Limited, con sede en las Islas Caimán y subsidiaria de una compañía estadounidense con sede en Nueva York, presentó una moción ex parte (esto es, una acción legal sin notificación a la parte afectada, Argentina) ante la División Comercial de la Corte Superior de Ghana, solicitando el embargo del ARA Libertad con el objeto de que NML pudiera cobrar de la Argentina una serie de deudas reconocidas en sentencias judiciales dictadas previamente en tribunales estadounidenses y del Reino Unido. La orden de la Corte Superior se hizo llegar a las autoridades del puerto de Tema, quienes procedieron a su ejecución. 2. Argentina presentó inmediatamente una solicitud de anulación de la orden de secuestro ante la misma Corte Superior de Ghana aduciendo que Argentina no estaba sujeta a la jurisdicción de dicha Corte Superior, así como el hecho de que el ARA Libertad estaba sujeto a inmunidad bajo las normas de Derecho Internacional aplicables. Durante la audiencia de la solicitud de Argentina ante la Corte Superior, el Consejero Legal del Ministerio de Asuntos Exteriores de Ghana, con el apoyo del Ministerio de Justicia, se presentó como amicus curiae en nombre de la Rama Ejecutiva del Gobierno de Ghana y abogó en apoyo de la posición de la Argentina, argumentando que bajo el Derecho Internacional Argentina, como estado extranjero, y el ARA Libertad, como buque de guerra, estaban sujetos a inmunidad de jurisdicción y de ejecución o embargo en Ghana. La Corte Superior se negó a anular su orden previa de secuestro del buque de guerra de la República Argentina (ARA Libertad). 3. Argentina apeló la orden de la Corte Superior, e inició al mismo tiempo un procedimiento arbitral obligatorio contra Ghana bajo el Anexo VII a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Argentina inició el Caso No. 20 ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar contra Ghana, presentando una solicitud de medidas provisionales durante la tramitación del procedimiento arbitral previsto en el Anexo VII, y obtuvo una orden del Tribunal (TIDM) requiriendo la liberación del navío pendiente la tramitación del procedimiento arbitral del Anexo VIL La decisión del TIDM fue leída el 15 de diciembre de 2012, y en ella se ordenaba la liberación inmediata del buque basándose en la Convención sobre el Derecho del Mar. El ARA Libertad abandonó las aguas territoriales de Ghana el 19 de diciembre de 2012. 4. En estas circunstancias, el Gobierno de Ghana, representado Justicia y Procurador General, decidió presentar un recurso ante la Ghana con el objeto de anular la orden de la Corte Superior de Libertad, argumentando que dicha orden entrañaba una violación derecho internacional consuetudinario sobre la inmunidad de buques de paz.

por el Ministro de Corte Suprema de embargo del ARA de las normas del guerra en tiempo de

5. En su decisión de 20 de junio de 2013, la Corte Suprema estuvo de acuerdo con el Gobierno de Ghana en que la División Comercial de la Corte Superior había cometido un error

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fundamental de derecho en lo atinente al caso, y emitió una orden de anulación de las decisiones de la Corte Superior por, inter alia, los siguientes motivos; i. Que bajo el derecho internacional consuetudinario que forma parte del ordenamiento jurídico de Ghana, los buques de guerra gozan de inmunidad soberana en puertos extranjeros (cita del caso The Schooner Exchange v. McFaddan) ii. Que existe un principio del Derecho Internacional que reconoce la inmunidad soberana de los estados ante los tribunales de otros estados (citando reciente caso de la Corte Internacional de Justicia sobre inmunidades de jurisdicción (Alemania v. Italia: intervención de Grecia). Que, sin perjuicio del hecho de que la práctica estatal más reciente ha creado una excepción en relación a los actos comerciales de estados soberanos, cualquier otro acto no comercial permanece sujeto a inmunidad. iii. Que el ordenamiento jurídico de Ghana adhiere a la posición de que "la propiedad de un estado extranjero que se usa o pretende ser usada en conexión con una actividad militar y que es militar por naturaleza o se encuentra bajo el control de una autoridad militar o agencia de defensa es inmune a un embargo preventivo y a la subsiguiente ejecución, arresto, secuestro o incautación. iv. Que la cláusula de renuncia a la inmunidad, contenida en los bonos emitidos por Argentina a varios acreedores en Nueva York, no podían emplearse válidamente como título ejecutivo contra bienes militares. v. Que el embargo de un bien militar extranjero situado en Ghana en ejecución de una deuda extranjera es contrario al orden público fundamental de Ghana, pues pone ciertamente en peligro la paz y la seguridad de Ghana. El derecho de un Estado Soberano a renunciar a su inmunidad soberana en relación a sus activos militares a través de una cláusula contractual no debería ser reconocido por el ordenamiento jurídico ghanés en virtud de las implicaciones relativas al orden público mencionadas anteriormente. vi. Que el muy docto magistrado de la Corte Superior cometió un error fundamental al mantener que, en virtud de una cláusula contractual, disponía de jurisdicción, a través de una renuncia contractual, para embargar un buque de guerra. Por medio de esta decisión el juez creó una nueva norma susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad de Ghana. La orden de embargar el ARA Libertad, un buque de guerra, fue palmaria y fundamentalmente errónea en derecho y por principio. 6. El texto completo de la decisión de la Corte Suprema de Ghana se encuentra disponible en la página web de la Corte Permanente de Arbitraje (www.pca-cpa.org). 7. El Gobierno de Ghana desea expresar su aprecio al Gobierno de Argentina por su cooperación en la finalización del procedimiento arbitral mediante un acuerdo diplomático, logrando un final amistoso para este asunto.

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