Revista de Derecho (Valdivia)

La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, también Revista de derecho (Valdivia) es una revista de estudios generales de Derecho que se publica en los meses de junio y diciembre de cada año Toda solicitud de colaboración, canje, suscripción o compra debe dirigirse al Director de la Revista, casilla 567, Valdivia, Chile, o a [email protected] Directorios y catálogos Scopus SCIELO Redalyc Latindex DOAJ Microjuris ISSN Nº 0716-9132 Impresión Andros Impresores Santa Elena 1955 Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXIX - Nº 2

Diciembre 2016

REVISTA DE DERECHO (Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE Oscar Galindo Villarroel

CONSEJO EDITORIAL Andrés Bordalí Salamanca Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (U. Austral de Chile) Presidente Susan Turner Saelzer (U. Austral de Chile) Directora Responsable Eduardo Aldunate Lizana (U. Católica de Valparaíso, Chile) Juan Carlos Marín González (Instituto Tecnológico Autónomo de México) Carlos Peña González (U. Diego Portales, Chile) Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile)

CONSEJO ASESOR José Luis Cea Egaña (U. Católica de Chile) Hernán Hormazábal Malarée (U. de Gerona, España) Humberto Nogueira Alcalá (U. de Talca, Chile) Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, España) Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia) Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile) Michele Taruffo (U. de Pavía, Italia)

ÍNDICE Volumen XXIX - Nº 2 (Diciembre 2016)

Investigaciones La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y autonomía del juzgador? Vicente Fernández Fernández

9

El Derecho Probatorio y su Torre de Babel. Sobre citas en revistas indexadas. Rodrigo Coloma Correa

35

La inobservancia al deber de colaboración del acreedor en el derecho chileno: un caso de incumplimiento contractual. Pamela Prado López

59

Las instrucciones notariales. Joel González Castillo

85

El artículo 925 del Código Civil. La verdadera querella de amparo. Mónica Jara Pérez

109

Acuerdos pre y posmatrimoniales. Conceptos y modelos de regulación. Carolina Riveros Ferrada, Eduardo Aldunate Lizana

131

La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República. Daniel Silva Horta

157

La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: importancia y límites de la exceptio veritatis. John Charney

175

Sobre el régimen legal aplicable a la protección ambiental del Océano Ártico. Giovanny Vega Barbosa, Sergio Díaz Rodríguez

195

Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno. Rosa Gómez González

213

La prueba obtenida mediante coacción y su inadmisibilidad ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Álvaro Paúl Díaz

229

Pecios españoles en aguas colombianas: conjugación entre el patrimonio cultural subacuático y la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Andrea Mateus-Rugeles, Ingrid Rodríguez Valenzuela

253

Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual. Hernán D. Grbavac

277

El terrorismo en la Constitución chilena. Myrna Villegas Díaz

295

Jurisprudencia Comentada ¿Responsabilidad estricta por el hecho ajeno de una clínica? (Corte Suprema). Comentario de Juan Vio Vargas

323

A propósito de los deberes de los directores de sociedades anónimas y de las reglas sobre gobiernos corporativos (Corte Suprema). Comentario de Jaime Alcalde Silva

329

Uso malicioso de tarjetas de crédito (Corte de Apelaciones de Santiago). Comentario de Erika Isler Soto

335

Recensiones David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Recensión de Brigitte Leal Vásquez

343

Josep María Vilajosana Rubio. Las razones de la pena. Recensión de Sebastián AgüeroSan Juan

346

Investigaciones

2016] de Derecho VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ: JUSTICIA 2016 DE LOS PRECEDENTES… Páginas 9-339 Revista Vol. XXIX - Nº 2 - LA DICIEMBRE

La justicia de los precedentes. ¿Invasión a la independencia y autonomía del juzgador? Vicente Fernández Fernández*1 Resumen

En algunos países latinoamericanos –como es el caso de México–, se ha adoptado un sistema de obligatoriedad de los precedentes judiciales bajo la denominación de jurisprudencia, como incluso ha sucedido con los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este sistema jurisprudencial tuvo su origen en el stare decisis del Common Law, sobre todo norteamericano, adaptándose a las particularidades de cada país y teniendo como premisa la búsqueda de certeza jurídica para el justiciable. Sin embargo, en este trabajo se plantea como problema para la autonomía e independencia del juzgador, el tener que emitir sus sentencias siguiendo los precedentes judiciales que han llegado a conformar jurisprudencia, de tal manera que los tribunales inferiores se encuentran supeditados a los criterios interpretativos de los de mayor jerarquía. Precedente judicial – jurisprudencia – autonomía e independencia judicial

The justice of precedents: is it an invasion to the autonomy and independence of the judge? Abstract

In some Latin American countries, such as Mexico, a system of judicial binding precedents has been established under the name of “jurisprudencia” (jurisprudence), as has occurred with the precedents of the Inter-American Court of Human Rights. This jurisprudential system had its origins in the Common Law stare decisis, especially in North American Common Law. It has been adapted to the particularities of each country and has as its premise the search for judicial certainty for the person awaiting trial. However, this work addresses the problem of the autonomy and the independence of the trier, when he has to issue sentences following judicial precedents that have become binding jurisprudence, in such a manner that the inferior courts are bound to the interpretation criterion of the higher courts. Judicial precedent – jurisprudence – judicial independence and autonomy

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor e Investigador en el Tecnológico de Monterrey, Campus Ciudad de México. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 23.6.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Bases del stare decisis del Common Law

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i bien la fuerza obligatoria del precedente nació y es distintivo de los sistemas del Common Law, lo cierto es que en los países romanistas la jurisprudencia ha adquirido tal relevancia que los jueces están dictando la mayoría de sus sentencias basándose en los precedentes judiciales, lo que nos deja ver que en los países del Common Law es cada vez más frecuente la aplicación de la ley escrita en estas y no solamente con sustento en las sentencias anteriores de los tribunales superiores1, si bien es importante subrayar que en Inglaterra, Estados Unidos y los demás países del common law, basta que haya una decisión “in point” –es decir, aplicable al caso presente– para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla. Ello no ocurre, en líneas generales, en Francia y en los demás países de tradición civilista. Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la jurisprudencia, por los “precedentes”, pero no por un precedente2. En el Common Law inglés los jueces se apoyaban en disposiciones generales, similares a los actos legislativos denominados writs o decretos reales, pero normalmente las resoluciones se sustentaban en la costumbre que era aceptada y reconocida por la población y que al irse reflejando a lo largo del tiempo en las sentencias, adquirió fuerza legal y estas al ser reiteradas dieron origen a los precedents. Estos sirvieron de referentes para casos análogos e incluso llegaron a tener el carácter de obligatorios bajo la doctrina del stare decisis, que es la costumbre de respetar la autoridad de las decisiones tomadas por los jueces en los casos anteriores, logrando con el tiempo homogeneizar las normas consuetudinarias del reino. Así surgió el sistema que hoy conocemos como el Common Law. Al llegar a Estados Unidos los precedentes judiciales se volvieron indispensables y eran publicados en los Law Reports, constituyendo un sistema de derecho judicial tan relevante como el propio derecho legislativo y, de hecho, más importante aún que el segundo3. En el derecho escocés, la doctrina del precedente es menos estricta que en el derecho norteamericano, porque los razonamientos jurídicos aplicados en el precedente pueden ser superados e, incluso, invalidados por una ley posterior o un caso subsecuente porque dichos razonamientos ya no son compatibles4. Por eso en el Common Law –de acuerdo con Rupert Cross– la relación entre el precedente y la ley consiste en que la segunda encuentra su validación en el primero; sin embargo, la fuerza del precedente se ve aminorada porque se encuentra subordinado a la ley, en el sentido de que esta puede abrogar al precedente5. 1  Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/ biblioteca_digital/handle/10906/2184 2 Legarre, S. y Rivera, J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 Nº 1, 2006, p. 111. Consultada el 13 de enero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v33n1/ art07.pdf 3  Rosales Guerrero, E. G., Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp. 26-31. 4 Cross, R., Precedent in English Law, Oxford, Londres, 1977, p. 19. 5 Cross, R., Precedent in English Law, op. cit., p. 166.

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El precedente, de acuerdo con Victoria Iturralde, tiene dos dimensiones: la institucional y la estructural. La institucional está ligada a la organización de los tribunales y sus relaciones, surgiendo así el precedente vertical, el horizontal y el autoprecedente. En el precedente vertical se muestra la jerarquía existente entre los distintos órganos judiciales, en donde los inferiores están constreñidos a seguir los precedentes de los superiores, siendo esta la regla del stare decisis. Por su parte, el precedente horizontal se da cuando estamos ante tribunales de la misma jerarquía y en el autoprecedente el juzgador está obligado a seguir sus propios precedentes. Normalmente, cuando se habla del precedente se está haciendo referencia implícitamente al vertical y obligatorio, pero ello no significa que se soslaye el autoprecedente porque este no se basa en una obligación legal, sino en una interpretación de la justicia formal6. Para Marina Gascón, tanto el precedente vertical, el horizontal y el autoprecedente, comparten un mismo fundamento o razón de ser, que es el principio de universalización, entendido este como la exigencia de justicia uniforme, pero operan de manera diferente en el marco del razonamiento jurídico. El precedente vertical se justifica en una estructura piramidal del poder judicial y en un sometimiento similar al que existe respecto de la ley, mientras que el horizontal supone una búsqueda de homogeneidad judicial, vinculada al espíritu institucional y organizativo, por lo que los jueces rara vez se apartan porque serían criticados y vistos como algo incorrecto dentro del gremio. Finalmente, el autoprecedente constituye una regla de racionalidad cuyo único fundamento reside en la exigencia de la justicia formal, que es el principal requisito de la universalización7. Jeremy Waldron hace un análisis en el que confronta las reglas de la ley con las emanadas de las sentencias, tratando de dejar claro que el precedente no siempre es seguido por los jueces. Primero, el juez construye su resolución conforme a las normas aplicables, surgiendo así un primer precedente, mientras que en un caso siguiente, el tribunal se apoyará o guiará tanto por la ley como por el precedente. En el caso subsecuente o posterior, el juzgador debe considerar los elementos que el anterior tuvo en consideración para el dictado de su sentencia, porque a lo largo del tiempo las condiciones van cambiando y aun cuando no pone en entredicho la fuerza vinculante del precedente, Waldron insiste en que algunas veces los tribunales siguen los precedentes, pero en otras ocasiones no; y nadie sabe cuándo o por qué8. Para Santiago Legarre, el precedente horizontal se refiere a la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la analogía es crucial para la técnica del precedente. La

6 Iturralde,

V., “Precedente Judicial”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Nº 4, marzoagosto 2013, pp. 196-199. Consultada el 18 de enero de 2015 en http://eunomia.tirant.com/wp-content/ uploads/2013/03/13-Eunomia4_Iturralde.pdf 7 Gascón Abellán, M., La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 30 a 38. 8 Waldron, J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, en Michigan Law Review, Volumen 111, Año 2012, pp. 3-26. Consultada el 23 de noviembre de 2015 en: http://repository.law.umich. edu/mlr/vol111/iss1/1

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falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como distinguishing9. Waldron insiste en que las reglas de la ley se tienen que aplicar igual a casos iguales, de tal manera que el precedente que surgió de la aplicación de la ley deberá seguir el mismo principio, de ahí que la justificación del stare decisis depende, en gran medida, de las reglas contenidas en la ley10. Por ello, el precedente será obligatorio solo cuando el caso posterior es igual a aquel del que emanó el precedente y no lo será en aquellos que tengan cierta analogía; la aplicación analógica de la ley y del precedente puede ser permitida, pero no le será forzosa al juzgador, contrario a lo aseverado por Carbonell, en el sentido de que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con carácter de norma– su obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o parecidos que se presenten con posterioridad11. No se debe soslayar que si bien las mismas reglas –de la ley y del precedente– aplicadas en un primer caso deben ser utilizadas en casos iguales, esa identidad se dará cuando en el caso previo y el posterior se presenten los mismos principios, elementos o propiedades relevantes, aun cuando en otros elementos sean diferentes, como lo expone Schauer12. Cuando se habla del precedente obligatorio del Common Law se tiene claro que el origen del mismo tiene que ver con el stare decisis, pero no debe dejarse de lado la relevancia que tiene la ratio decidendi, la que además de constituir el principio normativo en la resolución de los casos, tiene la función de permitir transformaciones jurídicas y sociales que evitan el estancamiento que la fuerza obligatoria del stare decisis podría provocar. Debido a lo complejo de cada caso, es difícil tener un método o sistema que permita identificar con relativa facilidad la ratio decidendi de cada uno de ellos, pero a final de cuentas es ahí en donde en última instancia descansa el sentido de las sentencias13. La complejidad de identificar la ratio decidendi en las sentencias reside en que no hay una justificación única del porqué los jueces actúan en uno u otro sentido. La forma en la que el juzgador construye sus sentencias varía en cada caso y obedece a circunstancias y momentos diversos. Pierluigi Chiassoni lo ha dejado patente al elaborar una tipología muy completa acerca de los enunciados interpretativos, así como de los silogismos judiciales, todo ello, con el objetivo de contribuir a la elaboración de un modelo normativo de razonamiento justificatorio judicial: un modelo acerca de cómo los jueces deberían motivar las 9 Legarre,

S. y Rivera J. C., “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”, op. cit., p. 114. J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, op. cit., pp. 29-31. 11 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 796. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf 12 Schauer, F., “La categorización en el derecho y en el mundo”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005), pp. 307-320, Trad. de Juan A. Pérez Lledó. Consultado en: http://www.cervantesvirtual. com/obra/la-categorizacin-en-el-derecho-y-en-el-mundo-0/ 13 Batiza, R., “La ratio decidendi en la jurisprudencia y la doctrina angloamericanas”, consultado el 11 de febrero de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/21/pr/pr7.pdf 10 Waldron,

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sentencias, con el fin de facilitar el control de las partes, de los jueces superiores, de los órganos legislativos y de la opinión pública sobre sus decisiones14.

II. Del precedente judicial a la jurisprudencia De entre los dos sistemas jurídicos occidentales –Common Law y Continental– el mexicano se ubica normalmente en el segundo al haber sido colonia de España durante 300 años y, con ello, tener la herencia del derecho romano, tanto en la parte sustantiva como en la procesal, sobre todo en la materia civil. Sin embargo, a causa de la influencia recibida de Estados Unidos en el siglo XIX, el sistema judicial tomó algunas instituciones del Common Law, como es el caso del precedente judicial obligatorio. La jurisprudencia en México tuvo un origen estrechamente vinculado al juicio de amparo, de tal manera que con la creación de este medio de control constitucional y su evolución legislativa se fue dando también la de la jurisprudencia. Esto obedeció a que prácticamente todas las sentencias que dictaba cualquier tribunal podían ser impugnadas mediante el juicio de amparo, el que era resuelto por la Suprema Corte, razón por la que fue en esas sentencias en donde se empezaron a crear los precedentes obligatorios. Sin embargo, el hecho de que la jurisprudencia mexicana se fue dando en los juicios de amparo, no significa que se cree solo en las sentencias dictadas en la justicia constitucional; al ser creada la jurisprudencia por tribunales terminales, es posible que lo sea en la justicia ordinaria, como cuando la Suprema Corte atrae recursos de apelación15. El juicio de amparo tuvo su origen en el proyecto de Constitución yucateca de 1840, obra de Manuel Crescencio Rejón, donde se instauró como un medio de control de la constitucionalidad de las leyes y los actos tanto del poder ejecutivo como del poder judicial, previendo, en este último caso, que el juicio lo conocerían los tribunales superiores de los jueces que hubieren incurrido en la violación a las garantías individuales. Rejón propuso que también las sentencias definitivas dictadas por las autoridades jurisdiccionales fueran impugnables, si bien el amparo lo conocerían los tribunales superiores en una especie de recurso, pero que al involucrar el estudio de violaciones a las garantías individuales, lo hacía ya diferente a los recursos ordinarios, dando paso a un nuevo sistema de medios de impugnación: el juicio de amparo como medio de control constitucional. En el proyecto de Constitución de 1842 no se incluía referencia alguna al juicio de amparo; fue en el voto de minoría en el que se encontraban Mariano Otero, Espinosa de los Monteros y Muñoz Ledo, en donde se reconoció de manera un tanto vaga la procedencia del juicio de amparo, porque se otorgaba a la Suprema Corte la atribución de conocer de los reclamos que los particulares hicieran valer contra actos del ejecutivo y

14 Pierluigi, C., “Notas para un análisis silogístico del Discurso Judicial”, Trad. J.M. Vilajosana, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 20 (1997), pp. 53-90. Versión digital consultada el 30 de noviembre de 2015 en http://www.cervantesvirtual.com/obra/notas-para-un-anlisis-silogstico-del-discurso-judicial-0/ 15 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2009, pp. 3-9.

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del legislativo de los Estados (dejando fuera a los del ámbito federal), sin la posibilidad de controvertir en esta vía los actos de los tribunales16. De tal manera que este proyecto para instaurar el amparo como medio de control constitucional estaba más limitado a como lo había concebido Rejón, porque no se incluían a todas las autoridades, dejando fuera, sobre todo, a las jurisdiccionales. En las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, prevaleció la ausencia del juicio de amparo –por lo menos como lo habían visualizado Rejón primero y Otero después–17, por lo que esta Constitución de carácter centralista marcó un retroceso en la impartición de justicia. El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, que restaura el federalismo al poner en vigencia la Constitución de 1824, recoge ya de manera precisa las ideas de Mariano Otero y, en consecuencia, la procedencia del juicio de amparo. En el artículo 5º se prescribe que para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una ley fijará las garantías de libertad, seguridad, propiedad é igualdad de que gozan todos los habitantes de la República, y establecerá los medios de hacerlas efectivas (sic), para después, en el artículo 25 regular de manera específica al juicio de amparo, prescribiendo que los Tribunales de la Federación ampararán á cualquiera habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley ó del acto que lo motivare18. El avance en la Constitución de 1857 fue considerar que el juicio de amparo procedía contra leyes o actos de cualquiera autoridad, es decir, ya no se consideraba solamente la posibilidad de impugnar actos del poder legislativo y del ejecutivo, sino que al decirse cualquiera autoridad, se incluyeron los actos de las autoridades jurisdiccionales. Una vez instaurado el juicio de amparo de manera más estable en la Constitución de 1857, este se fue desarrollando a lo largo de las diversas leyes reglamentarias que fueron expedidas durante su vigencia. La primera Ley de Amparo bajo la Constitución de 1857 fue aprobada en noviembre de 1861, con 34 artículos, denominada Ley orgánica de procedimientos de los Tribunales de la Federación, que exige el artículo 102 de la Constitución Federal, para los juicios de que habla el artículo 101 de la misma19. En 1870 el entonces Presidente de México, Benito Juárez García, mandó promulgar un decreto que determinó crear un periódico denominado Semanario Judicial de la Federación, en el que se publicarían todas las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales federales, desde el restablecimiento del orden legal en 1867 y las que se

16 Burgoa Orihuela, I., El juicio de amparo, vigésima novena edición, Porrúa, México, 1992, pp. 115-121. 17 Tena

Ramírez, F., Leyes Fundamentales de México 1808-1973, quinta edición, Porrúa, México, 1973, pp. 403-436. 18 Ibídem, p. 475. 19 Morales Becerra, A., Las leyes de amparo en el siglo XIX. Versión electrónica consultada el 16 de julio de 2014 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/195/ntj/ntj10.pdf

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pronunciaran en lo sucesivo20; sin que dicha publicación representara la jurisprudencia, pues no tenía el carácter de obligatoria, teniendo entonces un valor doctrinal más que legal21. Si bien fue hasta la Ley de Amparo de 1882 cuando se incorporó de manera expresa la existencia y obligatoriedad de la jurisprudencia, concediéndole la paternidad a Ignacio L. Vallarta, otros coinciden en reconocer como el pionero en el tema a Ignacio Mariscal, quien fue el autor de la iniciativa de la Ley de Amparo de 1869, aun y cuando sus ideas y propuestas no fueron aprobadas por el Congreso. Fue en 1878 que Ignacio Mariscal plasmó con mayor precisión sus ideas acerca de la jurisprudencia en un texto denominado Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, en el que refleja su amplio conocimiento y admiración por el sistema jurídico estadounidense. Destaca, por ejemplo, la supremacía de las interpretaciones constitucionales efectuadas por la Suprema Corte, las que precisamente están dotadas de obligatoriedad22.

III. Evolución legislativa de la jurisprudencia23 En diciembre de 1882 se expide una nueva ley, más completa y estructurada que las anteriores, conformada por 83 artículos, denominada Ley orgánica de los artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 185724. En cuanto al tema de la jurisprudencia, es el primer texto legislativo en México en el que ya se regula de manera expresa su existencia y, sobre todo, su obligatoriedad, como se desprende con claridad en los artículos 34, 47 y 70: Artículo 34. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el texto constitucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación se atenderá al sentido que le hayan dado las ejecutorias de la suprema corte y las doctrinas de los autores. Artículo 47. Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la suprema corte y los votos de la minoría de que habla el art. 41, se publicarán en el periódico oficial del 20 La

jurisprudencia en México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2ª ed., 2005, p. 59. Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, México, 2005, p. 50 22 Mariscal, I., Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, México, 1878, Imprenta del Comercio de Dublán y Chávez. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/928/24.pdf 23  Véanse Magallón Ibarra, J. M., Los sonidos y el silencio de la Jurisprudencia mexicana, IIJ-UNAM, México, 2004, pp.  533 y Carmona Tinoco, J. U., “La jurisprudencia obligatoria de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Mayo-Agosto 1995, Nueva Serie. Año XXVIII, consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/ DerechoComparado/83/art/art3.pdf 24  Dublán, M. y Lozano, J. M., Legislación Mexicana o Colección Completa de las Disposiciones Legislativas expedidas desde la Independencia de la República, Tomo XVI, Imprenta y Litografía de Eduardo Dublán, México, 1887. Versión electrónica consultada el 7 de julio de 2014 en: http://www2.scjn.gob.mx/ red/marco/PDF/I.%201890-1897/b%29%20CPF%20%286%20Octubre%201897%29.pdf 21  González

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poder judicial federal. Los tribunales para fijar el derecho público, tendrán como regla suprema de conducta la Constitución federal, las ejecutorias que la interpreten, las leyes emanadas de ellas y los tratados de la República con naciones extranjeras. Artículo 70. La concesión ó denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución ó contra su interpretación, fijada por la suprema corte, por lo menos en cinco ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida de empleo, y con prisión de seis meses á tres años, si el juez ha obrado dolosamente; y si solo ha procedido por falta de instrucción ó descuido, quedará suspenso de sus funciones por un año. Además de fijarse ya la obligatoriedad de las ejecutorias de la Suprema Corte, se determinó una exigencia mayor para dicho sistema, consistente en la reiteración de los criterios, es decir, que la figura de la obligatoriedad del precedente judicial –de uno solo– Vallarta la transformó en cinco, pensando, quizás, que esa reiteración de los criterios de la Corte le daría mayor certeza jurídica a la vez que fuerza y valor para que los tribunales los siguieran. Junto a Mariscal –escribía el Ministro Juan Díaz Romero– intervino el ilustre jurista don Ignacio L. Vallarta que fue el que ideó el sistema de formación de la jurisprudencia a través de cinco precedentes, en lugar de uno como lo proponía Mariscal; esta reiteración fue muy convincente porque a través de ella se pondría de manifiesto la maduración del criterio, robusteciéndolo y pesándolo con seguridad a través de la visión analítica de varios planteamientos del tema25. El origen de esta ley está en la iniciativa que el Ejecutivo Federal, por intermedio de la Secretaría de Justicia, presentó al Senado de la República el 4 de octubre de 1881. Ezequiel Montes, titular de la Secretaría, aceptó en la propia iniciativa que esta fue obra de Vallarta, al igual que con la carta que este le envió a Montes, fechada en 15 de agosto de 1881, dándole explicaciones del proyecto de ley, relacionándolo con su libro El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos constitucionales, con datos precisos de páginas del mismo26. Y efectivamente, Ignacio L. Vallarta, en la obra referida, a lo largo del texto, hace gala de sus amplios conocimientos del derecho anglosajón, describiendo y comparando los sistemas jurídicos inglés y norteamericano con el mexicano. Y al comparar los efectos de las sentencias, Vallarta se lamenta de que en México, aun cuando la Corte hubiere declarado una ley contraria a la Constitución, el efecto se limite estrictamente a beneficiar a quien promovió el amparo.

25 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, op. cit., p. 10. 26  Soberanes Fernández, J. L., “Vallarta y la legislación de amparo”, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. A cien años de la muerte de Vallarta, México, UNAM-IIJ, 1994, p.  222. Versión electrónica consultada el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1042/20.pdf

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Así lo han entendido los norteamericanos –escribía Vallarta–, y con menos leyes orgánicas que las que nosotros pedimos, y con más vacíos en su Constitución que los que la nuestra contiene, poseen en las ejecutorias de sus tribunales la jurisprudencia constitucional más completa que un pueblo puede desear. Allá una opinión de Marshall vale tanto como una ley, y leyes son los leading cases resueltos por sus tribunales. Centenares de ejecutorias podrían citarse que fundan sus resoluciones no en leyes, que no existen, sino en ejecutorias anteriores que dirimieron la cuestión constitucional de que se trata. Esto se hace no solo en el writ of habeas corpus, sino siempre que al conocimiento de la Suprema Corte se lleva por algún otro recurso un negocio en que haya de interpretarse la Constitución. ¿Por qué entre nosotros pasa lo contrario, y se dice que las ejecutorias de la Corte no son ni autoridad ni doctrina para resolver casos semejantes?....Confiemos en que mejor conocidos los fines del amparo, no se siga creyendo que él se limita á proteger á un individuo, sino que se comprenda que se extiende a fijar el derecho público por medio de la interpretación que hace de la ley fundamental27. Desde hace años (Prólogo escrito en 1879), Vallarta, conocedor del sistema jurídico y judicial de Estados Unidos de Norteamérica, destacaba las virtudes de dicho sistema en los siguientes términos: La Constitución de México –decía Vallarta– es más completa, más perfecta que la de los Estados Unidos; esta tiene más vacíos que aquella. El buen sentido del pueblo americano, sin embargo, jamás ha renegado de la obra de sus mayores, y en lugar de andar en busca de novedades para cambiar de instituciones, no ha corregido los defectos de su ley fundamental, sino cuando la experiencia ha acreditado bien la reforma. Por otra parte; el trabajo constante de los publicistas, las repetidas y laboriosas ejecutorias de los tribunales de los Estados Unidos, no solo han llenado aquellos vacíos, dejando intacta la obra de Washington, de Hamilton, de Franklin y de Madison, sino que han formado la jurisprudencia constitucional más completa de un pueblo libre28. Por ello, aun y cuando diversos tratadistas aminoran la aportación de Vallarta afirmando que su idea de la jurisprudencia obligatoria emana de los proyectos de Mariscal, lo cierto es que ambos tenían el conocimiento y admiración del precedente judicial en el Common Law. Mariscal hablaba de la obligatoriedad que debiera tener un solo precedente de la Corte, mientras que Vallarta propuso, y así se aprobó entonces, que la

27 Vallarta, I. L., El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus: ensayo crítico-comparativo sobre esos recursos constitucionales, México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1881, p. 322. Versión electrónica consultada el 11 de enero de 2015 en http://cdigital.dgb.uanl.mx/la/1080001919/1080001919.html 28 Vallarta, I. L., Obras Completas, T. I.- Cuestiones Constitucionales, Votos que como Presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879, México, Imprenta de J.J. Terrazas, 1894. Versión electrónica consultada el 11 de enero de 2015 http://biblio. juridicas.unam.mx/libros/4/1571/5.pdf

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obligatoriedad se diera cuando se reiterara en cinco ocasiones dicho precedente, sistema que sigue existiendo hasta la actualidad29. Como se ha dicho, el nacimiento de la jurisprudencia tuvo una relación estrecha con el amparo mismo, pero sobre todo con el amparo contra resoluciones judiciales. Tan es así que, cuando Vallarta llegó a la Presidencia de la Corte en 1877, la ley aplicable era la de 1869, que no solo no consideraba la fuerza del precedente, sino que, además, prohibía la procedencia del amparo en asuntos judiciales, de tal manera que Vallarta retomó en el proyecto de la ley de 1882, la procedencia del amparo en esos casos y reconoció a la Corte como máximo intérprete de la Constitución y, además, estableció la posibilidad de que dichos criterios fueran obligatorios para los demás tribunales30. Actualmente la jurisprudencia está prevista en el artículo 94 Constitucional, que conforme a la reforma de 6 de junio de 201131 incluyó en los posibles sujetos creadores ya no solo a los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, sino a los Plenos de Circuito (de nueva creación), señalándose que la jurisprudencia se generará de la interpretación de la Constitución y también de cualquier norma general, además de cambiar la posibilidad de la modificación por la figura de la sustitución. Derivado de la reforma constitucional anterior es que se expidió una nueva Ley de Amparo, misma que entró en vigor el 3 de abril de 201332, en la que se regula de manera muy detallada la creación y transformación de la jurisprudencia, en los términos que se expondrán enseguida.

IV. La jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano Intentar desentrañar la naturaleza jurídica de la jurisprudencia implica analizar y describir qué es y cuál es su contenido y alcance. Respecto del primer punto se han emitido a lo largo de la historia jurídica diferentes conceptos, siendo relevante destacar lo que el propio texto constitucional establece al respecto en el artículo 94, en el que se dice que la ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución. De aquí se desprende que el Constituyente pensó en todo momento ligar a la jurisprudencia con la interpretación; y no precisamente que la jurisprudencia sea la interpretación, sino

29 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, op. cit., p. 10. 30 Timothy, M. J., “El juicio de amparo en negocios judiciales y la labor jurisprudencial de Ignacio L. Vallarta, 1877-1882, en Historia Constitucional, núm. 14, septiembre, 2013, pp. 489-501, Universidad de Oviedo, España. Versión electrónica consultada el 12 de febrero de 2015 en http://www.redalyc.org/ articulo.oa?id=259027586019 31  Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www2.scjn.gob.mx/red/marco/PDF/O.%2019952011/a)%20Constitucion%201917/06.jun.2011.pdf 32 Consultado el 16 de marzo de 2015 en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_140714.pdf

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el resultado de la actividad interpretadora de la norma, porque dicha interpretación se encuentra en la parte considerativa de la sentencia, en donde el juzgador analizó la norma para encontrar su sentido y alcance, de tal manera que el resultado así obtenido es el que, de cumplir ciertos requisitos (su reiteración y la votación idónea), podría entonces integrar la jurisprudencia. En la Ley de Amparo se regula el sistema de creación, transformación y obligatoriedad de la jurisprudencia, pero en ningún momento se dice qué es. En lo que respecta a la doctrina, normalmente nos encontramos con la referencia a la interpretación de la norma e, incluso, llega a decirse que la jurisprudencia es una fuente del derecho o, aún más allá, afirmarse que es una norma jurídica. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha encargado de analizar la naturaleza jurídica de la jurisprudencia; al resolver la contradicción de tesis 5/9733, tratando de desentrañar su sentido y alcance con la finalidad de distinguirla de la ley, después de hacer un repaso histórico y doctrinal, en la ejecutoria correspondiente sostuvo que en el caso de México, la jurisprudencia judicial es la interpretación e integración de la ley firme, reiterada, y de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias pronunciadas por la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o por Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Es importante destacar que la jurisprudencia, así vista por la Corte, no es solamente la interpretación de la ley, sino también una manera o forma de integración. La interpretación de la ley consiste, de manera muy concreta, en desentrañar su sentido; comprender lo que quiso decir el legislador con la finalidad de que el juzgador –en la interpretación judicial– esté en posibilidad de aplicarla al caso concreto. Asimismo, la integración es un mecanismo que sirve para llenar los vacíos o lagunas de la norma, es decir, que esta es un paso más allá de la interpretación, porque agotadas las técnicas interpretativas de la ley y ser imposible aún su aplicación porque tenga una laguna, entonces es cuando se acude a su integración; pero resulta que los medios existentes y reconocidos para ello son la analogía, la supletoriedad y, finalmente, los principios generales del derecho. Normalmente no se le ve como un mecanismo de integración de la ley, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación afirma que la jurisprudencia es la interpretación e integración de la ley. Ignacio Burgoa, al explicar la naturaleza de la jurisprudencia, expuso que en realidad tiene dos finalidades: la de interpretar y la de crear o construir el Derecho; para ambos se requerirá –dice Burgoa– que el juzgador aplique sus conocimientos de la ciencia jurídica; sus conocimientos científicos y culturales e incluso tecnológicos. Para su integración deberán también considerar los fines y motivos en los que se reflexione acerca de las necesidades individuales o colectivas, respecto del mejoramiento de las condiciones de vida, lo social, lo económico, lo político y lo cultural34.

33  Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J. 145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”. 34 Burgoa Orihuela, I., El Juicio de Amparo, 36ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999, pp. 821 y 822.

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Para Miguel Carbonell, la jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano es la norma general y abstracta, emitida en principio por los órganos del Poder Judicial Federal competentes, generalmente en sus resoluciones de carácter jurisdiccional, con la finalidad de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, que reuniendo ciertos requisitos y condiciones se vuelve obligatoria para los demás casos o situaciones semejantes que se presenten ante los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía a aquellos que la emiten35. El mismo Carbonell precisa que una vez que la jurisprudencia se ha creado –con carácter de norma– su obligatoriedad implica que se debe aplicar a los casos semejantes o parecidos que se presenten con posterioridad36, debiendo precisarse que el sistema de obligatoriedad solo se actualiza en casos en los que sea exactamente aplicable, porque de otra manera sería una aplicación analógica, que desde luego se puede hacer, pero no porque le sea forzoso al juzgador hacerlo. Asimismo, la jurisprudencia es aplicable no solo a los casos que se presenten con posterioridad, ya que es obligatoria al momento de estarse resolviendo, sin importar si el juicio se inició antes o después de su creación, debido a que no le debe aplicar el principio de irretroactividad, por más que la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013 considera dicho principio para la jurisprudencia. Los sistemas de formación de la jurisprudencia que recoge la Ley de Amparo son básicamente dos: mediante la reiteración y la unificación de los criterios, mejor conocida esta última como contradicción de tesis. La interrupción y la modificación o sustitución no son consideradas para su creación sino que solamente inciden en ella, sobre todo en su obligatoriedad, no obstante que la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013 considera a la sustitución como una forma de creación. En la doctrina se habla de diversas formas jurisprudenciales, como en el caso de Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca37, que la distinguen no por su forma de creación, sino por su finalidad, y entonces tratan de la jurisprudencia de interpretación, de precisión, de integración, de interrelación y la jurisprudencia constitucional. En todas ellas vemos el alcance del tribunal con relación a la mera interpretación e, incluso, llegando a la integración, ya sea de leyes secundarias o de la norma fundamental. En los tipos de jurisprudencia el Ministro Juan Díaz Romero consideraba como una clase especial de jurisprudencia denominada temática, en la que se analizan normas formalmente diferentes, pero iguales en su contenido, es decir, que los enunciados normativos son en el mismo sentido, pero emanan de ordenamientos jurídicos distintos, como en los casos en los cuales la Suprema Corte interpreta los preceptos legales de Códigos Civiles de dos entidades federativas, cuyo contenido es prácticamente el mismo38.

35 Carbonell,

M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, p. 780. Consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf 36 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, op. cit., p. 796. 37 Acosta Romero, M. y Pérez Fonseca, A., Derecho Jurisprudencial Mexicano, 1ª ed., Editorial Porrúa, México, 1998, pp. 96 a 119. 38 Díaz Romero, J., “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios comparados sobre jurisprudencia, op. cit., p. 27.

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Jorge Ulises Carmona Tinoco afirma que existen en nuestro país dos tipos de jurisprudencia judicial, la obligatoria y la no obligatoria u orientadora de acuerdo con el carácter de la misma39, a lo que habría de agregarle que en razón de que la jurisprudencia en México solo la emite el poder judicial, sería reiterativo llamarle “jurisprudencia judicial” y, además, la obligatoriedad es una característica inherente a la jurisprudencia, que puede dejar de serlo cuando es interrumpida, modificada –en el sistema anterior–, sustituida o superada. La jurisprudencia en estos casos no dejará de serlo, pero sí perderá su principal atributo que es precisamente la obligatoriedad. El mecanismo más conocido de creación de la jurisprudencia es el de reiteración de criterios, consistente en que sean emitidas cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en sentido contrario y que reúnan la votación requerida. Esta votación depende del órgano que las emita; tratándose del Pleno de la Suprema Corte de Justicia es necesario una mayoría calificada de ocho votos –de once en total–; si se trata de jurisprudencia de las Salas la mayoría deberá ser de por lo menos 4 votos (la integran 5 ministros) y si se trata de Tribunales Colegiados de Circuito, es necesario que las resoluciones se tomen por unanimidad de los tres magistrados que los conforman. El segundo sistema de creación de la jurisprudencia es mediante la contradicción de tesis. Derivado del sistema de obligatoriedad de la jurisprudencia emanada del Poder Judicial de la Federación, en el sentido de que solamente lo es para los órganos jurisdiccionales de inferior jerarquía dentro de la estructura del propio tribunal y de la independencia que tienen, surge la posibilidad de que se presenten criterios contradictorios entre tribunales de la misma jerarquía y deben ser denunciados para que se decida cuál debe prevalecer. Así, puede surgir la contradicción de tesis entre las Salas de la Suprema Corte o entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito y la resolución que recaiga a dicha contradicción siempre será jurisprudencia, sin importar la votación con la que haya sido tomada la decisión. Cuando se dice que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se está pensando en su aplicación obligatoria por parte del órgano jurisdiccional, el que al estar resolviendo el caso concreto deberá aplicar la jurisprudencia existente en ese momento. Esto llevó a la discusión del tema de la retroactividad de la jurisprudencia, que con todo y los excesos en los que a veces se incurre, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación concluyó en un primer momento que el principio de irretroactividad de la ley no le es aplicable a la jurisprudencia, precisamente porque no tienen la misma naturaleza jurídica; la jurisprudencia es solamente la interpretación de la ley, de ahí que se aplicará la existente al momento de estar resolviendo el caso concreto, sin importar cuándo se llevaron a cabo los actos materia del juicio ni cuándo iniciaron los procesos40.

39 Carmona Tinoco, J. U., La interpretación judicial constitucional, IIJ-CNDH, México, 1996, p. 134, consultado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=867 40  Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J. 145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.

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Aun cuando parece ser un tema que no cause tanta polémica, el Ministro Góngora Pimentel sostenía que debería reformarse la Ley de Amparo, señalando al respecto que la jurisprudencia debiera aplicarse a los casos comprendidos en ella que se realicen durante el tiempo en que se encuentre vigente41, es decir, haciendo extensivo el principio de irretroactividad de la ley. Con la llegada de la nueva Ley de Amparo de abril de 2013 se complicó el panorama, porque en su artículo 217 se plasmó el principio de irretroactividad de la jurisprudencia, lo que ha revivido la anterior discusión y el Pleno de la Suprema Corte deberá resolver una contradicción de tesis en la que el tema central es precisamente si la jurisprudencia está o no sujeta a este principio. En dos sesiones del Pleno –21 y 25 de mayo de 2015–, los Ministros discutieron si la jurisprudencia es norma o no, es decir, si con ella se crea realmente derecho; y la mayoría de ellos –7 de 11– votaron porque efectivamente la jurisprudencia es una forma de creación de normas, ya que la actividad interpretadora de la ley para aplicarla al caso concreto conlleva resolver problemas de indeterminación, tal y como sostiene Timothy Endicott, quien concluye que las dudas o los desacuerdos son diferentes a la indeterminación de la ley, pero en todo caso los tribunales deben resolver ambas problemáticas42.

V. Independencia y autonomía frente al precedente judicial La independencia y autonomía judicial es vista como un derecho humano, es decir, el derecho a ser juzgado por un tribunal autónomo e independiente, como se precisa en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos43 y que en el caso mexicano se consigna en el artículo 17 constitucional44. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como máximo intérprete de la Convención, en el caso Camba Campos y Otros vs. Ecuador45, reiteró lo que ya había venido sosteniendo en cuanto a la independencia judicial: i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la independencia judicial; ii) la independencia judicial se traduce en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo

41 Góngora Pimentel, G., Introducción al estudio del Juicio de Amparo, 10ª ed., Editorial Porrúa, México, 2004 p. 635. 42 Endicott, T., “Interpretation and Indeterminacy: Comments on Andrei Marmor’s Philosophy of Law”, en Jerusalem Review of Legal Studies, Vol. 10, No. 1 (2014), pp. 46–56. Consultado el 18 de noviembre de 2015 en http://jrls.oxfordjournals.org/ 43 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 44 Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. 45 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.

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obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato, y iii) cuando se afecta de forma arbitraria la permanencia de los jueces en su cargo, se vulnera el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con lo establecido en el artículo 23.1.c., y el artículo 1.1 de la misma Convención, por la afectación arbitraria a la permanencia en el ejercicio de la función judicial y la consecuente afectación a la independencia judicial y a la garantía de imparcialidad. Asimismo, en la sentencia dictada en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú46, la Corte Interamericana sostuvo que: 75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas. Es importante destacar que la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es considerada como obligatoria en la mayoría de los países latinoamericanos, incluso la que surge en aquellos casos en los que no son parte, de tal manera que en el sistema interamericano de protección de derechos humanos se ha seguido la línea del precedente judicial obligatorio y no porque la Convención así lo prevea, sino porque ha sido la misma Corte la que lo ha sostenido en sus resoluciones. La independencia del juzgador se ha visto entonces como un elemento sustancial del debido proceso, al grado que la misma Asamblea General de la ONU adoptó los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura47, en las Resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146, del 13 de diciembre de 1985, en las que se destaca que: 1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura. 2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo. Adicionalmente, el 5 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó el documento denominado Garantías para la independencia de las y los

46 Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf 47  Consultada el 13 de mayo de 2015 en http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20 Humanos/OTROS%2010.pdf

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operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de Derecho en Las Américas48, en el que se prescribe que la independencia de todo órgano que realice funciones de carácter jurisdiccional es un presupuesto indispensable para el cumplimiento de las normas del debido proceso en tanto derecho humano y su ausencia afecta el ejercicio del derecho de acceder a la justicia, aparte de generar desconfianza y hasta temor, que orille a las personas a no recurrir a los tribunales. En el propio documento se destacan varios rubros en los que los Estados deben trabajar para garantizar la verdadera independencia de los tribunales: A. Igualdad de condiciones y no discriminación. B. Selección con base en el mérito y capacidades. C. Publicidad y transparencia. D. Duración en el nombramiento. E. Intervención de órganos políticos. No obstante lo anterior, como bien sostiene Norbert Lösing, la independencia del juez no se agota en aspectos administrativos, fiscales y estructurales. Un juez independiente también tiene cierta independencia en sus criterios. Es libre de formarlos y utilizarlos al interpretar y aplicar la ley49. La independencia plena del juzgador no se limita a que esté exento de injerencias externas, sino a que al momento de dictar sus resoluciones no tenga más guía que las constancias del expediente, las pruebas y argumentos aportados por las partes y aquellas que el propio tribunal se allegue. Con esos elementos y con la capacidad jurídica del juzgador, este debe construir su resolución. Desde luego no debe actuar inducido por factores psicológicos, emocionales o cualquier otra forma de coacción. Y precisamente aquí es donde la existencia de precedentes judiciales obligatorios inciden negativamente en su independencia y autonomía, porque estaría forzado a actuar en tal o cual sentido, aun en contra de las conclusiones a las que él pudiera llegar después de analizar las pruebas y argumentos e interpretar las normas aplicables al caso concreto. Por ello, nos interesa destacar ahora la relevancia que tiene en la autonomía e independencia del juzgador el hecho de que existan precedentes judiciales que resulten obligatorios y que, con ello, se pueda ver afectada dicha autonomía e independencia. Para Laporta la relación entre precedente obligatorio e independencia judicial es un problema que debe atenderse. Este razonamiento –escribe Laporta– que vincula la existencia del precedente obligatorio con la amenaza a la independencia judicial es realmente sorprendente. Solo imaginar que nos lleva al solemnísimo disparate de suponer que todo juez que ejerza en un

48 Consultada el 13 de mayo de 2015 en https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/Operadoresde-Justicia-2013.pdf 49 Lösing, N., “Independencia y función del Poder Judicial en el Estado democrático de derecho”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVII, Montevideo, 2011, p. 415, consultado el 28 de mayo de 2015 en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2011/pr/pr27.pdf

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orden jurídico que establezca el principio stare decisis, todo juez inglés o americano, digamos, carece solo por ello de independencia, sería razón bastante para reconsiderarlo50. Esencialmente la obligatoriedad de la jurisprudencia no emana de que sea emitida por un tribunal de mayor jerarquía, sino de la terminalidad de la que goza en todo el aparato de justicia. En el caso mexicano la jurisprudencia la emiten tribunales que forman parte del Poder Judicial de la Federación, y tiene el carácter de obligatoria para todos los jueces de cualquier otro tribunal, aun cuando no haya jerarquía entre ellos. Tal es el caso de todos los tribunales de los estados, que gozan de autonomía al ser uno de los poderes de la entidad federativa y que conforme a la Constitución son soberanos y, por ello, no están supeditados a los poderes federales; asimismo, de otros tribunales federales como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que tiene autonomía constitucional, es decir, no depende de ninguno de los poderes de la federación y, no obstante, está obligado a acatar la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación. El juez como centro del positivismo jurídico tiene ciertos atributos que debe ir desarrollando para hacer efectivo un Estado de Derecho. Imer B. Flores51, destaca tres tipos de jueces: A) El de Hart se denomina –como él– “Herbert”, cuyo significado es “brillante, excelente guerrero o gobernante” (ruler), i. e. gobierna conforme a las reglas, e implica que el juez de forma no-arbitraria u objetiva aplica la regla a los casos fáciles y es capaz de ejercer su discreción para elegir una de las posibles respuestas para los casos difíciles sin dejarse llevar necesariamente por sus propios prejuicios. B) El de Dworkin se llama “Hércules”, en alusión al “semidiós romano, hombre fuerte y robusto que tuvo que completar doce tareas para convertirse en un Dios” e indica que el juez tiene capacidades sobrehumanas que le permiten encontrar de manera no-arbitraria u objetiva, a partir de la correlación entre derecho y moral, una respuesta correcta en casos fáciles y difíciles por igual. C) El de Kennedy, se podría llamar “Heráclito”, como el filósofo presocrático antidogmático y materialista que aboga por la doctrina del cambio y la unidad de los opuestos, pero que en todo caso, involucra la noción de un juez que de modo arbitrario o subjetivo puede escoger entre una infinidad de posibles respuestas la que a él más le gusta incluso en los casos más fáciles. En cualquiera de los tres tipos de jueces es necesario que estos cuenten con autonomía e independencia para que estén en posibilidad de llevar a cabo su labor de la mejor manera. En el caso cubano, por ejemplo, se destaca que el Tribunal Supremo Popular

50 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, en El carácter vinculante de la jurisprudencia, Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, p. 30. 51 Flores, I., “La cama o el lecho de Procrustes. Hacia una jurisprudencia comparada e integrada”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número Conmemorativo 1948-2008, Sexagésimo Aniversario, consultado el 13 de marzo de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/123.5/ cnt/cnt13.pdf

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ofrece las más disímiles soluciones a las problemáticas jurídicas que se presentan en pleno proceso de transformaciones sociales y económicas del país (signo de nuestra dinámica social), con lo que se hace evidente el desbordamiento de las facultades interpretativas, para crear efectivamente un nuevo Derecho. De tal forma, mediante sus instrucciones con carácter obligatorio coadyuva a colmar vacíos normativos y a introducir respuestas jurídicas basadas en reglas con alcance general52. Miguel Carbonell también destaca diversos beneficios del precedente obligatorio o jurisprudencia: 1. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la típica generalidad y abstracción de la ley hacia la concreción del caso concreto, puesto que aun sin ser tan particular como la propia sentencia, representa un acercamiento importante a las cambiantes necesidades del momento. 2. En conexión con el punto anterior se puede sostener que la jurisprudencia presenta hoy en día mayor agilidad reguladora que la labor del legislador, ya que el surgimiento de los criterios y precedentes jurisprudenciales se verifican con más prontitud y rapidez que las decisiones de los parlamentos u órganos legislativos. 3. Es creadora de nuevas figuras jurídicas y modeladora de las ya existentes; esto significa, por ejemplo, que en ocasiones los tribunales encargados de la creación jurisprudencial deben crear nuevas reglas para solucionar un caso concreto, realizando una labor integradora y no meramente interpretativa del ordenamiento. 4. La jurisprudencia cumple con ciertas necesidades de seguridad jurídica que indican la conveniencia y la necesidad de conocer la interpretación que le están dando los tribunales a las normas de un determinado sistema jurídico. Además de dotar a esa labor interpretativa de un mínimo de uniformidad que permita tanto a particulares como a autoridades conocer los criterios interpretativos que deben ser aplicados al momento de resolver una controversia53. Y desde luego que son claras las ventajas que tiene el sistema jurisprudencial, sobre todo visto como creador de normas, pero como bien afirma Santiago Legarre una cosa es la constitución, norma de carácter legislativo, creada por la convención constituyente; otra es su interpretación por los tribunales, incluida la Corte Suprema. Esta interpretación puede hacer decir a la constitución algo que la constitución no dice54, y que son los excesos que muchas veces se cometen al amparo de una labor interpretativa de la Constitución y cuyo resultado obliga a todos los tribunales inferiores a seguirla, como se denuncia en el caso argentino.

52  Bruzón Viltres, C. y Palacio Castillo, L., “Una aproximación a la creación jurisprudencial del Derecho en Cuba a partir de los tres modelos de juez de F. Ost”, en Revista de Derecho, Volumen XXVII, Número 2, Diciembre de 2014, p.  38. Consultado el 9 de febrero de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/ revider/v27n2/art02.pdf 53 Carbonell, M., “Sobre el concepto de jurisprudencia en el sistema jurídico mexicano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Septiembre-Diciembre 1996, Nueva Serie. Año XXIX, Recuperado el 19 de febrero de 2015 en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/87/art/art2.pdf 54 Legarre, S., Stare decisis y derecho judicial: a propósito de las enseñanzas del profesor Bidart Campos. Consultado el 12 de marzo de 2015 en http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/files/stare_decisis_y_dcho_judicial.pdf

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Para España tampoco es extraña esta problemática. Los interrogantes –afirma Teresa García-Berrio Hernández55– que encierra el reconocimiento de la doctrina del valor vinculante del precedente judicial actúan, por un lado, como auténticos revulsivos al imperio del principio de legalidad, mientras que sirven, por otro, de efectivos catalizadores de los errores existentes en la estructura de los sistemas jurídicos continentales, en general, y en el sistema de Derecho español, en particular, preguntándose la misma autora si el precedente es realmente un mecanismo de creación judicial del Derecho y si la autoridad de los jueces depende de su sometimiento pleno, absoluto y exclusivo al imperio de la ley, ¿en qué medida el precedente estaría poniendo en peligro la propia autoridad de la ley a favor de la autodeterminación de los jueces?56. En Italia, Michelle Taruffo se ha encargado de analizar y plasmar los beneficios y problemas que arroja el sistema judicial de precedentes obligatorios. Si bien sostiene que podrían ser factores importantes de racionalización, uniformidad, predictibilidad e igualdad de tratamiento de los asuntos, para que esto suceda es necesario que sean precedentes con cierta unicidad y que tengan cierta autoridad e influencia, porque de otra manera la importancia práctica del fenómeno que estamos considerando no tiene necesidad de largos comentarios, dado que se presenta a los ojos de todos: la investigación y el uso del precedente jurisprudencial son hoy en día la herramienta del oficio cotidiano del jurista práctico, el cual se ha vuelto cómodo –seguramente excesivamente cómodo en perjuicio del análisis crítico– por el uso de los medios informáticos y de los bancos de datos57. Asimismo, Taruffo insiste en la búsqueda de equilibrios entre el universalismo y el particularismo jurídico, destacando el abismo existente entre las sentencias de las Cortes Supremas y los tribunales inferiores, en donde las primeras emiten sus criterios abstractos y obligatorios para los demás, mientras que los jueces inferiores, al aplicar las normas a los casos concretos, parecieran desempeñar una función irrelevante58. No obstante lo anterior, el autor destaca que en el sistema americano la fuerza del precedente es menor que en el modelo inglés, al grado tal que los jueces actúan con un nivel muy alto de discrecionalidad y muchas veces deciden no seguir el precedente, y no porque este no sea análogo al caso siguiente, sino simplemente porque no lo comparten. En los ordenamientos de civil law –concluye Taruffo– el grado de fuerza atribuido al precedente es probablemente menor que en el precedente de common law, es decir, que el juez inferior muchas

55 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 152, consultado el 15 de enero de 2015 en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610 56 García-Berrio Hernández, T., “La controversia sobre el precedente judicial: un clásico del derecho en constante renovación”, en Foro, Nueva época, núm. 4/2006, p. 139, consultado el 15 de enero de 2015 en http://revistas.ucm.es/index.php/FORO/article/viewFile/FORO0606220127A/13610 57  Taruffo, M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/ biblioteca_digital/handle/10906/2184 58 Taruffo, M., “La jurisprudencia entre casuística y uniformidad”, en Revista de Derecho, Vol. XXVII – N 2 – Diciembre 2014, pp. 9-19, consultado el 13 de marzo de 2015 en http://www.scielo.cl/pdf/revider/ v27n2/art01.pdf

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veces decide no seguir la jurisprudencia debido a la discrecionalidad con la que cuenta para interpretarla y decidir su aplicabilidad al caso concreto59. La jurisprudencia en México ha sido de gran importancia en el desarrollo jurídico, porque aun cuando no estamos en un sistema donde lo que prima sea el precedente, como en Estados Unidos, a causa de la naturaleza misma de la jurisprudencia se ha llegado a veces al extremo de que materias como el juicio de amparo estén regulados en mayor medida por los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no por la misma Constitución y la Ley de Amparo. Decimos que son extremos porque se ha ido desnaturalizando la esencia de la jurisprudencia, al pasar de ser el resultado de la interpretación de la ley, no solamente a una actividad integradora de ella –que ya de por sí es un exceso–, sino a conformar una actividad cuasilegislativa, al modificar las normas, cambiar su sentido, crear figuras no reguladas, siempre bajo la justificación de que es en beneficio del gobernado y del propio orden jurídico nacional. Y no es que soslayemos la fuerza creadora de la jurisprudencia, que como dice Laporta, la interpretación jurídica no es, pues, un proceso maquinal en el que se “descubre” lo que la ley dice, sino una actividad creadora que presta a la fórmula de la ley una dimensión de la que carecía sin ella60, pero es que en el caso mexicano, la Suprema Corte llega en ocasiones a rectificar al legislador; llega a suplantarlo, cuando lo correcto sería que sus sentencias incidieran de alguna manera en el legislador, es decir, que ante la jurisprudencia, el Congreso ajustara las normas para hacerlas compatibles con los precedentes obligatorios61. Un ejemplo de ello fue en su momento la determinación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de que en México no era posible aplicar control difuso de constitucionalidad, no obstante que el artículo 133 constitucional prescribe expresamente que los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. La Corte, en la tesis de jurisprudencia P./J. 74/99, arribó a la conclusión de que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros62. Así como el Derecho es dinámico con la finalidad de ajustar las normas jurídicas a los cambios sociales, la jurisprudencia también lo es. Si se pretendiera que los criterios de los órganos terminales que gozan de obligatoriedad fueran inamovibles, nos veríamos 59  Taruffo,

M., Precedente y jurisprudencia, traducción de Claudia Martínez Vallecilla y Fernando Gandini. Versión electrónica consultada el 26 de febrero de 2015 en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/ biblioteca_digital/handle/10906/2184 60 Laporta, F., “La fuerza vinculante de la jurisprudencia y la lógica del precedente”, op. cit., p. 31. 61 Ferreres, V., “Sobre la posible fuerza vinculante de la jurisprudencia”, en El carácter vinculante de la jurisprudencia, Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol, 2ª edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, p. 68. 62 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, Tesis: P./J. 74/99, Página: 5, Rubro “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

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enfrentados a un problema difícil de resolver: el juzgador estaría sujeto a sus propias determinaciones en perjuicio no solamente de los justiciables, sino del propio desarrollo de la ciencia jurídica. Claro que las figuras de la interrupción, la modificación, la sustitución y la superación de la jurisprudencia son mecanismos que permiten su dinamismo, pero tampoco se puede negar que muchas veces los cambios vienen o derivan de presiones de todo tipo o de cambios de opinión de algunos ministros que antes se habían pronunciado a la ligera o, más aún, por la incorporación de nuevas personas en el cargo, que llevan a imprimir a sus sentencias su ideología, su formación profesional y hasta tendencias de carácter político, todo esto deslegitima la fuerza vinculante de la nueva jurisprudencia. Si bien se han destacado los beneficios de un sistema de impartición de justicia basado en el precedente judicial –jurisprudencia en el caso mexicano–, que permite dar certeza jurídica porque el juzgador ya no aplicará su propia forma de interpretar y ver a la norma, sino que deberá resolver el caso concreto conforme lo estipula el precedente obligatorio, lo cierto es que esta situación ha venido propiciando una especie de parálisis judicial. Y esto es así porque el juzgador ya no se ve compelido a él hacer la interpretación de la norma para resolver el caso concreto, porque alguien más ya lo hizo y, además, está obligado a seguir los criterios jurisprudenciales de los tribunales superiores, lo que conlleva el que se estén dictando sentencias con escaso análisis y argumentación. La fuerza de los precedentes, como dice Manuel González Oropeza, más que significar una potestad de los tribunales, se presentó en Estados Unidos como una limitación sobre los mismos. Igual que el concepto de Estado de derecho enfatiza la fuerza de la ley por encima de las autoridades, la fuerza del precedente implica que los jueces futuros tendrán que regirse por las resoluciones pasadas, o los juicios por encima de las jueces63. Lo anterior, sumado a la excesiva carga de trabajo que tienen la mayoría de los tribunales de las grandes ciudades, provoca que el juzgador esté más preocupado en no tener rezago en su juzgado y hasta por la comodidad de resolver simplemente como lo precisó el superior en alguna jurisprudencia, todo ello nos lleva a replantearnos, a preguntarnos, si el modelo del precedente judicial obligatorio es la mejor manera para tener un desarrollo judicial sólido, porque la supuesta certeza jurídica que ese modelo pueda brindar opaca la esencia del juzgador, que es resolver un conflicto con autonomía e independencia. Hemos pasado de un Estado de Derecho en el que prevalece el imperio de la ley a un Estado en el que reina la justicia de los precedentes.

VI. Conclusiones Primera. El sistema jurisprudencial latinoamericano en general y mexicano en particular tuvo su origen en el precedente judicial del Common Law.

63  González Oropeza, M., La jurisprudencia: su conocimiento y forma de reportarla, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, México, 2005, pp. 17 y 18.

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Segunda. El sistema jurisprudencial se ha justificado en una pretendida certeza jurídica para el justiciable. Tercera. El principal atributo de la jurisprudencia es su obligatoriedad para los tribunales inferiores, llegando a propiciar que se le considere más que interpretación, una verdadera norma jurídica. Cuarta. Los tribunales inferiores, al estar constreñidos a resolver conforme a la jurisprudencia, se han visto limitados en su independencia y autonomía, porque se ven impedidos para realizar la interpretación de la norma, pasando a ser meros aplicadores del precedente judicial.

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Jurisprudencia Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J. 145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero de 2005, Tesis 1a./J. 129/2004, Página 93, “Rubro “CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES PROCEDENTE LA

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DENUNCIA RELATIVA CUANDO EXISTEN CRITERIOS OPUESTOS, SIN QUE SE REQUIERA QUE CONSTITUYAN JURISPRUDENCIA”. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 74, Febrero de 1994, Tesis 4a./J. 2/94, Página 19, Rubro “CONTRADICCION DE TESIS. NO TIENE QUE RESOLVERSE INVARIABLEMENTE DECLARANDO QUE DEBE PREVALECER UNO DE LOS CRITERIOS QUE LA ORIGINARON, PUESTO QUE LA CORRECTA INTERPRETACION DEL PROBLEMA JURIDICO PUEDE LLEVAR A ESTABLECER OTRO”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, Marzo de 2004, Tesis 1a./J. 2/2004, Página 130, Rubro “JURISPRUDENCIA. TIENEN ESE CARÁCTER LAS RAZONES CONTENIDAS EN LOS CONSIDERANDOS QUE FUNDEN LOS RESOLUTIVOS DE LAS SENTENCIAS EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, POR LO QUE SON OBLIGATORIAS PARA LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO EN TÉRMINOS DEL ACUERDO GENERAL 5/2001 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Agosto de 2000, Tesis 2a. CVI/2000, Página 365, Rubro “JURISPRUDENCIA. SI ES INTERRUMPIDA POR UNA EJECUTORIA EN CONTRARIO DEJA DE SER OBLIGATORIA, PERO ELLO NO IMPIDE QUE SE SIGA EL CRITERIO DE AQUÉLLA NI TAMPOCO OBLIGA A QUE SE APLIQUE EL DE LA EJECUTORIA AISLADA Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, Octubre de 2001, Tesis P./J. 127/2001, Página 15, Rubro “PRISIÓN VITALICIA. CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Febrero de 2006, Tesis P. XIX/2006, Página 1178, Rubro “PRISIÓN VITALICIA. NO ES UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL, POR LO QUE NO VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Febrero de 2006, Tesis P./J. 1/2006, Página 6, Rubro “PRISIÓN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, Diciembre de 2000, Tesis P./J. 145/2000, Página 16, Rubro “JURISPRUDENCIA. SU APLICACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, Mayo de 2002, Tesis 2a./J. 38/2002, Página 175, Rubro “JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN OBLIGADAS A APLICARLA AL CUMPLIR CON LA GARANTÍA DE FUNDAR Y MOTIVAR SUS ACTOS”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, Tesis: P./J. 74/99, Página: 5, Rubro “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

2016] de Derecho RODRIGO COLOMAVol. XXIX CORREA: -EL DERECHO PROBATORIO Y SU TORRE… Páginas 35-58 35 Revista Nº 2 - DICIEMBRE 2016

El Derecho Probatorio y su Torre de Babel. Sobre citas en revistas indexadas*1 Rodrigo Coloma Correa** Resumen

Este texto analiza las prácticas en la producción de saberes probatorios en contextos jurídico-académicos. Un aspecto a dilucidar es si las teorías y explicaciones que se proponen son o no incrementales. Aquello impacta no solo en la profundidad y en el nivel de detalles de los que se hacen cargo, sino también en el grado de consolidación de la respectiva disciplina (Derecho Probatorio). El estudio de las citas en artículos publicados en revistas chilenas indexadas en WoS (ex ISI) y SCIELO, indica que hay un nivel medio-bajo de cohesión entre sus autores, es decir, la dinámica de producción del conocimiento es parcialmente incremental. Esto se explica, en parte importante, por la dispersión en las perspectivas de análisis (dogmática o teoría del derecho). Para el progreso de la disciplina es importante concordar propósitos y alcanzar consensos conceptuales que propendan la generación de conocimientos lo suficientemente complejos como para satisfacer requerimientos sociales en asuntos de prueba. Citas académicas –Derecho Probatorio – disciplinas jurídicas

Evidence Law and its Tower of Babel Abstract

The paper reviews practices in the creation of legal evidence knowledge under legal-academic contexts. One of the issues studied is whether theories and explanations proposed in those contexts are incremental or not. This aspect impacts not only in the depth and details achieved, but also in the degree of consolidation of the very same legal discipline (Evidence Law). The study of citations in papers published in Chilean Journals indexed in WoS (former ISI) and SCIELO shows that there is a mid-low level of cohesion among scholars. Therefore, the dynamic in the production of knowledge is partially incremental. The dispersion in analysis perspectives (legal theory or jurisprudence) explains, for the most part, the aforementioned finding. In order for the legal discipline to progress, it is important to agree among aims and to reach conceptual consensus so as to favor the creation of knowledge complex enough to satisfy social requirements in evidence issues Academic citation – evidence law – legal disciplines

* Este trabajo presenta resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT 1140986 “Conceptos fundamentales del Derecho Probatorio en Chile”. El presente artículo se relaciona estrechamente con otros artículos. Así, le antecede “Las disciplinas jurídicas y su reinvención” y están en una fase de preparación otros textos que refieren a: i) las particularidades de la enseñanza del Derecho Probatorio; ii) bases de un modelo conceptual para decidir hechos; y iii) conceptos y formas de razonamiento para decidir hechos; y iv) los usos de los estándares de prueba. ** Doctor en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 28.12.2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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Pero el Señor bajó a ver la ciudad y la torre que los hombres estaban construyendo, y dijo: “Si esta es la primera obra que realizan, nada de lo que se propongan hacer les resultará imposible, mientras formen un solo pueblo y todos hablen la misma lengua. Bajemos entonces, y una vez allí, confundamos su lengua, para que ya no se entiendan unos a otros”. Génesis 11, 5-7

I. El problema1 1. Sobre el escenario que enfrenta el Derecho Probatorio

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arios cambios en las últimas décadas desaconsejan no tomarse suficientemente en serio los problemas que aquejan a la producción y a la validación de los saberes probatorios. Algunos de estos cambios han sido normativos y conciernen tanto a una reconfiguración de los sistemas de valoración de la prueba como también a una progresiva apertura hacia la admisibilidad de una mayor gama de piezas de información2. Otros tienen que ver con la disponibilidad de mejores tecnologías para evitar errores, como es el caso de la prueba de ADN y de algunas otras pruebas periciales3. Se favorece, así, una reconfiguración de los saberes probatorios, mucho más abiertos a incorporar aportes de disciplinas no jurídicas y, a la vez, atentos a lo que ocurre en

1 Este texto no habría sido posible sin la valiosa colaboración de Victoria Martínez Placencia. Ella estuvo a cargo de construir la base de datos de artículos académicos, desde la que se extrae la información requerida para completar tablas que se insertan en este trabajo. Una versión preliminar de este texto fue discutida en el Seminario 3 de la Universidad Alberto Hurtado: agradezco las valiosas observaciones que me fueron hechas por Jean Pierre Matus, Claudio Agüero, Mauricio Duce, Claudio Fuentes y los restantes asistentes. Agradezco, además, la minuciosa lectura de Daniela Accatino y sus agudos comentarios. Los errores que persisten son, por cierto, de mi responsabilidad. 2  Como se sabe, la sana crítica está sustituyendo modelos de valoración de la prueba que antaño imperaban. A ello se suma una decidida política en favor de que toda prueba debe en principio ser admitida, a menos que sea expresamente excluida. La tecnología tiene las puertas abiertas para penetrar con fuerza en los salas de audiencia de los tribunales de justicia. Los cambios normativos han suscitado bastante interés en la comunidad de jueces y abogados estimulándose, de esa manera, un incremento de textos explicativos, como también de actividades de capacitación. Respecto de esto último, es necesario notar además el impacto del tránsito desde la escrituración hacia la oralidad. Esta obliga a jueces y abogados a reaccionar de inmediato, ello implica que quedarán expuestos a la crítica si no dominan las técnicas y saberes requeridos para superar correctamente cualquier situación inesperada. Cfr. Lempert, R., “The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof”, en 66 Boston University Law Review, 1986, pp. 439-440. 3 Así, en un texto reciente se afirma que: “En el último tiempo se ha venido instalando una creciente preocupación en nuestro país frente a la posibilidad que el sistema de justicia penal pueda cometer errores y, más específicamente, condenar a personas inocentes. Esta preocupación es consistente con lo que ha ocurrido en el ámbito comparado en las últimas décadas, tanto en el mundo anglosajón como europeo continental, en el que el tema se ha transformado en una enorme fuente de debate...”. Duce, M., “Algunas lecciones a partir de cuatro casos de condena de inocentes en Chile”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Año 22, Nº 1, 2015, pp. 150-151.

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otras tradiciones jurídicas4. Una tercera familia de cambios –menos evidente que las anteriores– se relaciona con la producción de artículos académicos, estos vienen experimentando un sostenido crecimiento en las últimas décadas. El cambio cuantitativo, en ocasiones, ha ido de la mano de uno de carácter cualitativo. Aun cuando no en forma contundente, se advierte la depuración de un género académico que progresivamente satisface nuevos requerimientos metodológicos5. Hay una estructura textual que se va poco a poco homogeneizando, a la vez que se van ampliando las fuentes de información disponibles (aunque no necesariamente su uso)6. Las alteraciones en el escenario de lo probatorio propician un acercamiento entre quienes tradicionalmente se han ocupado de asuntos dogmático-políticos y quienes se han interesado por asuntos epistémico-decisionales. De esta manera, sujetos provenientes de disciplinas muy distintas como lo son el Derecho Procesal y la Teoría del Derecho (entre otras) entienden que coinciden parcialmente en su campo de trabajo-investigación (en adelante, el “campo”)7, aun cuando sus métodos de trabajo sean diferentes. El espacio común en que aquí se llama la atención es el del Derecho Probatorio8. La locución Derecho Probatorio no es regularmente utilizada entre jueces y abogados y, por tanto, requiere de algunas precisiones9. El Derecho Probatorio, en lo que sigue, será entendido como una (proto) disciplina que se hace cargo de un campo que incluye: i) conjeturas sometidas a contrastación en procesos adjudicativos (“hechos a probar”); ii) prácticas de producción de pruebas en contextos jurídicos (“rendición de pruebas”); iii) modelos que pueden/deben utilizarse para evaluar las pruebas rendidas en distintos casos (“valoración de la prueba”); y iv) hechos que institucionalmente son

4 Desde hace algún tiempo se observa un creciente interés por lo que puedan decir epistemólogos, psicólogos, etcétera. Hay, asimismo, una creciente atención en lo que sucede especialmente en la cultura del Common Law, reconociéndose los mayores avances que ha tenido respecto de la nuestra. 5  Este fenómeno en parte se ha visto influido por la disponibilidad de fondos públicos para la investigación, por la vía de postulación y adjudicación de proyectos Fondecyt. Los investigadores han tenido que ceñirse a un formato al que no estaban acostumbrados hasta hace algunos años (formulación de hipótesis, determinación de marco teórico y de metodología de trabajo, control de pares, etcétera). Un producto especialmente valorado es la publicación de artículos en revistas indexadas, las que también exigen el cumplimiento de reglas en la producción científica. 6 Por cierto, esto no garantiza que los nuevos textos sean más interesantes o más útiles que los de antaño. 7  Con “campo de trabajo-investigación” refiero a un espacio de influencia compartido por jueces, abogados y académicos. El campo no se reduce al objeto de estudio de un grupo de sujetos, sino que asume que hay luchas por alcanzar una posición hegemónica y convertir, expulsar o ignorar a quienes no se sometan a sus exigencias. La noción de campo es clave en la obra de Pierre Bourdieu. Bourdieu, P., “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en Bourdieu, P., Teubner, G.. La fuerza del derecho, Universidad de los Andes y otras, Bogotá, 2000 , en especial p. 155, nota del traductor. 8 Para la situación en países del Common Law ver Twining, W., “Moving Beyond Law: Interdisciplinarity and the Study of Evidence”, en Dawid, P., Twining, W., Vasilaki, M. (eds.), Evidence Inference and Enquiry, The British Academy-Oxford University Press, 2011, pp. 73-118. 9  Por cierto, tampoco es desconocida entre nosotros. El año 1965 Niceto Alcalá-Zamora publicó por la Universidad de Concepción una colección de trabajos sobre distintos asuntos de prueba a la cual denominó “Estudios de Derecho Probatorio”. Alcalá-Zamora, N., Estudios de Derecho Probatorio, Universidad de Concepción, Concepción, 1965.

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posibles de considerar como probados o no probados (“decisión y justificación de los hechos probados”). Desde la perspectiva de los especialistas del Derecho Procesal una redefinición como la recién sugerida podría desencadenar algún grado no menor de resistencia; ello en cuanto les impulsa a hacerse cargo de algunos asuntos difíciles que, de acuerdo con la visión más tradicional, resulta fácil desentenderse. Esto, por cierto, tiene repercusiones importantes, en cuanto implica alterar ciertas dinámicas de trabajo establecidas. La forma usual de operar –hasta hace poco tiempo– explica, por ejemplo, el éxito de distinciones dudosas como la que, según se enseña, se da entre verdad material y verdad formal. En mi opinión, dicha distinción no refleja un escepticismo generalizado de los procesalistas acerca de las posibilidades de aproximarse a una forma de conocimiento profundo (o interesante) de la realidad10, sino simplemente da cuenta de que hay problemas de naturaleza epistémica de los cuales ellos no tienen por qué hacerse cargo11. Al diluirse el dualismo entre verdad material y verdad material –como podría ocurrir al reconfigurarse el campo en los términos recién señalados– los procesalistas se verían forzados a adoptar una perspectiva de análisis no puramente dogmática, sino una que, entre otras cosas, se haga cargo directamente de algunas expectativas epistémicas y de problemas de coherencia narrativa que con frecuencia afectan al texto de las sentencias12. En pocas palabras, la redefinición del campo obliga a los procesalistas a ampliar el universo de problemas y el foco de su análisis, lo que –creo– redundaría en aportes más interesantes13. Desde la perspectiva de los teóricos del derecho acoger la denominación “Derecho Probatorio” –la que aparece notoriamente comprometida con la generación de teorías y explicaciones de uso directo en los procesos judiciales– se aleja de lo que de ellos tradicionalmente se ha esperado, esto es hacer metajurisprudencia u otras cuestiones

10 Marina

Gascón, en consonancia con otros autores, indica que la separación entre la ciencia procesal y la epistemología, en los términos observables hasta ahora, es un fenómeno que se produce en la época postilustrada. Gascón, M., Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 33-41. 11 Tradicionalmente se ha entendido que el campo de investigación de los cultores de distintas disciplinas se encuentra firmemente determinado por disposiciones jurídicas que es menester optimizar. Esta visión, aun cuando incompleta, presta no poca utilidad para la neutralización de los intentos por aplicar normas ideales no explícitas (apelación directa a la justicia). Así, por ejemplo, los penalistas distinguen entre argumentos o propuestas de lege lata y de lege ferenda, para enfatizar que solo mediante las últimas se están escabullendo de las tareas que les son más propias (política jurídica). El caso de los problemas probatorios es distinto, pues el conjunto de disposiciones es parco. Mediante este se intenta establecer cortapisas a ciertas formas de operar que no resultan satisfactorias en los contextos judiciales, no pretendiéndose que las disposiciones normativas lo cubran todo (incluso, en sistemas de prueba tasada). Así las cosas, distinguir entre verdad material y formal con miras a desentenderse de exigencias que resultan posibles de satisfacer, sin apartarse de lo que se dice en las normas jurídicas, no tiene mucho sentido. 12 Solo, a modo de ejemplo, los estudios de Derecho Probatorio no se hacen cargo de cómo debiesen ser reconstruidas en las sentencias las declaraciones de los testigos y peritos, lo que es relevante a los efectos de su coherencia narrativa. 13 Al menos entre algunos procesalistas la preocupación está muy presente y algunas de sus lecturas así lo demuestran. Ellos –como se verá– están leyendo con atención a algunos autores con enfoques muy amplios y cuyas propuestas no son fácilmente transferibles hacia las disposiciones normativas locales.

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por el estilo. Para los teóricos resultaría más cómodo hablar de una Teoría General de la Prueba que, como tal, no se encuentre amarrada a las contingencias de los sistemas jurídicos. Acorde a lo expresado precedentemente –esto es, los cambios de escenarios en los asuntos de prueba–, surgen razones para que las propuestas de los dogmáticos sean optimizadas por los teóricos haciendo uso de las posibilidades que arroja el análisis conceptual o metodológico en contextos normativos concretos. El escenario actual del Derecho Probatorio resulta especialmente propicio para acoger diferentes perspectivas de análisis. De lo que se trata, entonces, es de impulsar, una práctica de intercambios que favorezca lo complejo de los saberes, en términos de que resulten especialmente útiles para enfrentar exitosamente los problemas propios del campo14.

2. Plan de trabajo Lo que a continuación se desarrolla tiene pretensiones eminentemente descriptivas, sin perjuicio de que a nivel de conclusiones sea complementado con sugerencias de cursos de acción. De lo que se trata, es de levantar información acerca de lo que está ocurriendo a nivel de producción de saberes probatorios e, indirectamente, conocer más a la comunidad que asume tales tareas. Para tales efectos se contabilizan y analizan artículos publicados acerca de asuntos probatorios en un grupo de revistas prestigiosas, teniendo en especial consideración las disciplinas de origen de sus autores, las materias tratadas y, en especial, las citas que en ellos se realizan. Por cierto, con las citas y notas al pie se comunican diferentes cosas. De esta manera, las conclusiones que de ellas cabe extraer difícilmente resultarán precisas. Dice Anthony Grafton: “Para el inexperto, las notas al pie parecen sistemas profundamente arraigados, sólidos, firmes; para el entendido son auténticos hormigueros donde se desarrolla una actividad febril, constructiva y combativa. En Italia, por ejemplo, la nota al pie actúa por omisión tanto como por acción. El hecho de no mencionar a cierto estudioso o a cierta obra constituye una afirmación polémica, una damnatio memoriae que el círculo de interesados reconocerá y descifrará al instante […]”15. Los datos levantados dan pistas indirectas –pero no por ello poco relevantes– acerca de ciertas particularidades de la comunidad productora de textos de Derecho Probatorio y de su nivel de cohesión. Con ello, es posible esbozar un panorama preliminar acerca del nivel de desarrollo de la producción científica nacional y, a la vez, promover mejores formas de operar en este campo. Al no disponerse de un modelo consolidado acerca de cómo deben operar las disciplinas jurídicas ni tampoco de cómo de hecho lo hacen, los 14 Los beneficios de una mejor forma de producción y validación de los hechos, incluso se traduce en una mejor comprensión del derecho. Twining, W., “Taking Facts Seriously-Again”, en Twining, W., Rethinking Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª edición, 2006, pp. 418-419. 15 Grafton, A., Los orígenes trágicos de la erudición, Fondo de Cultura Económica, México, 2015, p. 16.

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datos levantados no se confrontan con un grupo de control. En vista de lo señalado, investigaciones futuras podrían dar cuenta de que en otras disciplinas consolidadas se podrían presentar dinámicas de citación, también, sorprendentes.

II. Datos que contribuyen a dimensionar el problema. Citas en escritos de Derecho Probatorio en revistas chilenas indexadas (2002-2014) 1. Algunas consideraciones acerca de la cohesión de quienes producen coetáneamente saberes respecto de un mismo objeto de estudio Los textos académicos dan pistas acerca de la cobertura y calidad de los saberes en un determinado campo. Así, por ejemplo, la disponibilidad de un número elevado de textos que abordan cuestiones de detalle constituye un indicador de la amplia cobertura de los saberes disponibles. A su vez, el uso de un lenguaje técnico que cuida la estrecha conexión de las distintas premisas de los argumentos planteados (no hay saltos) sin remitirse a cuestiones teóricas generales (salvo si se cuestiona lo que está en la base de la disciplina) refleja que los saberes disponibles son profundos. Un background abundante de saberes y a la vez profundo, presta gran utilidad para resolver exitosamente los enigmas que se presentan en la práctica cotidiana de los tribunales. El ritmo de producción de nuevos conocimientos depende –a lo menos parcialmente– del nivel de cohesión de los autores de la respectiva disciplina. A mayor nivel de cohesión –y manteniéndose las demás variables inalteradas– se avanzará más rápidamente en la solución de los problemas de detalle, ganándose con ello en cobertura y profundidad16. Así, es útil distinguir entre comunidades de autores que tienen niveles de cohesión alto e intermedio y bajo (en este último escenario, incluso, es posible dudar si realmente se está en presencia de una disciplina)17. La cohesión de un grupo de personas puede medirse, por ejemplo, por la participación en congresos de especialistas o por la publicación de libros homenaje cada vez que un miembro destacado cumple una cierta edad. También puede medirse por las citas bibliográficas o notas a pie de página. Solo esto último es lo que se considera aquí. En una comunidad altamente cohesionada debiese haber un alto porcentaje de citas recíprocas, es decir, distintos autores se hacen cargo de lo que entre ellos ya ha sido dicho, ya sea mediante referencias en el cuerpo de sus textos, o bien, con citas o notas a pie de página18. A su vez, en comunidades altamente cohesionadas debiese

16 La

observación la tomo, por cierto, de Thomas Kuhn, quien –como se sabe– refiere a las comunidades científicas, distinguiendo entre períodos de ciencia normal y períodos de crisis. Kuhn, Th., “La tensión esencial: tradición e innovación en la investigación científica”, en Kuhn, Th., La tensión esencial. Estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia, FCE, Madrid, 1993 (2ª reimp.), pp. 248-262. 17 Ver Coloma, R., Las disciplinas jurídicas y su reinvención (en prensa). 18  Una investigación interesante y que aquí no se llevará a cabo sería el análisis de las referencias planteadas en congresos o en seminarios especializados.

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haber un elevado número de citas concordantes, esto es aquellas que aluden a textos comunes19. Por supuesto, es posible que las citas recíprocas o concordantes involucren solo a un pequeño subgrupo que escribe respecto de la materia, resultando insuficiente para que se pueda hablar de una comunidad disciplinaria altamente cohesionada. Cuando las citas recíprocas y/o concordantes se dan en un grupo reducido de autores, posiblemente se estará en presencia de redes de cooperación o de influencias. Esta forma de organización es bastante versátil y presta mucha utilidad para la generación de conocimientos. La pertenencia a una misma comunidad disciplinaria no constituye una condición para ser aceptado en ellas y la residencia en países distintos es vista a veces como una ventaja, pues amplía las perspectivas de análisis. La cohesión será intermedia si las citas coinciden en un núcleo común de autores, no necesariamente nacionales. De lo que se trata es que ante una cierta clase de problemas, todos o la mayoría recurren a uno o más autores canónicos. Por cierto, la confluencia debiese darse respecto de un número relativamente elevado de textos citados e involucrar a un conjunto relevante de autores que citan. La cohesión será baja si no concurren las variables anteriores, esto es no hay citas recíprocas o estas son muy bajas, ni tampoco se produce un encuentro respecto de los textos canónicos en la disciplina. En el caso de comunidades altamente cohesionadas el conocimiento se concibe de manera incremental; en cambio en comunidades con escasa cohesión (no comunidades) el conocimiento es independiente, esto es no progresa de manera coordinada.

Tabla 1 NIVELES DE COHESIÓN DE LAS COMUNIDADES DE AUTORES EN UN MISMO CAMPO Citas concordantes

Citas independientes

Desarrollo del conocimiento

Altamente cohesionada Frecuentes

Frecuentes

Ocasionales

Incremental

Medianamente cohesionada

Ocasionales

Frecuentes

Ocasionales

Relacionado

No cohesionada (No comunidad)

Muy infrecuentes

Ocasionales/ escasas

Frecuentes

Independiente

Comunidad

19 Para

Citas recíprocas

hablar de citas concordantes debe existir una forma de uso de los textos que no difiera demasiado entre sí. Así, si un mismo grupo de textos es citado, es usado por algunos para profundizar ciertas tesis; y para dar cuenta de planteamientos erróneos por parte de otro, no cabría sostener que se trataría de una comunidad cohesionada.

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2. Acerca de citas en revistas indexadas como espejo de la comunidad de autores Debido al soporte perdurable en que son presentados y su, muchas veces, cuidada estructura narrativa20, los textos escritos juegan un rol muy relevante para la optimización de los argumentos vertidos en el campo jurídico. La circunstancia aludida incide en que los autores suelen ser especialmente cuidadosos en las propuestas interpretativas, en la sistematización de las disposiciones, en la reconstrucción de las prácticas judiciales, y, en general, en los argumentos que en sus escritos se formulan, pues así evitarán tener que arrepentirse en el futuro. Salvo circunstancias extraordinarias (textos fundantes), se espera que los nuevos textos incrementen los conocimientos acumulados. Así las cosas, los autores deben hacerse cargo de saberes aceptados hasta ese momento, ya sea usándolos en su favor, o bien refutándolos. No referir a los saberes consolidados expone a los nuevos textos al peligro de no ser tomados suficientemente en serio, pues las comunidades disciplinarias no gustan reinventar lo ya sabido. Las comunidades de trabajo serias se preocupan de dejar en claro que no todo vale y que es su función controlar lo que se produce. A su vez, lo que supera los filtros disciplinarios requiere ser potenciado. Al contrario, lo que fracasa está destinado al olvido, salvo en cuanto ilustre formas de operar que no han tenido éxito (y respecto de las cuales no conviene seguir intentándolo)21. En lo que sigue se centrará la atención respecto de los artículos de Derecho Probatorio publicados entre el 2002 y 2014 en revistas chilenas WoS (ex ISI) y Scielo22. Esta categoría de revistas es, prima facie, una de las más considerablemente comprometidas con la producción de nuevos conocimientos (hay control de pares en la fase de aceptación23 e incentivos institucionales para publicar en ellas24), no existiendo dificultades de acceso a sus consumidores (disponibles gratuitamente en Internet). La función esperada de

20 Los textos escritos hacen posible formas argumentativas más complejas que los discursos orales. Aquellos no requieren reiterar los puntos ya tratados, ni lidiar con auditorios fatigados que amenazan con perder la concentración. Los textos escritos permiten al autor afinar lo que dirá mediante revisiones de sucesivos borradores. 21 Esto explica, por ejemplo, que una variable considerada en la evaluación de artículos presentados para la publicación en revistas sea la bibliografía (relevante y actualizada). La bibliografía también es considerada en los programas de asignaturas, en las discusiones de ponencias en congresos, etc. 22  Las revistas revisadas han sido: a) Revista Chilena de Derecho (WoS); b) Revista de Estudios Constitucionales (algunos años ISI); c) Ius et Praxis; d) Política Criminal; e) Revista Chilena de Derecho Privado; f) Revista de Derecho (Coquimbo); g) Revista de Derecho (Valdivia); h) Revista de Derecho (Valparaíso); i) Revista de Estudios Histórico Jurídicos. Información relativa a cada una de estas revistas está disponible en www.scielo.cl 23 El arbitraje suele ser de doble ciego, lo que garantiza la existencia de un nivel básico de legitimación del texto publicado entre sus pares. 24 La publicación en estas revistas aumenta la adjudicabilidad de proyectos de investigación (Conicyt), como asimismo, las universidades suelen ofrecer bonos en dinero por publicar en ellas.

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estos escritos es la de expandir el conocimiento y, a la vez, la de problematizar algunos puntos que se entiende que no han sido resueltos de una manera del todo satisfactoria25. La elección del período 2002-2014, aparte de la circunstancia de que permite hacerse cargo de los artículos publicados desde el origen de la indexación de las revistas jurídicas nacionales, tiene el valor de que cubre una etapa en que las grandes reformas a los procedimientos en nuestro país comenzaban a implementarse26. Coincide además con una época en que una primera oleada de jóvenes doctores regresaba desde el extranjero. La elección de los textos recién indicados, por cierto, implica restricciones respecto del alcance de las conclusiones. Por una parte, quienes optan por publicar en las revistas indicadas han estado dispuestos a seguir tempranamente las políticas de investigación impulsadas por la Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología y, a la vez, por sus propias universidades. De una rápida revisión de los nombres involucrados se observa que coinciden en una importante medida con lo que podríamos entender como una generación27 de académicos que en un elevado porcentaje estaba siendo contratada bajo un régimen de jornada completa en las universidades y que, a la vez, se venía incorporando a la vida académica en forma relativamente reciente28. De esta manera, quedan fuera varios procesalistas y otros dogmáticos29 que pertenecen a la generación anterior a la estudiada30, ya que su mayor compromiso investigativo está representado por la producción de libros31 y de capítulos en libros colectivos. Por cierto, sus textos muchas veces tienen una influencia considerable entre jueces y abogados. 25 Los textos usados (consumidos) por los jueces, abogados y académicos con miras a apropiarse de saberes especializados son variados. Se cuentan, entre ellos, tratados, manuales, apuntes de clases y artículos de revista. Las funciones que es posible esperar de cada uno de ellos difieren, yendo desde una preocupación por difundir saberes estándar privilegiando el uso de un lenguaje asequible a una masa amplia de lectores, hasta la identificación de nuevos problemas o propuestas de soluciones originales, no escatimándose en el uso de un lenguaje abstruso que espanta a los amateurs. 26 La reforma procesal penal comenzó en dos regiones del país el 16 de diciembre de 2000, llegando a cubrir la totalidad del país en junio de 2005. 27 Entre nosotros quien más ha llamado la atención respecto de la idea de las generaciones –propuesta originariamente por Ortega y Gasset– es Edmundo Fuenzalida. Siguiendo sus criterios quienes escriben los textos analizados corresponderían fundamentalmente a la generación de 2001, esto es quienes cumplen 30 años en un período que cubre 7 años antes y 7 años después de esa fecha. Fuenzalida, E., “Investigación sociojurídica, cultura política y generaciones en Chile: un estudio exploratorio”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 1998, pp. 342, 348 y ss. 28  Agradezco observaciones en este punto de Daniela Accatino, Claudio Agüero, Mauricio Duce y Jean Pierre Matus. 29 En el caso de los teóricos del derecho no hay representantes de las generaciones anteriores que se aboquen a asuntos probatorios. 30 La edad si bien es un elemento relevante para los efectos de determinar la pertenencia a una generación no es el único. Así, autores jóvenes que no han participado en la producción de artículos publicados en revistas indexadas quedan también fuera. Ellos suelen coincidir con jueces y abogados con una participación menor en el mundo universitario o que no cuentan con formación doctoral. 31 Es indudable que para efectos de difusión del conocimiento los libros juegan un papel muy importante y aquí no serán considerados. En el caso del Derecho Procesal Penal ha sido particularmente evidente en los últimos 15 años, época en la que se han publicado libros de alto impacto que han tratado acerca de los problemas de regulación en asuntos de prueba y también han abordado cuestiones de técnicas de litigación.

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En la delimitación del corpus de textos y en la definición de los criterios de análisis se han tomado las siguientes decisiones32: a) Se asume una perspectiva restringida del Derecho Probatorio. Así, se establece como criterio de selección el uso de uno o más conceptos propios del Derecho Probatorio, ya sea en el título o en las palabras claves del artículo. Estos conceptos son actividad probatoria, admisibilidad, carga de la prueba, duda razonable, estándar de prueba, evidencia, hechos probados, peritos, prueba, razonamiento probatorio, sana crítica, testigos y valoración de la prueba33. b) Se recaban pistas acerca de redes de colaboración en el Derecho Probatorio. Para ello se diferencia entre artículos unipersonales y en coautoría. Asimismo, se diferencia entre el tipo de citas que se realiza, distinguiendo entre citas genuinas, de compromiso y de erudición. c) Se distinguen los asuntos abordados y, a la vez, las perspectivas de análisis asumidas en el texto. Es decir, se tiene en cuenta si su finalidad preferente es hacer precisiones conceptuales, propuestas de carácter normativo, levantamiento de datos empíricos o análisis metodológicos.

3. Datos obtenidos El total de textos incorporados al corpus (base de datos) que a continuación se analiza es de 63 artículos. De ellos 13 corresponden a autores extranjeros, por lo que los cálculos consideran una base de 50 artículos. La clasificación que se lleva a cabo en la tabla inserta a continuación establece diferencias según i) la pertenencia disciplinaria de quienes escriben acerca de asuntos probatorios (las categorías utilizadas son las de Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Historia del Derecho, Teoría del Derecho, Derecho Laboral y Derecho Civil); ii) el número total de artículos que son generados por personas que pertenecen a cada una de estas disciplinas de origen; iii) el número de artículos que ha generado cada uno de los autores; y iv) los niveles de coautoría.

32 Según se señaló en nota inicial de este trabajo, la construcción de la base de datos estuvo a cargo de Victoria Martínez. Resultaron muy valiosas las sugerencias de Claudio Agüero respecto del diseño de esta, las que permitieron ir anticipando y evitando algunos problemas asociados a la selección de variables. 33 Por cierto, los conceptos probatorios son mucho más abundantes, por lo que los elegidos constituyen una muestra de aquellos que más se utilizan. Anderson, T., Schum, D., Twining, W., Analysis of Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª ed., 2010 (Glosario), pp. 379-386.

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Tabla 2 PERTENENCIA A DISCIPLINAS Y COAUTORÍA

Procesalistas Número total de artículos (22)

Teóricos

Disciplina principal

Número total de artículos

Derecho Procesal Civil

17

Número total de artículos (13)

Número de artículos en coautoría

6/1 4/1 1/7

4

Derecho Procesal Penal35

4

1/4

0

Derecho Procesal Constitucional

1

1/1

0

Teoría del Derecho

1436

8/1 3/1 1/3

4

1

1/1

0

Derecho Laboral

2

2/1

1

Derecho Penal

2

1/2

1

Derecho Civil37

5

2/1 1/3

0

Derecho Comercial

1

1/1

0

Derecho Canónico

1

1/1

0

Autor no se autoidentifica con ninguna disciplina

2

1/2

0

Número total de artículos (15) Historia del Derecho

Dogmáticos (noprocesalistas)

Productividad individual. Número de artículos / cantidad de autor(es) que han escrito ese número de artículos34

34353637

34 Para

estos efectos se contabilizó solo al primer autor de cada artículo. la atención la baja producción de los especialistas de Derecho Procesal Penal de esta clase de textos. Las razones pueden ser variadas, yendo desde la preocupación por la publicación de textos más extensos que den cuenta del nuevo sistema procesal penal (como ya se indicó, se han publicado varios libros), como también que varios de los asuntos de los que ellos debieran hacerse cargo han sido asumidos por teóricos del derecho o penalistas. 36 En uno de los artículos se consideró la disciplina del segundo de los autores, ya que el primero es periodista. 37 Uno de los autores puede ser considerado tanto civilista como procesalista (es profesor de Derecho Civil y Derecho Procesal Civil). 35 Llama

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Los asuntos respecto de los cuales se refieren los artículos analizados pueden agruparse en distintas categorías. Usaré las de problemas conceptuales, problemas normativos, problemas empíricos y problemas metodológicos. En los problemas conceptuales es factible incluir los intentos por depurar el significado de algunos conceptos con los cuales habitualmente se opera en el contexto del Derecho Probatorio. En los problemas normativos se incluyen trabajos que precisan los alcances de formulaciones normativas del sistema jurídico, o bien, que plantean casos que admiten solucionarse de determinada manera. En los problemas empíricos se incluyen trabajos que proveen datos acerca de cómo operan o cómo se ven a sí mismos los tribunales de justicia, los abogados, etc. En los problemas metodológicos se consideran trabajos que dan cuenta de herramientas para validar formas de producción de conocimientos. Por cierto hay textos que se preocupan de problemas que calzan con más de una categoría. A tales efectos, para no operar con más de una categoría, se tiene en consideración el porcentaje del texto que se dedica mayormente a uno de ellos, siendo ese el que será indicado en la tabla que sigue. Tomando como grupos que abordan distintos problemas los procesalistas, los dogmáticos sustantivos y los teóricos (incluye a los historiadores) se pueden extraer los siguientes datos.38

Tabla 3 ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN Procesalistas

Dogmáticos sustantivos38

Teóricos

Conceptual

0

1

11

Normativa

22

12

1

Empírica

0

0

2

Metodológica

0

0

1

Enfoque de la investigación

La clase de problemas de los que se hacen cargo los textos académicos considera: a) Medios de prueba. Los asuntos refieren a cuestiones de admisibilidad, de iniciativa probatoria, del auto de prueba o de la resolución que recibe la causa a prueba y de algunas particularidades de los testigos, peritos y otros medios de prueba; b) Valoración de la prueba. El foco de atención está puesto en las inferencias que es válido realizar a partir de la prueba rendida. Así, por ejemplo, lo concerniente a la sana crítica se sitúa en esta categoría. Los problemas de la suficiencia de la motivación de la sentencia también se consideran aquí; c) Estándar de prueba y carga de la prueba; d) Otros. Aquí se consideran

38 En

esta categoría se incluyen los autores que no se autoidentifican con ninguna disciplina.

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textos que tratan de cultura, ética, etcétera, que no entran claramente en las categorías anteriores.

Tabla 4 PROBLEMAS PREFERENTEMENTE ABORDADOS EN LA INVESTIGACIÓN Procesalistas (%)

Dogmáticos sustantivos (%)

Teóricos e historiadores (%)

Medios de prueba

64

0

24

Valoración de la prueba

23

67

38

Estándar y carga de prueba

9

26

38

Otros

4

7

0

Problemas abordados

Las tablas que siguen se hacen cargo de las prácticas de citación tanto a un nivel micro como macro. Respecto de lo primero (tabla 5), se seleccionan seis artículos39 y se contabilizan las citas realizadas según autor40. Las tres tablas que a continuación se incorporan (nivel macro) dan cuenta de la clase de citas que realizan los procesalistas, los dogmáticos sustantivos y los teóricos. Se diferencia entre citas genuinas, de erudición o de compromiso. Asimismo, se considera la adscripción disciplinaria del autor citado, en el caso de que sean nacionales; en el caso de autores citados extranjeros no se hace dicha diferenciación. Se incluye, además, una fila para dar cuenta de textos cuya autoría es de no abogados y que tampoco escriben acerca de asuntos de derecho.

39  Los textos seleccionados corresponden a los artículos más recientes de los autores con mayor productividad en cada área. 40 El tamaño de la muestra es pequeño y no tiene pretensiones de representatividad. Las expectativas apuntan solo a ilustrar la clase de autores cuya citación es preferente.

Peter Winch (extranjerofilósofo) Larry Laudan (extranjeroprobatorista)

G.H. Von Wright (extranjero-filósofo)

Michele Taruffo (extranjero-probatorista)

Joseph Raz (extranjerofilósofo del derecho)

Michele Taruffo (extranjeroprobatorista)

Teóricos e historiadores Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba

Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de prueba penal

Dogmáticos sustantivos ¿Cómo se prueba la responsabilidad civil médica en la justicia chilena?

El estándar de convicción de la duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente

42 Para

como “procesalistas” a quienes cultivando el Derecho Procesal no han focalizado su producción de manera evidente en asuntos probatorios. ser calificado como “probatorista” es preciso que la obra que especialmente se considera en la comunidad de los abogados sea de Derecho Probatorio. En el caso de Larry Laudan su mayor producción es en filosofía de la ciencia, pero el conocimiento que de su obra tiene la comunidad de jueces y abogados refiere a cuestiones probatorias.

Mauricio Duce y Cristián Riego (procesalistas - probatoristas)

Carlos Pizarro (civilista)

Carlos Pizarro

Larry Laudan (extranjeroprobatorista)

Rodrigo Coloma (teórico del derecho - probatorista)

Rodrigo Coloma

Iván Hunter (procesalista probatorista)

Andrés Bordalí (procesal / constitucionalista)

Juan Montero (extranjeroprocesalista) Michele Taruffo (extranjeroprobatorista)

Hernán Corral (civilista)

Autor nacional más citado

Jorge Peyrano (extranjeroprocesalista)

Autor con más citas (3°)

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41 Entenderé

Mauricio Duce y Cristián Riego

Alex Stein (extranjeroprobatorista)

José Antonio Díaz (extranjero-procesalista)

Michele Taruffo (extranjero-probatorista)41

Rol y poderes del juez civil: Una mirada desde la eficiencia del proceso

Procesalistas

Andrés De la Oliva (extranjero-procesalista)

Autor con más citas (2°)

Juan Montero (extranjeroprocesalista)40

Autor con más citas (1°)

Las cargas probatorias dinámicas ¿Es indispensable darse toda esa vuelta?

Nombre artículo

4142

Tabla 5 REDES DE INFLUENCIA 48 [VOLUMEN XXIX - Nº 2

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Entenderé por citas genuinas aquellas que contribuyen a fortalecer las ideas planteadas en el texto. Los indicadores de que se trata de citas genuinas son: a) Se cita directamente el texto; b) Se problematiza el texto citado; c) Se adopta una posición respecto del texto; d) El punto de vista del autor citado constituye un presupuesto del análisis que se realiza; e) Se hace cargo de la idea del autor; y f) Se hace referencia a una frase o concepto utilizado por el autor o su obra. En todos los artículos se contabilizaron 826 citas genuinas, que representan el 38% del total. Entenderé por citas de erudición aquellas que comunican que el autor ha tenido a la vista un background amplio de lecturas y que lo que en los textos citados se dice puede ser tenido como un trasfondo de las ideas planteadas. Los indicadores de que se trata de citas de erudición son: a) Se utiliza la expresión véase o confrontar (cfr.) con miras a que el lector pueda obtener más información o profundizar en un asunto; b) Se alude a una obra o autor como el más importante o quién ha estudiado con mayor profundidad un tema específico; c) Se cita como respaldo de información enunciada en el texto. En todos los artículos se contabilizaron 1.083 citas de erudición, que representan el 50% del total. Entenderé por citas de compromiso aquellas que son utilizadas para fortalecer redes académicas o, en ciertos casos, para no correr riesgos ante los arbitrajes a los que se someterá el texto. Los indicadores de que se trata de citas de compromiso son: a) No se hace cargo de la idea del autor; b) Se alude genéricamente a la doctrina; c) Se indica “véase”, “a modo de ejemplo”, o “entre otros” (citas sustituibles); d) Se mencionan para dar sustento a opiniones generales o a ideas de conocimiento común en la disciplina; e) Se cita para corroborar información de público conocimiento, que no necesita respaldo. En todos los artículos se contabilizaron 266 citas de compromiso, que representan el 12% del total.

Tabla 6 PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS PROCESALISTAS Artículos de procesalistas

Citas genuinas

Citas de erudición

Citas de compromiso

Total

A sí mismo o a otros procesalistas chilenos

52 (15%)

108 (21%)

38 (25%)

198 (19.3%)

A no procesalistas chilenos

22 (6%)

36 (7%)

9 (6%)

67 (6.5%)

282 (79%)

368 (71.6%)

107 (69%)

757 (74%)

0 (0%)

2 (0.4%)

0 (0%)

2 (0.2%)

356 (100%)

514 (100%)

154 (100%)

1.024 (100%)

A autores extranjeros A no abogados Total

50

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Tabla 7 PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS DOGMÁTICOS SUSTANTIVOS Artículos de dogmáticos sustantivos

Citas genuinas

Citas de erudición

Citas de compromiso

Total

A sí mismo o a otros dogmáticos sustantivos

13 (6.5%)

28 (14%)

0 (0%)

41 (9%)

A no dogmáticos sustantivos

20 (10%)

22 (11%)

22 (71%)

64 (15%)

A autores extranjeros

169 (83%)

146 (73%)

9 (29%)

324 (75%)

1 (0.5%)

4 (2%)

0 (0%)

5 (1%)

203 (100%)

200 (100%)

31 (100%)

434 (100%)

A no abogados Total

Tabla 8 PRÁCTICAS DE CITACIÓN DE LOS TEÓRICOS DEL DERECHO Artículos de teóricos del derecho

Citas genuinas

Citas de erudición

Citas de compromiso

Total

A sí mismo o a otros teóricos chilenos

11 (5%)

25 (8%)

8 (10%)

44 (7%)

A los no-teóricos chilenos

24 (10%)

38 (12%)

11 (14%)

73 (12%)

A autores extranjeros

148 (62%)

174 (57%)

54 (67%)

376 (60%)

A no abogados

55 (23%)

70 (23%)

7 (9%)

132 (21%)

238 (100%)

307 (100%)

80 (100%)

625 (100%)

Total

III. Discusión. Algunas particularidades de la comunidad que estudia asuntos probatorios En la tradición del Common Law se cuenta con una disciplina (rama del derecho) específica que se hace cargo del campo de los problemas probatorios. Dicha práctica favorece un análisis sofisticado apto para dar cuenta de las particularidades de los recursos que se busca optimizar. En nuestra tradición aquello no ocurre aun cuando podría entenderse que, desde hace algún tiempo, se han dado pasos en esa dirección. Los textos que forman parte del corpus analizado –y, sobre todo las prácticas de citación– son indicativos de que podría estar constituyéndose una nueva comunidad. Sin embargo, aquello sería una conclusión muy apresurada.

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De los datos recogidos es posible extraer características de los saberes probatorios y de la comunidad de autores que los ha venido produciendo. Llamaré la atención en solo dos de ellas: la primera refiere a que la aludida comunidad cuenta con un nivel mediobajo de cohesión (ver tabla 1); y la segunda, que el enfoque adoptado en los textos se encuentra notoriamente determinado por la disciplina de origen de sus autores. La señal más clara de la escasa cohesión que habría entre los autores se extrae del elevado porcentaje de citación a autores extranjeros (74%), en comparación con lo que ocurre respecto de autores nacionales. El fenómeno se presenta tanto a nivel macro (tablas 6, 7 y 8) como a nivel micro (tabla 5). Tales prácticas de citación admiten interpretarse en términos de que lo que se produce a nivel local es muy insuficiente43 (da cuenta de una cantidad reducida de problemas) o carece de credenciales suficiente como para ser objeto de discusión (no satisface estándares cualitativos o de relevancia). Lo problemático de dicha constatación –sobre todo la segunda– es que el conocimiento producido a nivel local no estaría en condiciones de asumir una lógica incremental, esto es, cada uno puede comenzar nuevamente a discutir de un determinado asunto sin hacerse cargo de lo precedentemente dicho. La existencia de una comunidad altamente cohesionada no requiere andar repitiendo las cosas44 y puede situarse rápidamente en problemas de alto interés para los lectores. Esto le permite resolver varias cuestiones de detalle, lo que influye en una mejor disposición de los jueces y abogados a los efectos de dar un mayor uso a los textos a nivel de litigación. Las señales que, en cambio, apuntan hacia un nivel medio de cohesión refieren a la existencia de citas concordantes45 (en la tabla 5 aparece en cuatro ocasiones Michele Taruffo46, y en dos, tanto Larry Laudan como Juan Montero). Asimismo, hay niveles de coautoría que no serían bajos tomando en cuenta las prácticas de otras comunidades abocadas al estudio de problemas jurídicos (tabla 2). La coautoría refleja la existencia 43 Los recientes cambios en los procedimientos podrían explicar la escasez de textos nacionales a los que se hace referencia en las publicaciones estudiadas. Ante esta posibilidad se analizaron los datos recogidos únicamente en el período 2011-2014. Los porcentajes observados permanecieron prácticamente inalterados. Solo hubo una reducción de autores no abogados en el caso de los teóricos del derecho. 44 El asunto, por cierto, no atañe solo a juristas. André Gide en Le traité du Narcisse dice: “Todo ha sido dicho antes, pero dado que nadie escucha, tenemos que regresar y empezarlo todo otra vez”. Tomado de Gross, J., The Oxford Book of Aphorisms, Oxford University Press, Oxford (reimpresión), 2010, p. 1. 45 Wallerstein destaca que las disciplinas pueden ser entendidas como una cultura: “Habitualmente, los académicos que dicen pertenecer a un grupo disciplinar comparten con los otros miembros del grupo experiencias y contactos: han leído los mismos textos “clásicos”; participan de los mismos debates tradicionales, que a menudo son distintos de los de las disciplinas lindantes, tienen un mismo estilo y reciben recompensas por ello. Y si bien esa cultura puede modificarse con el tiempo –y de hecho así sucede–, si se hace un corte temporal de un período determinado, se aprecian modos de presentación que son valorados por los miembros de una disciplina y no por los de otra”. Wallerstein, I., “La antropología, la sociología y otras disciplinas dudosas”, en Wallerstein, I., Las incertidumbres del saber, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 141-142. 46 El caso de Michele Taruffo tiene, además, una particularidad. Sus textos son citados en 30 de los 50 artículos analizados. Es posible que el éxito se deba a su capacidad para operar en distintos ámbitos: Derecho Procesal italiano y estadounidense, epistemología, filosofía moral, etc. El título de un reciente congreso realizado en Girona da cuenta de ello: “Un jurista pluridisciplinar: en torno al pensamiento de Michele Taruffo”.

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de, al menos, pequeñas redes de colaboración al suponer un alto nivel de concordancia entre quienes redactan un texto47. Respecto del enfoque de la investigación, en la tabla 3 se advierte claramente una división de intereses entre los procesalistas y dogmáticos sustantivos, por una parte, y los teóricos, por la otra. Por cierto, aquello no debiera provocar mayores sorpresas. El problema es que aquello podría reflejar que el desarrollo va por carriles paralelos que no se alimentan recíprocamente. Esto ocurriría si los procesalistas y los dogmáticos sustantivos no usan las precisiones conceptuales de los teóricos y, a la vez, estos últimos no prestan atención a las interpretaciones de los primeros. A lo anterior se suma que en la tabla 4 se da cuenta que la disciplina de origen determina de manera relevante el tipo de problemas de los que cada autor se hace cargo48. Lo advertido, sin embargo, requiere ser matizado, pues no resultan infrecuentes las citas a miembros de otras comunidades de origen. En las tablas 6, 7 y 8 se advierte que los procesalistas no citan solo a procesalistas, lo que también aplica a dogmáticos sustantivos y a teóricos.

1. El Derecho Probatorio como un campo abierto y escasamente explorado Los estudios acerca de problemas de prueba no se han hecho cargo de ellos en toda su complejidad. A diferencia de lo que ocurre en varias disciplinas dogmáticas, un “Derecho Probatorio” excesivamente centrado en la identificación e interpretación de disposiciones normativas, resulta impotente para operar satisfactoriamente en el vasto campo de las decisiones factuales49. Lo que abogados y jueces buscan en los textos de los especialistas es un set de herramientas útiles para solucionar problemas prácticos respecto de los cuales las disposiciones del legislador suelen decir bastante poco 50. Como es de esperar, cuando los espacios quedan escasamente cubiertos por disposiciones normativas, se generan buenas 47 En nuestro país hay, además, experiencias de diálogo entre autores exponentes de distintas disciplinas jurídicas. Este es el caso de los Talleres de Estudios Probatorios que organizan en conjunto las universidades Alberto Hurtado y Diego Portales. La iniciativa lleva 5 versiones contándose entre sus participantes jueces, abogados y académicos con filiación en el Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Civil y Filosofía del Derecho. En el ámbito de la investigación puede hacerse notar, a modo de ejemplo, que en el proyecto al que se adscribe este trabajo se encuentra conformado por tres teóricos del derecho y tres procesalistas. Por cierto, estos ejemplos son absolutamente insuficientes como para sostener que estamos en presencia de una comunidad que dialoga con cierta regularidad. 48  Los procesalistas se centran preferentemente en lo que concierne a los medios de prueba. Los dogmáticos, en cambio, están más preocupados de los problemas de valoración. En el caso de los teóricos los estudios están más distribuidos, prestándole algo menos de atención a los medios de prueba. 49 Un amplio universo de problemas interpretativos de los cuales se hacen cargo los abogados que operan en distintas ramas del derecho se enriquecen al utilizarse saberes externos (por ejemplo, los penalistas cuando abordan el problema de la “locura” o “demencia”). En el caso del Derecho Probatorio aquello es mucho más frecuente. 50  La literatura es abundante. Un bastión en la defensa de la prueba libre fue Jeremy Bentham. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, E.J.E.A, Buenos Aires, Vols. I y II, 1971. Ver también Cohen, J., “Freedom of Proof”, en Twining, W., Stein, A., Evidence and Proof, New York University Press, New York, pp. 3-23. En contra, ver Stein, A., “Contra la prueba libre”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXVI, Nº 2, 2013, pp. 245-261.

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razones para buscar respuestas fuera de ellas. En ese escenario, las respuestas de adentro ganan en reconocimiento en la medida que no entren en tensión con otras disponibles afuera, las que se vislumbran útiles para operar en los procesos judiciales51. Así, en los textos debe prestarse atención a saberes y métodos de otras disciplinas52. Roger Park y Michael Saks, a partir del análisis de 10 revistas jurídicas norteamericanas reconocidamente influyentes, advierten un importante giro en el tipo de artículos sobre problemas probatorios que en ellas se publican. A comienzos del siglo XX, el 93% de los artículos eran doctrinales, esto es textos que describen y sintetizan disposiciones jurídicas, o bien que sugieren mejoras o reformas a la legislación (los saberes de otras disciplinas cumplen una función puramente auxiliar). A mediados de siglo, la cifra de textos doctrinales baja a 79%, para seguir reduciéndose a fines de la centuria llegando a solo el 20%53. Históricamente han sido los procesalistas quienes se han hecho cargo de un elevado número de problemas de prueba. Respecto de otros, han preferido guardar prudente distancia. Así las cosas, otras disciplinas jurídicas han ido asumiendo estos últimos como parte de su objeto de estudio54. Los asuntos respecto de los cuales los procesalistas se han replegado corresponden, por una parte, a cuestiones que son tratadas en los códigos de otras disciplinas55 y, por la otra, a asuntos en que la normativa vigente da indicaciones muy menores56. El fenómeno de la repartición del campo de los asuntos probatorios no es un fenómeno exclusivamente local57, ni se reduce a cultores de disciplinas solo jurídicas.58 51  Para la legitimidad de las decisiones judiciales no resulta indiferente la existencia de relatos alternativos de los historiadores, de los economistas, de los físicos o de los periodistas. 52 De otra manera resulta muy difícil, por ejemplo, hacerse cargo de lo que dicen los peritos o resolver satisfactoriamente problemas de credibilidad de testigos. 53 Park, R., Saks, M., “Evidence Scholarship Reconsidered: Results of the Interdisciplinary Turn”, en 47 Boston College Law Review, 2006, p. 952. 54 Por supuesto que hay también asuntos que los procesalistas tratan con bastante propiedad y respecto de los cuales, los externos no se inmiscuyen. 55  El caso más vistoso refiere al Código Civil que en uno de sus títulos trata de la “prueba de las obligaciones”. Es ilustrativo, además, que en los textos estudiados los procesalistas no se hayan ocupado, por ejemplo, de los problemas que atañen al proceso laboral, tal vez porque las disposiciones respectivas están en el Código del Trabajo. 56 Aquello se produce claramente respecto de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica o en los estándares de prueba, donde el legislador es muy parco. En cuestiones de admisibilidad, el legislador es mucho más pródigo y, en consecuencia, los procesalistas se sienten más a gusto. 57 En España, por ejemplo, es indudable la influencia de un grupo de filósofos del derecho (Perfecto Andrés Ibáñez, Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y algunos otros) en lo que refiere a varios asuntos de Derecho Probatorio. 58 Es interesante, por ejemplo, que Larry Laudan –un prestigioso filósofo de la ciencia– se haya convertido en un referente casi obligado en asuntos de naturaleza conceptual que atañen al estándar de prueba. Otra figura influyente desde el campo de la epistemología es Susan Haack, quien se ha ocupado principalmente del rol que es posible asignar a la verdad en asuntos de prueba, en el razonamiento probatorio y en la prueba

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El Derecho Procesal se muestra llano a que otros hablen acerca de asuntos de prueba, especialmente si se trata de problemas de naturaleza conceptual59 y, en una menor medida, si se abordan problemas de filosofía moral o política60. Las otras disciplinas dogmáticas no están preocupadas solo de lo que se dice en los códigos de los cuales están a cargo, lo que pareciera ser una señal de que, al menos algunos de sus cultores, no se sienten muy a gusto con la distinción fuerte –que suele darse entre nosotros– entre asuntos sustantivos y asuntos adjetivos61. Pese a ello, no parecen incomodarse con otros participantes, tal vez porque asumir todos los problemas probatorios les parece una carga demasiado pesada. Los teóricos, por su parte, eligen los problemas de los cuales se harán cargo sin que constituya un factor de preocupación de que los mismos sean abordados también desde otras perspectivas, ni que tampoco haya asuntos probatorios de los que ningún otro teórico se preocupe. La existencia de un espacio común con diversidad de participantes no es en absoluto preocupante. El Derecho Probatorio, en cuanto objeto de estudio, se empobrece si se le entiende como un repositorio de proposiciones acerca de disposiciones normativas62. La dogmática de la prueba no está en condiciones de neutralizar a la epistemología y a la filosofía moral provenientes “desde fuera” del ámbito jurídico63. Ambas parecieran encontrarse en buenas condiciones para producir respuestas útiles para la decisión de

científica. Una buena y reciente selección de sus artículos puede verse en Haack, S., Evidence Matters: Science, Proof, and Truth in the Law, Cambridge University Press, New York, 2014. Por su parte, para los problemas de credibilidad suele ser mucho más interesante lo que dicen los psicólogos que lo que dicen los juristas. 59 Hay libros que en su título incorporan la locución “epistemología jurídica”, lo mismo que congresos de especialistas. Hablar de “epistemología jurídica” es ambiguo, pues también da cuenta de problemas de conocimiento del derecho. Más allá de estos problemas, aquella comunica en el Derecho Probatorio cercanía con la epistemología general, en términos de contribuir a la reducción (control) de errores. Cfr. Laudan, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 23-25. 60 La buena acogida de otros saberes se ha visto potenciada con el retroceso de la prueba tasada en la fase de valoración de la prueba (unida a una mayor reticencia de los códigos a considerar inadmisibles ciertas pruebas). 61 Ya no es tan infrecuente que los dogmáticos en cuestiones sustantivas hagan también cursos en cuestiones adjetivas. Esto se da especialmente entre los penalistas que gustan hacerse cargo de cuestiones propias del proceso penal (como se sabe, la división entre lo sustantivo y lo adjetivo es mucho más tenue en otras tradiciones). 62 Entre nosotros no se ha producido una discusión intensa respecto de cuánto deben hacerse depender las soluciones a los problemas probatorios de lo que el legislador disponga y cuánto de la epistemología general. En la tradición del Common Law el asunto ha sido largamente, sobre todo, a partir de las propuestas de Jeremy Bentham (ver Twining, W., Theories of Evidence: Bentham & Wigmore, Weidenfeld & Nicolson, London, 1985, pp. 1-18) a quien se ha erigido como un paladín de la perspectiva de la desregulación y de la aplicación directa de criterios de validación epistémicos. El asunto, por cierto, permanece abierto (ver Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi e Diritto, 2008, pp. 15-34). Excluyendo posiciones que habrían de situarse en los extremos, la sola existencia de la discusión es indicativa de la utilidad de un diálogo fluido entre puntos de vista con un compromiso primordial con las reglas jurídicas, o bien, con la epistemología general. 63 Entre los anglosajones resulta más frecuente hacer una distinción entre problemas de reglas y problemas de lógica. El giro advertido en nuestro país implica prestar mayor atención a los problemas lógicos, los que son comunes a distintos espacios de la vida donde se opera con pruebas.

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los hechos en el proceso. La situación es distinta a lo que ocurre en campos en los que se dispone de construcciones teóricas que neutralizan lo que se dice, por ejemplo, desde la filosofía moral o la economía. El background de saberes y de métodos que potencialmente llegarán a pertenecer al Derecho Probatorio debiese incluir también proposiciones que para su justificación requieran enfrentar un proceso de validación cercano al esperable para las disciplinas científicas. El auge del sistema de la sana crítica, por ejemplo, implica que para enfrentar los problemas de valoración de la prueba sea menester explorar mecanismos que exceden con creces lo intuitivo o lo que es de “sentido común”64. Así, se busca establecer cortapisas a la discrecionalidad judicial (e indirectamente, a los argumentos de las partes) cuando lo que se dice entra en tensión con conocimientos científicamente afianzados, máximas de la experiencia y principios de la lógica 65. En un escenario de esa naturaleza la epistemología, entendida como una disciplina que establece condiciones de validación a los conocimientos –o a las actitudes doxásticas66– que se van produciendo, aparece como muy útil. De la epistemología podemos tener pistas acerca de qué es lo que cuenta como conocimiento científicamente afianzado, cuál es el valor que podemos asignar a las experiencias previas (o al sentido común) en espacios en los que la ciencia poco puede decirnos e, incluso, acerca de la lógica que es posible emplear en contextos como el de los procesos judiciales. Hay problemas difíciles de resolver al momento de hacer transferencias de contextos. Una epistemología que se hace cargo de lo que ocurre en el seno de comunidades científicas, o en la vida diaria de las personas, presenta algunas particularidades que es preciso observar cuidadosamente, cuando se opera en sede judicial. Aquello supone un desafío del que deben hacerse cargo los autores. Así, debe haber suficiente claridad respecto de los propósitos y de los conceptos, si no se quiere permanecer en un lugar que a algunos pudiera asemejarse a la Torre de Babel. Por cierto, aquello excede de lo pretendido en este texto, pero vale la pena estudiarlo.

IV. Conclusiones y proyecciones para el Derecho Probatorio a) Con miras a explicar el bajo uso de los textos de Derecho Probatorio –por parte de jueces y abogados– se analizaron prácticas de citación y, en menor medida, se identificaron temáticas y enfoques asumidos en artículos publicados en revistas

64 Entre

nosotros no se han producido discusiones respecto de las potencialidades que representa, por ejemplo, el Teorema de Bayes. Al respecto se ha producido una abundante literatura, principalmente en la tradición anglosajona. 65 Coloma, R., Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 2, 2014, pp. 673-703. 66 Ver Goldman, A., “A guide to Social Epistemology”, en Goldman, A., Social Epistemology. Essential Readings, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 11-14.

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indexadas. Se observó que la comunidad67 a cargo de la producción de saberes probatorios no concibe su trabajo como una empresa suficientemente colaborativa: sus aportes no son incrementales. Entre quienes abordan asuntos de prueba se advirtió una multiplicidad de perspectivas que en razón de bajos niveles de intercambio conspira en contra de la optimización de los recursos disponibles. b) Algunos procesalistas tienen dificultades (o escaso interés) en asuntos de valoración de la prueba en contextos distintos al de la prueba tasada. Por su parte, quienes no son procesalistas (especialmente los teóricos) tienen dificultades (o escaso interés) por esclarecer lo que dicen los códigos (admisibilidad, determinación de los hechos a probar, etcétera). En asuntos en que el legislador ha tomado posición mediante la dictación de reglas, la dogmática (de los procesalistas) provee de herramientas, por regla general, adecuadas. Para dirimir, en cambio, la manera en que se debe operar en asuntos más indeterminados, la filosofía moral (que resulta familiar a los teóricos del derecho) y la epistemología (cuyo dominio no se asocia a una disciplina específica) resultan de mucha utilidad. El encuentro de la dogmática con la epistemología y la filosofía moral debiese producir efectos muy positivos para la superación de los problemas anunciados68. Sin embargo, hasta el momento, los saberes que se generan en cada uno de esos campos no se conectan de una manera suficientemente estrecha, como para que lo que se diga en uno impacte sobre lo que se dice en los otros. Tales mundos aparecen como distantes, cuestión que podría ser consecuencia de la falta de propósitos comunes respecto de lo que cabe esperar del Derecho Probatorio (¿es posible una teoría general de la prueba?). Los consumidores de textos que se enfrentan en la cotidianeidad a problemas prácticos estarán mucho más dispuestos a usar los recursos optimizados que ofrecen los textos, en la medida que se resuelvan los mencionados desencuentros. c) Dos puntos no tratados en este texto y que merecen atención en el marco de lo que debiera hacerse para superar algunas de las insuficiencias del Derecho Probatorio, refieren a la carencia de un modelo conceptual y a los déficit en la formación de los futuros abogados. El vocabulario del Derecho Probatorio requiere precisiones, lo mismo que urgen modelos que apoyen la tarea judicial de adscribir conductas normativamente relevantes a los partícipes en los juicios69.

67 En su mayoría académicos de jornada completa o media jornada con formación doctoral y menores de 50 años. 68 Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi e Diritto, 2008, pp. 15-34. 69 Cuenta Larry Laudan, que su interés por lo que ocurría en el derecho fue originado por perplejidades acerca de lo que los tribunales querían decir al invocar la duda razonable, la que fue ampliándose a varias otras nociones utilizadas por abogados y académicos. Laudan, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 13-14.

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Entre los conceptos que requieren con urgencia de consensos interpretativos básicos (más allá de los legítimos disensos) pueden mencionarse, entre otros, “relevancia”, “peso probatorio”, “presunciones”, “estándar de prueba”, “carga de la prueba”, “hecho probado” y “medios de prueba”. Todos ellos además de una depuración conceptual requieren de la construcción de una estructura de relaciones recíprocas que permita visualizar qué implicaciones representa cada concepto respecto de los restantes70. La anunciada red conceptual atenuará los problemas de contradicciones, redundancias y lagunas que es usual se produzcan en las disposiciones (del legislador) y en las proposiciones normativas (de los juristas). Asimismo, facilitará la producción de explicaciones ante dudas frecuentes que son planteadas desde dentro y fuera del espacio de lo jurídico. Por último, contribuirá a fortalecer al Derecho Probatorio como disciplina responsable de la producción de conocimientos en el contexto de la adjudicación, capaz de enriquecerse con los aportes desde fuera del sistema jurídicos, pero a la vez, dispuesta a establecer barreras frente propuestas que no se hagan cargo suficientemente de las exigencias esperables respecto de los hechos que alcanzan el estatus de probados en los procesos judiciales. La educación de los futuros abogados debe hacerse cargo de los problemas de prueba. Aquello requiere ciertos cambios en la concepción que se tiene del proceso formativo. Hasta hace poco tiempo las facultades de derecho han eludido el problema sin grandes dificultades. Es previsible que en el corto y mediano plazo aquello no se sostenga. Un desafío para la comunidad de autores que abordan los problemas de prueba es la creación de materiales que resulten adecuados para enfrentar dicho desafío. Los nuevos textos, entre otras cosas, deberán hacerse cargo del entorno donde se producen los problemas de prueba. Los aprendizajes deberán ser satisfactorios en un escenario en que la autonomía disciplinar no permite hacer oídos sordos a lo que se produce “desde fuera”.

Bibliografía Alcalá-Zamora, N., Estudios de Derecho Probatorio, Universidad de Concepción, Concepción, 1965. Anderson, T., Schum, D., Twining, W., Analysis of Evidence, Cambridge University Press, Cambridge, 2ª ed., 2010. Bayón, J. C., “Epistemología, moral y prueba de los hechos: hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi e Diritto, 2008. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, E.J.E.A, Buenos Aires, Vols. I y II, 1971. Bourdieu, P., “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en Bourdieu, P., Teubner, G.. La fuerza del derecho, Universidad de los Andes y otras, Bogotá, 2000 Cohen, J., “Freedom of Proof”, en Twining, W., Stein, A., Evidence and Proof, New York University Press, New York, pp. 3-23. Coloma, R., Agüero, C., “Lógica, ciencia y experiencia en la valoración de la prueba”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 2, 2014.

70 Un ejemplo de ello son los conceptos fundamentales de Kelsen (el concepto de sanción determina lo que es el concepto de delito, este último, el de responsabilidad y así, sucesivamente).

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2016] de Derecho PAMELA PRADO LÓPEZ: LA INOBSERVANCIA AL DEBER 59 Revista Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 DE COLABORACIÓN… Páginas 59-83

La inobservancia al deber de colaboración del acreedor en el derecho chileno: un caso de incumplimiento contractual Pamela Prado López*1 Resumen

Es usual que las partes de un contrato deban cooperar para que las obligaciones puedan ser cumplidas. En este trabajo postulamos que un análisis técnico adecuado, supone reconocer que la colaboración del acreedor se erige como un deber secundario o funcional de conducta al interior del contrato, cuya inobservancia constituye un incumplimiento contractual, permitiendo a la contraparte el ejercicio de los remedios contractuales que le franquea la ley. Colaboración del acreedor – deberes secundarios de conducta – incumplimiento contractual

Breach of the duty of cooperation of the creditor in Chilean law: a case of breach of contract Abstract

It is common for parties to a contract must cooperate so that the obligations can be met. In this paper we postulate that proper technical analysis, means recognizing that cooperation creditor stands as a secondary or functional duty of conduct within the contract, breach of which constitutes a breach of contract, allowing the counterparty exercise of contractual remedies. Cooperation creditor – secondary duties of conduct – breach of contract

* Doctora en Derecho, Universidad de Chile. Académica Escuela de Derecho Universidad de Valparaíso. Correo electrónico: [email protected]. Este trabajo se basa en una parte de la Tesis doctoral titulada “La colaboración del acreedor en los contratos civiles, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno”, y que a la fecha se encuentra publicada por la Editorial Thomson Reuters- La Ley, Santiago de Chile, 2015. Este estudio se enmarca en el Proyecto Fondecyt Inicia Nº 11140155. Artículo recibido el 28 de noviembre de 2014 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Introducción

E

n las relaciones contractuales es habitual que las partes deban cooperar para que las prestaciones puedan ser cumplidas. De manera más concreta, se ha entendido que en múltiples ocasiones el acreedor tiene el deber de colaborar; así, un caso típicamente citado por los autores extranjeros es la recepción del pago de una obligación de dar que se le ofrece por el deudor, de manera tal que si el acreedor no recibe dicho pago, el primero no podrá liberarse del vínculo obligatorio1. Pero fuera de este, hay una serie de situaciones en que las partes deben colaborar, por ejemplo si se contrata a un artista para que confeccione una pintura del mandante y este no concurre a posar, o no le entrega las fotografías que desea que se utilicen para tal efecto; o bien, se encarga a un mecánico la reparación de un automóvil y luego no se pone a disposición para que lo repare. Hay que agregar a aquellos contratos en que atendida su mayor complejidad, la colaboración entre las partes se requiere durante toda su ejecución. Esta necesidad de que las partes cooperen o colaboren en las relaciones contractuales ha sido recogida de diversas formas por legislaciones extranjeras más recientes y por el derecho uniforme, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico que guarda silencio. De consiguiente, el objetivo de este trabajo es evidenciar que, a pesar de que el derecho civil chileno no consagre en forma expresa a la colaboración del acreedor, es posible argumentar dogmáticamente que en determinados grupos de casos, tal colaboración del acreedor constituye un deber dentro de la relación jurídica contractual, de tal suerte que su inobservancia produce consecuencias jurídicas tanto para el acreedor como para el deudor contractual.

II. Un criterio ordenador a propósito de la estructura del contrato 1. Preámbulo Nos parece necesario introducir como un elemento de análisis relevante, la diferenciación entre obligaciones primordiales y deberes secundarios, funcionales o de conducta al interior del contrato, con la finalidad de proponer que la colaboración del acreedor participa de la segunda de dichas calidades. En ese orden, aplicaremos esa diferenciación en el ambiente del contrato bilateral, porque se trata de aquella convención que mayormente se acuerda en el tráfico jurídico, además de erigirse como el modelo contractual por antonomasia en el derecho de contratos.

1 Medicus,

D., Tratado de las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 198 ss.

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2. La distinción entre obligaciones primordiales o principales y deberes secundarios o funcionales de conducta Nos situaremos en el contrato bilateral, como hemos indicado, atendido que es el que mayoritariamente se utiliza en el tráfico jurídico2. Sin perjuicio de ello, hay que precisar que la figura de la colaboración del acreedor también se puede presentar en los unilaterales, de modo que algunas de las conclusiones a que arribemos serán aplicables a estos. En efecto, pensemos en el caso de aquellos contratos en que el deudor está obligado a restituir la cosa objeto de la convención y el acreedor no coopera recibiéndola, o no lo hace en forma oportuna, generando mayores gastos de mantención al deudor, como en un depósito o en un comodato; o en contratos en que el deudor debe cumplir con una obligación de dar, como el donante de donación irrevocable, en que el donatario rechaza la tradición a que el donante se ha obligado. Ahora bien, en lo que refiere al contrato bilateral debemos hacer una primera constatación, y es que cuando nuestra doctrina más tradicional afronta su estudio, la tendencia es analizarlo a propósito de lo que se ha denominado la teoría general del contrato3, para luego centrarse en el estudio de algunos contratos bilaterales en particular; en este último caso, el esquema que se sigue usualmente es identificar a la o las obligaciones que asumen cada uno de los contratantes. Sin embargo, esta mirada al contrato bilateral se aleja de su funcionamiento práctico, entre otras razones, porque se pasa por alto la íntima vinculación que, de ordinario, se produce entre todas las obligaciones que nacen del acuerdo4, obviando así un examen sistémico y, por tanto, realista del contrato bilateral. Esta rígida estructura contractual con que se suele abordar al contrato sinalagmático, supone que se encuentra perfectamente determinada la calidad de deudora o acreedora de cada parte desde el inicio de la relación jurídica, para ello solo se consideran las obligaciones más características de cada contrato, sin tomar en consideración lo que ocurra durante la vigencia del mismo. Pero la contratación contemporánea no siempre obedece de manera tan prístina a este esquema, pues en el contrato se difuminan las calidades de deudor y acreedor que ostentaría cada parte, desvanecimiento que se produce, fundamentalmente, debido al contenido del mismo5, entendiendo por contenido del contrato, como dice Díez Picazo,

2 Colin, A. y Capitant, H., Curso elemental de derecho civil. Teoría general de las obligaciones, Reus S.A., Madrid, 1987, p. 725. 3 López, J., Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 80. Alessandri, A., De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 18. 4 Salvo cuando se reconoce que las obligaciones de una parte están interrelacionadas con las de la otra, para efectos de justificar lo que se ha venido en denominar “efectos particulares de los contratos bilaterales”. Así, López, J., cit., pp. 411-412. 5 Terminología muy utilizada, como se corrobora de lo que establece el artículo 2 del Código Europeo de contratos de la Academia de Pavía, que dispone: “Autonomía contractual. 1. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, dentro de los límites de impuestos por las reglas imperativas, las buenas costumbres y el orden público, tal y como vienen definidos en el presente Código, en el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unión europea, siempre que no persigan

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a “la composición misma del contrato, su sustancia más íntima y entrañable”6, por ello es que el verdadero contenido contractual está constituido por las reglas de conducta. Los contratantes más que declarar una voluntad “se comprometen”; los poderes y deberes son los efectos del contrato, el contenido del contrato es la formulación, la regla que establece o estatuye estos deberes y estos poderes7. Así, es posible identificar el contenido del contrato con la reglamentación contractual, esto es, con las reglas de conducta y “cualesquiera otras determinaciones jurídicamente relevantes contenidas en las cláusulas contractuales”8. En esa línea, nos parece que para determinar de forma apropiada el contenido del contrato es posible recurrir a la distinción entre obligaciones principales o primordiales de la convención, y deberes que tienen un carácter funcional, en tanto permiten que las primeras se obtengan. Esta diferenciación de los roles que cumplen las diversas prestaciones al interior del contrato no es nueva, como se evidencia de los postulados de la doctrina, especialmente europea. En efecto, ya sea a propósito del estudio del alcance de la relación obligatoria, de los efectos de la buena fe, u otros tópicos, los autores han intentado resolver el problema de la extensión de los deberes del deudor y, luego, llevar a cabo una sistematización de estos. Con todo, se trata de un esquema que no ha tenido mayor acogida en la doctrina nacional más clásica, con alguna excepción9. Entre los juristas extranjeros es reiterada la alusión a esta estructura contractual. Así, se ha distinguido, de acuerdo con el criterio de la exigibilidad en juicio, entre: obligaciones integrativas instrumentales, y obligaciones integrativas primarias, que tienen una finalidad auxiliar, pero con existencia propia, y, por tal razón, que son exigibles por sí mismas10. Las primeras se caracterizarían porque están estrechamente vinculadas a la prestación debida y, como tales, no pueden separarse de ella bajo ningún respecto, como la obligación de custodia que tiene el deudor de obligación de entrega de una cosa debida11. Las segundas serían obligaciones primarias con el carácter de auxiliar por sí y que, por consiguiente, son exigibles por sí mismas, como el caso de la obligación de denuncia de defectos en los materiales suministrados en el contrato de arrendamiento

únicamente el fin de perjudicar a otros”. Rogel, C. (coordinador), Código europeo de contratos. Libro I: De los contratos. Libro II, Título I: De la compraventa, Editorial Reus S.A., Madrid, 2009, p. 9. 6  Díez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial. I Introducción Teoría del contrato, Civitas, Thomson Reuters, Madrid, 2009, pp. 448-449. Agrega que la doctrina tiende a pensar que el contenido son las obligaciones contractuales, pero la denominación de “obligaciones contractuales es equívoca, pues se entiende por ello al menos tres cosas: deberes contractuales; la correlación entre los deberes contractuales y el poder contractual de la otra; y la totalidad de la relación jurídica, con todos los deberes y poderes del contrato”. 7 Díez Picazo, L., cit., p. 450. 8 Martínez de Aguirre, C., en Cámara, S. (coord.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, p. 439. 9 Entre dichas excepciones, Ducci, C., “La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual”, en Tavolari, R. (coord.), Doctrinas esenciales de derecho civil. Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pp. 495-496. 10  Betti, E., Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1969, pp. 106-108. 11 Betti, E., cit., pp. 107-108.

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de obras12. Hay autores que hablan de “deberes agregados”, como la variable del deber de información que, según Hedemann, acompaña a muchas relaciones de crédito y que viene exigida por la buena fe; un ejemplo es la rendición de cuentas en el mandato que, a la vez, constituiría un caso especial de deber de información; también el abono de gastos, que sería un fenómeno concomitante con la liquidación de la relación obligatoria13. Entre los casos que se reconocen como manifestación de estos deberes particulares de conducta se ha identificado a aquel según el cual “el acreedor está obligado, al menos en tanto el deudor tenga en ello un interés digno de protección, a no impedir la prestación del mismo, y a hacerla posible en tanto esta dependa de él”14, coherente con el planteamiento de este trabajo. La doctrina española es especialmente prolífica en esta clase de análisis, especialmente al estudiar el contenido de la relación obligatoria, a la que se adicionan no solo deberes sino también cargas, así en la situación jurídica del deudor es posible identificar tanto al deber o deberes primarios como deberes accesorios15.

12 Betti, E., cit., p. 108. Con todo, hay que advertir que Betti no le confiere mayor relevancia a este tipo de distinciones, que califica de extrínsecas. pp. 105-106. 13 Hedemann, W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1958, pp. 51-54. En línea similar, Von Thur comenta que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el principio de la buena fe en varias direcciones, y a vía ejemplar menciona la creación de particulares deberes de conducta que se despliegan tanto en la “preparación de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la cooperación eventualmente necesaria de ambas partes y a la consideración que según la equidad puede cada parte esperar de la otra en semejante relación. Von Thur, A., Tratado de las obligaciones, Editorial Comares S.L., Granada, 2007, p. 154. 14 Von Thur, A., cit., p. 155. A su turno, en lo que respecta a la posición de la parte deudora, ella efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una prestación a otra persona, que sería “el deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género, es el deber de realizar la prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel comportamiento en que la prestación consiste”. 15 Díez Picazo, L., “El contenido de la relación obligatoria”, Separata, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, en Anuario de derecho civil, fasc. II 1964, pp. 258 y 353. En lo que respecta a la posición de la parte deudora, Díez Picazo agrega que efectivamente aparece primeramente como un deber de realizar una prestación a otra persona, que sería “el deber central y primario del deudor, sobre esto no cabe duda de ningún género, es el deber de realizar la prestación, es decir, el deber de desplegar aquella conducta o aquel comportamiento en que la prestación consiste”. Pero además, hay ciertos deberes accesorios o secundarios encaminados a proporcionar al acreedor un bien económicamente valioso para que se vea satisfecho su interés, que pueden ser de la más variada naturaleza, a veces son de origen legal; otros de carácter convencional; pueden emanar de los usos de los negocios; o bien, derivados de la buena fe. Adiciona que algunos de ellos pueden formar parte de la misma prestación primaria, si no alcanzan a adquirir entidad suficiente; y otros adquieren independencia de la prestación principal, erigiéndose como una nueva prestación de naturaleza accesoria que, de infringirse, dará lugar a una situación de cumplimiento imperfecto. pp. 361-362. Similar a este análisis, García, M., Lecciones de derecho civil II. Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hills, Madrid, 1995, pp. 439-440. Albaladejo, M., Derecho civil II. Derecho de obligaciones, Edisofer S.L., Madrid, 2004, p. 33. Morales, A., Incumplimiento y lucro cesante, Civitas, Madrid, 2010, p. 88. Este último refiere a la existencia de diversos tipos de deberes que integran la relación obligatoria, distinguiendo entre deberes de prestación y deberes de protección o de cuidado; los primeros son los que tienen por finalidad la satisfacción del interés en la realización o cumplimiento del contrato.

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Entonces, un criterio ordenador y orientador acerca del contenido del contrato que tiene directa incidencia en la determinación de los deberes de conducta a que se someten las partes16, es sustentar que la estructura contractual está constituida tanto por prestaciones principales a que estas se comprometen como por otros deberes de carácter funcional que permiten que las prestaciones principales se obtengan. Las prestaciones principales o primordiales del contrato son aquellas que efectivamente los contratantes persiguen obtener, son la razón por la que han concluido la relación contractual, en tanto que los deberes secundarios de conducta son de naturaleza funcional, pues tienen por objeto que las prestaciones principales se cumplan, de modo que se obtenga el fin último perseguido por el contrato. Por tanto, nuestro postulado es que el deber de colaboración del acreedor constituye un deber secundario o funcional, ya que permite a las partes obtener el cumplimiento de las principales prestaciones del contrato. La característica especial que este presenta, empero, es que se trata de un deber secundario o funcional que tiene por finalidad que el otro contratante pueda, a su turno, ejecutar sus prestaciones principales o primordiales, como se verá a continuación.

III. Apuntes sobre la naturaleza de la colaboración del acreedor en el derecho civil 1. Respecto del propósito de analizar la naturaleza jurídica de la colaboración del acreedor Resulta esencial dar un vistazo al problema de la naturaleza de la colaboración del acreedor, no solo porque se trata de un aspecto imposible de soslayar en cualquier estudio de este carácter, sino muy especialmente porque los autores foráneos han transitado entre dos opiniones: o es una carga contractual, o constituye un deber al interior del contrato. Adoptar una u otra posición repercute directamente en las consecuencias derivadas de su inobservancia. Nuestra opinión, como hemos anticipado, es que la colaboración del acreedor es un deber secundario o funcional al interior del contracto.

2. El derecho extranjero y uniforme: una mirada panorámica Como hemos indicado, la colaboración del acreedor no constituye una figura reciente, por el contrario, los juristas extranjeros le han dado una gran relevancia, especialmente en lo que refiere a las consecuencias que se producen si el acreedor no despliega dicha cooperación. La doctrina foránea, en especial la europea, además de aproximarse a la colaboración del acreedor a propósito de temáticas generales, ha elaborado varios estudios

16 Con

esta estructura no se descarta, por cierto, el mayor alcance que hoy se reconoce a la relación obligatoria, en tanto en virtud de esta no solo se imponen deberes de conducta a las partes, sino también “la garantía, a cargo del deudor, de satisfacción de un determinado interés del acreedor; es decir, la garantía de ese resultado”. Morales, A., La modernización del derecho de obligaciones, Civitas, Madrid, 2006, p. 19.

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cuyo preciso objeto es analizarla. De estos estudios interesa resaltar que no hay consenso acerca de la naturaleza jurídica que tiene dicha colaboración. En efecto, hay aquellos que sustentan que la cooperación del acreedor constituye una verdadera obligación, como es el caso de Falzea, de modo que además de los efectos propios de la mora del acreedor, se permite al deudor exigir al acreedor su cumplimiento, y si este no cumple, se genera un caso de incumplimiento contractual17. Para otros, en cambio, constituye siempre una carga contractual, como es la opinión de Cattaneo, que aunque reconoce que es un fenómeno muy frecuente, su inobservancia solo generaría mora del acreedor18. También de carga la califica Cabanillas Sánchez19. En un tercer grupo, se sitúan aquellos autores que tienen una opinión matizada, esto es, que atendida las circunstancias, a veces tiene la naturaleza de carga y otras de deber al interior de la relación obligatoria, como Caballero Lozano20 y Lamarca21. Los postulados de la doctrina europea han llevado, además, a un paulatino reconocimiento a la figura de la colaboración o cooperación del acreedor, tanto por algunas legislaciones como por el derecho uniforme. En lo que toca a los derechos internos, la tendencia ha sido reconocer en forma progresiva la necesidad de que el acreedor colabore o coopere con el cumplimiento del deudor, especialmente al reglamentar la mora creditoris. Así, en forma incipiente se aprecia la importancia de la colaboración del acreedor en el CC italiano de 1942, la que se encuentra tratada a propósito de la mora del acreedor en el art. 1206, en la norma siguiente se regulan los efectos de la mora22. 17 Falzea,

A., Angelo, La’ oferta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffré, Milán, 1947, pp. 77 s. G, La cooperazione del creditore all’adempimento., Dott. A. Giuffre-Editore, Milán, 1964,

18 Cattaneo,

pp. 27 s. y 47. 19  Para Cabanillas, la colaboración del acreedor constituye una carga contractual de aquellas que denomina heterónomas, distinguiendo entre la carga de facilitación de la liberación del deudor, y la de colaborar para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., Las cargas del acreedor en el derecho civil y mercantil, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1988, pp. 72 ss. y 204 ss. 20 “Lo que no nos parece tan seguro que, a tenor de lo expuesto, es que la cooperación del acreedor al cumplimiento sea una auténtica carga que acompañe al derecho al crédito. A nuestro entender, calificar de carga la conducta del acreedor antes citada supone un olvido del interés del deudor en la obligación, que no por ser de menos rango queda desprotegido. La cooperación del acreedor al cumplimiento es una conducta también en interés del deudor, ya que a este no le es indiferente cumplir o no su obligación. En este sentido, la falta de cooperación no queda sin sanción como sucedería de ser una carga en sentido técnico; antes bien, el ordenamiento prevé la mora creditoris y la consignación judicial –figura de la que no está del todo ausente la idea de ejecución coactiva– como medidas tendientes a neutralizar los efectos negativos de la inobservancia de dicha carga. Si el acreedor no coopera, no solo no deja ocioso su crédito sino que también perjudica los justos derechos y expectativas del deudor. La libertad que tiene el acreedor de verificar la carga solo se entiende en el caso que nos ocupa si consideramos que el deudor es también libre de cumplir su obligación”. Caballero, J., La mora del acreedor, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 127. 21 Lamarca, A., El hecho del acreedor y la imposibilidad de la prestación, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2001, p. 64. 22 Art. 1206. Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l’obbligazione (att. 160). Art. 1207. Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (1256 e seguenti, 1673). Non sono più dovuti gli interessi né i frutti

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El CC portugués de 1966 sigue esta misma tendencia de positivar a la colaboración dentro de la regulación de la mora creditoris23. En otras legislaciones no hay mención expresa a la colaboración del acreedor, como en el BGB, sin embargo, la reforma del 2001 modificó el §241, incorporando un párrafo (2)24, que agrega a la relación obligatoria el respeto de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte, de manera que la noción amplia de colaboración del acreedor, que se manifiesta en una gran variedad de comportamientos que este debe desplegar, emerge como un deber dentro de la relación contractual, como ha admitido la doctrina más autorizada25, lo que queda corroborado por la también amplísima norma contenida en el § 280, sobre resarcimiento de daños por incumplimiento de un deber26. Algo similar es posible predicar en el ámbito latinoamericano. A vía ejemplar, el CC peruano de 1984 no trata en forma expresa a la colaboración del acreedor, pero se infiere del art. 1155 referido a las obligaciones de hacer que regula la imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor27; también se le aprecia respecto de las obligaciones de dar a propósito de la teoría del riesgo en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto, art.1138, regla tercera, pues de esa norma se colige la necesidad de que el acreedor concurra a la entrega de la cosa que le ofrece su deudor28; a la vez, que el

(820) della cosa che non siano stati percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora (1224) e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. Gli effetti della mora si verificano dal giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata valida con sentenza passata in giudicato (Cod. Proc. Civ. 324) o se è accettata dal creditore. 23 Artículo 813, “O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação. 24 La norma dispone: “§241 Deberes de la relación obligatoria. (1) En virtud de la relación obligatoria el acreedor está legitimado para reclamar una prestación del deudor. La prestación puede consistir también en una omisión. (2) La relación obligatoria, de acuerdo con su contenido, puede obligar a cada parte a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte”. 25 Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., Markesinis, B., Unberath, H., Jonhston, A., The german law of contract. A comparative, traitase., Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon, p. 128. 26 Aunque algunos autores, al analizar la incorporación del § 241 (2), hablan de deberes de protección, en oposición a los deberes de prestación, incluyen tanto deberes de acción como de omisión, todos estos permiten el cumplimiento de los deberes principales, así, quedarían incorporados deberes como los de información, de denuncia, de orientación, de asesoramiento, de advertencia, de revisión, etc. Ehmann, H., y Sutschet, H., Modernización del derecho alemán de obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 107. 27 Art. 1155 que establece: “Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, este hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor”. 28 Art. 1138 “Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto. Nº 3 Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor”.

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art. 1338 regula la mora del acreedor29. Hay que destacar que la norma que sigue establece la indemnización que debe el acreedor a su deudor, debido a los daños que ocasione a este el retraso del acreedor. Con todo, si bien existe una relación entre la colaboración del acreedor y la figura de la mora creditoris, nos parece que esta última figura aborda solo un aspecto de la colaboración del acreedor, y más específicamente de su inobservancia, ya que únicamente refiere a las consecuencias derivadas de dicha inobservancia en el plano del destino de la o las obligaciones que el deudor no pudo cumplir íntegra y oportunamente debido a que el acreedor no cooperó, y no pone énfasis en la configuración de un incumplimiento contractual para el acreedor en caso que no colabore, debiendo hacerlo. Volveremos acerca de este punto. En el derecho uniforme, la colaboración que deben prestar las partes en el contrato se encuentra expresamente reconocida en algunos instrumentos normativos. Entre ellos, el art.5.1.3 de los Principios de UNIDROIT que establece: “cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”30. Los comentarios a los Principios expresan que hay dos manifestaciones de la cooperación: la primera se refiere al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte; y la segunda, una cooperación activa entre los contratantes31. En el art. 1:202 de los PECL se consagra el deber de colaboración, en los siguientes términos: “Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos”. A diferencia de los Principios de UNIDROIT, aquí derechamente se califica a la colaboración como un deber que emana del contrato. En los comentarios de los PELC se destaca que este deber incluye el de permitir que la otra parte cumpla con sus obligaciones para así obtener los frutos de la prestación pactada en el contrato, lo que explica especialmente mediante el siguiente ejemplo: “Ejemplo 1: S, que se encuentra en Hamburgo, acuerda vender mercancías a B, que se encuentra en Londres, a un precio pactado en Hamburgo. B no designa qué buque deberá transportar las mercancías. Ello constituye un incumplimiento de las obligaciones de B derivadas del contrato de compraventa y también infringe este artículo, porque impide que S cumpla su obligación de embarcar las mercancías y que obtenga el precio pactado en el contrato. S queda liberado de su cumplimiento conforme al art. 8:101 (3) 29 Art.

1338: “El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación”. 30 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, International Institute for the Unification of Private Law, Roma, 2007. p. 150. 31 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, cit., p. 136. Los comentarios ilustran con los siguientes ejemplos: 1. A, después de haber celebrado con B un contrato para la entrega inmediata de cierta cantidad de petróleo, compra de otra fuente todo el petróleo disponible en el mercado. De esta forma, A obstaculiza el cumplimiento de la obligación de B, lo que es contrario al deber de cooperar entre las partes. El segundo ejemplo es que A, galería de arte del país X, compra una pintura del siglo XVI a B, que es un coleccionista privado del país Y. El cuadro no puede ser exportado del país Y, sino por medio de una autorización especial y el contrato establece que es obligación de B obtenerla. Sin embargo, B carece de experiencia en la realización de estos trámites, por lo que se ve en serias dificultades para obtener la autorización, mientras que A tiene amplia experiencia es este tipo de solicitudes; en este caso, y a pesar de lo que establece el contrato, es razonable esperar que A brinde alguna cooperación a B.

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y puede poner fin al contrato y obtener una indemnización por daños y perjuicios”32. Es decir, por las circunstancias del caso que se exponen, es posible visualizar dos grupos de efectos derivados de su infracción: el primero, que no se cumplirá la obligación por S, pues no ha podido hacerlo debido a la inobservancia de la colaboración debida por parte de B, por lo que S queda liberado del cumplimiento de su propia obligación para con B; pero además, como se ha incumplido el deber de colaboración, S podrá poner fin al contrato y demandar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento de B. En suma, la inobservancia del deber de colaboración constituye un incumplimiento contractual que permite a la contraparte valerse de los remedios que el ordenamiento jurídico le proporciona, lo que estará supeditado a que se reúnan los requisitos que establece la ley en cada caso. Un tratamiento análogo referido a los contratos de servicios, encontramos en los Principles of european law on services contracts –PELSC–, art.1:104, sobre deber de cooperación33. Es interesante destacar que en esta norma hay una mayor variedad de manifestaciones del deber de cooperación, acorde con la naturaleza de los contratos que se regulan, por ejemplo: el cliente debe proporcionar la información que ha sido solicitada por el proveedor para que este pueda cumplir; se debe suministrar las instrucciones que el proveedor requiera para proveer el servicio; si es necesario, existe el deber de obtener los permisos y licencias requeridas para que el proveedor pueda ejecutar el contrato. Se resalta, además, que en caso de que el cliente no cumpla con este deber de cooperación y ello provoca daños al proveedor, este puede obtener el resarcimiento de los perjuicios.

32 Lando. O. y Beale, H., Principios de derecho contractual europeo. Partes I y II. Trabajos de la Comisión de derecho contractual europeo, 2003, p. 158. 33 (1) The duty under Article 1:202 PECL (Duty to Co-operate) requires in particular: (a) (a) the client to answer reasonable requests by the service provider for information in so far as this is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract; (b) (b) the client to give directions regarding the performance of the service in so far as this is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract; (c) (c) the client, in so far as the client is to obtain permits or licenses, to obtain these at such time as is reasonably necessary to enable the service provider to perform the contract; (d) (d) the service provider to give the client a reasonable opportunity to determine whether the service provider is performing the obligations under the contract; and (e) (e) the parties to co-ordinate their respective efforts in so far as this is reasonably necessary to perform the contract. (2) (2) If the client fails to perform the duties under subparagraph (1) (a) or (b), the service provider may either withhold performance under Article 9:201 PECL (Right to Withhold Performance), or base performance upon the expectations, preferences and priorities a person in the same situation as the client may reasonably be considered to have, given the information and directions that have been gathered, provided that the client is warned in accordance with Article 1:110. (3) (3) If the client fails to perform the duties under paragraph (1) causing the service to become more expensive or to take more time than agreed upon in the contract, the service provider is entitled to: (a) damages for the loss the service provider sustained as a consequence of the nonperformance; and (b) an adjustment of the time of performance that is required for the service”. Este mismo deber se desarrolla luego, en los artículos 2:102, 3:102 y 5:103, aunque en verdad el deber de colaboración se encuentra ínsito en prácticamente la totalidad de las disposiciones de los PELSC.

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En forma consecuencial, el art. 1:104 del Libro III del MCR, sobre obligaciones y derechos contractuales, recoge el deber de cooperación en términos análogos a los PECL34. Hay, sin embargo, alguna crítica al establecimiento de esta norma en el MCR35, pues se afirma que la amplitud de este deber general de cooperación oscurecería la primacía que indudablemente aún se le reconoce a la autonomía privada, agregado al hecho de que a lo largo del mismo MCR hay otras manifestaciones de dicho deber de cooperación, como lo dispuesto en el art. III 1:103 sobre deberes derivados de la buena fe, o los que emanan de un cambio de circunstancias, art. III 1:110. Efectivamente, hay que admitir que la amplitud de las normas anotadas, especialmente la primera de ellas, conlleva el peligro de conferirle al deber de cooperación un alcance extensísimo, como a la buena fe, oscureciendo con ello su sentido y alcance, de ahí la necesidad de perfilar al deber de colaboración en términos más concretos, como es el planteamiento contenido en este trabajo. Por su parte, también los “Acquis principles” establecen en el Capítulo 7 sobre Cumplimiento, el deber de cooperación36.

3. La colaboración del acreedor en el contrato en la doctrina nacional La doctrina chilena se ha aproximado en muy contadas ocasiones a la idea de colaboración o cooperación del acreedor; los autores se han limitado a mencionarla, omitiendo un estudio sistemático de la misma. En efecto, se la ha analizado en forma muy escueta, por ejemplo, a propósito de la mora del acreedor, que se suele ubicar luego de la mora del deudor –y ambas con ocasión del estudio de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual–; en este caso se citan como normas fundamentales los arts. 1548, 1680 y 1827 del CCCh. Los autores que siguen este patrón acostumbran identificar como una típica manifestación el caso en que el acreedor no recibe el pago ofrecido por el deudor –por ejemplo, si no concurre al lugar acordado en que tal pago se llevaría a cabo–37. En la misma línea, aunque con alguna mayor profundidad, el análisis de Rodríguez Grez, que sitúa a la colaboración del acreedor en las que denomina “causales de eliminación del factor de imputación”, entre las que menciona a la fuerza

34 “III.- 1:104: Co-operation. The debtor and creditor are obliged to co-operate with each other when and to the extent that this can reasonably be expected for the performance of the debtor’s obligation”. 35 Eidenmuller, H., Faust, F., Grigoleit, H., Jansen, N, Wagner, G., Zimmermann, R., “El marco común de referencia para el derecho privado europeo”, en Anuario de derecho civil, Madrid, NºLXII, fasc. IV, 2009, pp. 1488-1489. 36 Art. 7:104 Deber de cooperación. Deudor y acreedor deben cooperar entre sí con el alcance que quepa razonablemente esperar en el cumplimiento de una obligación”. Se agrega, además, en la definición del incumplimiento del artículo 8:101, que hay incumplimiento “en la infracción del deber de cooperar con el fin de procurar la plena eficacia de una obligación”. 37 Abeliuk, R., Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 153. Similar en Ramos, R., De las obligaciones, Lexis Nexis, Santiago, 2004, p. 287.

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mayor, el hecho del tercero y el hecho y la culpa del acreedor38. En esa línea, considera que si el acreedor ha creado algún obstáculo que dificulte al deudor en el cumplimiento se configuraría mora del acreedor, para lo que necesariamente debería obrar con culpa. Como se ve, nuevamente el análisis es estrecho, pues ni siquiera explicita la necesidad de cooperación o colaboración del acreedor, circunscribiéndola solo a no poner obstáculos en el cumplimiento del deudor. Similar razonamiento es el de Fernando Fueyo, quien se refiere explícitamente a la cooperación del acreedor, también situándola en la mora del acreedor, la que define como: “el retraso del cumplimiento motivado por la falta de cooperación indispensable del acreedor, o bien su negativa a la aceptación de la prestación que le ofrece el deudor”39. Más adelante afirma que en muchas oportunidades el acreedor no es un elemento pasivo que solo se limita a recibir el pago, pues debe llevar a cabo actos materiales para posibilitar el cumplimiento, como “abrir sus bodegas aun a horas no laborales o en días feriados, proporcionando una cuadrilla de hombres para descargar, disponiendo de una grúa-horquilla, o herramientas o iluminación, etc.”40. Desde otra perspectiva, Carlos Ducci parece referirse a la falta de colaboración del acreedor, en su estudio respecto de la culpa del acreedor en la responsabilidad contractual41. Propone elaborar una causal de exoneración a partir de lo que se establece en el art. 2330, ubicada en sede de ilícitos civiles, pero que es de aplicación general, más otras normas diseminadas en el Libro IV, como los arts. 1590, 1600, 1827, 1859, 1860, 1861, 1925, 1926, 1927, 1928, 1933, 1938, 1959, 1961, 1975, etc. De todas ellas, infiere Ducci, el criterio del Código Civil es exonerar al deudor si su incumplimiento se debe total o parcialmente a causa extraña, lo que incluye la culpa del acreedor, pues en la responsabilidad contractual debe tomarse en cuenta la culpa de ambas partes, lo que sería aplicación de la ejecución de buena fe que se impone a los contratantes de acuerdo con el art. 1546. Esta postura, sin embargo, se aparta bastante de nuestra exposición, no solo por contener, igual que en los casos anteriores, una concepción reduccionista acerca del comportamiento que debe desplegar el acreedor durante el contrato, sino porque, en nuestra opinión, esas consecuencias no solo dicen relación con la configuración de una causal de exoneración total o parcial de responsabilidad del deudor, por el contrario, pueden constituir un caso de incumplimiento contractual del propio acreedor, que es lo que se trata de probar. En algunos estudios nacionales más recientes se ha aludido a la colaboración del acreedor a propósito de varias materias; así, sobre incumplimiento contractual y

38 Rodríguez, P., Responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 199. Liga, luego, la culpa del acreedor con la mora del acreedor, tornándolas prácticamente sinónimas, destacando que ella se configura cuando el acreedor pone obstáculos al deudor para que cumpla, por lo que se debería admitir que hay “un deber de no enervar u obstruir la ejecución de la conducta debida por el deudor”. p. 203. 39  Fueyo, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 453. 40   Fueyo, F., cit., p.  454. Agrega que a veces los actos pueden traducirse en actos jurídicos o administrativos, todos los cuales son “conducentes a la misma idea de colaboración indispensable”, p. 454. 41 Ducci, C., cit., pp. 485 ss.

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remedios contractuales en el ámbito de la CISG42, y con ocasión de la carga de mitigar las pérdidas43. Desde otra perspectiva, pero también considerándola una carga, se ha tratado a la colaboración del acreedor en un estudio relativo a las cargas que pesan en el acreedor en el marco del contrato de seguro de responsabilidad civil. En él se cita como ejemplo el caso de las obligaciones de dar, para cuyo cumplimiento es necesario que el acreedor reciba la cosa; se agrega que, en ese sentido, se trataría de una carga, ya que su cumplimiento solo interesa al acreedor, pues no se concuerda con el hecho de que el cumplimiento pueda interesar también al deudor, de manera que si no puede cumplir por causa ajena, quedaría liberado de la misma44. Entre estos trabajos, hay dos análisis más específicos respecto de la colaboración del acreedor; en uno de ellos se exponen las diversas teorías que concerniente a la naturaleza jurídica ha elaborado la doctrina extranjera, para concluir que de acuerdo con las circunstancias la cooperación del acreedor a veces es carga, y a veces deber. Este estudio añade nutrida referencia a los posibles orígenes de la figura en el derecho romano45. El segundo trabajo constituye una reflexión inicial referida a la colaboración del acreedor con énfasis en la constitución en mora del acreedor, aunque acepta que en algunos casos la inobservancia de la misma puede dar lugar a responsabilidad contractual por parte del acreedor46.

IV. Manifestaciones del deber de colaboración en los contratos civiles: desde los casos, a la naturaleza de deber funcional o secundario de conducta La determinación de si la colaboración del acreedor constituye una carga contractual o un deber inserto en el contrato, no es baladí. En efecto, en el primer caso ello supone reconocer que el comportamiento que debe desplegar el acreedor es solo en su

42 Vidal, A., “El incumplimiento contractual y los remedios de que dispone el acreedor en la compraventa internacional”, en Revista chilena de derecho, vol. 33, nº 3, 2006, pp. 454 s. La Convención, señala Vidal, contempla cargas para el acreedor, como la de comunicación y de conducta material que debe ejecutar, lo que constituye una manifestación de que en el marco de la CISG, ambas partes deben someter su conducta a las exigencias del estándar de lo razonable; agrega que el acreedor debe contribuir con su conducta a que los efectos del incumplimiento sean lo menos gravosos para el deudor incumplidor. 43 Vidal, A., “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Estudios de derecho civil III. Jornadas nacionales de derecho civil, Valparaíso, 2007, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 436 s. 44 Lagos, O., Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Editorial MAPFRE S.A., Madrid, 2006. p. 34. 45 San Martín, L., “Sobre la naturaleza jurídica de la ‘cooperación’ del acreedor al cumplimiento de la obligación: la posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria, como sujeto no solo de derechos sino también de cargas y deberes”, en Revista de derecho Universidad de Concepción, Concepción, nºs 225-226, año LXXVII, 2009, pp. 135-196. 46 Aedo, C., “Cargas o deberes en la posición contractual del acreedor, con especial referencia a su mora de recibir”, en Colección Estudios de derecho civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2008, pp. 281 y 303.

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propio beneficio, pues si no coopera el deudor no podrá cumplir la prestación en su favor, de manera que el deudor no estaría facultado para exigir su cumplimiento. Si, por el contrario, se erige como un verdadero deber al interior del contrato, sería factible sostener que la inobservancia a la colaboración debida es un incumplimiento contractual, permitiendo al deudor ejercitar todos los derechos que derivan de la infracción al contrato. Nuestra posición es que la correcta calificación jurídica de la colaboración del acreedor se lleva a cabo desde los grupos de casos en que ella es necesaria, a partir de ello es posible argumentar que, atendidas las consecuencias que se producen para ambas partes contratantes si el acreedor no colabora, se trata de un deber funcional o secundario de conducta.

1. Los casos Si bien hay algunas propuestas de sistematización de casos en que se requiere de la colaboración del acreedor47, optamos por seguir un modelo de sistematización que solo tiene por finalidad considerar la mayor o menor complejidad con que se presentan las relaciones contractuales durante la etapa de ejecución del contrato, por ende, este esquema únicamente persigue ilustrar las distintas manifestaciones que puede adoptar la colaboración o cooperación del acreedor en el cumplimiento del contrato.

a. Primer grupo de casos: la negativa a recibir el pago de la obligación por parte del acreedor Siguiendo la línea de la doctrina extranjera48, somos de la opinión que no siempre el pago tiene la naturaleza de negocio jurídico y, en particular, de una convención extintiva49. En algunos casos no será más que un simple hecho, más concretamente, la 47 Como Caballero Lozano, que distingue entre cooperación inicial, como la necesidad de que el acreedor lleve a cabo la elección acordada en las obligaciones alternativas; concurso coetáneo, que se manifestaría, por ejemplo, en los créditos documentarios, pues el acreedor debe presentar el documento para hacer valer el crédito; y las situaciones en que la colaboración se manifiesta en los momentos finales de la convención, que serían los más numerosos, pues refieren a la simple recepción o toma de posesión de un bien por parte del acreedor. Caballero, J., cit., pp.  107 s. Cabanillas, en cambio, distingue entre cargas contractuales heterónomas y cargas negociales, en las primeras sitúa a la carga de facilitación de la liberación del deudor y de colaboración para que el deudor pueda ejecutar la prestación. Cabanillas, A., cit., p. 72. 48 Así, entre los autores que consideran que la naturaleza del pago está supeditada a la naturaleza de la obligación. Ennecerus, L., Kipp, T.,Wolff, M., Tratado de derecho civil, tomo II, vol. 1° Doctrina general. Derecho de obligaciones, Bosh, Casa Editorial Barcelona, Barcelona, 1954, pp. 304 s. Puig Peña, F., Tratado de derecho civil español. Obligaciones y contratos. Teoría general de la obligación, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 161. 49 En Chile, una opinión análoga es la del profesor Vial del Río, quien considera que en el caso de las obligaciones de hacer y no hacer no habría una convención, pues no estaríamos en presencia de una transferencia del dominio. Vial, V., La tradición y la prescripción extintiva como modo de adquirir el dominio, Editorial P. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 377. Rodríguez Grez, en cambio, citando igualmente a Vial, lo contradice, pues considera que en estos casos habría una verdadera presunción simplemente legal de cumplimiento, pues si se hace o no hace el hecho prometido, la calificación corresponde al acreedor, quien

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ejecución del hecho debido. En seguida, es posible advertir que las situaciones en que se requiere que el acreedor colabore para que el deudor pueda cumplir, ya sea recibiendo efectivamente el pago, o no obstaculizándolo, es un ámbito que debe ser analizado con una mirada eminentemente práctica, toda vez que hay circunstancias en que naturalmente se requiere de la concurrencia del acreedor para que el deudor pague, y en otras no. Si, por ejemplo, hay una obligación dineraria en que se ha acordado que el pago se realice mediante el depósito en una cuenta corriente, cuyos datos han sido proporcionados anticipadamente, no se requiere de la colaboración del acreedor para que el deudor lleve a cabo los depósitos respectivos, sin perjuicio que, en caso que el acreedor obstaculice el pago, por ejemplo, cerrando la cuenta corriente, se produciría una infracción al deber de colaboración por no permitir la recepción del pago, en la línea que analizamos. De ahí que los casos relevantes para efectos de este estudio son aquellos en que, en los hechos, no hay forma en que el deudor pueda cumplir sin la aceptación de pago concreta del acreedor, generándose consecuencias perjudiciales para el primero, así, en las situaciones en que el acreedor debe necesariamente concurrir presencialmente y con su voluntad a recibir el pago, como generalmente ocurre con la entrega de una especie o cuerpo cierto. También incluimos en este grupo de casos a aquellos en que el deudor de obligación de hacer no puede cumplir, debido a que atendida la naturaleza de la prestación, se requiere de la comparecencia del acreedor, y ella no se produce. Aquí se halla una gran variedad de situaciones, por ejemplo, si un cliente reserva una habitación en un hotel y no se presenta el día y hora de la reserva50; o se contrata a un escultor o pintor para que esculpa o pinte la figura del acreedor, este deberá posar para él y luego no concurre a las citas fijadas al efecto, citado al inicio de estas líneas51; o se solicita una entrevista para ser atendido por un médico, abogado, arquitecto o, en general, de profesionales que presten servicios de la más diversa naturaleza, y luego el cliente no va a la reunión. Lo que tienen en común todas ellas, es que la colaboración se presenta por medio de un comportamiento específico: recibir el pago que ofrece el deudor, recepción que puede requerirse una sola vez, o en varias oportunidades, como ocurrirá en contratos de tracto sucesivo y en algunos de ejecución diferida.

b. Segundo grupo de casos: colaboración del acreedor que se manifiesta durante la ejecución de contratos de mayor complejidad Designamos como contratos de mayor complejidad a aquellos en que la colaboración del acreedor se presenta de forma diversa a la sola recepción del pago que se le ofrece, pues supone una variedad de comportamientos que el acreedor deberá desplegar durante el desarrollo del contrato, y que permiten que la contraparte lo ejecute. Estos comportamientos que debe llevar a cabo el acreedor pueden estar expresamente establecidos en el de considerar que hay incumplimiento, podrá reclamar de ello. Rodríguez, R., Extinción convencional de las obligaciones. Volumen 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 127 y 177. 50 Larenz, K., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1958, p. 376. 51 Cabanillas, A., cit., p. 206.

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contrato, o no encontrarse explicitados, lo que no significa que la naturaleza del deber de colaboración sea distinta; en ambas situaciones la cooperación del acreedor se constituye como un deber secundario, instrumental o funcional de conducta del acreedor, de cuya inobservancia derivan iguales consecuencias jurídicas para las partes contratantes. Así, en contratos que contemplan obligaciones primordiales de hacer, como el mandato, o el contrato de construcción, entre otros, es usual que atendida la duración de la convención, la naturaleza de las obligaciones involucradas o la entidad económica del contrato, las partes hayan incluido deberes de colaboración, como la necesidad de que el acreedor de una obligación de hacer deba proporcionar ciertas instrucciones al deudor para que la ejecute; o se indique que el acreedor proveerá al deudor del plan de trabajo que deba seguir; o que pondrá a disposición del deudor ciertos bienes, como maquinarias, espacios físicos, e incluso personal de su dependencia; o que el acreedor será quien provea de determinadas especificaciones técnicas; o que será el acreedor quien llevará a cabo ciertos trámites administrativos, etc. También se aprecia en contratos en que la o las obligaciones del deudor son de dar, como ocurre en el caso de algunos contratos de suministro de bienes. Algo similar se visualiza en un caso resuelto por nuestros tribunales, referido a un incumplimiento de contrato de ejecución de obras celebrado entre una empresa y el Servicio de Vivienda y Urbanismo de la décima región. En este caso demandó la empresa constructora por incumplimiento de contrato, solicitando la indemnización de los daños que le produjo la no entrega de los terrenos en que se debían ejecutar las obras en condiciones idóneas, toda vez que les fueron entregados con escombros y sin contar con la factibilidad de los servicios básicos, todo ello trajo aparejado un retraso en la ejecución de las obras y mayores costos que los que se habían previsto52.

2. La colaboración del acreedor constituye un deber secundario o funcional en la relación contractual En la concepción contemporánea del derecho de contratos se ha puesto especial énfasis al resguardo de los intereses del acreedor. Se afirma que la relación obligatoria debe ser contemplada no solo desde la perspectiva del deber, “cuyo cumplimiento libera al deudor, sino desde la más amplia (que no contradice a la anterior) de resultado de satisfacción del interés del acreedor”53. Ello es efectivo, atendido una concepción pragmática de contrato, con la que suscribimos. Sin embargo, no podemos obviar que el contrato, en particular el bilateral, constituye un entramado de intereses, debiendo ser considerados los de ambas partes contratantes. De ahí que una manifestación de esta consideración se encuentra precisamente en estos casos en que el cumplimiento de las

52  No obstante, en este caso la demanda fue rechazada en primera instancia, fallo confirmado por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, debido a la falta de pruebas suficientes que acreditaren que efectivamente el retraso en el cumplimiento se debió a la no entrega de los terrenos en condiciones idóneas por parte del servicio. La Corte Suprema rechazó la casación en el fondo en fallo de fecha 29 de noviembre de 2004, causa rol 2773-04. 53 Morales, A., cit., pp. 21 y 30. Vidal, A., cit., pp.439 ss.

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obligaciones de una parte se encuentra supeditada al comportamiento que despliegue la otra. Empero, toda vez que hemos calificado a la colaboración del acreedor como un deber inserto en la relación contractual, técnicamente no es suficiente que la ejecución de la o las prestaciones por parte del deudor dependan de que el acreedor efectivamente coopere, sino que lo determinante es que sin dicha cooperación los intereses del propio deudor se vean afectados. Por ello es que, a juicio nuestro, la inobservancia de la colaboración debida genera dos órdenes de efectos: en primer término, aquellos efectos que se producen en la propia obligación del deudor; y luego, los efectos referidos al incumplimiento contractual del acreedor. Ahora bien, cuando afirmamos que la inobservancia al deber de colaboración del acreedor acarrea que los intereses del deudor sean afectados, aludimos a los otros intereses de los contratantes que pueden verse comprometidos con la relación contractual, y que no son aquellos que las partes pretenden obtener con la misma –que, citando a Cane, identificamos con las nociones de objetivos ventajosos–54. Nos referimos pues, a la amplia gama de intereses de las partes, patrimoniales o extrapatrimoniales, que pueden resultar lesionados por la inobservancia de las obligaciones a que da lugar la convención. En una primera aproximación, reconozcamos nuevamente la gran variedad de acepciones que tiene el término en cuestión55, como asimismo su amplitud. Con todo, para efectos de identificar los intereses del deudor que pueden verse menoscabados por la inejecución del deber de colaboración, utilizaremos el significado que se le confiere al analizar el tópico del daño en sede de responsabilidad civil y que suele situársela en la vieja disputa respecto del alcance de esa noción, que discurre entre la vulneración a un derecho subjetivo o de un interés jurídicamente protegido; en este segundo sentido, el interés estaría constituido por “un bien jurídico digno de cautela”56. Es, entonces, en

54 Cane, P., Anatomía del derecho de daños, Flandes Indiano, Santiago, 2011, p. 105. Acerca de la variedad de intereses cfr. Webb, Ch., “Performance and compensation: an analysis of contract damages and contractual obligation”, en Oxford Journal of Legal studies, Oxford, vol. 26, Nº 1, 2006, pp. 42 s. 55  En esa línea, es factible recordar que Von Ihering identifica a los derechos con los intereses jurídicamente protegidos. Agrega que “el derecho no aplica a esas ideas una medida exclusivamente económica, como el dinero o el valor pecuniario. Existen otros intereses además de la fortuna que deben garantirse al hombre”. Von Ihering, R., El espíritu del derecho romano, Casa editorial Bailly-Bailliere, Madrid s/f., p. 365. “Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador que merece y reclama su protección. Los intereses se transforman a medida que cambian los intereses de la vida; así, intereses y derechos son en cierto modo históricamente paralelos. La correlación, sin embargo, no es absoluta”, p. 368. Von Ihering, R., La lucha por el derecho, Editorial Araujo, Buenos Aires, s/f. p. 89. Con relación a la jurisprudencia de intereses, “La meta final de la jurisprudencia de los tribunales y de la resolución judicial del caso es la ‘satisfacción de las necesidades de la vida, de las apetencias y tendencias apetitivas, tanto materiales como ideales, existentes en la comunidad jurídica’”. Estas “apetencias y tendencias apetitivas” las denominamos, explica Heck, intereses; y la peculiaridad de la jurisprudencia de intereses consiste en “intentar no perder de vista esta meta final, incluso en cada operación particular, en cada formación del concepto”. Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2010, p. 71. Gorla, G., El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico, Bosch, Barcelona, 1959, pp. 270 s. 56 Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 220. “Sea dicho interés sustrato de un derecho subjetivo, bien provenga de situaciones objetivas que no

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este último alcance que utilizamos el término “interés o intereses” del deudor, los que se ven perjudicados a consecuencia de la inobservancia de la colaboración debida por la contraparte57. Este contenido que se confiere a la expresión intereses del deudor, se encuentra en la línea de lo establecido en el §241 (2) del BGB que ya hemos transcrito, y que en lo pertinente establece que dentro de la relación obligatoria las partes se encuentran también obligadas a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte. Esta norma, recordemos, la citamos al momento de analizar el progresivo reconocimiento de la colaboración del acreedor por las legislaciones extranjeras, porque la relación contractual contiene, además de las principales prestaciones, ciertos deberes secundarios de conducta, entre ellos se sitúa la colaboración del acreedor. Ahora, y consecuencial con lo anterior, el énfasis lo ubicamos en que cada contratante debe necesariamente respetar los intereses de la otra parte58. Si el acreedor no observa la colaboración que de él se espera, y con ello resultan vulnerados intereses del deudor, estamos en presencia de un incumplimiento contractual por parte de dicho acreedor, con todas las consecuencias que ello conlleva. A pesar de que en nuestro derecho no hay una norma análoga al §241 (2) del BGB, la consideración a los intereses lesionados del deudor por la inobservancia de la colaboración debida no es más que aplicación en sede contractual del principio según el cual no se puede lesionar la esfera de intereses ajenos, ya que, de ser vulnerados, surge como consecuencia jurídica la de indemnizar el daño ocasionado. En ese sentido, no cabe duda de que tales daños no pueden quedar sin reparación, toda vez que derivan de un incumplimiento contractual, por lo que procedería el remedio indemnizatorio, conforme a las reglas generales. Es decir, desde el binomio constituido por: incumplimiento contractual por inobservancia del deber de colaboración/daño que

proporcionan un derecho de tal índole”. Bueres, A., Derecho de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 483. Barros, E., “La responsabilidad civil como derecho privado. Notas sugeridas por la reseña de C. Rosenkrantz al Tratado de responsabilidad extracontractual”, en Revista Estudios Públicos, Santiago, Nº 112, primavera 2008, p. 314. Ennecerus, L., Kipp, T.,Wolff, M., cit., p. 85. Betti, E., cit., p. 171. Es posible señalar que los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil –PETL– definen en el artículo 2:101, al daño resarcible, como “el perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido”. 57 “Si haber causado un daño ha de brindar razones moralmente relevantes para imponer responsabilidad y conceder una indemnización, el interés dañado debe crear un fundamento moralmente relevante para respetarlo”. “En síntesis, si el hecho de sufrir un daño constituye el ingrediente que falta en la fórmula de la responsabilidad, entonces dañar debe ser más que perjudicar cualquier interés de un individuo; debe ser calificado de un modo moralmente relevante. El modo normal de calificar intereses es distinguiendo los legítimos de los ilegítimos. Dañar es perjudicar intereses legítimos”. Coleman, J., Riesgos y daños, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 283. 58 Zimmermann, R., cit., p. 59. Markesinis, B., Unberath, H., y Jonhston, A., cit., p. 127. Por ello es que se observa que con la reforma del 2001 al BGB, por primera vez se consagra expresamente una obligación general abstracta en los términos que ya indicamos –respetar los derechos e intereses de la otra parte–, lo que dependerá del contenido de la relación de obligación. Así, se valida la previa y bien establecida práctica de los tribunales de considerar que el interior del contrato existe, por ejemplo, una obligación que implica protección, aunque no se hace desaparecer el establecimiento del amplio principio del neminem laedere del derecho de daños, que está gobernado por la cláusula general más específica del § 823 (1) BGB, que limita el deber de protección a ciertos derechos. p. 126. Ehmann, H., y Sutschet, H., cit., p. 104.

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ese cumplimiento acarrea al deudor, procede la aplicación de los remedios contractuales de conformidad a la normativa general, entre ellos, el indemnizatorio.

V. El resultado: el incumplimiento del deber de colaboración del acreedor como un incumplimiento contractual Para efectos de este trabajo seguimos la tendencia del derecho contractual contemporáneo, que sustenta que el incumplimiento está constituido por cualquier desviación del programa contractual59, lo que incluye la inobservancia de deberes secundarios insertos al interior del contrato, como lo es la colaboración debida por parte del acreedor. Nos parece que a la luz de nuestro derecho es perfectamente posible arribar a esa conclusión, atendida la amplitud con que se encuentran redactadas muchas de las normas pertinentes contenidas en el CCCh, como el art. 1556, que alude al cumplimiento imperfecto, en una fórmula suficientemente laxa como para situar una enorme gama de incumplimientos contractuales. Pero, además, es necesario adicionar que en el título XIV, párrafo 1º, sobre el pago efectivo en general, hay algunas disposiciones que llevan a aceptar que no solo hay incumplimiento contractual si el deudor no cumple con las obligaciones principales o primordiales, sino también en el caso de inobservancia a los deberes complementarios o secundarios. Así, la expresión utilizada por el art. 1568 “de lo que se debe”, al definir el pago, admite incorporar en la noción de cumplimiento todo aquello que las partes deban en virtud del contrato, lo que incluye a estos deberes complementarios de la relación contractual; con igual significado, el art. 1569 señala a renglón seguido que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”, y en el segundo inciso agrega que “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba”. La palabra “deba” es de amplio alcance, se debe todo lo que queda incorporado en la relación contractual, sin distinciones: se deben obligaciones principales o primordiales y deberes complementarios, como la colaboración que debe prestar el acreedor contractual. Si no se paga lo que se debe, hay incumplimiento contractual. Agregado a esto, es perfectamente posible articular esta interpretación de las normas, vinculándolas a otras disposiciones fundamentales en sede contractual. En efecto, en la definición de cláusula penal del art. 1535 se infiere que la obligación se asegura ante incumplimientos de cualquier naturaleza, ya se trate de no ser ejecutada, o de ser retardada, lo que es concordante con la historia de su establecimiento60. De otra parte, no cabe duda que la vastedad del art. 1545 permite a las partes obligarse tanto a prestaciones primordiales como funcionales, lo que luego se ve reforzada por la norma contenida en el art. 1560 del código civil. En consecuencia, toda vez que la colaboración del acreedor constituye

59 Morales,

A., cit., pp. 29 s. efecto, en los Proyectos de 1842 y 1847, la norma no contemplaba la expresión “o de retardar”, la que aparece en el Proyecto de 1853. Repertorio. Acerca de la función de la cláusula penal ante el incumplimiento, cfr. Corral, H., La “cláusula penal”. Función y eficacia del contrato penal en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012. 60 En

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un deber funcional, su inobservancia constituye un incumplimiento contractual a la luz de nuestro derecho, incumplimiento que generalmente será imperfecto. De modo tal, que la inobservancia de la debida colaboración del acreedor genera dos órdenes de efectos: en primer lugar, en lo que refiere a la o las obligaciones que el deudor dejó de cumplir debido a la inobservancia de la colaboración debida de la contraparte, nos parece que se origina la inexigibilidad de la obligación del deudor61; y en segundo término, se sitúa al propio acreedor en una hipótesis de incumplimiento contractual. Nos interesa resaltar este segundo grupo de efectos, toda vez que hemos calificado a la infracción a la debida colaboración por parte del acreedor como un caso de incumplimiento contractual, usualmente, imperfecto. Toda vez que estamos en presencia de un incumplimiento contractual, el deudor tendrá la posibilidad de ejercitar los remedios derivados de dicho incumplimiento del acreedor. Entre ellos, no se divisa obstáculo jurídico alguno para que el deudor pretenda obtener el cumplimiento del deber de colaboración del acreedor. En efecto, es posible encontrar casos en que se ha demandado judicialmente el cumplimiento, especialmente en aquellos en que la falta de colaboración refiere a la no recepción de pago, más que en los que la colaboración del acreedor se materializa en forma más compleja62. Sin

61 A nuestro entender, este grupo de efectos configuran la denominada mora del acreedor, que tiene dos elementos: el supuesto fáctico y las consecuencias jurídicas. El supuesto fáctico de la mora creditoris está constituido por todos aquellos casos en que se requiere de la colaboración del acreedor para que el deudor pueda cumplir con su o sus obligaciones –ya sea que dicha colaboración se materialice en la necesidad de que reciba el pago que se le ofrece, o bien, que la colaboración se requiera de otras formas– y no la presta. Por ello, es que la mora del acreedor constituye una causal de inexigibilidad de la obligación del deudor, inexigibilidad que será total o parcial, de acuerdo con la incidencia que tenga dicha colaboración en el cumplimiento de la misma. Este efecto implica que si el deudor no ejecuta el contrato debido a la inobservancia de la colaboración por el acreedor, dicho deudor no se sitúa en una hipótesis de incumplimiento contractual, lo que tiene directa incidencia en el destino de los remedios contractuales que podría pretender ejercer el acreedor que no colaboró. Así, por ejemplo, el acreedor no está facultado para demandar el cumplimiento de dicha obligación, precisamente, porque mientras él no coopere, la obligación del deudor es inexigible. De igual forma, no procede hacer responsable al deudor de los eventuales perjuicios que haya padecido el acreedor debido a su propia mora, configurándose como una causal de exoneración de responsabilidad civil del deudor, distinta y autónoma del caso fortuito. Prado, P., “La colaboración del acreedor en los contratos civiles, de acuerdo al ordenamiento jurídico chileno”, Tesis Doctoral. 62 Como en STS español de 1 de septiembre de 2009, en que se demanda el pago de la parte de precio adeudada por la compradora, en virtud de un contrato preparatorio de compraventa, contrato de compraventa definitivo que no se ha podido celebrar, a pesar de que el prometiente vendedor ha estado dispuesto a ello, a tal punto que el notario designado por ella tenía la escritura preparada para que los compradores la firmaran, y estos no prestaron la debida colaboración para documentar públicamente el contrato. Hay que hacer presente que el fallo de casación dejó sin efecto parcialmente el fallo, en lo que respecta a los montos que se ordena pagar a las demandadas. Un caso especialmente demostrativo del hecho de que atendido el interés del deudor contractual, le resulta conveniente solicitar el cumplimiento de la colaboración debida, se denota en aquellas situaciones en que tal colaboración consiste en recibir el pago que la deudora está dispuesta a efectuar; así, se visualiza en STS español de fecha 18 de octubre de 2007. En la causa se demanda por la empresa fabricante de unos termos, para que la compradora de los mismos reciba la cantidad completa respecto de la que se había celebrado el contrato, pues solo fueron recibidos 28.400 de 60.000. La defensa de la compradora se centró en que la adquisición de los restantes termos estaría supeditada al éxito de la campaña publicitaria que se llevara a efecto, por lo que se trataba de una obligación sujeta a esa condición suspensiva, la que falló. La

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embargo, hay algunas razones que pueden incidir en que no se opte habitualmente por la acción de cumplimiento, entre ellas, que debido a la extensa duración de las causas en nuestro actual procedimiento civil63, no siempre satisfaga al deudor intentar obtener el cumplimiento de la colaboración debida, para que se le permita, luego, ejecutar el contrato en los términos acordados. En segundo lugar, que atendida la naturaleza de funcional o instrumental que, postulamos, tiene el deber de colaboración, lo más probable es que su inobservancia se conocerá cuando el propio acreedor pretenda demandar por incumplimiento al deudor, y este se defienda fundado en que no le fue posible ejecutar el contrato, debido a la infracción del acreedor. En tal caso, surge a la luz el primer grupo de efectos que hemos resaltado, en orden a que la obligación del deudor contractual se torna inexigible mientras el acreedor no coopere. De ahí que el remedio indemnizatorio sea, probablemente, el más apropiado, toda vez que, como hemos dejado establecido, por medio de él es posible solucionar de forma más adecuada aquellos efectos que trae aparejada la inobservancia del deber de colaboración y que implican una lesión a los otros intereses del deudor contractual, que es el supuesto que nos lleva a calificar a la colaboración de deber contractual en los grupos de casos que se han identificado. En efecto, hay varias manifestaciones de los daños padecidos por el deudor debido al incumplimiento del deber de colaboración. A vía meramente ejemplar, el reembolso de los mayores gastos en que ha incurrido el deudor por el hecho de no haber cumplido con su propia obligación. Acerca de este ítem es posible hacer dos comentarios: el primero, que no solo es aplicable a los casos en que dichos gastos se originan por la conservación y custodia de la cosa que el acreedor se ha negado recibir en pago de una obligación de dar, sino que también abarca cualquiera otra expensa en que incurra el deudor ante la negativa de recibir el pago de obligaciones de otra naturaleza, como aparece corroborado incluso por la jurisprudencia nacional64. En segundo lugar, que para los autores sentencia de primera instancia que acoge la demanda de la vendedora, expresa que las partes han atribuido al acreedor “un deber de colaboración en la ejecución del pago o cumplimiento. Este deber de colaboración tiene una enorme trascendencia a la hora de configurar la mora creditoris o mora en que incurre el acreedor por oponerse o retardar maliciosamente la prestación del deudor. Así, pues, la cuestión planteada pasa necesariamente por resolver en qué momento preciso o bien dentro de qué plazo debía la demandada Caja España dirigir a Bacab Marketing S.L. la obligada comunicación, manifestándole el lugar y momento de la entrega de los 31.600 termos ‘restantes’; pues en tal momento incurrió Caja España en la situación de mora creditoris, con la doble consecuencia de excluir, por un lado, la mora debitoris o mora del deudor, y por otra parte, de responder de los daños que el retraso en el ordenado desenvolvimiento del contrato haya ocasionado a la contraparte”. Se acoge así la demanda, ordenando a la compradora a hacerse cargo de los 31.600 termos restantes y a indemnizar de perjuicios a la demandante vendedora, sentencia confirmada en apelación, y el recurso de casación interpuesto por la demandada, rechazado en todas sus partes. 63 Como lo reconoce el propio Mensaje del Ejecutivo con el que se inicia el Proyecto de ley de nuevo código procesal civil, del 12 de marzo de 2012, Mensaje 004-360, p. 13. 64 Precisamente esa base de la indemnización de perjuicios es lo que se demandó en causa caratulada “Empresa constructora e inmobiliaria Confe Ltda. con Comsa de Chile S.A.”, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 14 de septiembre de 2010, Nº descriptor MJJ24837, en que la demandante solicita el pago de los mayores costos que le habría ocasionado la realización de obras extraordinarias en la construcción de dos plantas de tratamiento de aguas servidas, montos ocasionados, entre otras razones que

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que sustentan que la colaboración del acreedor constituye una carga contractual, este ítem es reembolsable fundado en el enriquecimiento sin causa o en argumentos basados en la equidad65. No concordamos con esta opinión, pues tales gastos se materializan es una disminución patrimonial efectiva, que puede mejor encuadrarse en la categoría de daño emergente, atendido lo dispuesto en el art. 1556 CCCh, de modo que, como probablemente ocurrirá, si hay además otros intereses del deudor que se ven menoscabados, este reembolso constituirá la base mínima de la indemnización de perjuicios que el deudor está facultado a demandar. A la vez, nos parece que, atendida la naturaleza del contrato en que está incorporado el deber de colaboración, posiblemente constituirá un perjuicio previsto. En seguida, hay que preguntarse si sería calificable como daño indemnizable la especial situación patrimonial en que se encuentra un deudor que no se ha liberado del vínculo obligacional, debido a la inobservancia del deber de colaboración del acreedor, por ejemplo, si el acreedor no recibe el pago, el patrimonio del deudor reflejará la existencia de un pasivo, lo que podría afectar su capacidad crediticia. Por consiguiente, surge el cuestionamiento en torno a si la mantención de la relación contractual puede erigirse, por sí misma, como un daño resarcible. La respuesta, nos parece, se encuentra en lo que hemos venido señalando, en orden a que habrá derecho a obtener el resarcimiento del daño, en tanto la no desvinculación contractual afecte otros intereses del deudor. Esto es, la sola permanencia de la relación contractual con el acreedor no constituye un daño resarcible, debido a que no necesariamente se reunirán los requisitos del daño indemnizable; solo en la medida que efectivamente se reúnan tales requisitos, podría dar lugar a ser resarcido aquel deudor que no ha podido apartarse del contrato. Finalmente, desde luego que hay otra serie de daños susceptibles de ser demandados, dependiendo de la naturaleza de la colaboración incumplida y del contrato en que ella incide, como se ve reflejado en el siguiente caso conocido por nuestros tribunales de aduce, porque la empresa mandante no habría entregado las especificaciones técnicas correctas al momento de iniciarse la relación contractual. Es admisible señalar que en la causa la actora demanda la restitución de los valores en que incurrió por obras extraordinarias, sin embargo, de acuerdo con la sistematización que adoptamos en este trabajo, estas sumas serían la base de la indemnización de perjuicios, derivada de la falta de colaboración de la contraparte durante la vigencia del contrato. La demanda se rechaza por falta de prueba. También como base de la indemnización de perjuicios, se demanda reconvencionalmente en sentencia arbitral CCAM de 29 de julio de 2010, causa Rol 1087-2009; en ella la demandante reconvencional solicita se declare el incumplimiento de contrato de arquitectura, suministro y construcción, debido a que la demandada reconvencional habría introducido durante la vigencia del contrato varias modificaciones al proyecto original, lo que le impidió ejecutar el contrato de la forma prevista, solicita que se declare que ella ha cumplido con sus obligaciones surgidas del contrato; que la demandada reconvencional pague ciertas cantidades de dinero, correspondientes a estados de pago pendientes; restitución de las cantidades retenidas de los estados de pago correspondientes a las obras ordinarias o extraordinarias; obras adicionales no pagadas; gastos generales por permanencia extendida y por la ejecución de las obras adicionales y extraordinarias pagadas y no pagadas; utilidad correspondiente a las mismas obras señaladas; restitución de los mayores recursos invertidos como consecuencia de las modificaciones introducidas por la demandada; costos financieros por no haber sido pagada oportunamente en sus créditos en contra de la mandante. La sentencia declara el término del contrato, y acoge parcialmente la demanda y la demanda reconvencional. 65 Cabanillas, cit., p. 185.

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justicia: en los contratos en que se encarga la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, una manifestación característica del incumplimiento del deber de colaboración durante la vigencia del contrato, es aquel en que el contratante que encarga la obra o contrata el servicio, no permite que el deudor ingrese a las dependencias de la primera, para que este pueda cumplir con sus obligaciones. En un contrato de confección de obra material en que se encarga la habilitación de un local para el funcionamiento de un restaurante-pizzería, la mandante interpone demanda de resolución con indemnización de perjuicios, pero la empresa demandada alega que fue la propia actora quien le impidió ingresar en la obra para cumplir el contrato, ante ello la demandada reconviene, solicitando se declare la resolución por incumplimiento de la actora, con indemnización de perjuicios66. Acerca de los perjuicios posibles de ser resarcidos, ciertamente que los mayores desembolsos realizados por el retraso de las obras –pago de materiales, remuneraciones de los trabajadores– es un ítem que debería resarcirse; como asimismo, el lucro cesante derivado de la imposibilidad de cumplir con otros compromisos que ya se habían adquirido por la empresa.

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66  “Pepes

Pizza con Lazcano Zamora”, sentencia de la Corte Suprema de 13 de agosto de 2009, Nº descriptor MJJ 21110. En esta causa la demandada opone excepción de incumplimiento de contrato y demanda reconvencionalmente resolución con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia acoge la demanda principal y rechaza la reconvencional. La de segunda instancia revoca el fallo recurrido, y rechaza también la demanda principal. El recurso de casación en el fondo se rechaza, fundado en que no se habría acreditado el incumplimiento de la demandada, estando acreditado el incumplimiento de la demandante, por lo que correspondía acoger la excepción de incumplimiento contractual, no obstante ello, no se declara la resolución del contrato.

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2016] de Derecho JOEL GONZÁLEZ CASTILLO: LAS INSTRUCCIONES Revista Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 NOTARIALES

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Las instrucciones notariales Joel González Castillo*1 Resumen

Este artículo aborda la importante cuestión de las instrucciones notariales. Debido a la complejidad de los contratos modernos, el mayor número de partes que intervienen en los contratos y la creciente cuantía de los mismos, se ha vuelto común que junto con la suscripción del contrato principal las partes otorguen instrucciones al notario para los más diversos efectos, no circunscribiéndose actualmente esas instrucciones –como era usual– solo a la entrega del precio al vendedor cuando se cumplen determinados requisitos (por ejemplo, inscripción en el Conservador de Bienes Raíces). De ahí la necesidad de clarificar su naturaleza jurídica, valor probatorio, carácter vinculante y límites. Instrucciones – mandato – notarios

Notarial Instructions Abstract

This paper addresses the important topic of notarial instructions. Due to the complexity of modern contracts, the larger number of parties involved on them and the increasing amounts of the businesses, it has become that along with the subscription of the main contract the parties grant instructions to the notary for the most diverse purposes, without being such instructions circumscribed –as it was the case– only to the payment of the price to the seller upon fulfillment of certain requirements (e.g., inscription on the Real Estate Registry). Hence the need for clarifying, among other issues, its legal nature, evidentiary weight, binding force and limits. Instructions – mandate – notaries

* Magíster en Derecho de la Unión Europea, Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile. Correo electrónico: [email protected]. El autor agradece los aportes y revisiones a este artículo de Francisco Micheli Basualto, ayudante del Depto. de Derecho Civil de la PUC. Artículo recibido el 24 de abril de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Introducción

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l uso corriente de las instrucciones notariales unido a su no reglamentación, y la forma muchas veces poco clara de su redacción, hacen imperioso su estudio. Es llamativo al respecto la escasa doctrina y jurisprudencia acerca del tema, no obstante que hoy prácticamente no hay contratos o actos de importancia que no vayan acompañados de estas instrucciones notariales2. En este artículo abordamos aspectos relevantes de ellas, como su naturaleza jurídica, valor probatorio, su eficacia para modificar escrituras públicas previas, la utilidad interpretativa de las mismas, la responsabilidad de los notarios si no las cumplen adecuadamente, la posibilidad que los notarios se conviertan de facto en árbitros al darles cumplimiento, y otros. Para Vidal las instrucciones notariales son una manifestación de voluntad que en un instrumento, normalmente aparte de una escritura pública (también puede ser privada), suscriben los otorgantes del contrato, o alguno de ellos que tienen un interés correspondiente, en orden a que el ministro de fe, a quien se hace depositario por lo general de dinero o valores, cumpla con los encargos que se le cometen, en tanto ocurra el vencimiento de un plazo, se cumpla una condición o se verifique el cumplimiento de ciertos requisitos, según ha quedado determinado por los interesados3. Agrega el mismo autor que habitualmente ellas son anexas a la celebración de contratos como la compraventa, en los que se hace entrega al notario del dinero, valores o documentos que constituyen el pago del precio, y que este debe entregar al vendedor cuando, por ejemplo, se ha cumplido el trámite de la inscripción de dominio a nombre del comprador. Pueden, no obstante, asumir diversas otras formas y ser aplicables a cualquier otro acto o contrato. Donde se encuentra de forma más habitual, sin embargo, es en las compraventas de inmuebles. No tienen una reglamentación ni específica ni general en

2 El proyecto de ley sobre notarios y conservadores en actual tramitación en el Congreso en concordancia con lo que señalamos dice: “La realización de instrucciones y confección de actas, son tareas de habitual ocurrencia en notarías. Sin embargo, ellas no cuentan con reconocimiento ni regulación legal. La importancia de estos instrumentos, y la sentida necesidad de uniformar los criterios para materializar estas actuaciones conforme a derecho, impulsan a la presente iniciativa legal a cumplir con estos objetivos, dando contenido y formalidades de obligado cumplimiento a estas gestiones” y “La custodia de valores o documentos representativos de pago es también una actuación diaria en los oficios que no tiene reconocimiento legal. Esta falta de reconocimiento positivo no solo evidencia un desfase entre la práctica notarial y la legalidad, sino también resta regulación idónea al desarrollo de esta actividad de común exigencia que obligue a los notarios a actuar bajo patrones comunes de resguardo y procedimiento para su ejercicio. En atención a lo dicho, el proyecto intenta definir las instrucciones a la luz de los aportes efectuados en ese sentido por nuestra jurisprudencia, señalando la manera en que ellas deben consignarse y ejecutarse y la debida correspondencia de su contenido con nuestro ordenamiento jurídico”. Vid Mensaje Nº 171-360, de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un “Proyecto de Ley que Incorpora Modificaciones al Régimen de Nombramiento y Funciones del Sistema Notarial y Registral”, Santiago, 3 de octubre de 2012, Boletín Nº 8673-07, pp. 8-9, 18-19, disponible en http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php. Complementa este proyecto aquel otro de que da cuenta el Mensaje Nº 176-361, de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un “Proyecto de Ley que Moderniza y Fortalece el Funcionamiento y la Fiscalización del Sistema Registral y Notarial”, Santiago, 6 de agosto de 2013, Boletín Nº 9059-07. Este último proyecto no trata materias relativas a las instrucciones notariales. 3 Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 12.

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la ley y se han convertido en la actualidad en una práctica tan habitual que casi no hay compraventa de inmuebles en que no se pacten estas instrucciones4. Como cuestión previa a la naturaleza jurídica de las instrucciones digamos que la revisión de muchas de ellas5 nos indica que las instrucciones suelen quedar plasmadas en un instrumento privado, en general con la forma de un acta que da cuenta de los encargos y custodias que recibe el notario, el que se suscribe por todas o algunas de las partes que intervienen en ellas. El original de este instrumento privado queda en poder del notario para su incorporación al “libro de instrucciones” que lleva la notaría, comúnmente foliado, mientras que los instructores reciben copia del mismo. En cuanto a su contenido, los términos de este instrumento son en general fijados por los mismos instructores, en ocasiones con la intervención del Ministro de Fe o, más comúnmente, de funcionarios de la notaría.

II. Naturaleza jurídica Respecto de la naturaleza jurídica de las instrucciones existen en doctrina diversas posturas que en síntesis se pueden agrupar fundamentalmente en dos grupos; unos que las ven como un acto más del notario en el ejercicio de su función pública y otros que consideran que se trata de contratos (aunque discuten su tipo).

1. Instrucciones notariales como ejercicio de una función pública del notario. Las instrucciones notariales no serían contrato. Argumentos Esta tesis parte de la base que el notario interviene en las instrucciones notariales no como contratante sino como órgano que ejerce una función pública, la notarial, reduciéndose con ello el debate a si las instrucciones notariales están o no comprendidas dentro del catálogo de facultades del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales6.

4 Cfr.,

Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio, T. I, El Jurista, Santiago, 2012, p. 72. efectos de este trabajo nos constituimos en diversas notarias pudiendo encontrar instrucciones notariales de hasta ¡16 carillas!, de suyo complejas, que las convierten en verdaderas escrituras paralelas y en algunas ocasiones en abierta contradicción con lo acordado en la escritura pública previa. Igualmente pudimos comprobar que las instrucciones notariales que se contienen en lo que se denomina el Libro de Instrucciones en la mayoría de los casos no son firmadas por el Notario e incluso no siempre son suscritas por todas las partes que concurrieron al otorgamiento de la escritura pública anterior. 6 Art. 401. Son funciones de los notarios: 1. Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes; 2. Levantar inventarios solemnes; 3. Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles; 4. Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren; 5. Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos que la ley o reglamento de ellas lo exigieren; 6. En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios; 5 Para

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Para quienes entienden las instrucciones comprendidas dentro de la función pública notarial, el Notario, tanto en la instrucción como en la escritura pública o en cualquier acto, interviene como funcionario que obra por delegación del poder público pero no comparece propiamente como una parte contratante. Respecto del Notario, la instrucción es un acto como cualquier otro que le encomiendan las leyes y le da cumplimiento en su calidad de ministro de fe 7. En este orden de ideas, se ha dicho que la instrucción notarial no sería una institución regulada directa o propiamente por la legislación civil porque en sus aspectos más relevantes pertenece al Derecho Público8. En definitiva, esta doctrina otorga a las instrucciones notariales el carácter de función pública, negándole por tanto al notario instruido la calidad de contratante y al acto mismo la naturaleza de contrato civil. ¿Están las instrucciones notariales dentro de las funciones que el COT en su artículo 401 señala como propias de los notarios? Un primer grupo sostiene que las instrucciones aun siendo una función pública no se encuentran dentro de las actuaciones que enumera el artículo 4019. Se cita en apoyo un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que declara que: las instrucciones que se dan al notario por quienes solicitan sus servicios, no se encuentran comprendidas dentro del ámbito de las funciones de dicho Ministro de Fe. Ninguna norma legal se refiere expresamente a ellas y no aparecen consignadas en la enumeración de facultades a que alude el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales10; y otro de la misma Corte que resolvió: las instrucciones que los particulares dan a los Notarios constituyen comisiones de confianza de carácter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les otorga como ministros de fe11. Para salvar el hecho que las instrucciones no están en el art. 401 citado podría –dicen– recurrirse a la costumbre como fuente de normas que rigen la actuación notarial. Este ha sido el criterio de algunos respecto de otros casos de falta de regulación sistemática de la actuación notarial12. Así, Gaete señala que en tales casos la actuación

7. Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen; 8. Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros; 9. Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen; 10. Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste; 11. Las demás que les encomienden las leyes. 7 Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, p. 30. 8 Ídem. 9 Ídem, pp. 25-26 10 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000, cons. 3°. 11 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1988, Rol 207-88. 12 Autores como Vidal defienden esta particular aplicación directa de la costumbre en materia notarial señalando que al igual que en materia mercantil, la función notarial está sujeta a constantes cambios y a tener que dar respuestas rápidas a las exigencias de la actividad del comercio, Cfr. Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 14. En razón de ello, señala el mismo autor: “ante los vacíos o no respuestas que entregan las ramas tradicionales del Derecho

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notarial queda sujeta a los usos y costumbres imperantes, basados generalmente en la aplicación, por extensión, de principios generales relativos a otros actos del ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretación por adecuación de las normas que sobre escrituras públicas contempla el Código Orgánico de Tribunales13. Más aún, para el mismo Gaete las instrucciones notariales constituyen justamente una situación en la que los usos notariales cobran plena aplicación, y en la que es posible apreciar la considerable importancia y utilidad de estos usos en el diario quehacer de una escribanía14. Una segunda postura, contraria a la anterior, estima que las instrucciones notariales sí se encuentran reguladas dentro de las atribuciones que señala el Código Orgánico de Tribunales. Algunos las estiman comprendidas en el numeral 7° del artículo 401, que encomienda a los notarios guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen. En tal sentido, algunos de estos instrumentos que debe guardar el notario serían justamente las instrucciones que se le encarguen, así como los documentos que las acompañen15. Otros enmarcan las instrucciones notariales en la atribución del numeral 6° de la misma disposición, esto es, En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios, entendiendo que muchas veces las instrucciones recibidas les imponen la obligación de verificar la ocurrencia de ciertos hechos, como lo es el cumplimiento de una condición o la llegada de un plazo16. Considerar que las instrucciones son un acto de la función pública del notario nos merece al menos dos reparos. En primer lugar, ninguna de las funciones designadas en el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales satisface por completo las características de las instrucciones notariales, y todo intento de encuadrarlas en algún numeral de dicho catálogo obliga a realizar interpretaciones forzadas de las mismas. Además, al tratarse de una enumeración de atribuciones legales de un órgano que ejerce una función pública, los principios que rigen el ejercicio de toda potestad pública llevan necesariamente a entender el artículo 401 como taxativo17. En segundo lugar, se ha fallado que los Notarios no están obligados a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles18, lo que

a la actuación de oficio del Notario, es natural que la costumbre recorra dichos despachos y se enseñoree demostrando su vigencia, utilidad y conveniencia, a través de lo que se ha de conocer como ‘los usos’ o ‘practicas notariales’”. Ídem, p. 14. 13 Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Editorial La Ley, Santiago, 1993, p. 15. 14 Ídem, p. 18. 15 Vid Díaz, L., Derecho Notarial Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 218. 16 Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, p. 26. 17 Lo que se denomina Libro de Instrucciones, tampoco está entre los libros que deben llevar los notarios conforme a los artículos 429 y siguientes del mismo Código. La única referencia expresa a las instrucciones se encuentra en el Decreto Nº 587 de Justicia de 1998 sobre “Arancel de los Notarios Públicos” que en su artículo 1° Nº 16 señala: “Instrucciones: por cada instrucción en el Libro respectivo, el arancel será convencional”. 18 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000, cons. 4°.

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implica una discrecionalidad que resulta en alguna medida incompatible con el ejercicio de una función pública. Hay que agregar que entre quienes estiman el otorgamiento de las instrucciones comprendido dentro de la función pública del notario, se sitúan aquellos que sostienen que ellas serían esencialmente Actas Notariales. Las Actas Notariales, según señala Gaete, pueden ser definidas por exclusión como todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y que no tiene carácter de escritura pública19 y trata como actas notariales de depósito a los “Libros de Instrucciones hechas al Notario” no previstos por la Ley pero vigentes en los Oficios Notariales y que se refieren al depósito que se efectúa a estos, generalmente como consecuencia de pactos que tienen lugar en escrituras públicas, referidos a saldos de precios en compraventas u otros documentos o efectos20.

2. Las instrucciones notariales serían contrato En oposición a las tesis anteriores sostenemos que las instrucciones son un contrato, pues constituyen un acuerdo de voluntades entre quien o quienes acuden a los servicios notariales –instructores– y el ministro de fe –instruido–, que crea obligaciones para todos ellos. Estas características dan a las instrucciones notariales la calidad de contratos en los términos del artículo 1438 de nuestro Código Civil (concretamente, a nuestro juicio, un contrato de mandato como desarrollaremos luego). Las instrucciones por regla general tendrán la calidad de contratos bilaterales (pago de un arancel por la realización del encargo)21. Por otra parte, se encuentran entre aquellos contratos que la doctrina denomina dependientes. Al respecto, López Santa María dice que se denomina dependientes a ciertos contratos que están supeditados a otra convención, pero sin garantir su cumplimiento22, cuestión esta última que los diferencia de los contratos accesorios. Es evidente que las instrucciones notariales están supeditadas a un contrato previo –que generalmente consta en una escritura pública–, pero no están destinadas a garantizar su cumplimiento, de ahí que se las pueda calificar como contratos dependientes, y si bien en la práctica ellas se usan mayoritariamente para dar seguridad23 al cumplimiento de las obligaciones de una de las partes de un contrato previo, las instrucciones no pueden calificarse como garantías o cauciones, pues el notario no contrae ninguna obligación para “la seguridad de otra obligación propia o ajena” (art. 46 del Código Civil). Es cierto que el notario asume la obligación, por

19 Gaete,

E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, 1993, p. 34. p. 121. 21 En el mismo sentido se pronuncia Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 86. 22 López Santa María, J., Los Contratos. Parte General, T. I, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 128. 23 En el mismo sentido Pizarro, C., “La responsabilidad civil de los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18-Nº 2, 2011, p. 146. 20 Ídem,

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ejemplo, de entregar los valores una vez inscrito el bien en el Conservador de Bienes Raíces, pero se trata de documentos o valores proporcionados por las propias partes.

2.1. Instrucciones notariales como depósito Se podría argüir que como el notario muchas veces recibe en custodia dinero, valores o documentos representativos de dinero estaríamos en presencia de un depósito. Pero ello no es así, pues por definición en el depósito el depositario debe restituir la cosa a voluntad del depositante y a este mismo (art. 2215 del Código Civil). Por el contrario, en las instrucciones que analizamos esos dineros o valores solo se entregan por el Notario cuando se han cumplido determinadas circunstancias o requisitos y a una parte que no es generalmente la que los ha entregado previamente al notario. Otra dificultad que observamos para otorgar a las instrucciones notariales la calificación de depósito es el carácter gratuito de este, lo que no parece compatible con las instrucciones por las cuales siempre se cancela un arancel24. Estimamos que la entrega de dineros o valores al notario constituye –en línea con nuestra tesis que las instrucciones son un mandato– una de las obligaciones del mandante: “proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato” (art. 2158 Nº 1 del Código Civil). Sin aportar mayores fundamentos, Stitchkin también niega el carácter de depósito a las instrucciones25.

2.2. Instrucciones notariales como estipulaciones en favor de otro Como se sabe, en virtud de la estipulación en favor de otro, un contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente hace nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario26. Es posible, entonces, distinguir tres categorías de sujetos: a) el estipulante, que es quien contrata en favor de un tercero, b) el promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de este, y c) el beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor. Considerando lo anterior, podría sostenerse que en aquellos casos de instrucciones notariales en que una parte encarga al notario la entrega de documentos o valores a un tercero (generalmente la otra parte de un contrato previo) que no comparece en ellas (luego se explicará que las instrucciones pueden ser suscritas por todas o algunas del partes de ese contrato previo), el instructor sería el estipulante, el notario sería el promitente y ese tercero, el beneficiario de la estipulación. Aceptando que las instrucciones notariales pueden revestir en algunos casos el carácter de estipulaciones en favor de otro, ello sin embargo no representa un avance para determinar qué figura contractual son, pues la estipulación en favor de otro puede tener lugar 24 En el mismo sentido, Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, p. 50. 25 Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 93. 26 Vid por todos Abeliuk , R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 168.

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en cualquier clase de contratos27 y además porque, es posible recordar, la estipulación no es propiamente un contrato, sino que es una excepción al efectivo relativo de los mismos.

2.3. Instrucciones notariales como comisiones de confianza Un fallo del Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago otorgó a las instrucciones notariales el carácter de comisiones de confianza en los siguientes términos: Atendido el mérito de los antecedentes, lo informado por el Notario recurrido y considerando que las instrucciones que los particulares dan a los Notarios constituyen comisiones de confianza de carácter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les otorga como ministros de fe, y no apareciendo en los antecedentes falta o abuso…28. En línea con esta jurisprudencia el proyecto de ley relativo a notarios y conservadores citado incorpora un artículo 439 ter al Código Orgánico de Tribunales que señala: La custodia de valores o documentos representativos de pago que se entreguen a un notario con motivo u ocasión de la celebración de un acto o contrato, y mediante instrucciones escritas, constituye un encargo o comisión de confianza que obliga a aquél, en caso de aceptarla, a cumplirla en la forma y condiciones que las partes otorgantes le han indicado29. Respecto de esta postura, tiene mucho sentido lo razonado por Rosso en cuanto a que asignar a una figura con poco desarrollo doctrinal como las instrucciones notariales, la denominación de “comisiones de confianza”, tradicionalmente referida a encargos efectuados a bancos, no genera avance alguno, sino por el contrario, confusión30. En cuanto al fondo, el mismo autor sostiene categóricamente que las instrucciones no constituyen comisión de confianza, pues estas implican una administración de bienes destinados a una finalidad; y los Notarios, por medio de las instrucciones notariales, no administran patrimonios afectados 31.

2.4. Instrucciones notariales como servicio profesional Otros autores, entre ellos Rosso, sostienen que las instrucciones notariales serían sencillamente la contratación, por parte de los instructores, de un servicio profesional

27 Ídem. 28  Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de septiembre de 1988, Rol 207-88. La Corte Suprema conociendo de la apelación de dicho acuerdo recaído en un reclamo administrativo lo confirmó (Corte Suprema, sentencia de 18 de noviembre de 1988). En el mismo sentido vid Corte Suprema, 9 de septiembre de 1988, reclamo administrativo, Fallos del Mes, Nº 358 (1988), p. 608. 29 Mensaje cit., p. 38. 30 Para Rosso “la calificación de tratarse de ‘comisiones de confianza’ no genera avance alguno, sino por el contrario, confusión, pues en Chile no existe en realidad un régimen jurídico particular denominado ‘comisiones de confianza’ al que puedan someterse las IN (instrucciones notariales)” y “Las ‘comisiones de confianza’ en nuestro país constituyen exclusiva e históricamente encargos efectuados a bancos”, Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 78. 31 Ídem, p. 85.

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particular ofrecido en los oficios notariales32, respecto de esto se aplicarían indirectamente las disposiciones relativas al mandato de acuerdo con el Código Civil. Agrega el mismo autor que si bien las instrucciones notariales involucran un encargo, no tendrían el carácter personal que exige el mandato, sino solo un carácter profesional, y no obstante ser negocios de confianza, esta recaería más que en la persona del notario, en la clase de profesión por él ejercitada en cuanto implica la delegación de la fe pública por parte del Estado en los Notarios. De esta manera –continúa– si bien los contratos de prestación de servicios profesionales liberales se encuentran en Chile sometidos por el Código Civil a las disposiciones del mandato, en el entendido que en dichos servicios concurre igualmente el carácter intuito personae, en principio, a las instrucciones notariales no se les deberían aplicar las mismas normas por escapar a dicha lógica. Sin embargo, concluye que se hace forzoso aplicar a las instrucciones las normas del mandato, pero únicamente “por vía indirecta”, esto es, por aplicación analógica, debido a lo exiguo de la reglamentación acerca de arrendamiento de servicios profesionales33.

2.5. Instrucciones notariales como mandato En nuestro criterio las instrucciones notariales son mandatos, sin perjuicio de las particularidades que la naturaleza de los contratantes y de su objeto les imponen. Decimos que las instrucciones son un mandato, pues por ellas se confiere un encargo (art. 2116 del Código Civil) al notario cuyo objeto será aquel que las partes le instruyan concurriendo los elementos distintivos de todo mandato, esto es, la confianza34, la gestión de uno o más negocios35, y que tal gestión sea realizada por cuenta o riesgo del mandante. En favor de su naturaleza de mandato, aunque sin dar mayor fundamento, se pronuncia Stitchkin, quien al distinguir el mandato del depósito afirma que el notario a 32 Ídem,

p. 94. pp. 94-95. 34  La confianza es elevada al nivel de elemento esencial del mandato y así se ha sostenido: “En el contrato de mandato lo esencial es la confianza que deposita el mandante en su mandatario”, Riveros, C., “El principio general de la buena fe en el contrato de mandato. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de 30 de mayo de 2012, Rol Nº  5229-09”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 210. Agreguemos para destacar la presencia de esta confianza en las instrucciones notariales que si en ellas las partes eligen a un notario para confiarle determinadas gestiones es, entre otros motivos, en consideración a su calidad legal de ministro de fe y su formación jurídica. Como señala Rosso, los instructores “recurren a estos (los notarios) como auxiliares de la administración de justicia a los que se les ha encomendado un rol social de elevada importancia como es resguardar la fe pública”, Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 85. 35 Uno de los varios objetos que puede tener el mandato es la ejecución de un negocio jurídico. Dice Stitchkin: “Distínguese el negocio jurídico del negocio económico en que en el primero el mandatario tiene como obligación principal ejecutar un acto o celebrar un contrato (…). En el primer caso (negocio jurídico) el mandatario cumple su obligación y le pone término ejecutando el acto o celebrando el contrato…”, Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 45. Así, por ejemplo, en una típica instrucción notarial en que el Notario debe entregar dinero o valores a una de las partes cumplidas ciertas condiciones, esa entrega constituye la ejecución del negocio que se le ha encomendado. 33 Ídem,

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quien el comprador de la cosa le entrega el precio para que lo pague al vendedor una vez saneada la propiedad, es un mandatario36. Respecto del perfeccionamiento de este contrato, bien podría sostenerse que, debido a que generalmente el Notario no suscribe las instrucciones, no cabría hablar de mandato pues faltaría la voluntad de este, pero es del caso recordar que conforme al art. 2124 del Código Civil el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario, y aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato, lo que es plenamente aplicable al Notario, que al dar cumplimiento a las instrucciones manifiesta tácitamente su aceptación del encargo que se le ha hecho. Esta aceptación tácita sin la comparecencia del mandatario (Notario) en el instrumento (instrucción), en la práctica resulta ser la regla general de perfeccionamiento del mandato y es lo que explica que quien fija el contenido del mandato es el mandante, al confiar la gestión de uno o más negocios al mandatario, describiendo aquel o aquellos y definiendo, con más o menos extensión, las facultades de que dispondrá el mandatario 37. Que las instrucciones sean un mandato es una idea resistida por parte de la escasa doctrina que se ha pronunciado al respecto, basando su negativa en los razonamientos que pasamos a exponer y controvertimos. a) Se ha sostenido que en las instrucciones notariales muchas veces la parte instructora está constituida por una o más personas, y estas a menudo son antagonistas en el acto principal, presentando intereses contrapuestos en lo que respecta al cumplimiento de las instrucciones38. En tal escenario, ante un conflicto entre las partes instructoras, la decisión del notario de ejecutar las instrucciones en tal o cual sentido beneficiaría a un instructor y perjudicaría de modo inversamente proporcional al otro u otros39, lo que sería contrario al artículo 2149 del Código Civil, que ordena al mandatario abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sea manifiestamente perniciosa para el mandante. En contra se ha señalado que tratándose de la ejecución de un mandato que perjudica al mandante, su sanción se sujeta al principio o regla general que establece la indemnización de perjuicios del mandatario al mandante, sin que pueda advertirse otro tipo de sanción jurídica para este caso40. Partiendo de esta premisa, en cuanto a que la responsabilidad del mandatario derivada del artículo 2149 del Código Civil no es otra que una responsabilidad por infracción a los términos del

36 Ídem,

p. 93. Á.-Brantt, M., “Obligación, incumplimiento y responsabilidad civil del mandatario en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, Nº 2 (2013), p. 417. 38 Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 89. 39 Ídem. 40 Sáenz de Santa María, F., “Extralimitación del mandatario”, en AA. VV., Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 40. En el mismo sentido Stitchkin, D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 398. 37 Vidal,

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mandato, es posible concluir que en caso que el notario ejecute las instrucciones de un modo perjudicial a uno de los instructores habría incumplimiento con la consiguiente responsabilidad contractual, pero en caso alguno ello impide afirmar la naturaleza de mandato de las instrucciones. b) Además, se dice que es común que habiéndose otorgado instrucciones a tal o cual notario, estas sean cumplidas no por la misma persona, sino por el notario suplente o interino. Este “reemplazo” temporal o definitivo de la persona natural que ejerce las funciones de notario, que está regulado expresamente por la ley con el fin de obtener una continuidad en el trabajo notarial, sería contrario a la calidad de contrato intuito personae del mandato. Esto lleva a sostener que las instrucciones notariales no son un contrato intuito personae (como sí lo es, en cambio, el mandato), dado que se contrata con quien ejerce una calidad jurídica por delegación estatal en un oficio notarial, y no con una persona natural individual41. c) Por último, para negar la calidad de mandato de las instrucciones notariales se afirma que ciertas causales de terminación del mandato les son inaplicables. Por ejemplo, no es concebible la renuncia del notario al encargo una vez asumido, o la pérdida de vigencia de las instrucciones en razón de su muerte considerando que quien lo suceda igualmente las cumplirá, ni tampoco aplicaría como causal de terminación la muerte de uno de los instructores. En tal sentido Rosso dice que teniendo lugar las situaciones anteriores, en la práctica no han existido dudas que las instrucciones notariales mantienen toda su vigencia, y en caso de muerte de los instructores, los derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos. La razón jurídica se encuentra, a su juicio, en el hecho de que las instrucciones notariales no son un contrato intuito personae42. Como se puede apreciar, los postulados contenidos en las letras b) y c) niegan a las instrucciones notariales el carácter de mandato, pues no serían contratos intuito personae. El problema de esa corriente es que entiende el carácter intuito personae como algo asociado solo a las personas naturales, cuestión que no es así; piénsese por ejemplo en las comisiones de confianza que se otorgan a un banco; en ellas se hace el encargo a tal banco y no a otro por la confianza que ese banco en particular otorga al mandante independiente de quién sea en ese momento su gerente general. La confianza, propia del mandato, por tal razón, puede recaer tanto en una persona natural como en entidades, cual es el caso de las notarías. En las instrucciones notariales el mandato se otorga más que al notario mismo a una determinada notaría. Así, si bien la persona que ejerza la función notarial puede cambiar (notario titular, suplente o interino), ello no altera que el encargo haya sido encomendado a una específica notaría. Sostenemos que las instrucciones notariales son intuito personae, ya que siempre serán cumplidas por la misma notaría, independiente

41 Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 92. 42 Ídem, p. 93.

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de quién esté ejerciendo las funciones de ministro de fe. Corrobora lo dicho el hecho de que si bien las instrucciones pueden ser cumplidas por personas distintas del notario instruido que ejerzan la función notarial en la misma notaría –suplentes o interinos–, no es admisible que la instrucción sea cumplida por otra notaría. En resumen, la confianza y el carácter intuito personae se pueden dar tanto en las personas naturales, jurídicas (v. gr., bancos-comisiones de confianza), o entidades de otra índole como las notarías. Para reafirmar nuestra tesis, que las instrucciones son mandatos, nos permitimos recordar, como explicamos previamente, que en las instrucciones notariales concurren los elementos distintivos de todo mandato: confianza, la gestión de uno o más negocios, y que tal gestión sea realizada por cuenta o riesgo del mandante. Son estos tres elementos los que Stitchkin identifica precisamente como aquellos que le dan fisonomía al mandato43.

III. Las instrucciones notariales en cuanto contraescritura Cualquiera sea la naturaleza jurídica que se dé a las instrucciones, ya que tienen una escritura pública como antecedente, procede entonces analizarlas en cuanto contraescrituras. Respecto del concepto de contraescritura debe tenerse presente que existen en la doctrina y jurisprudencia opiniones encontradas. Para algunos, los términos amplios de la disposición del artículo 1707 del Código Civil debe comprenderse en el concepto de contraescritura a toda escritura o instrumento posterior en el que los otorgantes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos, sea para dejarlos sin efecto o para introducir cualquier modificación, ya sustancial o de detalle44. Así entendida, la contraescritura solo implicará simulación si el acto modificatorio está destinado a permanecer en secreto45. Para otros, es condición esencial para que un escrito constituya contraescritura el que tengan por objeto hacer constar la simulación total o parcial de un acto anterior46, en caso contrario habrá modificación o revocación de lo pactado, pero no contraescritura47. En cuanto a las instrucciones notariales la Corte Suprema tuvo la oportunidad de analizar este punto al pronunciarse acerca de un caso en que junto a la escritura pública

43 Stitchkin,

D., El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 48. por todos Alessandri, A., De las Obligaciones, versiones taquigráficas de sus clases, Santiago, 1930, p. 485. 45 Abeliuk, R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 188. 46 Corte Suprema, 27 de diciembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 43, sec. 1ª, p. 337, cons. 15. En este sentido Claro, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. XII, Santiago, 1939, p. 687; Santa Cruz, V., “El instrumento público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 39, primera parte, Nº 94, p. 54; Proyecto de Código Civil español de Francisco García Goyena, artículo 1214, citado en el Proyecto Inédito de Bello (art. 1882j) como fuente del artículo 1707 del Código Civil chileno. Los datos de esta cita han sido tomados de Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, T. VI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 385. 44 Vid

47 Abeliuk,

R., Las Obligaciones, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 189.

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de compraventa de un inmueble las partes suscribieron unas instrucciones notariales en las que dejaron constancia de algunas deficiencias que presentaba ese inmueble, que la empresa vendedora se obligaba a subsanar, a su costa. La vendedora demandó ejecutivamente a la compradora el pago del saldo de precio y esta opuso, entre otras excepciones, la del artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de carecer el título de los requisitos que prescribe la ley para que tenga fuerza ejecutiva. Los jueces del fondo no acogieron esta excepción, haciendo lugar a la demanda ejecutiva de la vendedora. En el recurso de casación en el fondo interpuesto por la ejecutada y compradora de ese bien raíz, se argumentaba que ese instrumento privado (instrucciones notariales), suscrito por los contratantes, constituía una contraescritura que complementaba o modificaba lo pactado en la escritura pública de compraventa, por lo que los jueces del fondo al resolver lo contrario habían infringido los artículos 1707, inciso 1º, del Código Civil, que regla y determina los efectos de esta clase de documentos, en relación con los artículos 1545, que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y 1439, al desconocer que las partes se obligaron recíprocamente, en virtud de esa constancia acerca de las reparaciones aún pendientes; asimismo al no darle ese carácter de contraescritura, habían violado también el artículo 1552 del Código Civil, que consagra el principio de que la mora purga la mora, y que impedía a la firma constructora cobrar por la vía ejecutiva el saldo de precio adeudado mientras no cumpliera con la obligación de ejecutar esas obras menores, y, consecuencialmente, el artículo 464, Nº 7, del Código de Procedimiento Civil, porque el título carecía de fuerza ejecutiva por estar el ejecutante en mora y, por tanto, debía haberse acogido esta excepción rechazándose la demanda. La Corte Suprema señala en primer lugar que debe entenderse por contraescritura, conforme al art. 1707 inc. 1º del Código Civil, aquella escritura privada hecha por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública y que En la especie fluye, de su simple lectura, que aquel documento privado (instrucciones notariales) suscrito por las partes –vendedora y compradora– solo tuvo por finalidad dejar constancia de algunos detalles que aún quedaban por terminar en el departamento (…) y que la empresa constructora se comprometió a ejecutar, a su costa, sin que (…) las partes hayan pretendido complementar y modificar el contrato de compraventa, como sostiene la recurrente, ya que esa intención no se desprende, en forma alguna, de su contexto, pues es del todo evidente que esa constancia aparece desvinculada de las obligaciones y contenido de la compraventa, más aún si se tiene en cuenta la entidad y naturaleza de los trabajos que se hallaban pendientes, por lo que, a no dudarlo, solo tuvo el carácter de un instrumento privado que no alteraba, en absoluto, los efectos jurídicos de dicho contrato. Agrega la misma sentencia Que los jueces recurridos, al establecer (…) “que las instrucciones que las partes dejaron en poder del notario…, y suscritas con la misma fecha de la escritura de compraventa, no constituye una contraescritura…, puesto que ellas no alteran lo pactado en la escritura…”, le dieron a esa constancia escrita su real y exacto alcance, de modo que al no aplicar el artículo 1707, inciso 1º, del Código Civil no quebrantaron esta disposición, sino que, al contrario, al no hacerlo, se ajustaron estrictamente al contenido de esta norma. Nuestro más alto tribunal concluye así: Que, por consiguiente, tampoco se han infringido los artículos 1545 y 1439 del Código Civil, ni los artículos 1552 de este cuerpo legal y 464 número 7, del Código de Procedimiento Civil,

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al no aplicarlos para resolver la controversia, toda vez que el recurso, en esta parte, se elabora en función de que ese documento privado constituye una contraescritura, y como quiera que se halla establecido que no tiene ese carácter, estas supuestas infracciones no han podido producirse, por lo que el recurso entablado deberá desestimarse48. Como se puede apreciar, la razón principal vertida por la Corte Suprema para negar a las referidas instrucciones notariales el carácter de contraescrituras es que no se desprendía del contexto de ellas la intención de las partes de modificar o complementar el contrato principal. A contrario sensu, siguiendo el razonamiento de la Corte Suprema, si las instrucciones notariales alteran las obligaciones y contenido del contrato previo, sí tendrían el carácter de contraescrituras al amparo del artículo 1707 del Código Civil.

IV. Voluntariedad de la aceptación de instrucciones por parte del notario La pregunta es: ¿podría en Chile un notario negarse a aceptar instrucciones notariales? Responder esta interrogante exige previamente resolver otra: ¿el otorgamiento de instrucciones notariales es parte de las atribuciones que la ley –artículo 401 del COT– encomienda al notario? En efecto, si las instrucciones notariales constituyesen una facultad que la ley o, según algunos, la costumbre notarial otorga al notario, no parece admisible que este pueda negarse a recibirlas, ya que serían parte de la función pública que ejerce. Según nuestro parecer y en concordancia con la naturaleza jurídica que atribuimos a las instrucciones –mandato–, el notario es libre para aceptarlas o no en virtud de la libertad contractual que tiene y además porque, como explicamos anteriormente, la verdad es que el artículo 401 citado en ninguna parte señala como una de las funciones del notario el otorgamiento de instrucciones notariales. Aquellos que las ven comprendidas en esa norma hacen una interpretación forzada de sus numerales 6° y 7°. Por último, existe jurisprudencia que establece en términos generales la facultad del notario de admitir o no instrucciones. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que las instrucciones que se dan al notario por quienes solicitan sus servicios no se encuentran comprendidas dentro del ámbito de las funciones de dicho Ministro de Fe. Ninguna norma legal se refiere expresamente a ellas y no aparecen consignadas en la enumeración de facultades a que alude el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales (…) los Notarios no están obligados a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles y en el evento que las llegaran a aceptar, su cumplimiento quedaría entregado a lo que cada uno de ellos estime prudente y equitativo49.

48 Corte Suprema, Rol 18.532, 23 de agosto de 1993, cons. 4º, 5º y 6º, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 90, sec. 1ª, p. 86. 49 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000, cons. 3° y 4°.

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V. Carácter vinculante de las instrucciones para quienes las suscriben Respecto de esto se ha resuelto: Que al recibir el Notario instrucciones sobre la forma en que debe cumplir los acuerdos de las partes, asume la obligación de ajustar su conducta a la forma establecida en ese momento por las partes, sin que ninguna de ellas pueda revocarlas o alterarlas en forma unilateral, aunque fuere en forma mínima y que Debe tenerse en consideración que la práctica de dejar en poder de los Notarios valores u otros documentos para ser entregados al cumplirse con determinados requisitos, ha servido y sirve, en innumerables oportunidades para llevar adelante negociaciones, lo que sería imposible si los señores Notarios se prestaran a variar, o aceptar que se variaran, las instrucciones recibidas al perfeccionarse los contratos50. Es decir, las instrucciones, si han sido otorgadas por ambas partes de la escritura previa adquieren también un carácter contractual entre las mismas, sin que puedan modificarse unilateralmente por una de ellas (pacta sunt servanda), de lo contrario las instrucciones carecerían de toda utilidad. En concordancia con lo dicho, el proyecto de ley citado acerca de notarios y conservadores dispone en el inciso tercero del artículo 439 ter que se incorpora al Código Orgánico de Tribunales: Las instrucciones suscritas por las partes asumen la forma de un contrato entre ellas y solo podrán variarse mediante declaración suscrita ante notario y por los mismos otorgantes suscriptores del documento que se rectifica51. La misma norma en su inciso 6° parte final agrega: Del mismo modo, no se aceptarán instrucciones suscritas por solo una parte, salvo que se trate de actos unilaterales, ofertas de pago u otros en que, a juicio del notario, no sea posible o necesaria la concurrencia de la otra parte52. Según nuestro parecer, nada obsta a que fuera de los casos señalados sea solo una de las partes quien otorgue las instrucciones, claro está sin ser vinculantes para la otra, debido a su no concurrencia. Para ilustrar lo que venimos diciendo tomemos como ejemplo la más común de las instrucciones: el comprador deja en poder del Notario el precio del bien adquirido para que se le entregue al vendedor una vez que este le exhiba el correspondiente Certificado del Conservador que acredite que la propiedad está libre de gravámenes y que se inscribió a nombre del comprador. Pueden suceder dos cosas. Una, que tales instrucciones sean firmadas por ambas partes, lo que no presentaría problema alguno. Segundo, que las mismas instrucciones solo sean

50  Se trataba de un caso en que un Notario se negaba a entregar un cheque a la parte vendedora –correspondiente a un saldo de precio–, no obstante que el mismo Notario había dejado constancia que esa parte había dado cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones; el Notario acogía así el planteamiento de la parte compradora en cuanto a que debía ser el árbitro designado en la escritura de compraventa quien debía decidir sobre la entrega del cheque. Además de ello, el caso revestía importancia porque había dualidad de instrucciones. Una, otorgada de común acuerdo entre vendedor y comprador, y otra posterior emanada solo del comprador por la cual sujetaba la entrega del cheque a la vendedora a nuevas condiciones. Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de febrero de 1990, recurso de protección Cía. Pesquera de los Canales del Sur Limitada contra Aliro Veloso Muñoz, Rol 23-90, Fallos del Mes, Nº 376 (1990), p. 23, cons. 3º y 8º. 51 Mensaje cit., p. 38. 52 Ídem.

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suscritas por el comprador. En principio, se podría pensar que ellas no revisten utilidad porque el comprador las podría revocar. Así lo estima Vidal, quien señala que para que las instrucciones obliguen a todos los involucrados en ellas, deben suscribirlas todos, pues, en caso contrario, no pasará más allá de un simple mandato unilateral susceptible de revocación, pudiéndose así burlarse más de un derecho de algún contratante de buena de fe53. Sin embargo, siguiendo nuestra tesis que las instrucciones son un mandato, en el ejemplo estaríamos en presencia de uno otorgado por el comprador (al notario) en interés de un tercero (vendedor), y por lo mismo según se tiene aceptado por la doctrina no cabe la revocación (art. 241 del Código de Comercio) 54. En resumen, sostenemos que estas “instrucciones unilaterales” no son vinculantes para la otra parte del contrato previo, es decir, tal como señala Vidal no resultarán obligados quienes no las hayan suscrito. Sin embargo, a diferencia de Vidal no creemos que estas instrucciones sean revocables si existe interés de un tercero como lo puede ser precisamente el de aquella otra parte que si bien concurrió a ese contrato previo no ha suscrito estas instrucciones posteriores.

VI. Forma de cumplimiento de las instrucciones Acerca de este punto nos resulta particularmente interesante una sentencia que señala que es solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las instrucciones que recibió55. Otra, también en sede de protección, parece ir más allá al señalar: los Notarios no están obligados a aceptar las instrucciones que puedan impartírseles y en el evento que las llegaran a aceptar, su cumplimiento quedaría entregado a lo que cada uno de ellos estime prudente y equitativo, sin que la decisión que al respecto adopten pueda tildarse de ilegal o arbitraria56. No obstante los categóricos términos que usan ambas sentencias para otorgar amplias libertades al notario instruido, lo cierto es que este no tiene tal discrecionalidad en lo que se refiere al cumplimiento de las instrucciones. En efecto, el notario deberá, como todo mandatario, i) ceñirse rigurosamente y en primer lugar a los términos de las instrucciones (art. 2131 del C.C.), ii) por ser un mandato remunerado el notario ha de consultar a sus mandantes respecto de su correcta ejecución57, y iii) tener

53 Vidal,

I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 32. 54 Vid el desarrollo de este tema en González, J., “Mandatos irrevocables: un cuestionamiento a su general aceptación”, en Elorriaga, F. (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, LegalPublishing, Santiago, 2012, pp. 351-360. 55 Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de febrero de 1990, recurso de protección Cía. Pesquera de los Canales del Sur Limitada contra Aliro Veloso Muñoz, Rol 23-90, Fallos del Mes, Nº 376 (1990), p. 23, cons. 6° 56 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de noviembre de 2000, Rol de Protección Nº 3934-2000, cons. 4°. 57 Se ha señalado que la culpa leve –que recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado– en ciertos casos impondría al mandatario el deber de consultar expresamente a sus mandantes respecto del contenido del mandato. Así, tratándose de otros mandatos remunerados se ha sostenido que “el mandatario debía en despliegue de tal diligencia promotora y, a falta de estipulación expresa en el contrato, acerca de

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presente que el límite a su interpretación de las instrucciones radica en que, como se explicará, tiene vedado por ley ejercer funciones de árbitro entre los instructores. Este conjunto de razones evidencia que el notario no es del todo libre para cumplir las instrucciones como mejor le parezca y pone de relevancia, una vez más, la conveniencia de que el texto de las instrucciones sea lo más detallado posible evitando el uso de cláusulas ambiguas o contradictorias, de tal manera de restringir el campo de acción del notario y consecuencialmente evitar futuras discrepancias entre las partes.

VII. Responsabilidad del Notario58 por incumplimiento de las instrucciones El notario se encuentra sujeto a diversos estatutos de responsabilidad: i) la res­ ponsabilidad civil en caso de incurrir en actos u omisiones que ocasionen perjuicios a terceros, y ii) la responsabilidad criminal derivada de la configuración en su actuar de conductas tipificadas penalmente.. Siguiendo nuestra tesis en cuanto a que las instrucciones notariales constituyen mandatos, estimamos que civilmente la responsabilidad que se configurará será una de tipo contractual59 si el notario no cumple o cumple imperfecta o tardíamente las instrucciones, agravándose su responsabilidad por tratarse de un mandato remunerado. En efecto, recuérdese que el artículo 2129 del Código Civil señala que “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”. Pizarro comparte nuestra tesis de responsabilidad contractual agregando que en el evento que el notario falle en la vigilancia del estricto cumplimiento de las instrucciones la responsabilidad civil solo procederá si un notario estándar no hubiera cometido esa desatención o acto negligente60; el mismo autor luego agrega que es tarea

la distribución de los ingresos obtenidos, verificar o consultar expresamente con sus mandantes acerca de la forma de distribución. Tal era la conducta que le venía impuesta al mandatario de acuerdo con la diligencia media apreciada más estrictamente, que le resultaba exigible de conformidad al artículo 2129 del Código Civil”, Brantt, M.-Mejías, C., “El contenido de la obligación del mandatario. La culpa y la indemnización de daños por el incumplimiento. Corte Suprema, 28 de enero de 2013, Rol N° 5898-2012”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 131. 58 Acerca de responsabilidad de los notarios en general vid Pizarro, C., “La responsabilidad civil de los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - Nº 2, 2011, pp. 137149; Mohor, E., “La Responsabilidad de Notarios y Conservadores”, en Revista de la Asociación de Notarios y Conservadores, Asociación de Notarios y Conservadores, Santiago, 2000, Nº 9, pp. 9-39; Fernández, J., “Responsabilidad Civil de los Notarios”, en Boletín de la Academia Vasca de Derecho, Año V, Nº. 14, Bilbao, diciembre 2007, pp. 73-107. 59 Quienes estiman que las instrucciones notariales constituyen una función pública del notario, enfatizan la existencia de una responsabilidad “de tipo civil extracontractual o propiamente legal”, Torrealba, V., La instrucción notarial: su naturaleza jurídica, Tesis para optar al grado de licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2001, pp. 34-35. 60 Pizarro, C., “La responsabilidad civil de los notarios en Chile”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - Nº 2, 2011, p. 146.

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de los tribunales diseñar ese modelo abstracto de conducta –lex artis– que permitirá inclinarse por el error o la culpa61.

VIII. Valor interpretativo de las instrucciones. Debido a que las instrucciones notariales son suscritas generalmente por las mismas partes que han concurrido al otorgamiento de una escritura pública previa y versan sobre aspectos del mismo objeto cobra especial relevancia la norma de interpretación del artículo 1564 inciso 2º del Código Civil que como se sabe dispone: “Podrán también interpretarse (las cláusulas de un contrato previo) por las de otro contrato (instrucciones) entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

IX. ¿Arbitraje de facto? Hay un punto que nos merece especial preocupación. El Notario recibe instrucciones de partes que tienen intereses contrapuestos en lo que respecta al cumplimiento de las mismas, y cuando se trata de instrucciones complejas puede que dicho ministro de fe se vea en la necesidad de hacer calificaciones jurídicas y de resolver interpretaciones distintas que las partes hagan de ellas. Recordemos al efecto que el artículo 480 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales expresamente señala: “Es prohibido a los notarios la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones”. Esto, señala Vidal, es una advertencia que debe tenerse presente cuando, como ocurre desgraciadamente las más de las veces, la carta o documento que contiene la Instrucción no es precisamente un modelo de claridad, de concisión, ni de manejo del lenguaje62. Como dice Rosso, una de las cuestiones complejas en materia de instrucciones notariales dice relación con los conflictos que con posterioridad al otorgamiento de estas surgen entre las partes del acto principal, las que intentan convencer o demostrar al Notario que las instrucciones deben aplicarse en el sentido que a cada una más favorece. En esta situación, la decisión del Notario beneficiaría a un instructor y perjudicaría de modo inversamente proporcional al otro u otros63. Enfrentado a instrucciones complejas el Notario podría convertirse de facto en árbitro, cuestión que le está prohibida por la norma citada. Una cosa es dar cumplimiento a las instrucciones y otra es entrar a dirimir cuestiones de índole jurídica para darles cumplimiento. Hay, a veces, una línea muy delgada entre una y otra, pero claramente

61 Ídem. 62 Vidal, I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 20. 63 Rosso, G., “Instrucciones notariales como comisiones de confianza”, en Henríquez, I. (coord.), El Mandato. Ensayos doctrinarios y comentarios de jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago, 2013, p. 89.

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un Notario debiera abstenerse de hacer lo último so pena de incurrir en la prohibición que le impone el Código Orgánico. Al respecto y con el objeto de evitar estas situaciones el proyecto de ley referido sobre notarios y conservadores impone a los primeros una especie de examen preventivo para que haya correspondencia entre las instrucciones notariales y el contrato previo. En efecto, el inciso 4° del artículo 439 ter que se incorpora al COT señala: Si el notario advierte discrepancia entre las cláusulas del contrato respectivo y las estipulaciones de las instrucciones o si dichas estipulaciones sobrepasan sus facultades, rehusará aceptarlas64. Así, si en una escritura pública de compraventa se declara pagado el precio de contado no podría posteriormente mediante instrucciones notariales señalarse que el precio se pagará a plazo en tantas cuotas. Nótese que el proyecto solo se refiere a las eventuales discrepancias entre el contrato previo y las posteriores instrucciones, sin embargo, nada dice respecto de las controversias que puedan surgir por las interpretaciones contrapuestas que los instructores den a las mismas y que intentan imponer al notario al momento de su ejecución. Es importante tener presente que ha sido una larga aspiración de los notarios el que se les permita contar con facultades para dirimir casos como estos. Así, respecto de las funciones como árbitro del notario, Vidal señala que es evidente que una actuación del notario en tal sentido, y cuando la ocasión es propicia para ello, sería útil para zanjar las inevitables interpretaciones parciales y antojadizas de las partes involucradas65. Agrega el mismo autor que el carácter de compromisario que asumiría el Notario tiene, además del fundamento de ya haber sido distinguido con la confianza de las partes de un contrato, una justificación que a todas luces aparece como lógica ya que, quién mejor que él puede conocer las reales (y a veces hasta las ocultas) intenciones de las partes cuando, después de leído el contrato y al suscribirlo, opinaron ante él y le manifestaron las inquietudes que tenían respecto al cumplimiento de las obligaciones inmediatas y que les obligaba a entregar las Instrucciones66. Así planteado, este escenario podría justificar otorgar facultades decisorias o de mediación al notario con el fin de evitar la judicialización de estas controversias, pero más allá de la actual prohibición legal de ser árbitros, creemos que existen poderosas razones para negar a los notarios tales facultades en futuras reformas. En efecto, respecto de las instrucciones, el notario no es sino uno de los contratantes (mandatario) y el principal obligado por las mismas, siendo así parte interesada en la controversia acerca de la interpretación de las instrucciones, lo que se contrapone a la ajenidad e imparcialidad que exigen tanto la función de árbitro como la de mediador. Además, se ha afirmado que la proscripción de las facultades decisorias del Notario le impone un especial deber de cuidado al momento del otorgamiento de las instrucciones, ya que deberá evitar que, para dar cumplimientos a ellas llegado el momento

64 Mensaje 65 Vidal,

cit., p. 38. I., El Estudio de los Títulos de Dominio. Segunda Parte, Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago,

2000, p. 20. 66 Ídem, p. 21. Más argumentos pueden verse en Vidal, I., “El Notario, el Arbitraje y las Instrucciones”, en Revista de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile, Nº 4, 1992, pp. 47-51.

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de restituir el depósito deba hacer calificaciones o interpretaciones de cláusulas de la escritura, materia que –en todo caso– corresponde a un tribunal y no a él 67. En el mismo sentido, agrega Gaete que deberá evitarse aquella corriente frase “El Notario entregará los documentos si a su juicio se ha dado cumplimiento a lo estipulado”, ya que a él no le corresponde emitir juicios; las calificaciones jurídicas y los hechos solo pueden ser conocidos y apreciados por un tribunal 68. Nada de lo dicho en todo caso se opone a que el notario aporte su experiencia e imparcialidad al momento de fijar los términos de las instrucciones, de modo que estas contengan las precisiones necesarias para plasmar correctamente la voluntad de las partes, cumplir su cometido y evitar futuras disputas. Sin embargo, una vez otorgadas no parece adecuado que su interpretación recaiga en el notario instruido, es decir, el principal obligado por las mismas. En conclusión, las controversias que se presenten entre las partes relativas al cumplimiento de las instrucciones no pueden –ni deben– ser resueltas por el notario, y si este las ejecutare en forma tal que alguno de los instructores se sienta perjudicado podrá en su calidad de mandante ejercer las acciones judiciales derivadas del incumplimiento de obligaciones contractuales69.

X. Actos que no pueden ser objeto de instrucciones Si bien las instrucciones pueden en principio tener un objeto amplio, el proyecto de ley sobre notarios y conservadores en el inciso 6° del artículo 439 ter que se incorpora al COT dispone que las instrucciones i) no podrán contener vulneración alguna al interés fiscal o ii) la realización de contratos simulados70. Nos parece que estos dos límites se justifican pues pretenden resguardar el interés fiscal y evitar el perjuicio de terceros, cuestión de común ocurrencia en los contratos simulados. Respecto de lo primero, piénsese por ejemplo si en la escritura pública se dijese que el precio de venta es tanto y en las instrucciones se señalara como valor real uno superior para así evitar justificar ante las autoridades tributarias los recursos con que se financia el verdadero valor de adquisición de un determinado bien71. En tal caso

67 Gaete,

E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 1993, p. 121-122. p. 122. 69 En la práctica es habitual que la parte que se siente perjudicada por el modo en que el Notario cumpla las instrucciones recurra de protección alegando la vulneración del art. 19 Nº 24 de la Constitución Política (afectación de derechos emanados de los contratos), como lo prueba la jurisprudencia citada en este trabajo. 70 El proyecto de ley se inspira aquí en las palabras de Gaete que al referirse a las instrucciones notariales señala que “el Notario deberá poner especial cuidado en lo relativo a la licitud de la actuación, evitando por ejemplo la burla del interés fiscal, o la realización de contratos simulados”. Gaete, E., Actas Notariales. Parte General, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 1993, p. 121. 71 Gaete advierte la misma figura de evasión tributaria, en especial en aquellos casos en que el notario recibe documentación en sobres cerrados, recomendando la prohibición de este último tipo de instrucciones. Ídem, p. 55. 68 Ídem,

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(subvaluación) el notario debiera abstenerse de aceptar tales instrucciones, pues eventualmente podría verse afectado el interés fiscal. Igual actitud debiera adoptar, verbi gratia, si una instrucción diere cuenta de una donación disimulada detrás de una aparente compraventa previa celebrada por escritura pública (habría simulación y seguramente algún perjudicado). Fuera de estos límites también estimamos que no debiesen admitirse instrucciones notariales para modificar ciertas cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública, como se explicará en el siguiente apartado. Los asuntos que los instructores-partes pueden encargar al notario, tampoco –como todo acto jurídico– pueden ser de aquellos prohibidos por la ley ni contrarios a las buenas costumbres o al orden público (artículos 1445 números 3° y 4°, 1461 inciso final, 1466 parte final, del Código Civil). En casos como los señalados, la negativa del notario aparece como totalmente justificada atendido que en todos ellos es posible advertir que las instrucciones estarán afectadas por un vicio que les restará eficacia.

XI. Eficacia entre las partes de modificaciones efectuadas mediante instrucciones notariales a ciertas cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública La Corte Suprema refiriéndose en general a los instrumentos privados (las instrucciones notariales lo son) usados para modificar cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública ha sostenido que en un contrato solemne, como el de compraventa de un bien raíz, debe diferenciarse entre las solemnidades que la ley requiere para su celebración y las obligaciones que derivan de ese contrato y que no se refieren al inmueble en sí mismo. Las obligaciones personales, en cuanto a la forma y plazo de la entrega material de lo vendido y las modalidades en el pago del saldo de precio, si las hubiere, han de distinguirse de cualquier alteración que se desee efectuar acerca de la individualidad del inmueble vendido, su cabida, etc. Para modificar aquellas obligaciones la ley no ha exigido las solemnidades requeridas para la venta y basta para su eficacia legal entre las partes un simple acuerdo entre ellas. En consecuencia, tiene eficacia legal un documento privado reconocido o tenido como tal que modifica una de las obligaciones personales emanadas de la compraventa de un bien raíz, como es la forma de pagar el saldo de precio de una manera distinta a la acordada en el contrato solemne original72. En otras palabras, modificar cláusulas relativas al inmueble mismo necesariamente requiere el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, sin que ello sea posible mediante instrucciones notariales, debido a su carácter de instrumentos privados. En línea con esta jurisprudencia y en particular respecto de las instrucciones notariales la Corte Suprema reconoció que las mismas pueden tener valor probatorio suficiente para acreditar la falta de verdad o de exactitud de declaraciones contenidas en

72 Corte Suprema, Rol Nº 11.789, 27 de abril de 1976, Fallos del Mes, Nº 209 (1976), p. 37, cons. 5º y 6º.

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una escritura pública. En el caso que pasa a comentarse, el máximo tribunal confirmó la nulidad alegada por el vendedor respecto de un contrato de compraventa de un bien inmueble por falta de acuerdo en el precio fundado en que mientras la escritura señalaba que se había pagado de contado, las instrucciones notariales dadas por el comprador, en cambio, decían que se pagaría en cuotas, no coincidiendo por lo demás ambas cantidades. La Corte resolvió: Que los jueces de la instancia, al analizar entonces, y ponderar en la especie, lo declarado por las partes, en la escritura de compraventa del predio El Purgatorio, en lo referente al precio de esta negociación, frente, asimismo, al mérito de las pruebas rendidas acerca de la falta de tal acuerdo sobre el particular, y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones escritas que el comprador dejara al Notario sobre el monto y manera de pagar el precio de esa operación comercial aparece que esos sentenciadores actuaron dentro de sus facultades exclusivas para apreciar tales probanzas; y que al resolver que esos antecedentes evidenciaban que entre las partes no hubo acuerdo acerca del precio real de la compraventa adoptaron resolución apreciando el mérito de aquellas probanzas sobre tales hechos discutidos…73. Al razonamiento del más alto tribunal habría que agregar –para dar prevalencia a las instrucciones por sobre lo declarado en la escritura– lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil en el sentido que entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme a la verdad, pues como dice Sepúlveda parece razonable encontrar más conforme a la verdad lo declarado en las contraescrituras, ya que si las partes alteran lo señalado en una escritura pública es porque estiman que esta no guarda relación con la realidad74. Concordamos con el autor citado en cuanto a que también se debe tener presente que, en la práctica, en muchas escrituras de compraventa, a pesar de indicarse pagado el precio, se hace mención de que este se deja con instrucciones notariales. En esta última situación, a diferencia de cuando se dice pagado el precio y nada más, debido a que se trata de una declaración contenida en la misma escritura pública de compraventa, lo acordado en las instrucciones puede llegar a producir efectos, incluso, contra terceros y estos no podrían alegar desconocimiento de las declaraciones contenidas en las instrucciones. En este caso no resulta aplicable lo prescrito en el inc. 2° del art. 1876 del CC, sino que se vuelve a la regla general contenida en su inc. 1°75. El hecho que las instrucciones notariales más comunes se refieran a la forma u oportunidad de pago del precio en una compraventa de inmuebles es lo que explica –en armonía con lo resuelto por la Corte Suprema– que en la mayoría de las veces sea suficiente y se use solo el otorgamiento de simples instrumentos privados para plasmar las instrucciones.

73 Corte Suprema, Rol Nº 12.669, 1 de diciembre de 1977, Fallos del Mes, Nº 229 (1977), p. 353, cons. 9°. 74 Sepúlveda, M., “Efectos de lo previsto en el artículo 1876 inciso 2° del Código Civil y las instrucciones notariales”, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral), Año XVIII, Nos. 1 y 2 (2003), p. 56. En términos similares Cruz, N., Curso de Derecho Notarial, Santiago, 1984, p. 392. 75 Sepúlveda, ob. cit., pp. 56-57.

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XII. Conclusiones finales A causa del intenso uso que se hace en la práctica de las instrucciones notariales y la ausencia de legislación acerca de ellas, resulta imperioso su regulación. Sostenemos que las instrucciones constituyen un mandato al Notario y por su carácter contractual este tiene libertad para aceptarlas. Pueden otorgarlas una o ambas partes que concurrieron al contrato previo, pero en el primer supuesto no son vinculantes lógicamente para la otra, pero ello no significa que pueda revocarlas si está comprometido el interés de un tercero (v. gr., instrucciones otorgadas por el comprador en que el interés del tercero es el precio que la parte vendedora espera recibir). En vista de que las instrucciones son un mandato, si el Notario no las cumple o cumple imperfectamente surge para él una responsabilidad de tipo contractual. Mediante las instrucciones notariales las partes pueden modificar determinadas cláusulas de un contrato cuya solemnidad es la escritura pública. Así, pueden modificar el precio o forma de pago pactado en una escritura pública previa (pero no los deslindes de un predio), según se explicó. Las instrucciones notariales tienen un importante valor interpretativo, pues se trata de instrumentos suscritos entre las mismas partes y respecto de la misma materia en relación con un contrato previo. Finalmente, es necesario tener presente que las instrucciones no pueden convertir de facto al Notario en árbitro –cuestión que le está prohibida– de ahí la necesidad de ser extremadamente claros y precisos en su redacción.

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2016] de Derecho MÓNICA JARAVol. XXIX PÉREZ: EL- Nº 2 ARTÍCULO 925 DEL CÓDIGO CIVIL… Revista - DICIEMBRE 2016

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El artículo 925 del Código Civil. La verdadera querella de amparo Mónica Jara Pérez*1 Resumen

La aparente antinomia existente entre los artículos 924 y 925 del Código Civil, relativos a la prueba de la posesión, ha sido tradicionalmente interpretada de manera insuficiente por la doctrina y jurisprudencia, al no hacerse cargo de la frase final del artículo 925 CC “ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. A raíz de lo señalado, tras cuestionar y replantear la interpretación tradicional efectuada por la jurisprudencia del artículo 925 CC, en virtud de un análisis histórico y sistémico, que relaciona los artículos 916, 920, 921, 923, y 924 del Código Civil, se concluye la coincidencia de los hechos descritos en la norma con el concepto de turbación o embarazo y la función de conservación de la posesión, postulando en definitiva la reestructuración de las acciones posesorias, en especial la Querella de Amparo, equivocadamente articulada a base del artículo 921 CC. Posesión – turbación o embarazo – conservación

Article 925 Civil Code. The true complaint for relief Abstract

The apparent contradiction that exists between Articles 924 and 925 of the Civil Code, related to proof of possession, has been interpreted traditionally in an insufficient manner due to doctrine and jurisprudence, by not giving weight to the final sentence of Article 925CC “executed without the consent of he who disputes the possession”. Based on the indications, after a questioning and reformulation of the traditional interpretation made in jurisprudence of article 925 CC, by virtue of an historic and systemic analysis, which links articles 916, 921, 923 and 924 of the Civil Code, it is concluded that the coincidence of the events described in the norm with the concept of disturbance or hindrance and the function of the conservation of possession, definitively postulate the restructuring of actions of possession, in particular the Complaint for Relief, mistakenly articulated on the basis of article 921 CC. Possession – disturbance or hindrance – conservation

* Magister en Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 31 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Planteamiento

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on muy pocas las materias que en Derecho Civil dividen más a la doctrina y a la jurisprudencia que lo relativo a la posesión de inmuebles. La divergencia abarca desde el concepto hasta la forma en que debe ser probada, decantando las opiniones en innumerables criterios que fundamentan teorías que buscan reconstruir el concepto y entregar una tesis coherente que permita resolver las incontables disputas, generadas esencialmente por un entramado necesario entre el concepto de posesión, el de prescripción adquisitiva, y el funcionamiento del sistema registral1. Lamentablemente, a pesar de los múltiples esfuerzos interpretativos, parece aún no vislumbrarse una pronta solución y tampoco es seguro que los operadores jurídicos la consideren necesaria. En este escenario, “… la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de la complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la práctica”2, destacando como tendencias centrales que intentan desentramar el conflicto, dos teorías cuyos “argumentos giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos”3. Por una parte la teoría de la inscripción ficción; y opuesta a esta, la teoría de la inscripción garantía, respecto de cuyo conflicto irreconciliable deberemos inevitablemente pronunciarnos. Uno de los principales factores que torna conflictivo el tema posesorio es la oscuridad y a veces contradicción de los textos4. En este sentido, los artículos 9245 y 9256 del Código Civil, contenidos en el título de las acciones posesorias y referentes, en opinión de la doctrina, a la prueba de la posesión, fundamentan separadamente teorías tan contradictorias como la confusión que arroja una lectura liviana de sus enunciados, sirviendo así el artículo 924 CC de fundamento a la teoría que otorga prevalencia a la inscripción en el registro7, y antagónicamente, su sucesor en el código sirve de argumento a aquella teoría que considera a la inscripción una garantía que resguarda una realidad material o, en resumen, a la posesión material8. La oscuridad de las normas en torno al tema es innegable9, y resulta al menos curioso que teorías opuestas se sustenten incluso

1 Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006 p. 324. 2 Ibídem. 3 Peñailillo,

D., op. cit., p. 386. D., op. cit., p. 374. 5 Artículo 924 CC. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. 6 Artículo 925 CC. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el dominio, como el corte de madera, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. 7 Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2006 p. 386. 8 Peñailillo, D., op. cit., pp. 551 y 552. 9 “Pero admitamos que el pensamiento del legislador encerrado en este artículo 924, se oscurezca en atención a lo que se dispone en el artículo siguiente, el 925…”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 135. 4 Peñailillo,

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en estos artículos contiguos. Las innumerables falencias de nuestro sistema de registro, el que genera incerteza al permitir, por ejemplo, la pervivencia de inscripciones paralelas, sumado a la insuficiencia en los textos legales, la falta de obligatoriedad del registro, su escasa legalidad, y las oscilaciones de la doctrina, convergen en incertidumbre, al definir el sentenciador de manera casuística las contiendas, inclinándose prudencialmente a favor de quien exhibe más antecedentes razonables10, en desmedro de una línea jurisprudencial consecuente y sostenida en el tiempo11. A raíz del panorama descrito, se torna prioritario efectuar un análisis profundo de las diversas normas que permita establecer reglas claras, por ejemplo, en cuanto a la prueba de la posesión, posibilitando a los litigantes asumir de manera consciente su defensa y prever un fallo adverso. Más aún, en ciertos casos como el descrito en los artículos 924 CC y 925 CC, consideramos necesario cuestionar si la interpretación tradicional que opone el contenido de ambas normas es correcta, o presenta falencias que impiden el adecuado entendimiento de lo prescrito por el legislador. Resulta por tanto sensato plantearnos ¿ha sido correctamente interpretado el artículo 925 CC en relación con el 924 CC?

II. Antecedentes históricos Los antecedentes históricos del surgimiento de una norma son un elemento que debemos tener presente especialmente, en casos en los cuales aparentemente el legislador ha cometido errores tan manifiestos como en materia posesoria. En efecto, una lectura liviana de las normas 924 CC y 925 CC conduce a pensar que el legislador olvidó completamente el contenido del artículo 924 al escribir el 925. Desechando la hipótesis del olvido y buscando la correcta interpretación de las normas, es importante considerar que, En el proyecto de 1853 se decía en términos generales: “se deberá probar la posesión por hechos positivos, etc…”. En la comisión revisora, que había aceptado para la tradición del dominio y demás derechos reales (salvo las servidumbres), la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces se agregó el art. 924 referente a la prueba de la posesión de los derechos inscritos, añadiendo al art. 925 las palabras; del suelo, después de posesión12. La cita expuesta transparenta el importante hecho de que nuestro legislador, como explicitara en el mensaje del Código13, propendió mediante diversas normas14 a 10 Peñailillo,

D., op. cit., p. 9. 387 y 389. el mismo sentido, Varas, J., “¿Es el fisco dueño del sur de Chile?”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Julio 2007, pp. 329-356. 12 Claro Solar, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 521-522 13 A mayor abundamiento, ver Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 135. 14 V.gr. artículos del Código Civil: 724, según el cual la inscripción en el Registro del Conservador es la que hace “adquirir” la posesión; 696, solo cuando la inscripción se efectúa, se da o se transfiere “la 11 En

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la inclusión de los bienes inmuebles en un sistema de registro conservatorio. En este sentido, no es casual la adición del artículo 924 CC, y explícitamente de las palabras “del suelo” en el artículo 925 CC, cerrando con ello, en nuestra opinión, la posibilidad de probar posesión de derechos inscritos mediante simples actos materiales. A nuestro juicio, la historia de la norma revela cuál debería ser la correcta interpretación del artículo 925 CC, esto es, que tiene aplicación para probar posesión solamente en aquellos poco frecuentes casos en la actualidad, de bienes que no han sido incluidos en el sistema de registro del conservador. En los restantes casos de conflictos entre un poseedor inscrito y otro material, siempre prevalecerá la inscripción y la función del artículo 925 CC en virtud de su frase final, será configurar una acción posesoria que habilitará al poseedor del artículo 924 CC a solicitar la conservación de su derecho. De esta manera, un poseedor inscrito que vea vulnerados sus derechos frente a los actos materiales descritos en el artículo 925 CC, como “el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significación”, ejecutados sin su consentimiento, podrá recurrir por medio del procedimiento sumario ante el Juez de Letras correspondiente con el fin de solicitar que reestablezca el imperio del Derecho y pueda, como se explicará, tras acreditar los supuestos de hecho, conservar su posesión.

III. Interpretación tradicional La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema15 es conteste en señalar que el artículo 925 CC se aplica para probar la posesión de inmuebles sin título inscrito; aquellos cuya inscripción tiene menos de un año; resolver conflictos en caso de existir inscripciones paralelas; o para reforzar o robustecer la prueba de la posesión inscrita según las normas del artículo 924 CC. Así por ejemplo, en el 2010 la Corte Suprema resolviendo un recurso de casación en el fondo y en la forma, estableció: El artículo 925 del Código Civil permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que solo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por posesión efectiva del respectivo derecho”, 728 inc. 2°, dispone que el apoderamiento material de una cosa con ánimo de señor, no basta para constituir posesión si la cosa está inscrita; 730 inc. 2 en virtud del cual no hay adquisición ni pérdida de la posesión sin la “competente inscripción”; 2505 según el que no hay prescripción que valga contra un bien raíz inscrito, sino a virtud de una nueva inscripción. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, pp. 133-134. 15 Ver por ejemplo los siguientes fallos que recogen de manera consistente el mismo razonamiento al pronunciarse acerca de la materia: Saldaño Martínez, David con Cencosud Shopping Center, Corte Suprema, 22 de marzo de 2010 (Querella posesoria de amparo – Recurso de casación en el fondo); López Pérez, Eliana del C. con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010, (Juicio posesorio de amparo – Recurso de casación en el fondo); Invecsur Ltda. con Gatica Illanes Carlos y otro, Corte Suprema 18 de junio de 2007 (Querella posesoria de amparo – Recurso de Casación en el Fondo); Ejército Evangélico de Chile con Fernández Silva, Luis H., Corte Suprema 28 de enero de 2010 (Querella de amparo y restitución, Recurso de casación en el fondo y en la forma).

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ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir una serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesión inscrita y ha durado un año o más. La ley permite la prueba de la posesión por hechos a que solo da derecho el dominio, aun tratándose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el mérito de la que arroja la inscripción, pero la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces respectivo no puede ser desestimada16. Esta interpretación que atribuye al artículo 925 CC una función esencialmente probatoria es amplia y resulta cómoda, especialmente en casos de inmuebles no inscritos para facilitar la prueba y solicitar la regularización de la posesión según las reglas del Decreto Ley 2695, pero es al menos dudosa, debido a la ubicación de la norma en el título de las acciones posesorias, y no en el de la posesión. En este último título, el artículo 724 CC17 prescribe “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”18, por lo que, además, es contradictorio que se plantee la posibilidad de probar posesión del suelo por hechos positivos. Es factible preguntarse, entonces, si la real función del artículo es la sostenida por la jurisprudencia.

IV. Crítica a la interpretación tradicional 1. ¿Es imperioso reforzar una posesión inscrita por medio de los hechos que describe el artículo 925 CC? La teoría de la posesión inscrita se hace cargo de la interpretación de la norma en su construcción argumentativa19, pero es imperativa al señalar que el título inscrito es suficiente prueba de posesión, y basta incluso frente a la ausencia de posesión material.

16 Ejército Evangélico de Chile con Fernández Silva, Luis H., Corte Suprema, 28 de enero de 2010 (Querella de amparo y restitución, Recurso de casación en el fondo y en la forma). 17 Los artículos 724 CC y 924 CC se encuentran en estrecha relación con el Mensaje XXI del Código Civil, “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio…”. Barrientos, J,. Código Civil, LegalPublishing, Santiago, 2012, pp. 162 y 193. 18 Refuerza esta idea el artículo 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. 19 Para mayor abundamiento ver Trucco, H., op. cit., pp. 134-138.

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En este sentido la Corte Suprema al conocer de un recurso de Casación en el fondo, recogiendo la alegación de la parte recurrente, resolvió: Se vulnera lo dispuesto en los artículos 582, 700, 724, 889, y 895 del Código Civil, al estimar que la ley exige posesión material al reivindicante para reputársele dueño, desconociéndose la aplicación de las normas antes citadas. Expone que la sentencia recurrida señala que la actora no es dueña, porque a su dominio le falta el elemento posesión corpus y que carece de legitimación activa por no haber acreditado el dominio de la propiedad que reivindica, faltando a dicho dominio la posesión material del inmueble, cometiendo de este modo los siguientes errores: 1.- Se desconoce la correcta interpretación del artículo 700 del Código Civil, que define la posesión de una cosa de forma genérica incluyendo bienes muebles e inmuebles; 2.- Se desecha el artículo 724 del Código Civil, que es norma especial para los inmuebles y por tanto prima sobre las normas generales…20. Acorde a lo señalado por la doctrina tradicional argumentó la Corte Suprema en 2010: En razón de lo dicho precedentemente, resulta manifiesto que el fallo ha tenido por probada la posesión del querellante recurriendo a pruebas distintas de la inscripción y solo ha dado por probada la existencia de hechos positivos a que solo da derecho el dominio sobre el mismo bien recurriendo a las pruebas aludidas, considerándolas como refuerzo de la que arroja la inscripción21. Del tenor literal del artículo 924 CC en referencia a la inscripción (“No es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”), extraemos que se trata de una presunción de Derecho, por lo que resulta al menos curioso y nos parece criticable que la jurisprudencia tradicional considere que la posesión en los términos del artículo 925 CC pueda apuntar a reforzar la prueba que otorga la inscripción, que como afirma reiteradamente y de forma correcta la jurisprudencia que recoge la teoría de la posesión inscrita, basta y sobra por sí misma. Distinto es transparentar el hecho que parece subyacente en la expresión “refuerzo”, consistente en que los sentenciadores 20 Sociedad Comercial Turística e Inmobiliaria Lefincul Ltda. con Pichun Huenul, Ramón E., Corte Suprema 19 de julio de 2007 (Acción de reivindicación - Recurso de Casación en el Fondo). En igual sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Santiago en 2013: “El testamento por el cual ella se hizo dueña –en comunidad– del bien raíz fue inscrito en el Registro competente el 8 de noviembre del año 2007, motivo por lo cual desde esa fecha la demandante es poseedora inscrita del inmueble cuya restitución reclama, argumento bastante para dar por satisfecho el primer requisito de la acción posesoria interpuesta. Todo ello es, incluso, sin considerar la posesión inscrita de sus antecesores sobre la misma propiedad, que puede anexar. Desde esa perspectiva, la exigencia de que la demandante cuente con “una posesión material” en el lapso de un año resulta innecesaria, pues sabido es que la inscripción de un bien inmueble en el registro competente es suficiente prueba y garantía de la posesión de ese bien raíz”. Hernández Cárdenas Norma, con Carvajal Hernández Margarita, Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de diciembre de 2013 (Querella posesoria de restitución – Recurso de Apelación). 21 López Pérez, Eliana con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010 (Juicio posesorio de amparo – Recurso de casación en el fondo).

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deben hacerse cargo de la prueba aportada, la que en este caso más que robustecer puede confundir al litigante, que ex ante, frente a la duda de si resulta imperioso probar además hechos materiales, abultará innecesariamente su carga probatoria.

2. ¿Es el artículo 925 CC la regla para resolver conflictos en caso de existir inscripciones paralelas y no ligadas entre sí como postula la jurisprudencia tradicional? No pueden existir dos personas con calidad de poseedores sobre un inmueble22. En el caso de inscripciones paralelas, se debe dilucidar la validez o prevalencia de una inscripción sobre la otra. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción, resolviendo un recurso de apelación, sentenció: Que es una verdad axiomática en nuestro derecho positivo que la coexistencia de inscripciones paralelas y simultáneas referidas a un mismo y determinado predio vulnera a las claras el sistema de la posesión inscrita vigente. Arraigada la posesión de un bien raíz en una persona, es obvio que ella descarta la posibilidad de otra posesión contradictoria, como quiera que, tratándose del mismo bien no puede ser poseído por dos o más personas, en razón de que a ello se opone la naturaleza misma de la posesión que es singular, exclusiva, y no puede permanecer con otra posesión23. Para resolver los casos de inmuebles sobre los que existen dos inscripciones aparentemente válidas, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha considerado diversos criterios. Así por ejemplo, en 2010 decidió: La interpretación propuesta sigue los pasos de la tendencia llamada de la “inscripción garantía” que, en presencia de dos inscripciones vigentes respecto del mismo inmueble, obliga a entrar al análisis de sus respectivos antecedentes, para verificar cuál de los poseedores inscritos detenta solo la posesión teórica que le otorga la inscripción y cuál une a esta la posesión material, real y efectiva del o los inmuebles de que se trata, quien, en equidad y en la realidad de los hechos, presentaría un mejor derecho24. Conociendo de un recurso de casación en el fondo en el 2011: Concurre también a abonar la correcta resolución dada a la controversia en la sentencia recurrida el principio que la doctrina y la jurisprudencia estiman aplicable en situaciones como aquélla de que se trata en este juicio: el principio o criterio registral de prioridad –plasmado en el aforismo “prior in tempore potior in iure”, de acuerdo con cuyo enunciado, entre varios

22 Fallo

de la Corte de Apelaciones de Concepción en RDJ, t.78, sección 2ª, p. 136. Fernández, Remigio con Rivas Rivas, Sergio, Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de agosto de 1981 (querella de restablecimiento, recurso de apelación). En igual sentido Trucco, H., op. cit., p. 137. 24 López López, Guillermo con Agrícola inmobiliaria Montolin S.A., Corte Suprema, 31 de agosto de 2010 (Acción reivindicatoria, recurso de casación en el fondo). 23 Obando

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derechos entre sí incompatibles debe prevalecer la protección al primer adquirente25 con la condición que la inscripción cronológicamente anterior no adolezca de vicios y reúna todos los requisitos establecidos por la ley para que el derecho que en ella se registra pueda surtir los efectos jurídicos que le son propios26. Los casos analizados en los que con solo algunos meses de diferencia se ha pronunciado la Corte Suprema utilizando criterios dispares, como el de “inscripción garantía” o “registral de prioridad”, y en general las situaciones en las que se deben resolver contiendas de inscripciones paralelas, resultan particularmente complejos27. Las cadenas de inscripciones suelen desligarse en estadios muy anteriores al enfrentamiento de los poseedores, presentando enajenaciones y transferencias simultáneas a terceros, muchas veces por la omisión del Conservador de plasmar la cancelación del dominio al margen de la inscripción28. Considerar el artículo 925 CC el adecuado para resolver este tipo de contiendas puede llevarnos al absurdo de que un tercero de manera fraudulenta inscriba una propiedad a su nombre, y tras probar actos menores como el haber cortado maderas en el inmueble, resulte vencedor frente al verdadero o justo poseedor, o regularice su posesión en virtud del Decreto Ley 2695. En este sentido: La señora Domke no tenía título para justificar su ocupación y solo efectuó actos posesorios mínimos como argumento a esgrimir en su posterior solicitud de regularización. Es más, una vez que adquirió el dominio por prescripción, en lugar de construir su casa habitación, procedió derechamente a transferir el inmueble, el cual tenía un valor comercial muy superior a su avalúo fiscal29. En contra de considerar el artículo 925 CC como el adecuado para resolver este tipo de contiendas, se pronuncia también Lucio Díaz Rodríguez: El artículo 925 del Código Civil debe armonizarse con los dos artículos que le anteceden, puesto que la conclusión lógica es que quien tiene título inscrito a su favor está amparado frente al nuevo poseedor material, de suerte que el primero no necesita justificar los hechos positivos a que se refiere el artículo 925, porque la inscripción constituye para él pleno y

25 En igual sentido Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, pp. 137-138. “Si alguien vende separadamente un mismo inmueble a dos personas y a las dos le hace entrega (única forma de hacerla es la inscripción), debe ser preferido aquel que primero inscribió (art. 1817 C.C.)”. 26 Jara Pinto, Elena con Díaz Lara, José, Corte Suprema 12 de mayo de 2011 (Acción de dominio o reivindicación, recurso de casación en el fondo). 27 Peñailillo, D., op. cit., pp. 282. 28 Ver al respecto, Peñailillo, D., op. cit., pp. 280-283. 29 Contra Jeanett Domke, infracción al art. 9 D.L. 2965. Rol 73.845, sentencia 31 de enero de 2000, Corte de Apelaciones de Puerto Montt.

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seguro resguardo, de tal manera que, probada ella, queda también acreditada ipso facto su posesión. La fuerza y el engaño serán siempre enemigos del derecho30. En concordancia con lo expuesto, no resulta correcto postular que existe una regla de oro para resolver contiendas entre poseedores paralelos, ni menos que esta se encuentra contenida en el artículo 925 CC, por el contrario, creemos que se torna necesario efectuar un estudio acabado de los antecedentes invocados, considerando especialmente las justificantes de la posesión. En nuestro sistema registral dual, el antecedente jurídico o título no puede ser descartado al descansar solo sobre la posesión material, que por lo demás en los ejemplos del artículo 925 CC incluye actos nimios como plantaciones, corte de maderas o el cerramiento, que pueden desvirtuar la finalidad última del registro, que consiste en plasmar la historia fidedigna de las transferencias de propiedad.

3. ¿Es el artículo 925 CC la norma base que permite probar posesión de inmuebles sin título inscrito? Para la doctrina tradicional, una de las funciones del artículo 925 CC consiste en posibilitar la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos, opinión que compartimos. Es así como en los casos de inmuebles que jamás fueron incorporados al sistema registral, el artículo 925 CC emerge como una útil guía que permite la prueba de una posesión que conduzca a la obtención del dominio. Concordante con lo señalado, el Decreto Ley 269531 que “Fija las normas para regular la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”, prescribe en su artículo cuatro: “La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en el artículo 925 del Código Civil32”. De esta manera, la comprobación de la realización de actos como: “…el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significación…”, unida al transcurso del plazo de cinco años, establecido por el número uno del artículo dos del Decreto Ley señalado, posibilitarían al solicitante la regularización de la posesión del bien raíz que ocupa.

30 Ver Díaz Rodríguez, L., “Desafíos de nuestro sistema registral: ¿Reforma, renovación o actualización?”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 3, abril 2001, p. 5. 31 “Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana y la Ley 16.741, sobre poblaciones en situación irregular”. Peñailillo, D,. op. cit., p. 286. 32 El inciso final del artículo citado agrega: “El solo hecho de existir una inscripción anterior que ampare el inmueble, no significará que el poseedor material esté reconociendo dominio ajeno, sin perjuicio de los derechos del titular de esa inscripción contemplados en el Título IV de la presente ley”.

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4. Tratándose de inmuebles inscritos, ¿Permite la ley la prueba de la posesión por hechos a que solo da derecho el dominio? En el caso de los inmuebles inscritos, el Decreto Ley 2695 permite incluso que mediante la prueba de los hechos descritos en el artículo 925 CC se pueda obtener la regularización de la posesión sobre el inmueble en cuestión: “No será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble”33. Si bien la situación descrita aparentemente contradice nuestro planteamiento, al atribuir al artículo 925 CC la función de posibilitar la prueba de la posesión, por sobre y en contra del tenor literal del artículo 924 CC, es necesario realizar ciertas prevenciones. Frente a la posibilidad de obtener la regularización por hechos positivos contra un título inscrito, el Decreto citado establece ciertos mecanismos y estrictas medidas de publicidad que afirman la voluntad del legislador, de alertar al poseedor inscrito de las maniobras realizadas por parte del poseedor del artículo 925 CC para obtener el saneamiento del inmueble, y que por consiguiente pueda ejercer las acciones legales correspondientes para evitar la pérdida de su derecho. En primer lugar, mandata el artículo 5 del título I “Disposiciones generales”, el deber de acompañar a la petición una declaración jurada en la que señale el conocimiento que tuviere de la existencia de inscripciones que se refieran al inmueble y de las otras personas que pudieran tener derechos sobre el predio. En cuanto a la publicidad de la petición, el título II “Del procedimiento” instituye rigurosas exigencias ya sea previas a la aceptación de la solicitud como la notificación mediante carta certificada a quien figura como propietario en los registros del Servicio de Impuestos Internos34, tanto posteriores a la aceptación, que consisten en la exhibición de la solicitud en lugares públicos determinados por un plazo de 15 días, publicación por dos veces en diario o periódico de los de mayor circulación regional, e incluso en zonas geográficas de difícil acceso, la difusión de la resolución mediante aviso radial. Sin duda, los mecanismos previstos tienen como finalidad poner en conocimiento del poseedor inscrito la intención de peticionario de saneamiento y sumar una cierta pasividad o inactividad del poseedor inscrito frente a la posesión de facto. Además de los requisitos referidos, el Decreto Ley contempla oportunidades para que el poseedor inscrito se oponga o impugne la solicitud del ocupante. En este sentido el artículo 11 inciso 335 en relación con el 19 del Decreto Ley, establece un plazo de 30 días hábiles desde la publicación del último aviso para formular oposición a la solicitud

33 Articulo

2 nº 2 inciso 2. artículo 10 establece la obligación de oficiar al servicio de impuestos internos, con el fin de que informe el nombre, rol de avalúo de la propiedad y domicilio de quien aparece como propietario del inmueble. En caso de ser el dueño una persona natural, el Servicio deberá oficiar al registro civil e identificación y al servicio electoral para que informe el fallecimiento o el último domicilio, con el fin de notificar mediante carta certificada la solicitud. 35  Ver concordancia entre los artículos 925 CC y 11 inc.3 en Barrientos, J., Código Civil, Legal Publishing, Santiago, 2012, p. 193. 34 El

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de regularización36. Posterior a la inscripción, el cuerpo normativo dispone el plazo de un año, contenido en el artículo 26 de la ley referida, para ejercer las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, las que en caso de ser acogidas por el Tribunal, ordenarán como consecuencia la cancelación de la inscripción practicada, conservando su vigencia, las que existían sobre el inmueble con anterioridad. Transcurrido el plazo, las anteriores inscripciones de dominio se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley. Tras cumplir con las estrictas medidas de publicidad, practicada la inscripción del título a que da lugar la resolución emitida por el Servicio, el solicitante adquiere la calidad de poseedor regular, que lo habilita para adquirir el dominio por prescripción especial de un año. Por último, el artículo 28 del cuerpo legal favorece a los terceros que acrediten dominio sobre un inmueble o una parte de él, y que no hayan ejercido las acciones de los artículos 19 y 26, para que dentro del plazo de cinco años contados desde la inscripción, soliciten ante el juez de letras en lo civil, en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el predio, la compensación en dinero de sus derechos. Como se ha demostrado, el legislador ha establecido siempre en las normas acerca de regulación y saneamiento una posición de privilegio para el derecho del poseedor inscrito, lo que queda de manifiesto en el establecimiento de rígidas medidas de publicidad para la solicitud efectuada por el poseedor material, la estipulación de plazos que permiten ejercer oposición e incluso el pago de indemnización dentro de los cinco años posteriores a la inscripción. El saneamiento de un bien inscrito basado en la realización de los hechos positivos que describe el artículo 925 CC constituye, por tanto, un castigo a la negligencia del poseedor inscrito primitivo y de ninguna manera representa la regla general en materia posesoria37.

5. ¿Por qué la doctrina y jurisprudencia no incluyen en su interpretación la frase final del artículo 925 CC “ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”? El fragmento del fallo transcrito al principio de esta presentación grafica de forma certera cómo la jurisprudencia ha interpretado la norma desconociendo y no haciéndose cargo de la frase final citada, debido quizás a que no concuerda o armoniza con la finalidad eminentemente probatoria que le ha sido por tradición asignada. Sin embargo para comprender de manera cabal el alcance del artículo, es necesario que lo interpretemos

36 “Los avisos y carteles contendrán en forma extractada la resolución del Servicio, la individualización del

peticionario, la ubicación y deslindes del inmueble, su denominación, si la tuviere, su superficie aproximada y la respectiva inscripción si fuere conocida, y en ellos deberá prevenirse que, si dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la publicación del último aviso, no se dedujere oposición por terceros, se ordenará la inscripción a nombre del solicitante”. 37 En similar caso e igual sentido se pronuncia el profesor Humberto Trucco, quien señala: “quien deja que otro publique avisos y fije carteles diciéndose dueño de una propiedad inmueble, sin reclamar, por de pronto de los treinta días del inciso 4º del art. 58 del Reglamento, y luego, dentro de los treinta años siguientes a la inscripción, es un propietario que bien merece la pérdida de los derechos que tan desdeñosamente abandona y sobre los cuales no sabe ser custodio celoso interesado”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 144-145.

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en su real extensión, pues no resulta lógico que el legislador incluya una frase estéril en una norma. A pesar de que el artículo 925 CC se encuentra contenido en el título XIII “De las acciones posesorias”, no le ha sido otorgada históricamente tal función; ni en relación con otras normas ni menos aún por sí solo y, sin embargo, el tenor literal de su frase final reconoce abiertamente la existencia de una disputa en torno a la posesión. No parece casual que la frase final del artículo 925 CC suceda a aquella norma que plantea la exclusividad de la prueba por inscripción de derechos inscritos ni menos aún que clausure el artículo que tan contradictoriamente describe hechos positivos tras el enunciado “se deberá probar la posesión del suelo”.

V. Reinterpretación Explorar la posibilidad consistente en que el artículo 925 CC sea la base de una acción posesoria nos obliga a entender cómo la doctrina tradicional ha estructurado las querellas de Amparo, Restitución y Restablecimiento38 y hacernos cargo de su relación con nuestra interpretación del artículo 925 CC, pues no tendría sentido que la nueva acción surgida del artículo en cuestión fuese una burda reiteración de aquello ya prescrito por el legislador. Coincidente con la finalidad de las acciones posesorias explicitada en el artículo 916 CC según el que: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”, la doctrina (basada en la terminología usada por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 549), ha dividido las acciones según su fin en: acciones destinadas a conservar, restituir, y restablecer39.

1. Querella de Amparo La Querella de Amparo, según opinión de la doctrina40, se encuentra consagrada en el artículo 921 CC “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”, y “Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos”41. En relación con los artículos 916 CC y 924 CC, el querellante no ha perdido la posesión, y la acción precisamente tiene como finalidad poner fin a los hechos que, de continuar, pudieren concluir en privación o despojo. “En realidad las acciones posesorias tienen por objeto hacer respetar la posesión del poseedor de año completo contra todo acto que la desconozca; y este debe ser el objeto único de la querella de amparo, encaminada

38 Por

razones metodológicas no hemos incluido las acciones posesorias especiales del título XIV. D., op. cit., p. 554-555. 40 Peñailillo, D., op. cit., p. 555. 41 Ibídem. 39 Peñailillo,

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a evitar que el despojo se consume”42. Estamos por tanto frente a hechos que turban o embarazan la posesión, por lo que además conjuntamente a la acción, el agraviado puede solicitar se le indemnice el daño causado, y se le dé seguridad contra el que, en terminología de la norma, fundadamente teme43. En relación con el concepto de “turbación o embarazo”, es importante vincularlo con los hechos que la doctrina y jurisprudencia comprenden dentro del mismo. En este sentido, “Tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de árboles, extracción o ingreso de materiales, remoción de cercos, etc”.44 De este modo por ejemplo, la Corte de Apelaciones de La Serena, conociendo de un recurso de apelación, acogió una querella de amparo, basada en los siguientes hechos: Fueron ejecutados trabajos con maquinaria pesada que importaron la demolición de una pirca y cercos que delimitaban por el lado sur, colindante con el Cerro Grande, las parcelas números 313 y 314 del Sector Santa Isabel, de Pampa Alta, cuya posesión detentan las querellantes45. En 2010 la Corte Suprema, conociendo de un Recurso de Casación en el fondo, sostuvo: Que la turbación del demandado se verificó en enero de 2005, cuando construyó en el inmueble una casa y que la querella se interpuso el 2 de junio de 2005, es decir, antes de cumplirse un año del acto que configura la molestia46. Lo transcrito es coincidente con la opinión de la doctrina: “Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe que, sin despojar a otro de su posesión, supone disputar o controvertir el derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor”47. Como ha sido evidenciado, existe una enorme coincidencia entre los hechos considerados por la jurisprudencia y doctrina como turbación o embarazo, y los actos descritos en el artículo 925 CC “corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación…”, revelando una estrecha vinculación entre el artículo 921 CC, querella de amparo, y la norma en estudio. Los

42 Claro

Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1979, p. 516. 43 Ver Peñailillo D., op. cit., pp. 555-560. 44 Peñailillo, D., op. cit., p. 555. 45 Brito Zúñiga, María, y otros, con Pedemonte Massaccesi, Víctor, Corte de Apelaciones de La Serena, 28 de septiembre de 2012 (Querella posesoria de Amparo, Recurso de Apelación). 46 López Pérez, Eliana del C. con Álvarez Alvarado, Alfonso, Corte Suprema, 26 de octubre de 2010, Juicio posesorio de amparo, Recurso de casación en el fondo. 47 Peñailillo, op. cit., p. 555.

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actos descritos en el artículo 925 CC son, además, coincidentes con la finalidad que la doctrina atribuye a la querella de amparo del artículo 921 CC, ya que el querellante no ha perdido la posesión, la que en virtud del artículo 924 CC, por medio de la inscripción, sigue estando radicada en él. Poner fin a los actos que configuran la turbación o embarazo significa en definitiva la conservación de su derecho. Antes de continuar con nuestra explicación, es necesario detenernos, ya que el repensar el artículo 925 CC en relación con la vinculación explicada con el artículo 921 CC, entrega en un primer análisis las siguientes opciones argumentales: – El artículo 925 CC complementa la hipótesis del artículo 921 CC, describiendo la forma en que se debe probar la turbación o embarazo. – El artículo 925 CC se refiere a turbaciones o embarazos de hecho y el artículo 921 CC a hipótesis de derecho. – El artículo 921 CC no distingue entre posesión inscrita o de hecho, por lo que cualquier poseedor podría invocarla. El artículo 925 CC, en cambio, hace referencia a la turbación sufrida por un poseedor inscrito. – El artículo 921 CC hace referencia a la defensa de un poseedor frente a la regularización del DL 2695 impetrada por un poseedor de hecho, el artículo 925 CC, en tanto, contiene la verdadera querella de amparo. Si bien las hipótesis enunciadas revelan que es posible construir un planteamiento que, partiendo de la base de la coincidencia de finalidad y terminología utilizadas por los artículos 921 CC y 925 CC, incorpore o se haga cargo de las posibilidades expuestas, a nuestro parecer, todas las opciones parten de un supuesto errado, consistente en que la finalidad del artículo 921 CC es ofrecer al poseedor una acción que posibilite solo conservar la posesión. Como fue expuesto, la doctrina es conteste en señalar que en el caso de la querella de amparo aún no se ha producido el despojo de la posesión, situación que en efecto habilitaría al agraviado para interponer una querella de restitución, basado en el artículo 926 CC “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios”, pero sin embargo, el tenor literal del artículo 921 CC hace referencia a ambos supuestos: “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella”. En nuestra opinión, la redacción del artículo 921 CC48 es coincidente con el título que lo contiene, y las normas que le preceden tienen todas como finalidad aclarar el ámbito y forma de aplicación de las acciones posesorias. Estas últimas consideramos consagradas desde el artículo 925 CC en adelante. Ahondaremos en aquello. El artículo 916 CC establece el objeto de las acciones posesorias “conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos”; el artículo 917 CC por su parte, limita el ámbito de aplicación excluyendo “las cosas que no pueden ganarse 48 Artículo 921 CC. “El poseedor tiene derecho para impedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”.

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por prescripción como…”; el artículo 918 CC prescribe el requisito de plazo para tener legitimación activa “el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo” ; el artículo 919 CC49, concordante con su antecesor, establece la subrogación del heredero en las acciones del causante. Acorde con lo expuesto en los artículos 916 CC y 918 CC, el artículo 920 CC detalla la forma de computar el plazo “un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo” para las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, y también de un año completo para las que tienen por objeto recuperarla, pero esta vez contado “desde que el poseedor anterior la ha perdido”. El artículo 921 CC, postulamos, no contiene la querella de amparo, sino que ahonda y refuerza lo señalado por el artículo 916 CC, describiendo los derechos del poseedor agraviado, pudiendo en definitiva, tanto el que ha sufrido “turbación o embarazo” como el que ha sufrido “despojo”, solicitar indemnización del daño y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme. Resulta lógico que el poseedor inscrito que ha sufrido turbación o embarazo a raíz de los actos descritos en el artículo 925 CC y otros de igual significación experimentó un detrimento patrimonial, ya sea directo, como en el caso del corte de maderas, o por privación de uso, como en la construcción de edificios. La seguridad contra el que fundadamente teme es también producto del eventual despojo, que de perpetuarse la turbación podría experimentar el poseedor del artículo 924 CC, ya que son precisamente estos hechos los que pueden fundar la solicitud de saneamiento en virtud del Decreto Ley 2695 “La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en el artículo 925 del Código Civil”50.

2. Querella de Restitución El artículo 926 CC, a su vez, consagra la querella de restitución, “Que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC y 549 del CPC). El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida”51. Congruente con nuestra postura, el artículo 926 CC emerge como corolario de los hechos descritos en el artículo 925 CC, y significa una nueva oportunidad de plazo para el poseedor inscrito, que en esta ocasión ha sido despojado de la posesión producto de una nueva inscripción. Frente a la disyuntiva examinada por la doctrina, de si corresponde la acción al poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, nuestra postura es clara, negando la posibilidad de entablar querella posesoria, debido esencialmente, a que por graves que sean los hechos soportados, la inscripción persiste. El poseedor podrá interponer una querella de amparo frente a los hechos materiales, que en nuestra opinión configuran una turbación de su posesión, solicitando en definitiva al Tribunal la conservación de su derecho. Por lo explicado, frente a hechos como el corte 49 Artículo 919 CC. “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”. 50 Artículo 4º Decreto Ley 2695. 51 Peñailillo, D., op. cit. 557

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y retiro de candado, instalación de uno propio, levantamiento de una especie de choza con maderas y planchas de zinc antiguos, que fundan la interposición de una querella de restitución52, no sería correcto acogerla, tal como sucedió en un caso: Que estimándose que las declaraciones de los testigos del querellante son más verídicas, ellas también sirven para acreditar el despojo de la posesión sufrido por el actor, las que se hallan corroboradas por las copias de la denuncia interpuesta ante el Ministerio Público, que dan cuenta de la perturbación de la posesión por parte de la querellada53. El párrafo del fallo transcrito evidencia además confusión de conceptos, al hacer sinónimo el despojo de la posesión, con la perturbación de la misma. En relación con el plazo para interponer la querella, este es de un año contado desde que el poseedor anterior ha sido despojado (art. 920 CC), o sea, siguiendo nuestra teoría, desde la nueva inscripción. El citado plazo está conforme al requisito del año completo de posesión para ser titular de acción posesoria: “el primer poseedor tiene un año para interponer acción y el nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por su parte el plazo; al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo”54. No sería correcto por tanto sostener Al ejercer la querella el querellante estará reconociendo que el querellado es poseedor, porque uno de los fundamentos de su acción será que ha perdido la posesión por la usurpación del querellado (o de un antecesor de este conforme al art-927 CC).55 La existencia del plazo de un año para interponer la acción, contado desde el despojo, evidencia que por consiguiente la posesión no se ha perdido por el poseedor primitivo, ni ha sido adquirida por el nuevo, teniendo como finalidad la querella, como lo sugiere su nombre, la “restitución” del derecho. Lo señalado es además coincidente con el plazo de un año que dispone el artículo 26 del Decreto Ley 269556 en resguardo del poseedor inscrito, que tras la solicitud de saneamiento de un tercero ha visto cancelada su inscripción, para ejercer las acciones de dominio que estimaren asistirles, las que de ser acogidas, ordenarán la cancelación de la inscripción practicada, conservando

52  Hechos relatados en escrito de demanda, causa Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María, Juzgado de Letras y Garantía de Quintay, ROL 488-2012. 53 Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María, Corte de Apelaciones de Chillán, 15 de marzo de 2013 (Querella de restitución, Recurso de Apelación). 54 Peñailillo, D., op. cit., p. 550. 55 Atria, F., “Derechos Reales”, en Revista Derecho Universidad Adolfo Ibañez, año 2006, p. 51. 56 Artículo 26, Decreto Ley 2695. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19° los terceros podrán, dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la inscripción del inmueble practicada por resolución administrativa o judicial, deducir ante el tribunal señalado en el artículo 20° las acciones de dominio que estimen asistirles. El procedimiento se ajustará a las reglas del juicio sumario establecido en el Título XI del Libro III, del Código de Procedimiento Civil.

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su plena vigencia, las que existían con anterioridad sobre el inmueble57. Lo expuesto contradice además lo planteado por la jurisprudencia y cierta doctrina58, en el sentido que los hechos descritos en el artículo 925 CC se refieren a la prueba de la posesión de los títulos cuya data de inscripción es menor a un año. Por último, siguiendo nuestra tesis, la querella de restitución presenta adicionalmente la ventaja de que el actor no necesitará probar su dominio de la cosa, como sucedería en el caso de aceptar la opinión, equivocada a nuestro juicio, de que es la acción reivindicatoria la adecuada siempre en el caso de pérdida de la inscripción, como siguiendo el razonamiento de la cita recién transcrita, postula Fernando Atria Lemaitre: Por consiguiente la querella de restitución no será nunca apropiada para recuperar la posesión de un inmueble inscrito: si ha mediado inscripción (aun de saneamiento, si procediera), será necesario el ejercicio de la acción reivindicatoria; si no ha habido nueva inscripción, se tratará a lo sumo de que la posesión ha sido turbada en el sentido de que se ha impedido al poseedor actuar respecto de la cosa como poseedor, y podrá ser apropiada la querella de amparo, pero no la de restitución59. Resulta arbitrario restringir la aplicación de la norma solo a aquellos inmuebles cuya posesión no se encuentra inscrita, estableciendo en definitiva una carga probatoria más gravosa para el poseedor inscrito que deberá recurrir a la prueba del dominio, que para el no inscrito que podrá aducir actos posesorios materiales en los términos del artículo 925 CC. Evidentemente, una vez transcurrido el plazo de un año sin haber ejercido la querella de restitución , solo queda a salvo el restante término de cuatro años para que accione de reivindicación, pero ya no a favor del poseedor inscrito sino del dueño.

3. Querella de Restablecimiento En relación con la Querella de Restablecimiento, la doctrina tradicional incorpora dentro de las acciones posesorias esta figura surgida de la interpretación del artículo 928 del Código Civil60, considerando “que se concede al que ha sido despojado violentamente

57 Artículo 27 Decreto Ley 2695. “Si el Tribunal acogiere la acción a que se refiere el artículo anterior, ordenará la cancelación de la inscripción practicada con arreglo a esta ley conservando su plena vigencia las inscripciones que existían sobre el inmueble con anterioridad a ella”. 58 Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 137. 59 Atria, F., “Derechos Reales”, en Revista Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, año 2006, p. 52. 60 Artículo 928 CC. “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para eso necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses”.

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de la posesión o mera tenencia de un inmueble, con el fin de que le sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.)”61. Resulta contradictorio con lo sostenido a lo largo de nuestro análisis la posibilidad de que mediante hechos violentos se produzca el despojo de la posesión. En efecto, se torna incluso irrisorio imaginar una hipótesis en la que por medio de la violencia se logre inscribir un inmueble. Sin embargo a nuestro juicio, la acción que configura el artículo 928 CC está lejos de ser una posesoria62, o al menos no en el mismo sentido que prescribe el artículo 916 CC. Como correctamente afirma la jurisprudencia, “las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, y se dirige contra la persona que causa perturbaciones o priva a otro de la posesión, sin atender al derecho que esta persona pretenda”63. La querella de restablecimiento, alejándose de lo señalado y como su nombre lo indica, busca devolver o restablecer las cosas a su estado anterior, el que resultó alterado materialmente por actos ilegítimos. Además de la diferencia de finalidad expuesta, es al menos extraño que incluso el mero tenedor pueda ejercerla; que el actor no necesite probar posesión; y que por lo mismo, tampoco el plazo de un año de estabilidad posesoria sea requerido, como sucede en las querellas de amparo y restitución. Como conclusión de lo anterior, un ocupante o mero tenedor de corta data podría, frente al despojo ejecutado por el poseedor del artículo 924 CC o aun del dueño, defenderse de los actos materiales de despojo probando solamente que ha sufrido aquellos. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema en 201364: Que, la parte querellada basa su defensa en la certeza que le dan los títulos de dominio en cuanto al límite de ambas propiedades en disputa, señalando la existencia de dominio de la querellada hasta el límite consistente en el estero Cun Cun. Sin embargo, el tribunal entiende que el juicio que nos convoca no es de dominio, como en sus declaraciones parecen entenderlo los testigos de la querellada. La forma que ha utilizado la querellada para restablecer el límite que ellos estiman es el correcto no ha sido la adecuada, porque no podían desconocer que por años el señor Batarce y su familia ejercían posesión sobre dicho terreno al mantener un jardín con plantas, flores, arbustos y pasto que fue destruido por orden de la querellada a fin de sacar un antiguo cerco existente y poner uno nuevo a orillas del estero65.

61 Peñailillo,

D., op. cit., p. 558. el mismo sentido Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los Derechos Reales, Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo II, p. 304. 63 Figueroa Jara Jorge con Sánchez Sánchez María, Corte de Apelaciones de Chillán, 15 de marzo de 2013 (Querella posesoria de restitución – Recurso de apelación). 64 Batarce Mufdi, Jaime Andrés con Sociedad Inmobiliaria San Andrés Limitada, Corte Suprema, 8 de agosto de 2013 (Querella de restablecimiento – Casación de Oficio). 65 Considerando 6º del fallo de primera instancia dictado por el Tribunal de Los Lagos, que acogió la querella de restitución, decisión confirmada por la Corte Suprema. 62 En

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Estamos frente a una acción distinta, una que se aparta de la lógica de las acciones posesorias estudiadas66, beneficiando incluso al que materialmente ocupa un inmueble, frente al despojo violento de esa ocupación por parte del dueño, ya que compartiendo la opinión de la doctrina, creemos que busca evitar la autotutela o justicia de propia mano67, como prosigue estableciendo el fallo recién citado: La querella de restablecimiento busca evitar que las partes solucionen sus conflictos de tierra mediante justicia a propia mano. Los querellantes no podían desconocer a lo menos mera tolerancia por su parte o sus antecesores en cuanto a la ocupación que el señor Batarce y familia hacía de un retazo de terreno ubicado al otro lado del estero Cun Cun, pues no han ejercido las acciones posesorias a su debido tiempo en caso que se hayan sentido pasados a llevar en su posesión inscrita, ni tampoco se ha discutido la propiedad del terreno en disputa en el marco de las acciones pertinentes, lo que resulta fundamental en casos de esta naturaleza por el cual si aquél terreno debía restituírsele, la parte contraria tenía derecho para cobrar las mejoras que correspondiesen, cuestión que ha sido desconocida con el actuar violento de la parte querellada68. El fallo transcrito además concluye acertadamente acerca de la posición de privilegio del poseedor inscrito, que le permite defenderse frente a las turbaciones descritas mediante diversas acciones, dentro de las cuales se encuentran la de amparo y restitución estudiadas. En ese sentido podemos concluir que si bien la querella de restitución hace referencia al “despojo de la posesión”, lo que protege realmente es la apariencia de poseedor del ocupante, evitando que el dueño o poseedor inscrito lo arroje violentamente para evitar, por ejemplo, el cumplimiento de plazo o la ejecución de actos como los descritos en el artículo 925 CC que le permitan solicitar el saneamiento del inmueble, soslayando por medio de la fuerza, la vía legal.

VI. Acción posesoria del artículo 925 del Código Civil. La verdadera Querella de Amparo A raíz de las inconsistencias de sostener la interpretación tradicional de la jurisprudencia, la ausencia de pronunciamiento respecto de la frase final del artículo 925 CC “…ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”, y la reinterpretación efectuada de la función del artículo 921 CC, es posible plantear la posibilidad lógica de que siguiendo la teoría de la posesión inscrita, debido a la ubicación de la norma, configure en relación con los artículos del Código Civil 916, 920, 921, 923 y 924, la

66  En

este sentido ver Alessandri, A., Somarriva, M., Vodanovic, A., Tratado de los Derechos Reales, Temis S.A. y Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, tomo II, p. 304. 67 En igual sentido, Peñailillo D., op. cit., p. 558. 68 Batarce Mufdi, Jaime Andrés con Sociedad Inmobiliaria San Andrés Limitada, Corte Suprema, 8 de agosto de 2013 (Querella de restablecimiento – Casación de Oficio).

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acción posesoria de amparo, que pretende posibilitar al poseedor inscrito la prueba de que un tercero materialmente ejecuta acciones propias del dominio sin su consentimiento, y por supuesto sin título que lo ampare, pudiendo conservar la posesión por conducto del procedimiento sumario. Lo planteado en relación con la configuración de una acción posesoria es coincidente con lo postulado por el profesor Paulino Alfonso del Barrio, quien en una anotación manuscrita inédita al margen del artículo 925 del Código Civil con el que dictaba clases, escribió69:

Parece que corresponde esta acción aun al poseedor inscrito que es privado de la posesión material. Hai evidentemente una anomalía en que se autorice para intentar acción posesoria para recuperar la posesión a quien en concepto de la lei no la ha perdido, anomalía que procede del sistema artificial de la inscripción. Por lo demás, no sería posible que el poseedor inscrito se encontrase a este respecto en peor condición que el no inscrito.

Consideramos que es correcto sostener que el artículo 925 CC alberga una acción posesoria, pero es equivocado, como explicaremos, plantear que tiene como objetivo recuperar la posesión. El artículo 916 CC establece la finalidad de las acciones posesorias, de “conservar o recuperar la posesión de bienes raíces” y el artículo 920 CC la forma de computar el plazo de un año desde “el acto de molestia o embarazo inferido a ella”. Considerando que el tenor literal del artículo 924 CC prescribe expresamente que el poseedor inscrito no pierde la posesión por actos materiales, los hechos que enumera el artículo 925 CC no configurarían una acción que pretenda recuperar la posesión, pero sí encuadrarían en la hipótesis del inciso primero del artículo 920 CC de conservar la posesión, y resguardarse frente a actos como “el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otras de igual significación” ejecutados en el bien raíz sin su consentimiento. Esta idea se ve reforzada por la expresión “desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella”, que es coincidente con los hechos descritos en el artículo 925 CC. Frente a estos hechos, siguiendo la tesis que postula este trabajo, el poseedor del artículo 924 CC podría exhibir contra el tercero que sin su consentimiento ejecuta actos

69 La nota fue descubierta casualmente durante una reunión, en la que tras plantear la hipótesis de investigación al profesor patrocinante, Dr. Juan Andrés Varas, revisó un antiguo Código Civil de la primera edición heredado de su bisabuelo, para verificar si el art. 925 CC era una norma originaria.

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materiales a los que solo da derecho el dominio, el título del bien raíz para acreditar su posesión sumariamente en los términos del artículo 923 CC, y de esta forma defenderse, conservando su posesión y obteniendo conjuntamente “que se le indemnice el daño que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”, en los términos del artículo 921 CC que, como evidenciamos, otorga dicho derecho tanto al que pretende conservar como al que persigue recuperar la posesión. La naturaleza de la acción que configurarían los artículos reseñados, es parcialmente complementaria a la doctrina tradicional, pues solo frente a la inexistencia de título inscrito el artículo 925 CC cumpliría una función probatoria en favor del poseedor material, “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el dominio”, sirviendo los actos reseñados por el artículo70 de argumento para, por ejemplo, solicitar la regularización de la posesión. El caso de un conflicto de poseedores sobre un bien raíz, en el que uno posee título inscrito y el otro realiza actos materiales, se resuelve como prescribe el tenor literal del artículo 924 CC a favor del poseedor inscrito, hipótesis que se reafirma con la frase final del artículo 925 CC, “ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. En este sentido, es importante destacar, como ha sido expuesto en nuestro estudio, que el poseedor material del artículo 925 CC puede mediante el procedimiento de saneamiento establecido en el Decreto Ley 2695, convertirse en un poseedor inscrito que obtenga, tras el plazo especial de un año desde la inscripción, el dominio del bien que ocupa, castigando de esta manera la desidia de, por ejemplo, un poseedor amparado en una inscripción de papel71. En contraposición, una larga ocupación basada en actos materiales como los descritos en el artículo 925 CC, carece de protección jurídica72 debido al mismo criterio subyacente Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Bibliografía Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel.; Vodanovic, Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Temis S.A. y Jurídica de Chile, Santiago, 2001 Atria Lemaitre, Fernando, “Derechos Reales”, Revista Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago, año 2006. Barrientos Grandón, Javier, Código Civil, LegalPublishing, Santiago, 2012 Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992.

70 “Esto

fluye de lo dispuesto en los arts. 728, inc. 2º, 729 y 2505, ya tantas veces citados, y sobre todo del art. 925, según el cual, volvemos a repetir, la posesión de los inmuebles no inscritos se prueba por el corte de maderas, la construcción de cerramientos etc., etc.”. Trucco, H., “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910, p. 140. 71 “Inscripciones de cosas que nunca se han poseído”. Urrutia, L., “Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno”, en Revista Derecho y Jurisprudencia, año XXXI, marzo y abril de 1934, p. 11. 72 Salvo la querella de restablecimiento frente al despojo violento, en los términos antes explicitados.

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Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1979. Díaz Rodríguez, Lucio, “Desafíos de nuestro sistema registral: ¿Reforma, renovación o actualización?” Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº3, abril 2001. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los bienes la propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006. Trucco Franzani, Humberto, “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil chileno”, Revista Derecho y Jurisprudencia, año VII, agosto de 1910. Urrutia Anguita, Leopoldo, “Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno”, Revista Derecho y Jurisprudencia, año XXXI, marzo y abril de 1934. Varas Braun, Juan Andrés, “¿Es el fisco dueño del sur de Chile?”, Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Valdivia, julio 2007.

2016] de CAROLINA Y EDUARDO ALDUNATE LIZANA: ACUERDO PRE Y… 131 Revista Derecho RIVEROS FERRADA Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 Páginas 131-155

Acuerdos pre y posmatrimoniales. Conceptos y modelos de regulación*1 Carolina Riveros Ferrada** Eduardo Aldunate Lizana*** Resumen

El presente trabajo presenta una visión sinóptica de la forma de consagración o recepción de los acuerdos pre y posmatrimoniales en distintos modelos que arroja el estudio de los sistemas de derecho continental y de derecho común. De este modo, se describen modelos de regulación positiva como es el caso del derecho catalán; modelos sin reconocimiento positivo, como es el caso en Reino Unido y España; y finalmente, modelos que podrían denominarse de naturaleza mixta, los ordenamientos de EE.UU. y Alemania. Pactos – autonomía privada – derecho comparado

Agreements pre and post matrimonial. Concepts and models of regulation Abstract

The present work presents the way in which pre and post nuptial agreements are regulated in different ways, resulting in models as the outcome from analyzing systems from both continental and common law tradition. Thus, we describe models of enacted law as is the case in Catalonia; models without positive recognition, namely the United Kingdom and the Kingdom of Spain, and finally models that can be called mixed, reviewing the regulation and precedents in the EE.UU. and Germany. Agreements – private autonomy – comparative law

*  Trabajo escrito en el marco del Proyecto Fondecyt Regular 1150212 titulado “La eficacia y los límites de los acuerdos prematrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno: una propuesta dogmática”. Investigadora principal C. Riveros F., Universidad de Talca; coinvestigador E. Aldunate L., P. Universidad Católica de Valparaíso. ** Doctora en Derecho, Ludwig-Maximilian- Universität, Munich, Alemania.Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Correo electrónico: criveros@ utalca.cl. *** Doctor en Derecho, Universidad del Sarre, Alemania. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 31 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Introducción 1. Planteamiento del problema

E

l presente trabajo se desarrolla dentro de un proyecto de investigación cuyo propósito principal es examinar el ámbito de acuerdos que futuros o actuales cónyuges pueden celebrar válidamente acerca de diversos aspectos patrimoniales o extrapatrimoniales, que pretenden regular un hipotético caso de quiebre matrimonial, al margen de aquellos pactos o convenciones que el ordenamiento jurídico chileno regula positivamente. La hipótesis que se busca demostrar es que los acuerdos pre y posmatrimoniales admiten tanto un desarrollo legal como uno jurisprudencial, en este segundo caso particularmente en aquellos ordenamientos jurídicos en que, como es el caso chileno, a) no se encuentran legalmente prohibidos; b) pueden existir regulaciones sobre categorías específicas de convenciones matrimoniales, y c) la principal objeción en contra de dichos acuerdos pudo haberse fundado en razones de orden público, por estimarse atentatorios contra la institución matrimonial. En el caso de este último criterio, la hipótesis prevé que las objeciones de orden público en los casos comparados analizados –como podría suceder en Chile– se enervan ante la existencia de un régimen jurídico que contempla el divorcio, y el hecho de su aceptación como fenómeno social. De comprobarse esta hipótesis, se abre la puerta para el estudio pormenorizado del ámbito conceptual y la extensión de la validez que puedan tener los pactos pre y posmatrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno. La descripción de los modelos permitirá apreciar cómo, junto con la alternativa de una regulación de los acuerdos pre y posmatrimoniales por la vía legal, es posible el desarrollo de dichos acuerdos a partir de su aceptación como manifestación de la autonomía de la voluntad de los futuros contrayentes o actuales cónyuges. Los resultados en uno y otro caso, esto es, de reconocimiento vía legislativa y jurisprudencial, son generalmente convergentes en su contenido. Las objeciones que podrían surgir al reconocimiento jurisprudencial por la necesidad de protección de intereses relevantes, como los de los hijos, pueden ser adecuadamente enfrentadas por medio del manejo de estándares de orden público. Para verificar esta hipótesis presentaremos una visión sinóptica de referentes significativos de sistemas de tradición del derecho civil, o derecho continental, y del derecho común anglosajón1. Para estos efectos se ha dividido la exposición en modelos regulatorios de reconocimiento positivo o regulación legal (Cataluña), modelos regulatorios sin reconocimiento positivo pero con desarrollo jurisprudencial o doctrinal (Reino Unido, España), y modelos regulatorios mixtos (EE.UU., Alemania). Esta división permitirá observar cómo han resuelto otros ordenamientos jurídicos la problemática relativa a generar o no una regulación respecto de un eventual quiebre matrimonial en la etapa de noviazgo o durante el matrimonio.

1 Para una visión general de Europa, véase Dethloff, N., Familienrecht. 30. Auflage, C.H.Beck, Múnich, 2012, p. 172.

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2. Aproximación conceptual En primer lugar, la cuestión esencial de estos acuerdos es que regulan los efectos del término del matrimonio por una causal distinta de la muerte o la nulidad, esto es, por un posible quiebre matrimonial. En segundo lugar, estos pactos se efectúan antes o durante el matrimonio. Nunca se perfeccionan una vez que ya ha surgido la crisis matrimonial. Por tanto, los acuerdos prematrimoniales se celebran en una etapa de noviazgo y los denominados acuerdos posmatrimoniales se celebran vigente el matrimonio y antes de la crisis matrimonial2. En tercer lugar, debe anotarse que, si bien en los sistemas que los consagran o reconocen estos acuerdos tienen por objeto efectos de carácter predominantemente patrimonial, ellos pueden referirse también a materias no patrimoniales, como por ejemplo, el cuidado de los hijos.

II. Modelos de reconocimiento positivo (regulación legal) Los modelos de reconocimiento positivo de los acuerdos pre y posmatrimoniales son aquellos en que la regulación respectiva se encuentra establecida a nivel legal, y que no han sido objeto de modificaciones o complementos sustanciales por parte de la jurisprudencia o doctrina. El caso catalán es un ejemplo de este modelo3. En cambio, allí donde hay regulación legal y la jurisprudencia ha fijado también aspectos sustantivos de regulación, hemos preferido hablar de un modelo mixto, que se tratará más adelante.

El caso catalán Introducción En España hay que distinguir al derecho común del derecho foral. En varios ordenamientos forales se regulan positivamente los acuerdos pre y posmatrimoniales4. El

2 Si

bien se habla de pactos pre y posmatrimoniales, es importante tener en cuenta que el análisis de estos acuerdos resultaría incompleto si no se enfrenta a las figuras equivalentes que pueden presentarse en la convivencia de dos personas que no han celebrado matrimonio u otro acto jurídico de unión civil (cuando el ordenamiento jurídico reconoce valor a esa convivencia –como es por ejemplo en el caso de las uniones o matrimonios bajo derecho común de algunos estados del sistema del derecho común), así como la situación de las personas que entran en algún tipo de acuerdo de unión civil como es el caso en Chile tras la entrada en vigencia de la ley que lo consagra. Adicionalmente, un análisis del espectro conceptual completo debiese considerar la posibilidad de convivencia al margen de un acuerdo de unión civil, en que los convivientes regulan, eventualmente, algunos aspectos de dicha convivencia por contratos civiles. 3 Lo que, habría que prevenir, es válido mientras no se produzca una evolución determinante de la jurisprudencia en esta materia que lo transforme en un modelo mixto. 4 Otro caso por ejemplo: la legislación valenciana determina en el artículo 25 de la Ley 10/2007 que “En la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se puede establecer el régimen económico del matrimonio

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caso emblemático en esta materia es el ordenamiento jurídico catalán. Este sistema se caracteriza por valorar ampliamente la libertad civil5. Garrido explica que: “Durante siglos los capítulos matrimoniales fueron en esencia documentos en los que las familias que iban a unirse con ocasión de un matrimonio realizan todo tipo de convenios y acuerdos que debían durar no solo durante la vida del matrimonio sino durante varias generaciones”6. Se buscaba la protección del capital agrario mediante diversos instrumentos jurídicos, como los capítulos matrimoniales y las cartas dotales. Sin embargo, lo que antes constituía el eje principal de regulación, es decir, determinar la situación del futuro matrimonio, con el tiempo fue variando y ha surgido una nueva tendencia: la regulación del hipotético quiebre del matrimonio. Recientemente, la Comunidad Autónoma de Cataluña ha perfeccionado los ya existentes pactos prematrimoniales7. En el artículo 231-20 inciso 1 del Código Civil de Cataluña8 se dispone que: “1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo son válidos si se otorgan antes de los treinta días anteriores a la fecha de celebración del matrimonio, y caducan de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-19.2”9. 2. El notario, antes de autorizar la escritura a que se refiere el apartado 1, debe informar por separado a cada uno de los otorgantes acerca del alcance de los cambios que pretenden introducirse con los pactos respecto al régimen legal supletorio y debe advertirlos de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se refiere el apartado 4.

y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la disolución del mismo, sin más límites que lo que establece la Ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro del su matrimonio”. 5 Garrido expresa: “Si en algo coincidían todos los autores de la doctrina tradicional, tanto catalana como foránea, era que el ordenamiento jurídico catalán se basaba en un profundo sentido de la libertad civil, y esta suponía el reconocimiento de la personalidad individual, y como secuela la mayor libertad posible de los individuos que forman parte de la familia. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 52. 6 Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 224. 7 El Artículo 15 del Código de Familia de 1998 establecía lo siguiente: “En los capítulos matrimoniales puede determinarse el régimen económico matrimonial, convenir heredamientos, realizar donaciones y establecer las capitulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial”. 8 Ley 25/2010 de 29 de julio de 2009. BOE núm. 203, de 21 de agosto de 2010. 9 Modificación publicada en el DOGC núm. 6875 de 20 de mayo de 2015 con vigencia desde el 9 de junio de 2015. El artículo 231-19.2 expresa: “Los capítulos matrimoniales pueden otorgarse antes o después de la celebración del matrimonio. Los otorgados antes solo producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y caducan si el matrimonio no llega a celebrarse en el plazo de un año”.

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3. Los pactos de exclusión o limitación de derechos deben tener carácter recíproco y precisar con claridad los derechos que limitan o a los que se renuncia. 4. El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de una ruptura matrimonial tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente respecto de su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con relación al contenido del pacto. 5. Los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron”. El Artículo 231-20 del Código Civil catalán constituye un verdadero perfeccionamiento a la disposición anterior10. Ginés indica que ello es una manifestación del mayor espacio para la actividad y competencia autonormativa de los cónyuges, en detrimento de una clásica regulación imperativa11. En igual sentido, Garrido reafirma la idea de que ha existido un giro sociológico en cuanto los capítulos matrimoniales permitían antiguamente regular todo lo referido al régimen económico de los cónyuges, y que en la actualidad también se considera la opción de un hipotético quiebre matrimonial12.

Concepto Del precepto legal no se desprende ningún concepto de pacto en previsión de ruptura matrimonial13. Ginés los define como “acuerdos mediante los que se determina anticipadamente las consecuencias, o algunas de ellas, de una posible ruptura de matrimonio”14. En la sentencia Nº 369/2013 de AP Girona, Sección 1, 1 de octubre de 2013, en el considerando tercero se han definido los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura de forma amplia como: “Aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación de normal convivencia matrimonial regulan total o parcialmente las consecuencias o efectos tanto personales como patrimoniales que pudieran derivarse de la

10 Este pacto debe diferenciarse del acuerdo que pueden celebrar las parejas estables que se encuentran reguladas en el artículo 234-5 del Código Civil catalán. 11 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, pp. 53 y 54. 12 Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 53. 13 Anton explica que en esta norma se muestra una clara influencia de los cases law estadounidenses. Anton, I., “Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho Comparado”, en Cuadernos de Derecho Trasnacional, vol. 7, Nº 1, marzo, 2015, p. 33. 14 Ginés, N., “Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: Los pactos prerruptura en el Libro II del Código Civil de Cataluña”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 727, 2011, p. 2584.

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eventual ruptura o disolución de su matrimonio sea por su separación o divorcio”. La doctrina distingue entre los pactos prerruptura y los pactos posruptura. El punto central está determinado por el desencadenamiento o no de la crisis matrimonial. A su vez, los pactos prerruptura pueden clasificarse en pactos prenupciales o posnupciales. Esta clasificación se remite a la época en que se celebra el pacto, esto es, antes de celebrar el matrimonio o durante la vigencia del mismo15. Allueva, a propósito de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, analiza los requisitos de validez de los pactos en previsión de la ruptura16. Esta sentencia se refiere a una demanda de divorcio de 200817. Los cónyuges habían celebrado un pacto en previsión a un eventual quiebre matrimonial en un documento privado y bajo la presencia de dos testigos. En dicho pacto la mujer renunciaba a cualquier derecho que pudiese corresponderle en el momento del quiebre respecto de bienes inmuebles o muebles situados en cualquier país. De acuerdo con el tribunal el pacto se consideró inválido, pues incumplió la normativa catalana, es decir, infringió el artículo 17 del Código de Familia, ya que el acuerdo se celebró en un documento privado y no en una escritura pública como lo exigía la disposición legal.

Requisitos formales del acuerdo Al revisar los aspectos centrales del artículo 231-20 del Código Civil catalán es posible señalar que los pactos pueden ser efectuados mediante dos instrumentos, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o en una escritura pública distinta18. En ambos casos se requiere de una escritura pública, por consiguiente, no se puede realizar por medio de un documento privado ni tampoco de forma verbal. Ello no obsta a que en un mismo instrumento se puedan establecer diferentes negocios jurídicos19. Además, deben ser celebrados a lo menos con treinta días de antelación a la boda20.

15 Ginés,

N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 56. Véase en el mismo sentido, Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 244. 16 Allueva, L., “Los requisitos para la validez de los pactos en previsión de ruptura matrimonial”, en InDret, 2013, p. 1. http://www.indret.com/pdf/952_es.pdf. Sitio visitado el 30 de agosto de 2015. 17 Por lo que la normativa aplicable fue la Ley 9/1998 de 15 de julio, del Código de Familia. 18 Gete-Alonso y Calera, M., y Solé, J., “Mujer y patrimonio (el largo peregrinaje del siglo de las luces a la actualidad)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, 2014. fasc. III. p. 857. 19 Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 244. 20 Ginés expresa que le parece acertada la decisión de fijar un margen de tiempo entre la celebración del pacto y del matrimonio. Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 62. Por el contrario, Garrido expresa que la fijación de un plazo es discutible, ya que dicho plazo no rige para las capitulaciones matrimoniales. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el

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Rol del notario La normativa que se comenta le entrega un rol protector al notario, pues este debe informar por separado a cada uno de los otorgantes acerca del alcance de los cambios que pretenden introducirse con los pactos respecto del régimen legal supletorio y debe advertirles de su deber recíproco de proporcionarse información acerca de su patrimonio, ingresos y expectativas de carácter económico21. Por tanto, la intervención del notario juega un rol fundamental para informar acerca de los efectos jurídicos de los pactos. Naturalmente, dicha autoridad debe propender a establecer cláusulas eficaces y que permitan, posteriormente, su homologación en la fase judicial22. También se establecen exigencias particulares para los pactos de exclusión o limitación de derechos. Ellos deben ser recíprocos y exactos en torno a los derechos que limitan o a los que se renuncia. Por consiguiente, bajo los parámetros de reciprocidad, exactitud e igualdad, se permiten los pactos abdicativos y limitativos de derechos. Finalmente, la eficacia de los acuerdos va supeditada a que no hayan surgido situaciones gravemente perjudiciales para un cónyuge que no han podido preverse al momento de otorgar el pacto23.

Contenido del acuerdo En cuanto al contenido de los acuerdos, ellos pueden referirse a diversas materias de carácter personal y patrimonial. Así, por ejemplo, se puede pactar acerca de la compensación económica por razón de trabajo24. También pueden regularse aspectos relativos a la modalidad, cuantía de la prestación compensatoria, a la atribución de la vivienda familiar, determinarse reglas para la liquidación del régimen económico del

Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 246. 21 Gete-Alonso y Calera, M., y Solé, J., “Mujer y patrimonio (el largo peregrinaje del siglo de las luces a la actualidad)”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, fasc.III. 2014, p. 857. 22 Garrido se cuestiona en qué consiste el deber información de los notarios, así expresa: ¿Hasta dónde alcanza el deber de información por parte del notario? En nuestra opinión, los cónyuges deben saber y conocer cuáles son los efectos jurídicos de lo que están pactando o de lo que pretenden pactar y también los efectos jurídicos que se producirían en el caso que no pactaran. Garrido, M ., Derecho de Familia (Un análisis del Código Civil catalán y su correlación con el Código Civil español), Tomo I. Régimen de la pareja matrimonial y legal. 2ª edición. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 245 y también 55 y s. 23  Ginés rechaza una aplicación generalizada de la “cláusula rebus sic stantibus” expresando lo siguiente: “Por tanto, cabe rechazar una aplicación extensiva o, cuando menos, lata de esta causa de ineficacia sobrevenida, so pena de invalidar una gran parte de los pactos e previsión de una ruptura matrimonial”. Ginés expresa que le parece acertada la decisión de fijar un margen de tiempo entre la celebración del pacto y del matrimonio. Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 62. 24  Artículo 232-7 Código Civil catalán. Pactos sobre la compensación. En previsión de una ruptura matrimonial o de disolución del matrimonio por muerte, puede pactarse el incremento, reducción o exclusión de la compensación económica por razón de trabajo de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-20.

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matrimonio, pactos sucesorios o incluso parte de la doctrina ha concluido que los pactos pueden extenderse a materias relativas a los hijos sujetos a potestad25.

Eficacia del acuerdo Finalmente, es preciso indicar que si las circunstancias que determinaron el acuerdo han sido modificadas sustancialmente, el pacto debe conservarse siempre y cuando la base del negocio se mantenga. Por ello, lo complejo es definir qué circunstancias sobrevenidas son de tal entidad que no se pudieron prever razonablemente al momento de otorgarse el acuerdo entre los otorgantes, ya que el acuerdo se celebra considerando una situación futura e hipotética. Es posible que las circunstancias que acontezcan en el futuro no sean las mismas que se previeron al momento de celebrar el pacto. Ello no justifica la aplicación automática de la imprevisión, ya que implicaría restarle eficacia a los acuerdos o, dicho de otro modo, generar una ineficacia general de los pactos. La aplicación, por consiguiente, del Art. 231-20 inciso 1 Nº 5 debe ser estricta. El pacto debe ser gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, el acaecimiento de nuevas circunstancias pueden ser, por ejemplo, un accidente con secuelas gravísimas. La relevancia de las circunstancias se refiere a la relación causal que debe existir entre el perjuicio y las circunstancias. Por último, dichas circunstancias no se previeron ni se pudieron razonablemente prever. De este modo, no sería razonable admitir que un piloto de fórmula 1 no pueda tener un accidente con graves secuelas para su salud26.

Síntesis caso catalán El ordenamiento jurídico catalán regula positivamente los acuerdos pre y posmatrimoniales en previsión de un quiebre matrimonial. El rol de notario es fundamental al momento de la celebración del pacto, porque debe informar a los contratantes por separado el alcance jurídico del contrato que buscan celebrar. El principio de igualdad está ampliamente reconocido, ya que, en caso de acuerdos de exclusión o limitación, estos deben ser recíprocos. Además, es posible, a pesar de la validez del pacto, restarle eficacia en caso de que hayan sobrevenido circunstancias relevantes imposibles de prever al momento de otorgarse el acuerdo. No hay sentencias judiciales relevantes que incorporen requisitos o restricciones a la regulación legal o que sean necesarias para la adecuada descripción de la actual regulación de los acuerdos pre y posmatrimoniales en el derecho foral catalán.

25 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 84. 26 Ginés, N., “Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial en el Derecho civil de Cataluña: otorgamiento, contenido y eficacia”, en Ginés, N. (coord.), La familia del siglo XXI. Algunas novedades del Libro II del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, p. 87 y ss.

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III. Modelos sin reconocimiento positivo En estos modelos, el rasgo esencial es la inexistencia de una regulación positiva de los acuerdos pre y posnupciales, y su aceptación por los tribunales a partir del propio desarrollo jurisprudencial o de la mano de la doctrina de los autores.

1. España: derecho común 1.1. Introducción El derecho común español no regula los acuerdos pre y posmatrimoniales de forma explícita27. En el derecho común español, sin embargo, estos acuerdos gozan de una amplia aceptación tanto por la doctrina como por la jurisprudencia28. En primer lugar, es importante destacar el reconocimiento de la autonomía privada29. Diez Picazo reconoce que la autonomía privada y la igualdad están fijadas en la Constitución, y por ello entiende que dichos principios son plenamente aplicables a los negocios jurídicos familiares, entre ellos, al convenio regulador30. Siguiendo este mismo orden de ideas, Ferrer-Riba discurre acerca de la autonomía privada en los pactos matrimoniales en España. Dicho autor analiza los diferentes instrumentos jurídicos en donde se plasma la autonomía privada en estas materias, determinado tres clases de pactos. En primer lugar, los pactos pre y posmatrimoniales relativos a regular los aspectos financieros o patrimoniales del matrimonio, en segundo lugar los pactos que fijan los términos de las separaciones conyugales y, por último, los pactos en previsión a una ruptura matrimonial31.

27 Anton, I., “Acuerdos prematrimoniales: Ley aplicable y Derecho Comparado”, en Cuadernos de Derecho Trasnacional, vol.7, Nº 1, marzo, 2015, p. 33. 28 A modo ejemplar, véase Gaspar, S., “Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, 2011, fasc.  III, p.  1046. También la jurisprudencia se ha referido al tema, de este modo la sentencia Nº 46/2012 de TSJ Cataluña (Barcelona), Sala de lo Civil y Penal, 12 de julio, en su considerando segundo expresa: 2. “Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto de la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges (art. 1255 y 1323 CC)”. 29 De esta forma define Diez Picazo los negocios jurídicos de familia como “aquel acto de autonomía de las personas que tiene por objeto la constitución, modificación, extinción o reglamentación de una relación jurídica familiar”. Diez Picazo, L., “El negocio jurídico del Derecho de familia”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, junio, 1962, 12. 30 Diez Picazo, L., “La figura del convenio regulador en el marco del negocio jurídico familiar y de los principios constitucionales del derecho de familia”, en Convenios reguladores de las relaciones paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio. Ediciones Universidad de Navarra, 2ª edición, Navarra, 1989, p. 42. 31 Ferrer-Riba, J., “Marital Agreements and Privaty Autonomy in Spain” en Scherpe, J (editor), Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective, Hart Publishing, Oxford, 2012, p. 357 y s.

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En este sentido es destacable también la evolución que ha tenido el derecho matrimonial español, principalmente mediante las reformas de 198132 y de 2005, dándole un mayor espacio a la autonomía privada entre los cónyuges en detrimento de las normas de orden público que regían tradicionalmente al derecho matrimonial33. Asimismo, según la doctrina española, el principio de igualdad –preceptuado en el artículo 32 inciso 1 de la Constitución del Reino de España– debe informar la celebración de esta clase de pactos. También en el artículo 1328 del Código Civil español (en adelante CCE) –como reflejo y manifestación de dicho precepto constitucional– se regula la igualdad entre los cónyuges. Los acuerdos prematrimoniales requieren una base fundamental, esto es, la igualdad de los cónyuges. Ella se encuentra garantizada constitucional y civilmente en el ordenamiento jurídico español.

1.2. Concepto En concordancia con lo anterior, es posible preguntarse qué son los acuerdos prematrimoniales en el concepto de la doctrina hispánica. Por un lado, García Rubio se refiere a los acuerdos preventivos de la crisis matrimonial, definiéndolos como “acuerdos celebrados entre los futuros cónyuges antes de la celebración del matrimonio, donde se contemplan las consecuencias económicas de una posible disolución del vínculo matrimonial”34. También, Martínez los conceptualiza como “un acuerdo que pueden celebrar los cónyuges antes de contraer matrimonio, o incluso después de este momento pero sin que haya sobrevenido aún la crisis conyugal”35. Fundamental resulta, entonces, la época de celebración del pacto: este nunca puede producirse una vez que se ha generado la crisis o quiebre matrimonial, pues de lo contrario se está en presencia de un negocio jurídico diferente.

1.3. Requisitos formales y contenido del acuerdo Martínez destaca la naturaleza contractual de estos pactos, siéndoles aplicables todas las normas contractuales de carácter general. De esta manera rigen todas las normas 32 “[E]n materia de relaciones entre cónyuges, en especial, las de carácter económica con la ocasión de la reforma del Código Civil de 1981 y el novedoso reflejo de los principios plasmados en la Constitución se observó claramente una tendencia interpretativa dirigida a la consecución de la igualdad entre los esposos y la ausencia de tratamiento discriminatorio”. De Amunátegui Rodríguez, C., La libertad de pacto en el régimen de separación de bienes, p. 123. http.//vlex.com/vid/libertad-pacto-eacut-gimen-oacute-n-219659269. Sitio visitado el 22 de mayo de 2012. 33  “[L]a evolución del Derecho de familia en España a lo largo de las tres últimas décadas se ha caracterizado por el reconocimiento de un ámbito de actuación, cada vez mayor, de la autonomía de la voluntad. Esta evolución se ha materializado en la aprobación de sucesivas disposiciones legales que han ido reforzando el poder de decisión de los cónyuges sobre los efectos derivados de la celebración y extinción de su matrimonio”. Gaspar, S., “Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, fasc. III 2011, pp. 1042 y s. 34 García Rubio, M “Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código Civil” en Anuario de Derecho Civil-Núm. LVI-4, octubre, 2003, p. 1653. 35 Martínez, C Los pactos prematrimoniales, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, p. 78.

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generales del Código Civil. Por tanto, les son aplicables, entre otros, los artículos 1255 CCE relativo a los límites a la autonomía; 1261 CCE referido a los elementos esenciales de los contratos como asimismo los artículos 1278 y siguientes CCE respecto a las forma de los contratos. En particular, les afectan a estos pactos las disposiciones relativas a las relaciones entre cónyuges. En primer lugar, el artículo 1323 CCE que da cuenta de la amplia libertad de contratar de los cónyuges y celebrar entre sí toda clase de contratos36. Es decir, los cónyuges poseen, en el régimen general español, una amplia libertad para contratar y además, mediante capitulaciones matrimoniales, pueden pactar diversos acuerdos. Las capitulaciones matrimoniales se efectúan por escritura pública. Sin embargo, también existen limitaciones: se prohíben determinados negocios jurídicos en el ámbito familiar. De esta forma se prohíbe transigir respecto de temas matrimoniales y alimentos futuros37. Gaspar destaca la relevancia que tiene en los acuerdos prematrimoniales la relación de confianza entre los sujetos que intervienen y el especial cuidado que se debe tener al revisar la formación del consentimiento en dicho negocio jurídico38.

1.4. Rol de la autonomía privada La jurisprudencia da cuenta del reconocimiento a la autonomía privada. Así, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 se reconoció la eficacia y validez de negocios jurídicos bilaterales distintos a los convenios reguladores39. En sentencia de 15 de febrero de 2002 se efectúa un reconocimiento a los negocios de derecho de familia de carácter contractual40. Asimismo, el 31 de marzo de 2011, en

36 Una norma que difiere con nuestro sistema, pues existen en Chile una prohibición expresa de la celebración de compraventas entre cónyuges no separados judicialmente. También, es importante resaltar el artículo 1325 CCE, pues al regular las capitulaciones matrimoniales otorga a los cónyuges la posibilidad de estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio u otras disposiciones referidas al matrimonio. 37 Art. 1814 CCE. 38 Gaspar, S., “Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura: límites a la autonomía de la voluntad”, en Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, fasc.III, 2011, p. 1070. 39 STS. Sala primera de lo Civil de 22 de abril de 1997, recurso 1822/1993. 40 STS. Sala primera de lo Civil de 15 de febrero de 2002, recurso 4428/1997. De la Iglesia analizando y citando el referido fallo, indica: “[A]simismo, la STS de 15 de febrero de 2002 reconoció la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que ‘los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial en ejercicio de su autonomía privada pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia tienen carácter contractual, por lo que han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art.1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem o ad substantiam para determinados actos de disposición’. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia”. De la Iglesia, M., “Pactos conyugales no contenidos en el convenio regulador”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 730, 2012, p. 1040.

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la Sentencia Nº 217/2011 del Tribunal Supremo se reafirmó la autonomía privada de los cónyuges. En este caso particular, los cónyuges habían celebrado un pacto atípico denominándole “convenio regulador”, en el que, previendo otra posible crisis de convivencia, acuerdan que el marido asuma ciertas obligaciones respecto de la esposa para el caso de una nueva separación.

1.5. Eficacia del acuerdo El Tribunal Supremo determina en un primer lugar la eficacia de este acuerdo toda vez que reunía los requisitos exigidos en la ley para validez de los contratos41. Con posterioridad, estudia el contenido de los pactos insertos en el negocio jurídico declarado como válido, y concluye que la pensión acordada entre los cónyuges a cargo del marido es válida, pero que el pacto de una promesa de donación es nula por tratarse de una donación de una cosa futura indeterminada.

1.6. Síntesis del derecho común español De este modo, y a pesar de la inexistencia de preceptos legales expresos que prevean o dispongan específicamente la regulación de los acuerdos pre y posmatrimoniales en relación con un quiebre matrimonial, la jurisprudencia y la doctrina han dado acogida a esta clase de acuerdos con las más amplias libertades para los futuros contrayentes o actuales cónyuges. Por ello, en el ordenamiento jurídico de derecho común (no foral) español no parece necesaria, en la actualidad, una regulación especial acerca de la materia. Los pactos de este tipo gozan actualmente de plena eficacia y son analizados como cualquier otro negocio jurídico de carácter familiar.

41  Anderson

comenta este fallo y destaca en el considerado tercero: “[L]a validez de los contratos celebrados entre cónyuges en previsión de posibles rupturas. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: ‘en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c’.. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se le reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (STS del 17 de octubre de 2007)”. El mismo fallo en su considerando séptimo indica: “… 1°. El contrato celebrado entre Dª Angélica y D. Claudio con el nombre de ‘convenio regulado’ constituye un contrato entre los cónyuges atípico, válido, de acuerdo con la autonomía de la voluntad. Reúne los requisitos exigidos en el art. 1261 CC para la validez de los contratos e impone obligaciones a una de las partes del mismo”. Anderson, M., “Comentario de Sentencia de 31 de marzo de 2011”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 88, 2012, p. 379. De la Iglesia, M., “Pactos conyugales no contenidos en el convenio regulador”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 730, 2012, p. 1037.

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2. Reino Unido42 2.1. Introducción El caso inglés es interesante por diversas razones. Una de ellas es que no existió, ni existe hasta hoy, una regulación del régimen de bienes del matrimonio. Desde las leyes de 1870 y 1882 relativas a la capacidad de la mujer casada, el matrimonio no produce ningún cambio en la situación ni relaciones patrimoniales de los cónyuges43, aun cuando existan reglas especiales respecto de la obligación y contribución a las deudas contraídas por ambos cónyuges, o por uno de ellos en beneficio de ambos o del otro cónyuge. De este modo, el ámbito dentro del cual se pueden dar acuerdos pre y posmatrimoniales cubre también los casos en que los futuros contrayentes o actuales cónyuges quieran regular aspectos de sus relaciones patrimoniales durante la vigencia del matrimonio (lo que en este sistema no afectará, obviamente, a terceros).

2.2. Concepto Según lo anterior, los acuerdos pre y posmatrimoniales corresponden en el derecho inglés a manifestaciones de la voluntad de la partes, de tipo contractual, denominados marital property agreements. La categoría incluye también a pactos de separación, y se aplica también a uniones civiles44.

2.3. Requisitos formales y contenido En conformidad a las técnicas propias del derecho común, no hay un tratamiento de las formalidades distinto al de otro tipo de acuerdos, con tal que las partes puedan proveer la evidencia (prueba) necesaria de que el pacto fue celebrado. En lo tocante a su contenido, se encuentra directamente vinculado al tema de su eficacia que se trata a continuación.

42  Se hace referencia aquí al Reino Unido y al derecho inglés, aunque la denominación puede ser imprecisa en algunos casos. El derecho vigente en el Reino Unido admite matices en legislación general aplicable a todo el reino, disposiciones correspondientes al sistema jurídico escocés y en algunos casos regulaciones aplicables con carácter particular a Gales e Irlanda del Norte. Los territorios y dominios de la Corona presentan también la posibilidad de reglas especiales, como es el caso de la isla de Man que da origen al caso MacLeod vs. MacLeod citado más abajo. Por tanto, la referencia hecha aquí al Reino Unido o al derecho inglés debe tomarse como conscientemente imprecisa. 43 Antes de dichas leyes el matrimonio hacía que la mujer perdiera facultades sobre sus bienes, pasando el marido a tener la facultad para disponer libremente de ellos; solo las mujeres solteras, divorciadas o viudas tenían el estatuto de femme sole, lo que implicaba plena capacidad jurídica. La ley de 1870, primero, y luego la de 1882, dieron a las mujeres casadas el estatuto de femme sole y con ello plena capacidad respecto de sus bienes. 44 Fairbairn, C., “Pre-nuptial Agreements”, The House of Commons Library. http://researchbriefings. parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN03752#fullreport, 1.1.

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2.4. Rol de la autonomía privada y eficacia del acuerdo Tomando en consideración lo dicho antes, esto es, que desde el punto de vista conceptual los acuerdos pre y posmatrimoniales son considerados simplemente convenciones que las partes pueden celebrar en ejercicio de su libertad contractual, podría pensarse que los pactos prematrimoniales pudieron haber adquirido relevancia, desde hace mucho tiempo, en el derecho inglés. No es ese el caso. Tampoco se presenta un rechazo general a estos acuerdos desde el punto de vista de su contenido: el desconocimiento de su eficacia se ha producido por una aproximación distinta, de enfoque eminentemente procesal, propia de la técnica de derecho común. Durante mucho tiempo, las cortes inglesas sostuvieron de manera rigurosa su facultad para decidir los efectos patrimoniales del término del matrimonio y el monto y naturaleza de los remedios para compensar aquellas situaciones que considerasen injustas o inadecuadas, mediante la figura del ancillary relief (remedio incidental) presentada con ocasión de una demanda por divorcio, nulidad o separación judicial. De este modo, los acuerdos prenupciales no eran considerados desde la perspectiva intrínseca de su validez, sino que desde una perspectiva procesal, y eran rechazados, por estimar las cortes que admitirlos hubiese menoscabado la extensión de su potestad jurisdiccional para evaluar todos los elementos pertinentes al caso al resolver el remedio, y para darle a este la extensión y naturaleza que más adecuada considerasen atendidos dichos elementos45, criterio reafirmado en la decisión del caso MacLeod vs. MacLeod, conocido por el Consejo Privado46. Este enfoque, eminentemente procesal, al momento de otorgar o no efectos a un acuerdo prenupcial, es un segundo aspecto de interés particular del derecho inglés. Los acuerdos celebrados durante el matrimonio son reconocidos como válidos en el mismo fallo MacLeod, sometidos a las reglas generales de la contratación (y por tanto a la posibilidad de invalidación en caso de fraude), pero en todo caso sin restringir las facultades de los tribunales para modificar lo dispuesto en el acuerdo si ha existido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas a la vista al momento de modificarlo.

45 Antón, I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 7 Nº 1, marzo 2015, pp. 19 ss. 46 2008 UKPC 64. El consejo privado es un órgano de la monarquía británica que en su Comité Judicial ejerce funciones de corte superior de apelación en ciertas materias. En este caso el Consejo Privado traza una clara línea divisoria entre acuerdos prenupciales y acuerdos celebrados una vez vigente el matrimonio, sobre la base de que los primeros son contrarios al orden público (publico policy), mientras que los segundos pueden constituir una razonable forma de encarar circunstancias presentes conocidas por las partes: “The Board takes the view that it is not open to them to reverse the long standing rule that ante-nuptial agreements are contrary to public policy and thus not valid or binding in the contractual sense…There is an enormous difference in principle and practice between an agreement providing for a present state of affairs which has developed between a married couple and an agreement made before the parties have committed themselves to the rights and responsibilities of the married state purporting to govern what may happen in an uncertain and unhoped for future” (considerando o parágrafo 31 de la decisión). Los considerandos o parágrafos 27 o 28 reafirman la regla precedente existente en el sentido que un acuerdo prenupcial no es vinculante para las partes pero puede ser considerado en el procedimiento incidental como parte de las circunstancias del caso.

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Por último, un tercer aspecto de interés del derecho inglés se encuentra en el viraje que, respecto de la postura tradicional resumida en el párrafo precedente, ha venido a significar el fallo de la Corte Superior en el caso Radmacher vs. Granatino47, en virtud de esto se reconoce valor a un acuerdo prenupcial para limitar el remedio que podría haber obtenido el cónyuge financieramente más débil, de no haber existido el acuerdo. Desde el punto de vista conceptual, la Corte modifica la cesura mantenida en MacLeod vs. MacLeod, señalando de manera unánime que no puede conservar la diferencia entre acuerdos celebrados antes y después del matrimonio. Dicha distinción, señala, reposa en una razón de orden público (public policy) cuyo antecedente ha desaparecido: a saber, el deber de marido y mujer, jurídicamente exigible, de vivir juntos48. Desde el punto de vista práctico, y con una técnica típica de la construcción del precedente inglés, la Corte sostiene que respecto del fondo no ha habido un cambio de criterio: una vez considerado admisible en igualdad de condiciones con los acuerdos celebrados durante el matrimonio, el acuerdo prenupcial, celebrado con ciertos requisitos, constituye uno de los elementos pertinentes al momento de resolver la petición de remedio incidental, pero no más que eso: y por tanto, no inhibe a las cortes su derecho a decidir soberanamente las peticiones de dicha naturaleza considerando todos los elementos relevantes del caso49. Cuando se examina con mayor detención, sin embargo, se observa que en la forma en que se toma en consideración el acuerdo (como elemento pertinente al momento de resolver sobre el ancillary relief), lo que hace la Corte es acotar el remedio que hubiera otorgado en ausencia del mismo, lo que, en sus efectos, es un modo oblicuo de reconocerle efectos jurídicos.

2.5. Síntesis del derecho inglés En resumen, en el derecho inglés los acuerdos pre y posnupciales poseen actualmente reconocimiento jurisprudencial, sin distinción por razones de orden público. Forman parte,

47 2010

UKSC 42. argumentos claves se encuentran en el considerando o parágrafo 38 y al inicio del 39: “(38) Leaving aside the usual contractual reasons, such as misrepresentation or undue influence, the only other such reason might be the old rule that agreements providing for a future separation are contrary to public policy. But the reasons given for that rule were founded on the enforceable duty of husband and wife to live together. This meant that there should be no inducement to either of them to live apart: see, for example, H v W 3 K & J 382, 386. There is no longer an enforceable duty upon husband and wife to live together. The husband’s right to use self-help to keep his wife at home has gone. He can now be guilty of the offences of kidnapping and false imprisonment if he tries to do so: see R v Reid [1973] QB 299. The decree of restitution of conjugal rights, disobedience to which did for a while involve penal sanctions, has not since the abolition of those sanctions been used to force the couple to live together: see Nanda v Nanda [1968] P 351. It was abolished by the Matrimonial Proceedings and Property Act 1970, at the same time as the Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1970 abolished all the common law actions against third parties who interfered between husband and wife. (39) Hence the reasoning which led to the rule has now disappeared. It is now time for the rule itself to disappear”. 49 En el mismo sentido Sanders, A. Private Autonomy and Marital Property Agreements, ICLQ vol. 59, julio de 2010, p. 574, p. 585. 48 Los

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además, de todos los antecedentes relevantes del caso que las cortes deben considerar, sin que se les estime, sin embargo, vinculantes para los tribunales. Ellos declaran conservar plena jurisdicción para decidir respecto de la naturaleza y extensión de los remedios otorgados en el procedimiento incidental. Los tribunales se han abierto a reconocer, en términos prácticos, un efecto a estos acuerdos (al menos en cuanto pueden fundar una limitación a la extensión de los remedios que, en su ausencia, hubieran otorgado las respectivas cortes) mientras ello no implique renunciar, al menos formalmente, a la extensión de la mencionada jurisdicción plena.

IV. Modelos mixtos 1. Estados Unidos 1.1. Introducción En EE.UU. el origen de los acuerdos prenupciales es identificado por alguna literatura50 en el Estatuto de Usos del derecho inglés (27 Hen 8 c 10), que entre muchas otras materias reguló las alternativas que tenía la cónyuge para, por acuerdo prenupcial con el marido, optar entre su dote (dower) y el acceso a bienes de su marido o una parte de ellos (jointure o portion), en el caso de la muerte de este. Con el tiempo, este acuerdo se usó no solo para la renuncia, sino también para la creación y cesión de derechos entre los futuros cónyuges51. Sin embargo, respecto de los acuerdos celebrados en previsión de una futura ruptura, hubo inicialmente un rechazo por razones de orden público, como se indica a continuación, que con posterioridad se fue modificando hasta el estatus de general aceptación que se explica más abajo. Junto al desarrollo jurisprudencial, a nivel de la Unión se ha tratado de introducir una regulación uniforme, a partir de la Uniform Premarital Agreements Act el año 1983, una propuesta de legislación de la Conferencia Nacional de Comisionados para las Leyes Estaduales Uniformes52, que para ser efectiva requería de aprobación legislativa en cada uno de los estados. 26 de los 50 estados de la Unión lo adoptaron. En 2012, la comisión produce la propuesta de la Uniform Premarital and Marital Agreements Act, que incorpora a los acuerdos perfeccionados antes y después de celebrado el matrimonio en un régimen común. A la fecha ha sido adoptada por tres estados y el Distrito de Columbia53 Uniform Premarital and Marital Agreements Act 2012. Por último, y sumándose al desarrollo jurisprudencial y legislativo de cada estado, más las propuestas de legislación uniforme, están los Principles of The Law of Family 50 Gary,

S., Oklahoma Law review vol. 63, 2011, p. 782. S., Oklahoma Law review vol. 63, 2011, p. 783. 52 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 53 Antón, I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 7 Nº 1, marzo 2015, p. 12. 51 Gary,

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Dissolution (PFD), un documento de carácter doctrinario institucional producido por el American Law Institute el 2002. La importancia de este documento, que abarca diversos temas de derecho de familia y no solamente los acuerdos, es que ha establecido una propuesta de regulación bastante completa de los acuerdos matrimoniales y prematrimoniales, y ejerce influencia sobre la praxis profesional y la judicatura a nivel de todo EE.UU.

1.2. Concepto El concepto más difundido en EE.UU. es el de acuerdo prenupcial (coloquialmente referido como “prenup”), que genéricamente puede definirse como pacto adoptado antes de la celebración del matrimonio en previsión de su término anticipado por razones distintas a la muerte. Sin embargo, la jurisprudencia ha extendido el concepto a acuerdos celebrados antes del matrimonio que modulan los efectos del término del mismo con ocasión de la muerte; así como a pactos celebrados con posterioridad al matrimonio. Puede concluirse entonces que el concepto de acuerdos pre y posmatrimoniales es amplio, y se refiere a cualquier tipo de pacto, celebrado antes del matrimonio o durante su vigencia, y por el que las partes acuerdan disposiciones especiales para el caso de su término.

1.3. Requisitos formales y contenido La jurisprudencia de los distintos estados no ha sometido a los acuerdos prematrimoniales a formalidades especiales que no sean las necesarias para acreditar que ha existido un pacto entre las partes; aunque sí requiere, por regla general, que el acuerdo conste por escrito. El contenido de los pactos no se encuentra limitado, salvo por los aspectos que condicionan su eficacia, que se examina a continuación.

1.4. Rol de la autonomía privada y eficacia del acuerdo En la etapa inicial de la jurisprudencia, los tribunales rechazaron los acuerdos celebrados en previsión de una futura ruptura, por considerarlos contrarios al orden público (razones de public policy) hasta inicios de la década de 1970. En 1972, en el caso Posner vs. Posner54 el tribunal toma como base el reconocimiento genérico de los pactos prematrimoniales consagrado en la sentencia del caso Del Vecchio vs. Del Vecchio55 (acuerdo prenupcial realizado en previsión de fallecimiento), incorporando un cambio en el criterio de inadmisibilidad de pactos en previsión de ruptura. El tribunal asume que, a partir de la generalización de los casos de divorcio en la sociedad de su época, ya

54 233 55 143

So.2d 381 (1970). So. 2d 17 (1962).

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no podía considerarse que un acuerdo celebrado en previsión del mismo fuese atentatorio contra el orden público56. Lo anterior solo puede decirse en lo que atañe al aspecto puntual del reconocimiento de este tipo de pactos en el conjunto de los EE.UU. A partir de este punto, la cuestión se hace más compleja en dos sentidos. Por un lado, tratándose de un estado federal, la evolución diverge entre los distintos estados de la Unión, y aquí solo es posible mencionar líneas generales o tendencias. Por otro, junto con las fuentes formales del derecho derivadas de la legislación (bills y statutes) y de los criterios fijados en las decisiones judiciales (en este sistema con carácter vinculante), existen fuentes no positivas que tienen una marcada influencia en las propias decisiones judiciales (por ejemplo, los PFD mencionados arriba) y cuya relevancia, por tanto, no puede descartarse según los criterios tradicionales de la distinción entre fuentes positivas y no positivas. Como dos grandes tendencias o líneas generales se pueden mencionar los enfoques que pueden denominarse “de derecho de familia” frente a otros que pueden designarse “de derecho civil o común de los contratos”. En los primeros, la jurisprudencia ha ido perfilando cuáles son los requisitos bajo los cuales un acuerdo prenupcial es válido. En el caso Osborne vs. Osborne (1981)57 se reconoce la validez de un pacto prenunpcial siempre y cuando sea equitativo en dos momentos –el de la celebración y aquel en que ha de producir efectos– y en Scherer vs. Scherer (1982)58 se construye un test según el cual los acuerdos prenupciales deben haberse formado bajo un consentimiento válido (ausencia de error, fraude o coacción); no deben ser desproporcionados, ni devenir en injustos debido al cambio de circunstancias de los cónyuges. El segundo enfoque, presentado por la sentencia en el caso Simeone vs. Simeone (1990)59 otorga a los pactos

56 233

So. 2d 384: “There can be no doubt that the institution of marriage is the foundation of the familial and social structure of our Nation and, as such, continues to be of vital interest to the State; but we cannot blind ourselves to the fact that the concept of the ‘sanctity’ of a marriage – as being practically indissoluble, once entered into – held by our ancestors only a few generations ago, has been greatly eroded in the last several decades. This court can take judicial notice of the fact that the ratio of marriages to divorces has reached a disturbing rate in many states; and that a new concept of divorce – in which there is no ‘guilty’ party – is being advocated by many groups and has been adopted by the State of California in a recent revision of its divorce laws providing for dissolution of a marriage upon pleading and proof of ‘irreconcilable differences’ between the parties, without assessing the fault for the failure of the marriage against either party. With divorce such a commonplace fact of life, it is fair to assume that many prospective marriage partners whose property and familial situation is such as to generate a valid antenuptial agreement settling their property rights upon the death of either, might want to consider and discuss also – and agree upon, if possible – the disposition of their property and the alimony rights of the wife in the event their marriage, despite their best efforts, should fail”. Al respecto: Servidea, K. Premarital Agreements to Protect the State´s Interest in Marriage, Virginia Law Review, Vol 91, Nº 2 (abril de 2005), pp. 535-578, y Nasheri, H. Prenuptial Agreements in the United States: A need For Closer Control? , en International Journal of Law, Policy and the Family 12 (1998), p. 314. 57 384 Mass. 591, 1981. 58 249 Ga 635 (1982); 292 S.E. 2d 662. 59 581 A. 2d (162).

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prenupciales el simple estatus de un contrato más, no sometido a reglas especiales distintas a las aplicables a cualquier otro contrato60.

1.5. Síntesis del derecho de los EE.UU. En síntesis, puede decirse que los acuerdos pre y posmatrimoniales son generalmente reconocidos en los EE.UU. a nivel jurisprudencial, legislativo y doctrinal. Ellos se encuentran sometidos, o bien a reglas especiales de eficacia en atención al contenido fijadas por la jurisprudencia o las leyes estaduales –que en su caso pueden asumir las propuestas de la Conferencia Nacional–, o contenidas en los PFD, o bien a las reglas comunes aplicables a todos los contratos, dependiendo del estado.

2. Alemania 2.1. Introducción La legislación alemana prevé en el § 1408 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch, en adelante BGB) los contratos matrimoniales de carácter patrimonial. Así, dicha norma indica: “(1) Los cónyuges pueden mediante un contrato matrimonial regular sus relaciones patrimoniales, especialmente, después de la celebración del matrimonio pueden sustituir o modificar el régimen patrimonial del matrimonio”. De esta manera, se entiende que en Alemania es posible pactar diferentes clases de acuerdos, desde el pacto prematrimonial en previsión de una crisis matrimonial hasta aquel acuerdo celebrado antes de la crisis matrimonial. Una vez que se desencadena la ruptura se está en presencia de un acuerdo de divorcio, diferente del que se origina por el § 1408 BGB. La doctrina ha desarrollado desde el concepto legal una noción más amplia, que la jurisprudencia ha reconocido61.

2.2. Concepto Es preciso señalar que el concepto de pacto prematrimonial en previsión de la ruptura en el derecho alemán se encuentra dentro de un género más amplio denominado contrato matrimonial y regulado en el § 1408 BGB. Los novios y cónyuges pueden determinar por medio de un acuerdo los efectos de su matrimonio, su régimen matrimonial e incluso los efectos del divorcio, siempre y cuando, no haya surgido una crisis matrimonial.

60 Antón , I., “Acuerdos prematrimoniales: ley aplicable y derecho comparado”, en Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2015) vol. 7 Nº 1 pp. 5-45. 61 Desde que se incorporó en 1977 en el Código Civil alemán la institución de la compensación de cotizaciones previsionales, se estableció en el § 1408 inciso 2 BGB la posibilidad de pactar respecto de esta materia, abriéndose un ámbito nuevo de libertad para contratar: Langenfeld, G., Handbuch der Ehevertraege und Scheidungsvereinbarungen. 6. Auflage. C.H.Beck, 2011, p. 3.

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2.3. Rol de la jurisprudencia En Alemania los contratos matrimoniales desde su origen estaban de manera amplia acogidos por la doctrina y la jurisprudencia. Ellos eran un paradigma de la autonomía privada en materia de Derecho de Familia, y no se consideraba ninguna clase de limitación a este respecto. Por ello, los novios y cónyuges podían pactar sin restricciones62. Dicho escenario cambió cuando, en razón de un trascendente fallo del Tribunal Constitucional Federal, de fecha 6 de febrero de 2001, se modificó el criterio en torno al control de contenidos de los acuerdos prematrimoniales63. Se determinó que el pacto que se había celebrado por los novios infringía los artículos 2 inciso 1 (igualdad) en relación con Art. 6 inciso 4 (protección a la maternidad) y Art. 6 inciso 2 (derecho a educar a los hijos) de la Ley Fundamental alemana. Los hechos del caso fueron los siguientes: a comienzos del verano de 1976 una mujer de 26 años que vivía ya casi dos años con su pareja, se percata que está embarazada. Ella ya era madre de un niño de 5 años. Al anunciarle su embarazo a su pareja, él le recuerda que no deseaba hijos, ni tampoco casarse. Como condición para casarse impone la celebración de un pacto prematrimonial, que se celebra en julio de 1976. En él se comprometen, en caso de divorcio, a la renuncia mutua de los alimentos pasados, presentes y futuros, incluso en caso de necesidad grave. Asimismo, el marido se compromete a pagar exclusivamente por concepto de alimentos menores una cifra de 150 marcos alemanes quedando liberado de toda otra acción legal. El matrimonio se divorcia en 1989. El pleito se inicia porque el hijo demanda alimentos. En consideración a los ingresos del padre el tribunal de primera instancia estima ilícito el pacto. El tribunal de segunda instancia consideró por el contrario que el contrato no adolecía de vicio alguno. Contra esa decisión la mujer interpuso una queja constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal, que estimó que había una severa transgresión a normas constitucionales64. El tribunal consideró que el derecho de alimentos respecto de los padres es irrenunciable. Además, señaló que la posición contractual del más fuerte no podía prevalecer sobre el otro contrayente. Existían en este caso circunstancias especiales, ya que la mujer se encontraba embarazada y su posición negociadora era más débil, lo que efectivamente se reflejó en el acuerdo que se celebró. También destacó el tribunal que la libertad para contraer matrimonio no justificaba de modo alguno una libertad contractual sin límites, acogiendo de este modo el recurso de la reclamante. Por su parte, el 11 de febrero de 2004 el Tribunal Supremo Federal alemán dicta una sentencia relativa al control de contenidos de los contratos matrimoniales65. Las

62 A

modo ejemplar: la jurisprudencia contenida en FAmRZ 1992, 1403. 1 BVR 12/92, en FamRZ 2001, 343. 64 Dauner-Lieb, B “Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Ehevertragsrecht”, en AcP 201 (2001) p. 305. 65 BGH FamRZ, 2004, 601. Véase también Wagenknecht, C., Das System de rechtlichen Kontrolle von Ehevertraegen, Mohr Siebeck, pp. 41-53; Brambrig, G., Ehevertrag und Vermoegenszuordnung unter Ehegatten, C. H. Beck, 7. Auflage, Band. 7, 2012, p. 12 y ss; Schwab, D., Familienrecht. 21 Auflage, C.H. Beck, Múnich, 2013, pp. 102-106. 63 BVerfG

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partes discutían acerca de los alimentos posconyugales y el crédito por participación en los gananciales. Ellos habían pactado en 1988, para el caso de divorcio, entre otros aspectos, la renuncia mutua de alimentos, y la modificación del régimen de participación en los gananciales por el régimen de separación de bienes. En febrero de 1999 se separaron definitivamente. El marido ganaba al momento del pleito un promedio mensual de 27.000 marcos alemanes, y la mujer 1.084 marcos alemanes. Tras el fallo del Tribunal Constitucional Federal de 2001, se discute la eficacia de dicho pacto. La sentencia del Tribunal Supremo Federal rechazó el recurso del marido en contra de la sentencia de segunda instancia que lo había condenado a pagar en total a título de alimentos posconyugales la suma de 3.849 euros y que además, le exigía entregar la información necesaria al tribunal de primera instancia para calcular su patrimonio final dentro del régimen de participación en los gananciales. Dicha sentencia es muy importante, porque determinó límites a la autonomía privada. Se estableció que el pacto prematrimonial celebrado por los novios violaba la protección de la familia y al matrimonio. Dicho acuerdo transgredía también el principio de la igualdad. De forma similar que en el caso conocido por el Tribunal Constitucional Federal, el Tribunal Supremo determinó que la posición dominante de uno de los cónyuges no puede prevalecer respecto del otro. En tal caso, sentenció el tribunal, es obligatoria la intervención de un juez. El control judicial es actualmente realizado por medio de las cláusulas generales de los §§ 138 y242 del BGB66.

2.4. Requisitos formales y contenido del acuerdo Según el § 1410 del BGB el contrato debe firmarse por ambos contratantes de forma simultánea ante notario. Por tanto, se requiere la presencia de ambas partes, no es posible la representación. En cuanto al contenido, ya se ha indicado que el principio de autonomía privada daba amplio margen a la actuación de los contratantes. En términos generales, los efectos del régimen patrimonial es lo más disponible, y lo menos, son los alimentos posconyugales en razón de los hijos menores de 3 años.

2.5. Eficacia del acuerdo Con todo, el contenido de un pacto debe obedecer a los límites que tanto los §§ 138 y 242 del BGB establecen, es decir, no puede ser contrario a las buenas costumbres y debe obedecer al principio de buena fe. De lo contrario los tribunales de justicia harán ineficaz dicho acuerdo.

66 Véase a modo ejemplar la aplicación de las modificaciones introducidas por los fallos arriba comentados: BGH, sentencia de 21 de noviembre de 2012 referida a la mayor disponibilidad del crédito de participación en los gananciales (también BGH, sentencia de 17 de julio de 2013); BGH, sentencia de 27 de febrero de 2013 atiende al tema de la compensación de cotizaciones previsionales. BGH, sentencia de 2 de febrero de 2011 analiza la renuncia a los alimentos postconyugales.

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2.6. Síntesis del derecho alemán El acuerdo pre y posmatrimonial es en el ordenamiento jurídico alemán una clase de negocio jurídico típico dentro del marco de los contratos matrimoniales. No posee una regulación específica. A diferencia de otros sistemas comparados ya analizados, el sistema alemán proveía hasta 2001 a los esposos y cónyuges de gran autonomía privada y, por tanto, no existían grandes limitaciones al momento de fijar las cláusulas de los acuerdos. Todo ello cambió a partir de jurisprudencia de origen constitucional y civil y el desarrollo de la doctrina, que determinaron que es posible efectuar un control de contenidos para establecer límites a la autonomía privada de los contratantes, siendo este el principio vigente en materia de acuerdos pre y posmatrimoniales.

V. Conclusiones Los ordenamientos jurídicos estudiados a lo largo de este artículo, cada uno de ellos expresivo de una evolución y marco normativo diferenciables, permiten arribar a las siguientes conclusiones: 1. Existe un extendido reconocimiento a la validez de acuerdos pre y posmaritales; ya sea a nivel legal (Cataluña, Alemania, Estados Unidos), o a nivel jurisprudencial y doctrinal en el marco de la regulación civil común, como expresión de la autonomía de las partes (España), o bien a nivel jurisprudencial (Reino Unido); 2. Se aprecian dos grandes enfoques respecto del marco regulatorio general de estos pactos: son simplemente manifestación de la autonomía de voluntad y, por tanto, quedan entregados en todo a la legislación aplicable a los contratos (España, doctrina y legislación derivada de Simeone vs. Simeone en EE.UU.), o bien, representan una institución propia del derecho de familia y, por ello, se encuentran sometidos a ciertas exigencias especiales (Osborne vs. Osborne, Scherer vs. Scherer, PFD, en EE.UU., y además de los requisitos discutidos en la sentencia Radmacher vs. Granatino en el Reino Unido). En un punto intermedio puede calificarse la regulación catalana que, reconociendo la autonomía de las partes para celebrar este tipo de contratos, introduce una instancia de información jurídica institucional especial (el notario), refuerza el deber de información recíproca y completa entre las partes e incorpora expresamente una reserva de eficacia para el caso de cambio sustancial en las circunstancias. La relevancia respecto del enfoque legal y de la perspectiva jurisprudencial es fundamental para el estudio de dichos pactos en el derecho chileno. En primer lugar, determinaría su calificación jurídica como un pacto típico (alternativa legal) o atípico (alternativa jurisprudencial). En segundo lugar, los elementos expuestos sirven para ilustrar argumentos que pueden surgir al momento de evaluar los requisitos de eficacia de eventuales pactos en el ordenamiento nacional, ya sea de cara a exigencias de orden público, ya sea en su delimitación respecto de las figuras ya existentes en el derecho nacional.

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3. Se aprecia una evolución respecto de las limitaciones de orden público que pudieron haberse considerado originalmente, ya hubiese sido para aceptar la validez de los acuerdos prenupciales (EE.UU.), ya para trazar una línea divisoria entre acuerdos pre y posnupciales (Reino Unido). Estas limitaciones tienden a desaparecer como consecuencia de la extinción de sus fundamentos: carácter excepcional del divorcio y deberes de convivencia jurídicamente exigibles, lo que es particularmente apreciable en el caso de los EE.UU. y Reino Unido; 4. En aquellos ordenamientos en que se reconoce un amplio grado de libertad para configurar estos acuerdos, se hace presente la necesidad de incluir principios de fuente constitucional al momento de apreciar su validez y contenido. En algunos casos, estos principios refuerzan la autonomía privada, como ocurre con el principio de igualdad en España. En otros, conllevan limitaciones o restricciones a la autonomía de las partes al momento de configurar su contenido (Alemania), produciéndose aquí una convergencia práctica entre el enfoque civil-contracual y el de derecho de familia en lo tocante a los requisitos de validez y eficacia de estos pactos. 5. De este modo, la regulación estudiada en los distintos sistemas permite apreciar que los pactos pre y posmatrimoniales son, con las particularidades de cada ordenamiento, generalmente aceptados como un instrumento para que futuros contrayentes o actuales cónyuges regulen los efectos del término del matrimonio. La principal objeción que se planteó en el pasado contra estos pactos, su carácter contrario al orden público por atentar en contra de la idea de matrimonio indisoluble, o al menos estable y permanente, ha sido superada ante el fenómeno social de existencia y aplicación del divorcio. De este modo, se ha demostrado la hipótesis propuesta y es posible plantearse, para un estudio ulterior, la cuestión relativa a la calificación jurídica, extensión y despliegue de eficacia que podrían tener los pactos pre y posmatrimoniales en el ordenamiento jurídico chileno.

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2016] de Derecho DANIEL SILVA HORTA: LA DESTITUCIÓN POR INFRACCIÓN GRAVE… Páginas 157-173 157 Revista Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016

La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República Daniel Silva Horta*1 Resumen

El siguiente trabajo pretende determinar la forma en que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República resuelve al momento de aplicar el artículo Nº  125 del Estatuto Administrativo, referido a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, como consecuencia de una infracción grave al principio de probidad administrativa. Las principales interrogantes abordadas en este artículo buscan conocer ¿Qué conductas infringen la probidad administrativa? ¿Cuándo la infracción a la probidad administrativa tiene el carácter de grave? ¿Cuál es la consecuencia de la infracción grave al principio de probidad administrativa? La metodología utilizada para responder estas preguntas fue el estudio de las decisiones de la Contraloría General de la República a la luz del principio de carrera funcionaria, consagrado en el artículo 38 inciso primero de la Constitución. Probidad administrativa – destitución – carrera funcionaria

The dismissal disciplinary action as a consequence of a serious infraction to the principle of administrative probity in the jurisprudence of Contraloría General de la República Abstract

The following paper aims to determine the way that jurisprudence of Contraloría General de la República resolves when applying the article number 125 of the Administrative Regulation. This is referred to the application of the dismissal disciplinary action as a consequence of a serious infraction to the principle of administrative probity. What conducts can be qualified as an offence to the principle of administrative probity? When does the principle of administrative probity infraction become serious? What is the consequence of the principle of administrative probity infraction? The study of the Contraloría General de la República resolutions was the main methodology to answer the above questions in the light of the “Carrera Funcionaria” principle established in the article of the thirty eight, first section of the Chilean Constitution. Administrative probity – dismissal – service career

* Magister en Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 3 de mayo de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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Introducción

E

l 14 de diciembre de 1999 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº  19.653, sobre Probidad Administrativa Aplicable de los Órganos de la Administración del Estado, la que modificó la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y otros cuerpos legales, desarrollando en nuestra legislación interna los principios de probidad1 y de transparencia. Ahora bien, entre las diversas modificaciones realizadas por la Ley Nº 19.653 destaca la relativa al actual artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo2, referido a la medida disciplinaria de destitución. Acerca de esta materia, la Ley Nº  19.653 reemplazó el encabezamiento del inciso segundo del citado artículo que decía La medida disciplinaria de destitución procederá siempre en los siguientes casos, por el actual que dice: La medida disciplinaria de destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:3. Como es sabido, hasta antes de la modificación legal en comento, existía una importante controversia jurídica en nuestro país, en torno a si las causales de destitución del citado artículo eran o no taxativas, controversia en la que primó la tesis de la Contraloría, la que afirmaba que las causales de destitución no eran taxativas, y que por tanto los funcionarios públicos podían ser destituidos por cualquier hecho que fuera calificado por la Administración activa como una infracción grave a las obligaciones y prohibiciones funcionarias. Dicha interpretación dejaba a los funcionarios públicos de nuestro país en una situación de bastante incertidumbre respecto de su estabilidad en el empleo en la Administración pública, ya que otorgaba un importante margen de discrecionalidad a la Administración en la calificación de los hechos4 y, por consecuencia, en la aplicación de la sanción de destitución. El objetivo de la modificación al citado artículo Nº 125, originada en la Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, fue restringir la aplicación de la medida disciplinaria de destitución solamente a aquellos casos en que existiese una causal de aplicación expresa, eliminando todo grado de discrecionalidad en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución5. Como señala el profesor Pantoja, esta reforma buscó precisar su redacción, para establecer con exactitud cuándo la autoridad administrativa podía aplicar la medida disciplinaria de destitución sin invocar una causa específica. Con ello buscó restringir la interpretación uniforme que había hecho de él la jurisprudencia administrativa, al aceptar como 1 Acerca de los elementos del principio de probidad administrativa, ver Barra, N., Probidad Administrativa, Lexisnexis, Santiago, 2005. 2 Antiguo artículo Nº 119 de la Ley 18.834 de 1989, cuyo texto fue refundido, coordinado y sistematizado por el D.F.L. Nº 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda. 3 Idéntica modificación realizó la Ley Nº 19.653, en el artículo Nº 123 de la Ley Nº 18.883 de 1989, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales. 4 Al respecto, ver Aguerrea, P., “La sanción disciplinaria de destitución y sus problemas actuales”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 25 Nº 1, 1998, p. 17 y sgts. 5  Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín Nº 1.510-07, pp. 76 a 78.

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causal de destitución, de manera amplia, a cualquier hecho grave que a juicio de la autoridad debiese reprimirse con la medida de destitución6-7. No obstante lo anterior, como ya ha sido posible apreciar, la citada Comisión acordó establecer que la medida disciplinaria de destitución resulta procedente cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa. Ahora bien, la mencionada legislación no señaló expresamente qué hechos constituyen una vulneración grave a la probidad administrativa. Asimismo, tampoco estableció los parámetros en virtud de los cuales debe determinarse dicha gravedad. Todo esto nos ha llevado a centrar la atención en la aplicación de la medida de destitución por infracción grave al principio de probidad administrativa. Lo anterior es del todo relevante, debido a que la medida disciplinaria de destitu8 ción es la sanción más drástica que contempla el Estatuto Administrativo para aquel funcionario que incurre en responsabilidad administrativa9, implicando como consecuencia el cese de las funciones del infractor y su inhabilitación por 5 años para ingresar o permanecer en la Administración del Estado10. En este contexto, el presente trabajo tiene por objetivo determinar la forma en que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República resuelve al momento de aplicar el artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo, específicamente en lo relativo a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, como consecuencia de una infracción grave al principio de probidad administrativa, intentando determinar qué conductas se han considerado como infracciones graves a la probidad administrativa, lo anterior a la luz de la garantía de carrera funcionaria consagrada en el artículo 38 inciso primero de la CPR10, y particularmente respecto de uno de sus elementos esenciales, cual es el derecho a la estabilidad en el empleo11.

6 Pantoja R., Estatuto Administrativo Interpretado Tomo II, 7º Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 936. 7 En relación con esta materia, resulta importante tener presente la clasificación doctrinaria que distingue entre potestades regladas y discrecionales. Al respecto, es posible señalar que en términos generales, la potestad resulta ser reglada si la Administración solo debe aplicar a un supuesto de hecho la consecuencia jurídica predeterminada por la ley, ya que la norma ha determinado agotadora y exhaustivamente todas y cada una de las circunstancias de ejercicio de la potestad. Por su parte, la potestad será discrecional si la ley entrega a la Administración la posibilidad de elegir entre distintas opciones admisibles, todas las cuales serán tenidas como válidas frente al ordenamiento jurídico. En Saavedra, R., Discrecionalidad Administrativa, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 14. 8  La destitución es definida en el inciso primero del artículo Nº  125 del Estatuto Administrativo como “la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario.”. 9 Concerniente al concepto de responsabilidad administrativa, ver Bermúdez J., Derecho Administrativo General, Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 363. 10 El Estatuto Administrativo en su artículo tercero letra f) define la carrera funcionaria como: Un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad.

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Ahora bien, para analizar la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, sobre destitución por falta grave a la probidad administrativa, se revisaron 378 dictámenes dictados acerca de la materia en el período comprendido entre el 14 de diciembre de 1999 (fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Ley Nº 19.653, conocida como Ley de Probidad) y el 31 de diciembre del 201311. Para estos efectos el presente trabajo se estructura en tres capítulos. En el primero se analiza la jurisprudencia administrativa relativa a la calificación de los hechos como una infracción a la probidad administrativa. En el segundo se revisan los dictámenes referidos a la ponderación de la “gravedad” de la infracción a la probidad. Finalmente, el tercer capítulo aborda las consecuencias jurídicas del hecho calificado como una infracción grave al principio de probidad administrativa.

I. Infracciones a la probidad administrativa 1. Conductas que infringen la probidad administrativa En nuestra legislación es posible encontrar una definición expresa del principio de probidad administrativa, la que se encuentra recogida en el artículo 52 inciso segundo del DFL Nº 1-19.653 de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado12. Sumado a lo anterior, el legislador estableció un listado de conductas que infringen “especialmente” el principio de probidad administrativa, según lo dispone el artículo 62 de la norma citada13. 11 Respecto del derecho a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida entre otros, en el dictamen Nº 16.632 de 2011, ha sostenido que la estabilidad en el empleo consiste en que los funcionarios no pueden ser separados de sus funciones sin que una causa legal lo permita. 12 La citada norma establece, El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Por su parte, el artículo 53 agrega que El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley. 13 La redacción actual del artículo Nº 62 de ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado contempla un catálogo de 9 conductas que infringen especialmente el principio de probidad administrativa: En efecto, la citada disposición legal actualmente establece: “Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña; 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; 3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros; 4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines

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Pues bien, atendida la amplia definición de probidad administrativa y el catálogo de conductas del artículo 62, se ha planteado la interrogante en nuestro país respecto de si la probidad administrativa se infringe únicamente mediante la realización de las conductas que la ley califica expresamente como faltas de probidad. Al respecto, la jurisprudencia de la Contraloría ha sostenido de manera uniforme, desde el dictamen Nº 30.733 del 2000, que las conductas descritas en el artículo 62 (antiguo artículo 64) no son taxativas. En este sentido, el mencionado dictamen señala que las actuaciones de un funcionario que impliquen una vulneración del referido principio de probidad son múltiples, y que el legislador no ha limitado a un número determinado las actuaciones funcionarias que vulneran el mismo, sino que, por el contrario, se ha preocupado de dejar claramente establecido cuáles conductas no pueden dejar de ser consideradas como una transgresión del referido principio14. Ahora bien, en consideración a que de acuerdo a la jurisprudencia de la Contraloría las actuaciones funcionarias que vulneran el principio de probidad administrativa son múltiples, corresponde determinar si esas conductas múltiples y antijurídicas susceptibles de vulnerar el principio de probidad administrativa debieran estar expresamente descritas y prohibidas por la ley.

2. Tipicidad de las conductas que infringen la probidad administrativa Respecto de esta materia es posible señalar que, desde la dictación del dictamen Nº 8.281 de 2001, la Contraloría ha sostenido reiteradamente que el principio de tipicidad no ha sido consagrado absolutamente en materia de responsabilidad administrativa15.

ajenos a los institucionales; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares; 6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta; 7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga; 8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento de los derechos ciudadanos ante la administración, y. 9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado”. 14  Este criterio ha sido constantemente ratificado por el Órgano Contralor, como lo confirman los dictámenes Nos 5.670 de 2007, 52.603 de 2009, 71.484 de 2011, 57.473 de 2012 y 83.386 de 2013, entre otros. 15 Al respecto, el mencionado dictamen señala: No obstante, es menester precisar respecto al principio de tipicidad, que este no ha sido consagrado absolutamente en materia de responsabilidad disciplinaria, sino solo excepcionalmente, ya que esto exigiría la descripción de conductas antijurídicas, lo que implicaría la dictación de un detallado catálogo de ilícitos administrativos, lo cual a la fecha no ha ocurrido. Confirma lo anterior el hecho que ni la Ley Nº 18.575

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Este criterio ha sido reiterado en diversos dictámenes, como por ejemplo los Nos. 58.851 de 2004, 27.259 de 2007, 57.968 de 2011 y 19.635 de 2013, entre otros. De lo expuesto, queda en evidencia que a juicio del órgano contralor, en el ordenamiento jurídico chileno, las múltiples conductas antijurídicas que pueden infringir la probidad administrativa no se encuentran necesariamente descritas en la ley. Lo anterior deja a los inculpados en un sumario administrativo en una situación compleja, de bastante incerteza jurídica, ya que no se sabe a priori si una determinada conducta puede infringir la probidad administrativa. Así también lo descrito morigera bastante las consecuencias prácticas y jurídicas de la tesis sostenida por la propia Contraloría, respecto de que las causales de destitución son taxativas16. Por lo expresado, se hace de la mayor relevancia analizar las competencias de la Administración activa y de la Contraloría, para calificar si un hecho constituye una infracción a la probidad administrativa.

3. La ponderación de los hechos y su calificación como falta de probidad administrativa Respecto de la ponderación de los hechos y su calificación como falta de probidad administrativa, la jurisprudencia administrativa ha tenido diversas posturas, estas, en síntesis, se exponen a continuación:

3.1. La ponderación y calificación de los hechos como facultad privativa de la Administración En el análisis de la jurisprudencia administrativa objeto del presente estudio se ha podido observar que una parte importante de los mencionados dictámenes han optado por reconocer un principio general de deferencia a la Administración activa en materia de responsabilidad administrativa, en virtud de esto la Contraloría reconoce una amplia facultad discrecional a la Administración17, en la ponderación de los hechos que originan un sumario administrativo18. A modo de ejemplo, el órgano contralor ha señalado

ni el Estatuto Administrativo, establecen como fundamento de la responsabilidad administrativa la comisión de una conducta descrita en la ley, ratifica lo expresado, la propia naturaleza de la responsabilidad disciplinaria, que no es sino emanación de su correlativa potestad disciplinaria, cuyo fin es la mantención y apego estricto a los deberes, prohibiciones y obligaciones que gobiernan la función pública. Así entonces, debe concluirse que el principio de tipicidad consagrado en materia penal, no tiene la misma aplicación en el campo administrativo, toda vez que el ejercicio de la potestad punitiva del superior jerárquico de un servicio, o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un catálogo de conductas ilícitas, sino que por intermedio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones. 16  Esta tesis ha sido expuesta por la Contraloría en abundante jurisprudencia, como por ejemplo los dictámenes Nos 30.733 de 2000, 39.410 de 2003, 26.502 de 2004, 52.882 de 2005 y 54.633 de 2008, entre otros. 17 Sobre las distintas posiciones de la doctrina nacional acerca de la discrecionalidad administrativa, ver: Saavedra, R., op. cit., pp. 52 y siguientes. 18 Acerca del deber de motivación de los actos administrativos discrecionales, reviste especial importancia el dictamen Nº 23.117 de 2007, de Contraloría, el que concluye que los actos administrativos dictados en ejercicio

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que es facultad de la Administración activa ponderar si la naturaleza y gravedad de los hechos exigen la instrucción de un sumario administrativo19. En este mismo orden de ideas, la Contraloría ha reconocido que la ponderación de los medios de prueba, así como el grado de participación de los inculpados y la calificación de la falta, deben ser ponderados por quien sustancia el sumario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, y no por la Entidad Fiscalizadora20. En concordancia con lo anterior, mediante el dictamen Nº 80.501 de 2013, la Contraloría ha señalado que el legislador ha radicado en aquel (el alcalde), en su calidad de máxima autoridad del ente edilicio y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten imponerlas conforme a lo advertido en el proceso, por lo que esta Contraloría General no emitirá un pronunciamiento sobre tal decisión (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 54.004, de 2013). Como se puede apreciar, la jurisprudencia expuesta ha traído como consecuencia que en reiteradas ocasiones, cuando los afectados han reclamado a Contraloría que los hechos en virtud de los cuales se les formulan cargos en un sumario administrativo no constituyen una falta de probidad administrativa, el órgano contralor se ha abstenido de pronunciarse por corresponder a una materia cuyo conocimiento es privativo de la Administración activa.

3.2. Límites a la ponderación y calificación efectuada por la Administración Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, es posible señalar que en diversos dictámenes el ente fiscalizador ha limitado la ponderación y calificación de los hechos que realiza la Administración activa. En este contexto, ha señalado que si bien la potestad disciplinaria reside en la Administración activa, Contraloría puede objetar la decisión de la Administración si se vulnera la garantía constitucional del debido proceso21-22, las normas legales o reglamentarias que regulen la materia, o bien si se observa alguna arbitrariedad23.

de potestades discrecionales deben ser motivados, contar con una fundamentación racional y encontrarse plenamente a justados a la normativa constitucional y legal vigente. En Cordero L., Decisiones Destacadas en Derecho Administrativo, Tratado de Jurisprudencia y Doctrina, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pág. 456. 19 Dictámenes Nos 33.880 de 2010 y 43.113 de 2011. 20 Al respecto destaca el dictamen Nº 48.369 de 2012, el que establece: La ponderación de los hechos y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a los imputados, son materias cuyo conocimiento corresponde privativamente a los órganos de la Administración activa. 21 Dictámenes Nos 5.212 de 2009 y 17.746 de 2009. 22 Respecto de la aplicabilidad de las garantías constitucionales como el debido proceso, en el “derecho penal administrativo”, ver Letelier M., “La potestad Sancionatoria del Estado en el Marco de las Garantías Constitucionales.”, en Revista de Derecho Administrativo, Nº 5, LegalPublishing, 2011, pp. 159 y siguientes; y acerca de los elementos del debido proceso, ver: Navarro E., “El debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Arancibia J., Martínez J. y Romero A. (coordinadores), Litigación Pública, Colección de Estudios de Derecho Público, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 11 a 36. 23 Dictamen Nº 38.209 de 2013.

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En concordancia con lo anterior y particularmente respecto de la garantía constitucional del debido proceso, el ente fiscalizador ha señalado por ejemplo en el dictamen Nº 17.746 de 2009, lo siguiente: Siendo ello así, es de competencia de esta Entidad velar porque los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente al principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6º, 7º y 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, y en el artículo 2º de la Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, vale decir, que se substancien con estricto apego a la legislación respectiva, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones arbitrarias –luego de considerarse todos los hechos fehacientemente establecidos–, y aplicando sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la responsabilidad del servidor en ellos, resguardando, de este modo, el principio de la proporcionalidad contemplado en el artículo 120 de la Ley Nº 18.883, cuerpo estatutario de los funcionarios municipales. Como es posible apreciar, en determinadas circunstancias Contraloría ha reconocido por medio de su propia jurisprudencia una facultad bastante amplia para representar la decisión de la Administración activa, la que no se limita a cautelar aspectos de forma del proceso disciplinario, sino que también abarca aspectos de fondo como la “justicia” y “proporcionalidad”24 de la decisión de la Administración. En concordancia con lo anterior, Contraloría ha emitido diversos dictámenes, en ellos no se priva de pronunciarse acerca de la ponderación de los hechos y la calificación de los mismos como falta a la probidad administrativa, sino que por el contrario, se pronuncia expresamente respecto de si determinado hecho constituye una infracción al principio de probidad25.

24 Respecto de la representación de la decisión de la Administración, por falta de proporcionalidad de la profesora Camacho G., ha señalado: Con todo, no se puede dejar de advertir la utilización que la Contraloría ha hecho de este principio para imponer, en algunas ocasiones su criterio de ponderación a la Administración activa, a pesar de que el artículo 21 B de la LOCCGR le prohíbe pronunciarse sobre “los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”. Esta situación puede significar, en algunos casos el rechazo de legítimas opciones administrativas que se juzgan incompatibles con valores que la Contraloría entiende preferible. Todo lo cual, genera un riesgo de limitar o desplazar indebidamente la discrecionalidad administrativa hacia el Órgano de Control, función que con toda evidencia no le corresponde”. En Camacho G., “La Actividad Sustancial de la Administración del Estado, en Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 80. 25  Sobre este punto resulta interesante lo dispuesto por la Contraloría en dictamen Nº  49.580 de 2008. En dicho caso el afectado por la medida disciplinaria de destitución le planteó a Contraloría que su conducta no podía ser calificada como falta de probidad, ya que con su actuar no robó, hurtó, se apropió de dineros públicos, defraudó al municipio, dañó el patrimonio municipal ni ofendió a funcionarios. Sin embargo, Contraloría desestimó esta argumentación, manifestando que las acciones que infringen el principio de probidad no solamente son las que enuncia el interesado, sino que todas aquellas que impliquen contravenir la conducta funcionaria intachable y el desempeño honesto y leal en la función o cargo, que la ley demanda que el servidor observe y cumpla. En el mismo tenor se pueden citar los dictámenes Nos 60.962 de 2009 y 42.372 de 2010.

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II. La ponderación de la gravedad de la falta de probidad administrativa Como ya se dijo, la Administración activa26 es la facultada para calificar si un hecho infringe el principio de probidad administrativa, sin perjuicio de las atribuciones de control del Ente Fiscalizador. Ahora bien, respecto de la calificación de si la infracción al principio de probidad administrativa es de carácter grave, la jurisprudencia administrativa ha mantenido esta especie de deferencia hacia la Administración activa, estableciendo en su jurisprudencia mayoritaria que corresponde a la autoridad calificar la gravedad del hecho27. En este sentido, mediante dictamen Nº 9.274 de 2012, señala: En este contexto, es dable concluir que corresponde a la autoridad administrativa la calificación de las irregularidades como una grave infracción a la probidad, tal como ha acontecido en la especie. Lo anterior es muy importante, debido a que Ley Nº  19.653, sobre Probidad Administrativa Aplicable de los Órganos de la Administración del Estado, no explicita en qué circunstancias debe considerarse que una infracción a la probidad administrativa es de carácter grave, ni tampoco describe los parámetros en virtud de los cuales se puede determinar dicha gravedad.

1. Conductas calificadas como infracciones graves al principio de probidad administrativa Teniendo ya presente que la ley no define qué se entiende por infracción grave a la probidad administrativa, así como tampoco señala los criterios por los cuales puede determinarse la gravedad de una conducta y que además, de acuerdo con la jurisprudencia del órgano contralor, corresponderá a la Administración activa calificar la gravedad de la conducta, resulta del todo relevante conocer qué conductas han sido calificadas por Contraloría como infracciones graves a la Probidad Administrativa. En este contexto, como se podrá observar, las conductas que han sido calificadas como faltas graves a la probidad administrativa son numerosas y de muy distinta naturaleza y magnitud. Por lo anterior, a continuación procederemos a enunciar las citadas conductas: 1.1. Conductas relacionadas con maniobras dolosas para obtener beneficio patrimonial, propio o de terceros: Falsificación de firmas, para obtener beneficio personal (dictamen Nº 32.339 de 2000); Ordenar pago de horas extras no realizadas (dictamen Nº 17.860

26 “La administración activa está constituida por la línea de acción pública directa, por los órganos y organismos encargados de resolver directamente los problemas generales de la población del país”. En Pantoja R., La Organización Administrativa del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 347. 27 Así lo ha dejado establecido en los siguientes dictámenes: 6.100 de 2002; 2.890 de 2007; 52.603 de 2009; 57.295 de 2009; 1.603 de 2010 y 77.577 de 2010.

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de 2008) y cargar combustible del Servicio en vehículo particular (dictamen Nº 547 de 2007)28. 1.2. Conductas relacionadas con el uso indebido de bienes e información institucional: Uso indebido del teléfono institucional, para fines particulares (dictamen Nº 30.952 de 2005) y reproducción y almacenamiento de material pornográfico en computador institucional (dictamen Nº 19.206 de 2012). 1.3. Conductas relacionadas con agresiones físicas, psicológicas y acoso sexual: Agresiones físicas a otro funcionario (dictamen Nº 6.100 de 2002) y acoso sexual de profesor universitario a estudiante (dictamen Nº 41.606 de 2002). 1.4. Conductas relacionadas con abogados: Abogado que patrocina acción judicial en contra del municipio en el cual presta servicios (dictamen Nº 42.174 de 2008) y abogado que tramita de manera negligente las causas a su cargo (dictamen Nº 45.262 de 2012)29. 1.5. Conductas relacionadas con profesionales de la salud: Efectuar tocamientos indebidos a pacientes (dictamen Nº 27.918 de 2002) y negligencias médicas (dictámenes Nos 53.223 y 83.386, ambos de 2012). 1.6. Conductas relacionadas con la vida privada: Funcionaria de Gendarmería de Chile, sorprendida por personal de Carabineros de Chile, fuera de su lugar de trabajo y de su horario de trabajo, en un vehículo, en una conducta que constituye una ofensa a la moral y a las buenas costumbres, oportunidad en que se negó a entregar su identidad y, luego, proporcionó la de su hermana (dictamen Nº 1.929 de 2012) y funcionario que se involucró en hechos que dieron origen a una investigación criminal por obtención de servicios sexuales de menores de edad, con exposición mediática, sin cautelar la imagen, honor, prestigio y ascendencia social de su puesto (dictamen Nº  77.441 de 2013).

28 Otras conductas calificadas como faltas graves a la probidad administrativa, y que dicen relación con maniobras dolosas para obtener beneficios patrimoniales propios o para terceros son las siguientes: Apropiación indebida de recursos públicos (dictamen Nº 29.179 de 2002); Solicitar pago en su beneficio para realización de trámites institucionales (dictamen Nº 72.900 de 2013); Funcionario de S.I.I. que realiza maniobras fraudulentas para que terceros obtengan devoluciones indebidas de impuestos (dictamen Nº 28.880 de 2002); Adulteración de documento para cobrar pensión de beneficiario fallecido (dictamen Nº 39.536 de 2011); Fiscalizador que informa previa e indebidamente a terceros la oportunidad en que se efectuarán las fiscalizaciones de su Servicio (dictamen Nº 59.462 de 2011); Presentar licencia médica en Servicio, para durante dicha licencia, realizar labores remuneradas en otra institución (dictamen Nº 42.372 de 2010) y adulterar liquidaciones de sueldo para obtener crédito (dictamen Nº 77.253 de 2013). 29 Otras conductas calificadas como faltas graves a la probidad administrativa, y que dicen relación con Abogados son las siguientes: Abogado que a falta de días administrativos y feriados, presentó licencia médica en el Servicio, para realizar viaje previamente planificado al extranjero (dictamen Nº 60.701 de 2012).

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1.7. Otras conductas: Negligencia en entrega de licencias de conducir (dictamen Nº 65.284 de 2011); Negligencia en control de asistencia de funcionarios a su cargo (dictamen Nº 57.473 de 2012); Atrasos reiterados (dictamen Nº 46.592 de 2000)30. Como ha quedado de manifiesto, la jurisprudencia administrativa ha sido muy abundante y variada a la hora de reconocer conductas que atentan gravemente contra el principio de probidad administrativa, incluyéndose en dicho concepto variadas y diversas conductas31. Lo anterior da cuenta de que en nuestra legislación el carácter reglado de la potestad de destitución se encuentra bastante mermado. En efecto, la gran cantidad de conductas que se han reconocido como infracciones graves a la probidad administrativa parecieran dar a entender que el concepto de infracción grave a la probidad administrativa es un concepto jurídico indeterminado32, lo que implica que será la Administración activa, la Contraloría, o en su defecto el Juez, el llamado a precisar si una determinada conducta se encuentra incluida en dicho concepto33.

2. Límites a la ponderación y calificación efectuada por la administración Como ha sido posible apreciar, existe numerosa jurisprudencia administrativa, en la que Contraloría ha ratificado la calificación jurídica efectuada por la Administración

30 Otras conductas calificadas como infracciones graves a la probidad administrativa: Negligencia de Educadora de Párvulo, que produce como resultado la muerte de menor (dictamen Nº 60.497 de 2005); Contratación mediante trato directo, sin ser ingresada al portal Mercado Público y sin tres cotizaciones (dictamen Nº 178 de 2007); No ejercer suficiente supervisión y control jerárquico, lo que trajo como consecuencia un perjuicio al patrimonio fiscal (dictamen Nº 24.970 de 2009); Intervenir en asunto en que existe falta de imparcialidad (dictamen Nº 51.764 de 2011); Funcionario que en su calidad de Ministro de Fe certifica haber realizado notificaciones que no fueron efectuadas (dictamen Nº 42.027 de 2000); Funcionaria de S.I.I que autoriza facturas a contribuyente que figuraba con observación de no timbrar (dictamen Nº 24.682 de 2002). 31 Sobre esta variada jurisprudencia administrativa en materia de probidad administrativa, el autor nacional Ramón Huidobro, ha señalado: La descripción del tratamiento jurisprudencial, realizado por la Contraloría General de la República, en relación con la probidad administrativa, deja abiertas muchas interrogantes respecto del método de interpretación utilizado. Algunas de ellas son por ejemplo: ¿Existe un voluntarismo interpretativo?, ¿Literalismo jurídico o interpretación del derecho?. En Huidobro, S., “Derecho y Administración Comunal”, en Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 150 y 151. 32  Respecto de la distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados, el autor nacional Rubén Saavedra recuerda: No existe consenso en la doctrina administrativa acerca de la relación existente entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados. Así, para algunos autores se trata de dos categorías conceptuales claramente diferenciadas, y para otros más bien, de la expresión de un matiz en un fenómeno genérico y común. En Saavedra, R., op. cit., pp. 16 y siguientes. 33 Respecto del uso general de conceptos jurídicos indeterminados el profesor Moraga señala que el uso general de los conceptos jurídicos indeterminados por parte del legislador traslada el poder decisorio efectivo desde el Parlamento hacia la Administración, o también, el juez. En Moraga, C., “La Actividad Formal de la Administración del Estado”, en Pantoja B. (coordinador), Tratado de Derecho Administrativo Tomo VII, LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 39.

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activa, dejándose establecido que determinados hechos constituyen una infracción grave a la probidad administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, existe interesante pero escasa jurisprudencia administrativa en virtud de la cual el órgano contralor ha declarado que una determinada conducta no debe ser calificada como una infracción grave al principio de probidad administrativa. Los argumentos esgrimidos por Contraloría para representar la calificación efectuada por la Administración activa son en síntesis los siguientes: • La conducta no es grave porque no hay mala fe del inculpado (dictámenes Nos 37.741 de 2003 y 85.689 de 2013). • La conducta no es grave porque produce un daño menor y es realizada en forma esporádica (dictamen Nº 61.816 de 2009)34. • La conducta no es grave debido a la ausencia de beneficios patrimoniales del infractor (dictamen Nº 20.439 de 2004). • La conducta no es grave, porque el inculpado incurre en falta, para satisfacer necesidad del servicio y no interés personal (dictamen Nº 3.025 de 2012). • La infracción contenida en la letra g) (Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales) del artículo 84 de la Ley Nº 18.834, no dice relación con una infracción grave al principio de probidad administrativa (dictamen Nº 45.364 de 2009). • Las infracciones contenidas en las letras f) (Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico); e i) (Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo) del artículo 61 de la Ley Nº 18.834, no dicen relación con una infracción grave al principio de probidad administrativa (dictamen Nº 44.908 de 2009). • La conducta no es grave porque no se acreditó un actuar deshonesto, que privilegie el beneficio particular por sobre el del servicio al que pertenece el inculpado (dictamen Nº 54.642 de 2005) Como es posible advertir, si bien la Contraloría en determinados casos ha limitado la calificación jurídica efectuada por la Administración, este control es todavía precario, situación que se manifiesta en la falta de criterios uniformes dentro de la propia jurisprudencia administrativa. En este sentido, es posible observar que los argumentos que han sido esgrimidos para controlar la calificación efectuada por la Administración Activa, en muchos casos no son congruentes con el resto de la propia jurisprudencia administrativa. Al respecto, es posible señalar que mientras en los dictámenes Nos 37.741 de 2003 y 85.689 de 2013, el órgano de control afirma que si no hay mala fe, no es posible calificar el hecho como una infracción grave a la probidad administrativa, en otros dictámenes

34 Interesante

caso en que a uno de los imputados no se le aplicó una medida expulsiva por haberse acreditado que su falta tenía menos gravedad que la de los otros afectados, toda vez que las bajas de rendimiento del vehículo a su cargo, producto de la aludida maniobra dolosa en el suministro de combustible, eran de menor entidad y más esporádicas que las acreditadas al resto de los implicados.

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se han calificado como infracciones graves al mencionado principio, conductas en que no existe mención alguna a dicho elemento, sino que a meras negligencias del infractor, como la relativa al empleado negligente en el control de asistencia de los funcionarios a su cargo (dictamen Nº 57.473 de 2012). A mayor abundamiento, resulta pertinente mencionar que si bien mediante dictamen Nº 45.364 de 2009 se ha establecido que la infracción contenida en la letra g) (Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales) del artículo 84 de la Ley Nº 18.834 no dice relación con una infracción grave al principio de probidad administrativa, en otro dictamen (dictamen Nº 30.952 de 2005) se ha calificado como una infracción grave al principio de probidad administrativa el uso indebido del teléfono institucional, para fines particulares. Por otra parte, es posible señalar que si bien mediante dictamen Nº 20.439 de 2004, el órgano de control ha señalado que la conducta no es grave debido a la ausencia de beneficios patrimoniales del infractor, mediante dictamen Nº 1.929 de 2012 se ha calificado como una infracción grave al principio de probidad administrativa un hecho relativo a la vida privada de la funcionaria, en que no ha existido beneficio patrimonial alguno para el infractor. Lo expuesto, deja de manifiesto que no es certera la jurisprudencia administrativa en cuanto a los elementos que deben estar presentes para que un hecho pueda ser calificado como una infracción grave al principio de probidad administrativa, sino que todo lo contrario, se observan importantes contradicciones en la misma, al analizar los distintos casos en que se ha pronunciado.

III. La destitución como consecuencia de la falta grave a la probidad administrativa Respecto de esta materia, la jurisprudencia administrativa mayoritaria ha señalado que calificado un hecho como falta grave a la probidad administrativa, la Administración activa no puede aplicar una sanción distinta a la destitución35. El fundamento que sustenta esta tesis de Contraloría es que la sanción para quien incurrió en una grave contravención al principio de probidad está expresamente establecida en la ley, razón por la que la autoridad no puede considerar ningún tipo de circunstancia atenuante, para rebajar esta sanción. A modo de ejemplo, se puede citar el dictamen Nº 49.580 de 2008, el que señala: En este contexto, el Alcalde de la Municipalidad de Santiago se encontraba en el imperativo de aplicar al recurrente la medida disciplinaria de destitución, atendido que este, conforme se advierte de las piezas sumariales en estudio, incurrió en una grave contravención al principio de probidad,

35 Así lo ha manifestado en los dictámenes Nos 32.598 de 2005; 33.135 de 2005; 38.647 de 2005; 22.312 de 2006; 28.756 de 2006; 29.651 de 2006; 47.561 de 2006; 49.465 de 2006; 547 de 2007 y 49.580 de 2008, entre otros.

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cuya sanción está expresamente establecida en la ley, sin que correspondiera entrar a calificar su trayectoria funcionaria como circunstancia atenuante. Es decir, acreditada la ocurrencia de un hecho, que la autoridad califica como grave contravención a la probidad administrativa, la Administración se encuentra en el imperativo legal de aplicar la destitución. En concordancia con lo señalado previamente, por regla general Contraloría ha considerado que no es posible la ponderación de atenuantes en caso de infracción grave a la probidad administrativa, debido a que la ley asigna una medida disciplinaria específica para esta sanción, por lo que la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla36. No obstante lo anterior, existe jurisprudencia administrativa que escapa a esta regla general, y que en virtud de la existencia de circunstancias atenuantes ha permitido la aplicación de una sanción distinta, aun cuando el hecho haya sido calificado como una infracción grave a la probidad administrativa. Al respecto, el dictamen Nº 77.240 de 2012, en lo pertinente, señala expresamente: Por otra parte, en lo que atañe al reclamo por la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada y no haberse considerado las circunstancias atenuantes que, a juicio de la recurrente, concurrían a su favor, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este órgano de control, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs. 33.054, de 2000, 22.509, de 2005 y 49.342, de 2009, ha sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la falta a la probidad, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. Como es posible advertir, respecto de las circunstancias atenuantes que permitirían rebajar la calificación de la gravedad de la falta de probidad, las dos tesis principales que ha sostenido Contraloría, son las siguientes: 1) En caso de infracción grave a la probidad administrativa, la autoridad se encuentra impedida de ponderar circunstancias atenuantes, por lo que se encuentra obligada a aplicar la medida disciplinaria de destitución. 2) En caso de infracción grave a la probidad administrativa, la autoridad se encuentra facultada para, mediante un razonamiento fundado, rebajar la sanción a aplicar37.

36 Al respecto el dictamen Nº 47.412 de 2007, señala: Por otra parte, respecto a lo manifestado por la recurrente, relativo a la existencia de atenuantes que la beneficiarían, cabe señalar que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por la afectada, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente aminoren su responsabilidad funcionaria. Este criterio también se encuentra contenido en dictamen Nº 2.890 de 2007, entre otros. 37 En este mismo sentido, también falló la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa Rol 547 de 2001, señalando que en un caso de infracción grave a la probidad administrativa, la irreprochable conducta anterior del funcionario, no trae como necesaria consecuencia que el jefe del servicio deba rebajar las sanciones

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Pese a lo anterior es posible observar una tercera tesis de Contraloría sobre la materia, contenida en dictamen Nº 1.713 de 2007, en virtud de este no es facultativo para la autoridad ponderar las circunstancias atenuantes, sino que es un deber legal que de no ser cumplido, implica que la propia autoridad incurra en falta de probidad38. Sin embargo, se debe tener presente que Contraloría en diversas ocasiones ha procedido a representar la ilegalidad de la aplicación de una medida disciplinaria de destitución por falta grave de probidad administrativa, por circunstancias distintas a la calificación de la gravedad, como por ejemplo, por falta de precisión de los cargos (dictamen Nº  10.483 de 2008); así como también por falta de prueba de los cargos (dictámenes Nos 26.083 de 2005 y 7.950 de 2013).

Conclusiones De lo hasta aquí señalado, y particularmente de la jurisprudencia revisada, es posible formular algunas conclusiones relevantes para esta materia: 1) De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, el principio de probidad administrativa puede ser infringido mediante múltiples conductas, las que no requieren estar expresamente tipificadas en la ley como conductas antijurídicas. 2) La Administración activa goza en principio de una amplia facultad discrecional para calificar si una determinada conducta vulnera el principio de probidad administrativa, así como también para calificar la gravedad de la infracción.

dispuesta por la ley, quedando entregado a su discrecionalidad, de acuerdo con los antecedentes existentes en cada sumario, la apreciación de la gravedad de la falta, y la sanción que impondrá en ese caso particular. En Departamento de Estudios Jurídicos Punto Lex., Jurisprudencia Judicial Administrativa, Tomo I, Thomson Reuters, Santiago, 2009, pág. 214. 38 El citado dictamen fue emitido por el órgano contralor a propósito de una presentación efectuada por el inculpado, con motivo del registro del decreto alcaldicio mediante el cual se le aplica la medida disciplinaria de destitución, por infracción grave a la probidad administrativa. Pues bien, en dicha instancia Contraloría dictamina que la Administración deberá proceder a dejar sin efecto el decreto mencionado y en su reemplazo dictar otro que aplique al inculpado, al término de estos autos, una sanción que no implique su desvinculación del Municipio. El fundamento de la decisión de Contraloría, radica en que si bien las acciones que describen constituyen faltas a la probidad, no tienen, sin embargo, la entidad suficiente que permitan sostener que se trata de improbidades cuya única sanción aplicable sea la medida disciplinaria de destitución. Asimismo, agrega: Sobre este punto, es oportuno recordar que la referida sanción disciplinaria de destitución implica que el funcionario afectado no puede volver a prestar servicios en algún Organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación. Por tal razón, atendida la magnitud de los efectos jurídicos y de hecho que genera dicha medida, para que pueda ser legítimamente aplicada, es exigible que del mérito del sumario, una vez ponderadas las circunstancias atenuantes y/o agravantes, aparezca indubitada e irrefutablemente que no existe otra sanción que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única medida sancionatoria que puede ser ordenada atendida la entidad de la acción indebida, es el alejamiento del servicio. De lo contrario, es la autoridad la que incurre en una grave omisión e indebido ejercicio de sus facultades, lo que claramente se traduce en una inobservancia del principio de probidad.

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3) No existen criterios uniformes en la jurisprudencia administrativa respecto de los límites de la calificación que realiza la autoridad, ya que cuando se ha reclamado acerca de este aspecto, incluso en algunos casos Contraloría se ha abstenido de pronunciarse, por ser un aspecto de mérito privativo de la Administración activa. 4) Si bien el órgano contralor ha intentado tímidamente controlar la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Administración activa, es posible apreciar en la jurisprudencia una precariedad en la técnica jurídica de dicho control, lo que se manifiesta en la diversidad de conductas que han sido calificadas como infracciones graves al principio de probidad administrativa (con o sin dolo, con o sin beneficio propio, con o sin perjuicio al patrimonio fiscal), así como también en la incongruencia existente en la propia jurisprudencia, respecto de los elementos que deben concurrir para que un hecho sea calificado como una infracción grave al referido principio. 5) El amplio margen de discrecionalidad del cual goza la Administración activa, para ponderar los hechos y calificarlos como faltas graves a la probidad administrativa, así como la falta de criterios jurisprudenciales administrativos uniformes, que limiten esta facultad, permiten concluir que la modificación realizada por la Ley Nº 19.653, al artículo Nº 125 del Estatuto Administrativo, referido a la medida disciplinaria de destitución, no cumplió con el objetivo explicitado por la Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, cual era eliminar todo grado de discrecionalidad en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución. 6) Lo expuesto nos permite finalmente colegir que uno de los elementos esenciales del derecho a la carrera funcionaria, cual es la estabilidad en el empleo, se encuentra seriamente lesionado en la actualidad por la legislación relativa a la destitución por falta grave a la probidad administrativa.

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2016] de Derecho JOHN CHARNEY: LA Vol. XXIX TENSIÓN -ENTRE LA LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN… 175 Revista Nº 2 - DICIEMBRE 2016 Páginas 175-193

La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la honra de las personas: importancia y límites de la exceptio veritatis John Charney*1 Resumen

Este artículo examina la tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la protección a la honra de las personas. Su principal premisa es que un sistema que sanciona penalmente las injurias y calumnias debe ofrecer defensas adecuadas a los imputados por estos delitos. Por ello, el artículo analiza esta tensión a partir de la exceptio veritatis, la principal excepción que nuestro ordenamiento reconoce a imputados por estos delitos. El propósito es comprobar si esta excepción, tal como está formulada, garantiza adecuadamente la libre circulación de información de serio interés público. A partir de un análisis del contenido, alcance y función de la exceptio veritatis en nuestro ordenamiento y en sistemas comparados, el artículo llega a la conclusión que dicha excepción es insuficiente para garantizar adecuadamente esta libertad. Libertad de emitir opinión e informar – protección a la honra – exceptio veritatis

The tensions between free speech and the protection to one’s reputation: importance and limits of the exceptio veritatis Abtract

This article examines the tensions between freedom of speech and the protection of one’s reputation. Its main assumption is that a defendant in criminal libel procedures requires strong defenses. Thus, the article analyses the exceptio veritatis, which is the main defense in Chilean criminal libel law. The purpose is to explore if this defense, as it is, guarantees the free circulation of information of public interest, a basic requirement in any democratic system. After exploring the content, scope and function of the exceptio veritatis in the Chilean and other systems, the article concludes that this defense is not a sufficient guarantee of free speech. Freedom of speech – reputation – exceptio veritatis

* Doctor en Derecho, King’s College de Londres, Reino Unido. Profesor de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 22 de julio de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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Introducción

E

n su célebre ensayo “Sobre la libertad”, J.S. Mill aplaude el hecho que –a mediados del siglo XIX– ya no sea necesario elaborar nuevos argumentos para demostrar que la libertad de prensa es un mecanismo fundamental para garantizar un buen gobierno. Estos argumentos han sido prolíficos y brillantemente articulados –nos recuerda–. Por lo mismo, considera que sería extraño que en Inglaterra un gobierno intentara limitar una libertad cuya conquista parecía completamente lograda1. Es por esta razón que antes de embarcarse en una nueva discusión respecto del tema, Mill comienza pidiendo disculpas a aquellos lectores que no encontrarán nada nuevo en sus palabras. Tratándose de la discusión acerca de las tensiones entre la libertad de opinión y de informar, por una parte, y el derecho a la honra, por la otra, podría ser aconsejable seguir el gesto de Mill. En efecto, bastante se ha discutido en nuestro país al respecto como para aventurarse en una discusión más2. Una de las discusiones fundamentales que se ha dado es la de la proporcionalidad de la sanción penal como medida de protección de la honra. ¿Son estas sanciones proporcionales con el legítimo fin que buscan satisfacer? ¿No constituirían una limitación inaceptable a la libertad de informar y opinar? ¿Son –finalmente– necesarias en un sistema democrático? Bastante se ha escrito en nuestro país en torno a estas preguntas3. Sin embargo, a pesar de su relevancia, muy poco o nada se ha dicho concerniente a las excepciones judiciales con que cuenta el imputado en estos juicios en nuestro sistema jurídico. Este artículo explorará esto último. Lo hará partiendo de la base de que un sistema que criminaliza las injurias y calumnias y que no es capaz de ofrecer defensas adecuadas al imputado por esos delitos, pone un serio obstáculo a la libertad de expresión. Esto es particularmente grave cuando alcanza –como sucede en Chile– al discurso político, ya que la protección de este tipo de discurso es fundamental para la vitalidad de un sistema democrático. Así lo han sostenido, por lo demás, un conjunto de autores que entienden que la protección que un orden constitucional debe dar al discurso político se justifica en que este es un elemento esencial del autogobierno colectivo4, refuerza la autonomía

1 Las predicciones de Mill fueron incorrectas, ya que poco tiempo después de la publicación del ensayo, ocurrieron las persecuciones gubernamentales de la prensa de 1858. Ver Mill, J.S., On liberty, Cosimo Classics, Londres, 2005 , pp. 19-20. 2 Ver Cea, J.L., “Los derechos a la intimidad y a la honra en Chile”, en Ius et Praxis, vol. 6, núm. 2, 2000, pp. 153-159; Nogueira, H. , “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XVII, pp. 139-160; Fuentes, M.F., “El derecho a la honra como límite a la libertad de información hasta el momento de la acusación penal”, en Revista de Derecho de la PUCV, vol. XXXVII, pp. 547-564. 3 Ver, en especial, Peña, C., “Informe sobre el proyecto de ley de protección del honor y la intimidad de las personas”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado, vol. 1, pp. 75-104, disponible en http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Cuadernos_de_analisis_ Coleccion_Derecho_Privado/numero1/informe_proyectoley_carlospena.PDF. 4  Ver, en general, Meiklejohn, Alexander. “Free Speech and Its Relation to Self-Government”, en Political Freedom: The Constitutional Powers of the People, Oxford University Press, New York, 1965.

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política de los individuos5 y la participación de los ciudadanos en las transformaciones políticas, culturales y sociales de un país6. El análisis de las defensas judiciales se centrará en la excepción de la verdad o exceptio veritatis. Esta es la que permite a un imputado defenderse de una querella de injurias o calumnias probando la verdad de sus dichos y es la principal excepción que nuestro ordenamiento reconoce en esta materia. El análisis se abordará desde dos perspectivas. La primera de ellas examina la suficiencia interna de la exceptio veritatis (segunda sección). Esto consiste en identificar si el ámbito de aplicación de la excepción, es decir, las circunstancias bajo las cuales un imputado puede defenderse de una querella en su contra, probando la verdad de sus dichos, es adecuado (o suficiente) para las exigencias de un sistema democrático. La segunda explora la suficiencia externa de la exceptio veritatis (tercera sección). Aquí se analizará si un sistema que reconoce la exceptio veritatis como única o principal excepción en materia de injurias y calumnias es capaz de garantizar adecuadamente la libre circulación de ideas e información de interés público o si, por el contrario, produce un efecto silenciador o intimidador en la prensa y en la crítica en general. En esta parte nos apoyaremos en la experiencia comparada, principalmente la del mundo anglosajón, que ha avanzado bastante en este punto. Antes de comenzar el análisis de la exceptio veritatis, propiamente tal, analizaremos a continuación algunos de los problemas asociados a la criminalización de las injurias y calumnias.

I. Los obstáculos de la criminalización de las injurias y calumnias La protección a la reputación y a la honra de las personas es fundamental para preservar su dignidad. Como dijo Shakespeare, “en el hombre y en la mujer el buen nombre es la joya más inmediata de sus almas”. Por eso –agrega– quien ha perdido la honra ha perdido la parte inmortal de su ser y solo le queda la parte animal7. Resguardar la honra de las personas también es importante para el correcto funcionamiento de un sistema democrático. En efecto, en la medida en que el debate y la discusión pública se construyen sobre la base de argumentos y razones y no a base de descalificaciones personales, mejora el nivel de la deliberación y con ello la calidad de nuestras democracias8. Por estos motivos, a lo ancho del mundo y a lo largo de la historia se han diseñado leyes tendientes a garantizar la debida protección que la honra y la reputación de las personas merecen9.

5 Post,

Robert, “Participatory Democracy and Free Speech”, Virginia Law Review 97, 2011, 477. C. Edwin. Human Liberty and Freedom of Speech. Oxford University Press, New York, 1993,

6 Baker,

pp. 47-48. 7 Shakespeare, W., Otelo, Ed. Andrés Bello, Santiago, 1998, p. 73. 8 Ver Gutmann, A. & Thompson, D., Why deliberative democracy? Princeton University Press, New Jersey, 2004, ch. 1. 9 Para una defensa más extendida al derecho a la honra en Chile ver Cea, J.L., “Derecho a la intimidad y a la honra en Chile”, Ius et Praxis, 6 (1), 2000.

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Ahora bien, en la medida en que aumenta la protección a la honra, disminuye necesariamente la libertad de emitir opiniones, de expresarse abiertamente en la esfera pública y el poder de la prensa de vigilar y controlar las acciones del gobierno y de las autoridades políticas10. En efecto, si las sanciones asociadas a los delitos contra el honor (en especial cuando se dirigen en contra de autoridades públicas) son muy gravosas, entonces se corre el riesgo de silenciar la crítica política y el control que los medios de prensa deben ejercer sobre sus gobernantes. Es por ello que un sistema legal que protege celosamente la honra de las personas tendrá un déficit en la protección de la libertad de prensa, tal como un sistema que defienda sin miramientos esta última quedará al debe en la protección de la primera. El desafío consiste entonces en encontrar un equilibrio, un punto medio que permita una adecuada protección a la reputación sin atentar indebidamente contra la libertad de expresión, una de las garantías fundamentales de un sistema democrático. Para ello es fundamental revisar el tipo de sanciones asociadas a estos delitos. Nuestro ordenamiento jurídico protege la honra de las personas en diversos cuerpos normativos. La Constitución en su artículo 19 Nº 4 asegura: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Esta disposición, hasta la reforma constitucional del 2005, incluía en su inciso segundo la figura de difamación criminal, agregada al texto a sugerencia del Consejo de Estado. Su propósito, de acuerdo con el Consejo, fue evitar los abusos de publicidad que, según ellos, habían causado un grave daño al país en el pasado. Las palabras del Consejero Jorge Alessandri, en sesión 60ª del 26 de diciembre de 1978, ilustran el sentir del Consejo. Según Alessandri, “el concepto de libertad de prensa, tal como emanó de los postulados de la Revolución Francesa, es hoy algo obsoleto y cuya vigencia resulta incompatible con el gobierno de los pueblos y con la tranquilidad pública”11. Por esta razón, el Consejo incorporó la difamación al texto constitucional y la redactó en los siguientes términos: “Si la infracción de este precepto se cometiere a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley”. La Ley Nº 20.050 derogó el inciso segundo del artículo 19 Nº 4. El principal argumento para su derogación fue que dicha norma era un grave atentado contra la libertad de expresión. En efecto, los tribunales a partir de ella podían sancionar con penas privativas de libertad a quienes emitieran expresiones que siendo verdaderas, puedan injustificadamente causar daño o descrédito a una persona. Por lo demás, se argumentó que esta disposición constitucional no era necesaria considerando

10  Esto bajo el supuesto que entendamos la libertad de expresión como una libertad negativa, ver Berlin, I., “Two concepts of liberty”, en Hardy, H. (ed.) Liberty, OUP, Oxford, 2002. Para una versión crítica revisar Zamora, H., “El derecho a la libertad de expresión: ¿Una limitante al poder estatal? (A propósito del diálogo intersubjetivo en una sociedad democrática), Revista de Derecho UCN, vol. 19, núm. 2, 2012. 11 Ver Historia de la Ley, Constitución Política de la República de Chile, Artículo 19 Nº 4, Derecho a la Privacidad, p. 59.

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que la protección a la honra de las personas estaba suficientemente protegida por los delitos de injurias y calumnias. Si bien la derogación del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución fue un avance, aún queda mucho por hacer. Uno de los principales problemas de nuestro ordenamiento jurídico es la criminalización de los “delitos contra el honor”. Estos delitos incluyen las injurias y las calumnias y están reguladas en el Título VIII del Libro II del Código Penal y complementadas en la Ley Nº 19.773 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo cuando han sido cometidas por un medio de comunicación social. Las injurias son, conforme al artículo 416 del Código Penal, “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. Las calumnias, por su parte, consisten en “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”, de acuerdo con el artículo 413 del mismo Código. Las injurias y calumnias son sancionadas con penas que van desde la reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multas que van de seis a once unidades tributarias mensuales y que pueden ascender hasta ciento cincuenta unidades tributarias mensuales cuando hayan sido proferidas por medios de comunicación social. La criminalización de las injurias y calumnias puede ser una medida eficaz para lograr la protección de la honra de las personas. Sin embargo, es un serio obstáculo al sistema democrático, ya que produce un efecto silenciador en la crítica y el disenso político12, afectando la circulación de información de serio interés público13. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la sanción penal “podría conducir un efecto silenciador respecto de todas las personas que estarán sometidas a una constante autocensura antes de denunciar algo que pueda ofender a los más altos funcionarios públicos. Con ello, no solo se podría comprometer la libertad de expresión de las personas condenadas (...) sino de la sociedad en su conjunto”14. Por los problemas que la criminalización de estos delitos produce en un sistema democrático, algunos países, principalmente del mundo anglosajón, o bien los han derogado, trasladando sus sanciones a sede civil, o su persecución ha entrado en franco desuso15. 12  Para un completo análisis acerca del efecto silenciador ver Schauer, F., “Fear, risk and the first amendment: unravelling the chilling effect”, Boston University Law Review, 58, 1978. 13 Para un análisis cuantitativo en Chile, ver Cabalín, C. y Lagos, C., “Libertad de expresión y periodismo en Chile: presiones y mordazas”, Rev. Palabra Clave, vol. 12, núm. 1, 2009, pp. 37-59. 14 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 6/2014, Asunto Fernando Alcibíades Villavicencio y otros respecto de Ecuador, párrafo 32. 15 Es el caso de Inglaterra, que por la vía legislativa derogó la criminalización de todas las formas de injurias contempladas por siglos en el common law. Así, en el 2008 el Parlamento por medio de la sección 79 del Criminal Justice and Immigration Act derogó las injurias blasfemas y en el 2009 derogó las injurias sediciosas, obscenas y difamatorias según consta en la sección 73 del Coroner and Justice Act. Los delitos de injuria, en sus múltiples categorías, fueron derogados por el Parlamento británico a pesar de haber caído en franco desuso por los tribunales durante el siglo XX. Ver Barendt, E., Freedom of speech, OUP, Oxford, 2007, pp. 186. En el caso de Estados Unidos, la gran mayoría de los estados han derogado los delitos de injuria y han traspasado las responsabilidades derivadas de expresiones injuriosas a la esfera del derecho civil, ver Wagner, A. J, & Fargo, L., “Criminal libel in the United States: A report for the International

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Por su parte, organismos y tribunales internacionales han manifestado consistentemente sus reparos a sanciones desproporcionadas en materias de injurias, tratándose de publicaciones que contengan asuntos de interés público16. En el caso Fontevecchia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que estas sanciones “no solo impiden que las personas conozcan informaciones relevantes para el ejercicio de sus derechos, sino que generan un efecto intimidatorio que contradice la obligación del Estado de establecer un marco institucional en el cual el debate sobre todos los asuntos públicos pueda ser abierto, plural, desinhibido y vigoroso”17. En el mismo caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público”18. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado frecuentemente que los políticos deben ser más tolerantes frente a la crítica que el resto de los ciudadanos. Por lo mismo, en esa esfera la intensidad de las restricciones a la libertad de expresión debe moderarse19. Independiente de la discusión acerca de la procedencia de la sanción penal, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico la contempla como salvaguarda del derecho a la honra. Atendida la envergadura de esta sanción, es fundamental analizar si es que el imputado por estos delitos cuenta con los medios adecuados para defenderse. En efecto, si a la gravedad de las sanciones aparejadas a las injurias y calumnias se añade un sistema inadecuado de defensas judiciales, entonces la libertad de expresión queda en una delicada posición que vulnera el balance que un sistema constitucional debe ofrecer al ejercicio y protección de ambos derechos. En especial si las defensas son insuficientes tratándose de expresiones vinculadas a autoridades, políticos y funcionarios públicos respecto de asuntos relativos al ejercicio de sus funciones. Para analizar lo anterior,

Press Institute”, By A.Jay Wagner* and Anthony L. Fargo pp. 23-24, disponible en http://www.freemedia. at/fileadmin/resources/application/IPI_Criminal_Libel_in_the_US.pdf. 16 El Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de Naciones Unidas recomienda “que solo los casos graves y extremos de incitación al odio se tipifiquen como delitos penales” (Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, NU, Asamblea General, septiembre 2012, párrafo 79). En el mismo sentido, el artículo 10 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indica que “La protección a la reputación debe estar garantizada solo mediante sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”. 17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 82/10, Caso 12.524, Jorge Fonteveccia y Héctor D’Amico, 13 julio 2010, párrafo 111, disponible en: https://www.cidh.oas.org/demandas/12.524Esp.pdf. 18 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fonteveccia y D’Amico v. Argentina, 29 de noviembre de 2011. Serie C Nº 237, párrafo 74, disponible en: http://www.tc.gob.pe/portal/servicios/ sentenciascidh/seriec_237_esp.pdf. 19 Lingens v. Austria (1986) 8 EHHR 407; Oberschlick v. Austria (1995) 19 EHHR 389.

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nos enfocaremos en la principal excepción que nuestro ordenamiento reconoce en esta materia: la exceptio veritatis.

II. La excepción de la verdad y sus límites internos La dogmática penal ha entendido que la honra cubre dos dimensiones o esferas de la vida humana20. La primera afecta una dimensión subjetiva que, de acuerdo con Etcheberry, se refiere al sentimiento del honor, es decir, a “la voluntad de reafirmar el propio valer o mérito ante los demás”21. La dimensión objetiva, en cambio, está asociada a la percepción que los demás tienen de una persona en particular22. Hay quienes afirman que mientras el elemento subjetivo se refiere al honor de una persona; el elemento objetivo se refiere a su honra, sin embargo, ambas expresiones se han utilizado, en general, como sinónimos y es así como las utilizaremos acá23. Lo haremos así porque para los efectos de este artículo tales distinciones no son necesarias. Por lo demás, mientras las calumnias protegen la honra en un sentido objetivo, el bien jurídico protegido por los delitos de injuria cubre ambas dimensiones. Mientras las injurias contumeliosas protegen la honra en un sentido subjetivo; las injurias difamatorias protegen la honra en un sentido objetivo 24. Debido a la naturaleza del delito de injurias, para lesionar el bien jurídico protegido no es necesario que las afirmaciones injuriosas sean falsas25. Por el contrario, ciertas verdades pueden ser muchísimo más perjudiciales para la honra de una persona que cualquier artilugio que respecto de ella se pueda inventar26. Esto puede que no sea problemático tratándose de injurias en contra de ciudadanos comunes. El hecho que

20 Bacigalupo,

E., Delitos contra el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 68. A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 152. 22 Ibíd. 23 Sin embargo, hay quienes señalan que mientras el elemento subjetivo se refiere al honor de una persona; el elemento objetivo se refiere a su honra. Ver Forero, J., Los derechos fundamentales y su desarrollo jurisprudencial, Editextos J.U., Bogotá, 1994, pp. 153. 24 Mientras la expresión “menosprecio” empleada por el Código en el artículo 416 alude a una ofensa al honor en el sentido subjetivo, las expresiones “descrédito” y “deshonra” aluden a la ofensa al honor en el sentido objetivo. Ver Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 153 y 161. 25 A diferencia de lo que ocurre con las calumnias en que la falsedad de la imputación es un elemento del tipo penal. Ver ibíd, p. 177. 26 De ahí que la máxima que guiaba la jurisprudencia del tribunal de censura inglés en el siglo XVII y que luego fue absorbida por el common law era la siguiente: the greater the truth, the greater the libel (mientras mayor la verdad, mayor la injuria). Por mucho tiempo las injurias sediciosas en los países anglosajones protegían la reputación de las autoridades sin reconocer la defensa de la verdad a quienes fueran imputados por delitos de injuria. En Inglaterra el reconocimiento legal de la excepción de la verdad fue el producto de una larga lucha por la libertad de prensa. Solo en 1843 se reconoce por ley (Lord Campbell’s Act) que la verdad de una declaración es una defensa completa en contra de una acusación de injurias en la medida en que las afirmaciones injuriosas sean de interés público. Ver Wickwar, W.H., The Struggle for the Freedom of the Press, 1819-1832, G. Allen & Unwin ltd, London, 1928, 19. En Chile, por su parte, las injurias contra la 21 Etcheberry,

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Diego (un ciudadano común) sea una persona negligente, no exime de responsabilidad a quien publica abiertamente ese hecho. Sin embargo, las cosas cambian si Diego es un funcionario público, en especial si es negligente en el ejercicio de sus funciones públicas. Una democracia debe proteger las publicaciones que contengan hechos verdaderos cuando estos sean de alto interés público, aun cuando el conocimiento de estos pueda dañar la reputación o la honra de una persona. Si un medio de comunicación dice, por ejemplo, que un alto funcionario de gobierno utiliza negligentemente recursos públicos y no puede defenderse de una querella de injurias probando la verdad de esa afirmación, entonces se lesiona gravemente el derecho a informar, que es un componente esencial de todo sistema democrático27. La exceptio veritatis permite que, en determinadas circunstancias, el querellado pueda ser absuelto cuando logre probar la verdad de sus dichos. Tratándose de calumnias, el artículo 415 del Código Penal indica que “El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. De esta forma, respecto de las calumnias, la exceptio veritatis es la regla general: se concede a todo imputado independiente de las circunstancias particulares del caso. Muy distinta es la regla en materia de injurias. El Código Penal chileno, siguiendo al español casi al pie de la letra en este punto, incorpora la excepción de la verdad en su artículo 420. Siguiendo la máxima de que la verdad o falsedad de una afirmación es irrelevante para la configuración del delito de injurias, el artículo 420 establece como regla general que “[al] acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones…”. Sin embargo, acto seguido, el mismo artículo concede a modo excepcional –valga la redundancia– la excepción de la verdad. Esta procede, indica el Código, cuando se trata de injurias “dirigidas en contra [de] empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo”. Debido a la relevancia de los hechos denunciados en estos casos, la reputación de los empleados públicos cede en beneficio de un interés público real que consiste en el derecho de la sociedad a tomar conocimiento acerca de asuntos que –siendo verdaderos– la afectan (o pueden afectarla) en su conjunto. La pregunta que surge en este punto es si esta excepción debiera concederse solo cuando se trate de injurias dirigidas en contra de empleados públicos concernientes al ejercicio de su cargo. ¿Qué pasa, por ejemplo, con hechos que siendo de alto interés público, no se refieren a empleados públicos o, refiriéndose a ellos, no sean concernientes al ejercicio de su cargo? La Ley 19.773 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (Ley de Prensa) complementa el artículo 420 del Código Penal. En efecto, tratándose de injurias proferidas por un medio de comunicación social, el artículo 30 de la ley extiende la exceptio veritatis a situaciones en las cuales “la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real”. Asimismo enumera algunos hechos, que

autoridad y el desacato o injurias graves contra la autoridad no otorgaban excepción de la verdad a quienes fuesen acusados de su comisión. Estos tipos penales solo fueron derogados el 2005 mediante la Ley 20.048. 27 Para un análisis detallado acerca del rol fiscalizador de la prensa en un sistema democrático ver Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977.

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para los efectos de la procedencia de la excepción, califica como de interés público28. De esta manera, el artículo 30 de la Ley de Prensa protege el derecho a la información en un conjunto de situaciones en las que está comprometido el interés público y que no son cubiertas por el artículo 420 del Código Penal. Con ello, refuerza la exceptio veritatis y da un mayor grado de protección a la libertad de los medios de comunicación de informar a la ciudadanía respecto de asuntos de interés público, que de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consisten en “opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes”29. Si bien la exceptio veritatis refuerza la libertad de informar, permitiendo la absolución del imputado en las circunstancias que establece la ley, esta tiene algunas insuficiencias que a continuación exploraremos. Como hemos visto, el artículo 30 de la Ley de Prensa refuerza la excepción de la verdad al ampliar su ámbito de aplicación a ciertas situaciones en las que el interés público se encuentra comprometido. De esta forma, si la publicación calza con alguno de los supuestos contemplados en la norma y el imputado logra probar la verdad de sus dichos, será absuelto de la querella de injuria. Sin embargo, la excepción “ampliada” de la verdad, contenida en la Ley de Prensa, se concede solo al imputado que haya proferido sus dichos por algún medio de comunicación social. De esta manera cuando las injurias sean pronunciadas por medios distintos, se aplica la regla general del artículo 420 del Código Penal, que como ya vimos, solo reconoce la excepción de la verdad respecto de injurias dirigidas en contra de empleados públicos acerca de hechos relativos al ejercicio de sus funciones. Aquí se produce un vacío legal. En efecto, si en la situación (a) X afirma y en contra de Z en un medio de comunicación social, siendo y un hecho de interés público de acuerdo con el artículo 30 de la ley de prensa, entonces X podrá deducir la exceptio veritatis frente a una querella de injurias interpuesta por Z y será absuelto si logra probar la verdad de sus dichos. Sin embargo, si en la situación (b) X afirma y en contra de Z en la calle a viva voz, no podrá interponer la exceptio veritatis frente a una querella de injurias, salvo que Z sea un funcionario público e y un hecho relativo al ejercicio de sus 28 Según lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 19.773 “se considerarán hechos de interés público de una persona los siguientes: a) Los referentes al desempeño de funciones públicas; b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento tenga interés público real; c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos, y f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos. 29 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fonteveccia y D’Amico v. Argentina, 29 de noviembre 2011. Serie C Nº 237, párrafo 61.

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funciones. De esta forma, frente a expresiones idénticas, la ley otorga la excepción de la verdad en la situación (a), pero no en la situación (b). Esto es paradójico. En efecto, una característica esencial de los medios de comunicación es que ellos divulgan, difunden o propagan sus mensajes (cualesquiera sean sus formas y contenidos) al público en general. De este modo, las expresiones transmitidas por estos medios permiten la multiplicación de las audiencias capaces de recibir un determinado mensaje. Por ello, el daño objetivo a la honra de una persona a causa de una expresión injuriosa aumenta considerablemente si esta expresión es proferida por un medio de comunicación social. Esto indica que si la excepción de la verdad ampara expresiones injuriosas transmitidas en los medios de comunicación social, también debiera amparar las mismas expresiones cuando estas no sean enunciadas por estos medios30. Por otra parte, el propósito de la excepción de la verdad es permitir que hechos de interés público emerjan en la esfera pública cuando estos hechos sean verdaderos. Lo que se protege es el valor intrínseco de cierta información y por ello su protección debiera ser independiente del medio por el que se propaga. Un segundo problema de la exceptio veritatis está relacionado con la carga de la prueba. En efecto, según las reglas generales, es el imputado el que debe acreditar la verdad de las expresiones injuriosas. Esto tiene ciertas ventajas, ya que obliga al querellado a verificar la veracidad de sus dichos antes de hacer una publicación que pueda afectar la honra de un tercero. Sin embargo, la prueba de la verdad puede tener un serio efecto disuasivo en la publicación de hechos verdaderos tratándose de asuntos de serio interés público. Tal como lo dijera el juez Brennan en el famoso caso Sullivan v. The New York Times, cuando la carga de la prueba de la verdad recae en el querellado, este tenderá a abstenerse de criticar a la autoridad si no es capaz de probar la veracidad de sus dichos en juicio, aun cuando se trate de hechos de serio interés público y que crea verdaderos e incluso cuando esos hechos sean, en efecto, verdaderos31. La intensidad de esta afirmación aumenta en la medida en que las sanciones asociadas a las injurias sean más gravosas. El punto central aquí es que la prueba de la verdad no es fácil para el imputado. Y no lo es precisamente porque en la mayoría de los casos es el querellante quien cuenta con los antecedentes necesarios para acreditarla. La pregunta que surge entonces es ¿qué pasa cuando, por ejemplo, un diario, cuenta con información de serio interés público de un político o autoridad, tiene serios motivos para creer que la información que posee es verdadera, ha hecho una investigación responsable para acreditar su veracidad y, sin embargo, no tiene los medios para probar la verdad? Si el diario decide no publicar esa información, entonces será la opinión pública la que se verá afectada. Por el contrario,

30 Hay autores que sostienen que tratándose de injurias difamatorias, cuando los hechos denunciados sean de gran trascendencia social se afectaría la antijuricidad material requerida en estos delitos y por tanto sería procedente la exceptio veritatis incluso cuando el artículo 416 no la reconozca. Ver Bullemore, V., & Mackinnon, J., Lecciones de derecho penal chileno, Tomo III, Santiago, LegalPublishing, 2005, pp. 215 y ss. Para una aplicación de esta tesis en un juicio por injurias proferidas “a viva voz y mediante megáfono al público”, ver Sentencia Juzgado de Garantía de la Ligua, causa RIT 617-2013, Edmundo Pérez Yoma con Rodrigo Mundaca, considerando 5º. 31 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 279.

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si decide publicar esa información y no logra probar su verdad, el periodista responsable podría sufrir una pena privativa de libertad32. Es por este motivo, como veremos en la próxima sección, que la Corte Suprema de Estados Unidos en Sullivan decide restringir las acciones de injurias de autoridades electas solo a aquellas situaciones en que estas han sido víctimas de publicaciones hechas con el propósito malicioso de perjudicarlos. De este modo, es el demandante (el funcionario electo) el que debe probar la mala fe del demandado y no el demandado el que debe probar la verdad de sus dichos33.

III. Las limitaciones externas de la excepción de la verdad El efecto disuasivo de la publicación de asuntos de serio interés público generado por la dificultad probatoria de la verdad nos lleva al análisis de las limitaciones externas de la exceptio veritatis. Este análisis intenta responder a la pregunta pertinente a si la exceptio veritatis es un mecanismo suficiente para garantizar la libertad de información en un sistema democrático. El problema es que si los imputados solo pueden defenderse probando la verdad de sus dichos, dejarán de publicar información cuando no estén seguros de que puedan probarla en juicio. Esto puede ser un serio obstáculo para la democracia cuando se trata de información de serio interés público que haya sido diligentemente recopilada y publicada de buena fe34. La jurisprudencia de los países anglosajones ha avanzado bastante en esta materia. Allí se ha reconocido que la excepción de la verdad no es suficiente para garantizar adecuadamente la libertad de información en un sistema democrático35. Para lograr lo anterior es necesario, en determinadas y calificadas circunstancias, excusar la publicación de hechos que puedan ser falsos, aun cuando sean capaces de dañar la honra de una persona. A continuación analizaremos cómo los sistemas estadounidense y británico responden a este problema para concluir con un breve análisis concerniente a las deficiencias de nuestro propio sistema36.

32 Respecto del director del medio, en la medida en que haya obrado diligentemente, no será responsable

de las injurias publicadas en su medio, según lo dispone el artículo 39 inciso segundo de la Ley 19.733. Ver sentencia Corte Suprema, causa Rol Nº 210635-2003 de 23 de enero de 2013, caratulada Rabié con Martorell y otro, considerando undécimo. 33 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 280. 34 Una revisión de la teoría de la diligente comprobación del ejercicio de la libertad de información se puede encontrar en Nogueira, H. , “Pautas para superar las tensiones entre los derechos a la libertad de opinión e información y los derechos a la honra y la vida privada”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XVII, pp. 139-160. 35 Loveland, I., Political libels: a comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 49. 36 Es esencial destacar que en Inglaterra este problema fue identificado a comienzos del siglo XIX por el filósofo radical Jeremy Bentham. De acuerdo con Bentham, la verdad debe ser siempre justificada y la falsedad, en determinadas circunstancias, debe ser excusada. Cualesquiera sean los perjuicios que esta medida pueda ocasionar –agrega– serán siempre generosamente sobrepasados por sus beneficios. Ver Bentham, J., “On the liberty of the press”, en Bowring, J. (ed.) The works of Jeremy Bentham, William Tait, Edinurgh, 1843, 279.

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1. The New York Times v. Sullivan El caso que marcó un giro radical en esta materia en los Estados Unidos fue The New York Times Co. v. Sullivan. Lester Bruce Sullivan, un comisionado electo de la ciudad de Alabama, interpuso una acción de injurias en contra del New York Times por una solicitada publicada por un grupo de activistas. La solicitada contenía denuncias, algunas de ellas falsas, acerca de violencia policial dirigida en contra de un grupo de estudiantes que participaban en una manifestación del movimiento de derechos civiles. Sullivan consideró que esas imputaciones se dirigían en su contra porque una de sus funciones era la de supervisar las maniobras del departamento de policía. Apoyado en normas federales respecto de injurias sumamente severas que requerían que el demandado probase la verdad de cada una de las imputaciones para ser absuelto, Sullivan obtuvo en primera instancia un fallo a su favor por indemnizaciones ascendentes a US$ 500.000. La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Alabama37. La Corte Suprema de Estados Unidos consideró que las normas relativas a injurias del Estado de Alabama representaban una seria amenaza a la difusión de información políticamente relevante. De acuerdo con la Corte, la prueba de la verdad disuade a los medios de comunicación de publicar asuntos políticamente relevantes, ya que los expone a indemnizaciones millonarias si no son capaces de probar la verdad de sus afirmaciones38. Además, el fallo indica que por la dificultad probatoria de la verdad, los medios de comunicación se abstendrán de publicar información de interés público que sea verdadera cuando sean incapaces de probar su verdad en juicio. De esta forma, la prueba de la verdad no puede ser la medida que determine la procedencia de sanciones tratándose de expresiones políticas que puedan afectar la honra de una autoridad. De ser así, la capacidad de control de la prensa de las acciones de los gobernantes se ve severamente limitada. En determinadas circunstancias será necesario tolerar discursos falsos, si lo que se quiere es un debate público robusto. De esta forma, y considerando la naturaleza de la información en juego, la Corte llegó a la conclusión de que las normas atinentes a injurias del Estado de Alabama impiden la existencia de una prensa vigorosa, capaz de controlar y fiscalizar adecuadamente los actos del gobierno39. Por esta razón la Corte consideró que estas normas son contrarias a la primera enmienda y las declaró inconstitucionales. A cambio, Sullivan estableció que para que un funcionario electo pudiese obtener una indemnización de perjuicios por expresiones injuriosas relativas al ejercicio 37 Sullivan

v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 268-278. p. 280. 39 De ahí la tesis de V. Blasi que la justificación central de la protección que otorga la primera enmienda de la constitución norteamericana tiene su explicación en la función de control que la prensa ejerce respecto del gobierno. El control de la prensa sería fundamental, según él, para empoderar a la ciudadanía frente a potenciales abusos de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y para fomentar la correcta administración de los recursos públicos. La prensa no solo permite, según Blasi, la acción correctiva en contra de potenciales actos de corrupción de la autoridad; además, el control de la prensa incrementa las posibilidades de que tales actos no se vuelvan a cometer en el futuro. Ver Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977. 38 Ibíd.,

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de su cargo es necesario que estas hayan sido proferidas de mala fe, esto es, cuando el demandado tenga conocimiento de que la información publicada es falsa o bien cuando teniendo dudas acerca de su veracidad, no tome las medidas necesarias para verificarla40. Como lo indica I. Loveland, Sullivan establece que las expresiones falsas son un ingrediente inevitable de un debate político potente41. En otras palabras, la diseminación de discursos falsos mediante un sistema que reduzca las ventajas judiciales del injuriado es un mal constitucional menor que el de suprimir los discursos verdaderos mediante un sistema de injurias que ponga la balanza a favor del injuriado42. El sistema norteamericano lleva al extremo la protección de la primera enmienda por sobre la honra de los políticos. La Corte Suprema estableció que la primera enmienda protege la publicación o difusión de cualquier información relativa a las funciones de una autoridad electa con independencia de si esta información es verdadera o falsa, en la medida en que no sea el producto de la mala fe de quien las emite43. En pocas palabras, la Corte dio carta blanca a todo tipo de discurso político dando a la prensa atribuciones que le permiten desempeñar sus funciones fiscalizadoras sin ningún tipo de inhibición44. De esta forma la prensa puede ser un verdadero guardián de los actos de gobierno y con ello contribuir, como sostienen algunos, a la legitimidad del sistema democrático45. A pesar de lo anterior, el sistema norteamericano puede traicionar sus propios propósitos. Si la libertad con la que cuentan los medios de comunicación para publicar información de carácter político es casi ilimitada, la calidad del debate en la esfera pública puede verse gravemente afectada. Siguiendo la metáfora que propone Loveland a partir de Sullivan, los discursos falsos podrían –bajo estas circunstancias– transformarse en el ingrediente principal del debate público46. Y si la legitimidad de un sistema democrático depende de que la población esté debidamente informada y no completamente desinformada, Sullivan puede ser un elemento corrosivo de esa legitimidad.

2. Reynolds v. Times Newspapers El sistema británico es bastante más cauteloso que su homólogo norteamericano, ya que si bien tolera discursos falsos en la esfera pública, lo hace bajo condiciones muchísimo más restringidas. Solo en la medida en que una expresión eventualmente falsa

40 Esto lleva el nombre de “knowing or reckless falsity test”, ver Loveland, I., Political libels: a comparative

study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 70. 41 Ibíd., p. 69. 42 Ibíd. 43 Sullivan v. New York Times, 376 US 254 (1964), p. 280. 44 En consonancia con la tesis de A. Meiklejohn quien sostiene que la primera enmienda contiene una protección de carácter absoluto del discurso político. Meiklejohn, A., “Free Speech and Its Relation to Self-Government”, en Political Freedom: The Constitutional Powers of the People. Oxford University Press, New York, 1965. 45  En especial, ibíd. y Blasi, V., “The checking value in first amendment theory”, American Bar Foundation Research Journal, Vol. 3, 1977. 46 Loveland, I., Political libels: a comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 69.

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sea el producto de una investigación periodística seria y responsable, puede ser tolerada. Esto es lo que se ha denominado el estándar del periodismo responsable y fue adoptado en el caso Reynolds v. Times Newspapers. El caso se refiere a un artículo publicado por The Sunday Times a propósito de la renuncia de Mr. Albert Reynolds a la primera magistratura irlandesa en 1994. El artículo sugería que Reynolds había engañado deliberadamente al Parlamento mediante el ocultamiento de información relevante acerca de un controversial nombramiento de un ministro de Corte47. El periódico británico no pudo probar la verdad de sus dichos y fue condenado en primera instancia a indemnizar perjuicios. A pesar de lo anterior, la Corte de Apelaciones y los lores –en definitiva– decretaron que en determinadas circunstancias la publicación de información de interés público debe ser protegida, incluso cuando contenga imprecisiones en la relación de los hechos o estos sean derechamente falsos48. El fallo de los lores destaca la importancia que tiene la difusión de información de contenido político en un sistema democrático. Esta permite –indica la sentencia– que los ciudadanos puedan tomar decisiones informadas respecto de sus opciones y posiciones políticas. Además, habilita a los medios de comunicación a desempeñar adecuadamente su función fiscalizadora, vital para asegurar la fortaleza del sistema49. A pesar de lo anterior, el fallo concluye –a diferencia de Sullivan– que no es posible establecer una categoría general de protección al discurso político50. En primer lugar, dicha solución significaría hacer una distinción entre discurso político y otras materias, que sin ser necesariamente políticas, siguen siendo de serio interés público. Hay otras figuras públicas que, no siendo políticas, ejercen gran influencia en la sociedad y en la formación de la opinión pública, dice el fallo. Extender a ellas la lógica de Sullivan significaría una desprotección desmesurada de la honra de las personas toda vez que ellas no han entrado al juego político propiamente tal51. En segundo lugar, la protección general del discurso político reconocida en Sullivan obliga a los representantes democráticamente electos a probar la mala fe del demandado para obtener una indemnización de perjuicios por injurias. Esto haría casi imposible la protección de la honra de los políticos por la dificultad de probar la mala fe en el sistema procesal británico. De esta forma, y de acuerdo con Reynolds, la protección absoluta al discurso político significaría renunciar a la protección de la reputación de los políticos52. Reynolds, a diferencia de Sullivan, busca garantizar una protección adecuada a la honra de las personas, sin por ello sacrificar la publicación de información que sea de valor para el público. Y para identificar el valor de una publicación, Reynolds señala que es necesario atender a las circunstancias materiales de la misma, así como también a su contenido. En pocas palabras, el valor responde a un estándar de publicación asociado 47 Reynolds

v Times Newspapers Ltd. and Others, 134 (H.R.L.R. 1999). 153. 49 Ibíd., 148. 50 Loveland, I., Political libels: A comparative study, Hart, Oxford-Portland-Oregon, 2000, p. 170. 51 Reynolds v Times Newspapers Ltd and Others, 134 (H.R.L.R. 1999), 16. 52 Ibíd., 149. 48 Ibíd.,

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al periodismo responsable y para ayudar a identificarlo Reynolds hace un listado de 10 puntos que, tomados como referencias, sirven de guía para los jueces. En ellos menciona la naturaleza de la información, las fuentes utilizadas, los pasos seguidos para obtener la información, la gravedad de los hechos, si el demandante fue contactado y si la historia contiene su versión de los hechos, entre otras53. Si analizadas en su conjunto, estas circunstancias llevan a la conclusión de que la publicación fue el producto de una investigación periodística responsable, el juez debiese protegerla frente a una acción de injurias, aun cuando la publicación contenga imprecisiones o falsedades respecto de los hechos que relata. La defensa de Reynolds permite al demandado defenderse de las injurias probando que cumplió con el estándar del periodismo responsable. La defensa de Reynolds fue recientemente derogada, sin embargo, fue fundamental para dar forma a la actual defensa de interés público contenida en la sección 4 de la Defamation Act 2013. Esta se aplica cuando se trate: (a) de asuntos de interés público; (b) respecto de los cuales el demandado pueda razonablemente creer que su publicación contribuye al fortalecimiento del interés público. Para determinar lo anterior, el tribunal deberá considerar todas las circunstancias del caso. Tratándose de publicaciones acuciosas e imparciales, será irrelevante si el demandado tomó todos los pasos necesarios para determinar la verdad de los hechos contenido en la publicación. Lo relevante es la forma de la publicación. Tal como en Reynolds, lo que se protege es el periodismo responsable, esto es, el cuidado o celo con el que se organiza la publicación de hechos de interés público. No hay que desmerecer los efectos políticos asociados a la regulación de las injurias. Del análisis de Sullivan y del sistema británico sería muy pobre decir que mientras el primero ofrece una protección intensa a la libertad de prensa por sobre la reputación de los políticos; el segundo aspira a encontrar un equilibrio entre ambos valores. Bastante más asertivo es indicar que tanto uno como otro son expresiones concretas de lo que debiera ser –y hacer– una democracia. Sullivan ha sido asociado a la idea del autogobierno del pueblo que requiere de una población informada y comprometida con su propio sistema de gobierno54. En este sistema la libre circulación de ideas, amparada en una prensa libre, es fundamental. Permite, por una parte, que los ciudadanos tomen decisiones políticas con la mayor cantidad de información posible; por otra, fomenta una comunidad de intereses entre el gobierno y el pueblo que da legitimidad a las acciones del último y al sistema en su conjunto. En efecto, cuando la prensa ejerce un control férreo sobre el gobierno, lo obliga a orientar su acción hacia el bien común y no hacia la defensa de sus propios intereses o de los intereses de algunos sectores de la población. En un sistema democrático como este, la prensa es una piedra angular, mientras que el derecho a la honra ocupa un lugar secundario. A pesar de lo anterior, un sistema como el

53 Ibíd.,

153.

54 Al respecto ver Kalven, H., “The New York Times Case: A Note on ‘The Central Meaning of the First

Amendment’”, The Supreme Court Review, January 1, 1964, p. 209; Bollinger, L.C., The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America, OUP, New York, 1986, p. 49; Powe, L.A., The Fourth Estate and the Constitution: Freedom of the Press in America, University of California Press, Berkeley & London, 1992, p. 87.

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establecido en Sullivan corre el riesgo de generar los mismos vicios que intenta combatir. En efecto, una prensa desregulada y sin límites puede pasar por alto ciertas prácticas de periodismo responsable que son fundamentales para garantizar un adecuado flujo de la información. Por lo demás, deja de lado la protección a la honra, que un sistema democrático también debe cautelar. El sistema británico es consciente de los problemas de Sullivan. En efecto, reconoce que la vitalidad del debate político que Sullivan defiende conlleva un relajamiento de los estándares periodísticos, a los que el primero no quiere renunciar. El periodismo responsable es el mecanismo donde se intenta encontrar un punto medio entre la protección de la libertad de expresión, por un lado, y la de la reputación de las personas, por el otro. Este estándar refleja una idea de democracia que valora la deliberación y el debate en la medida en que estos se sometan a ciertas reglas que garanticen su credibilidad. Defensas de este tipo no solo han sido reconocidas en los sistemas del common law. En España, el artículo 20.7 del Código Penal reconoce el carácter justificante del ejercicio legítimo de un derecho. En este caso los delitos de injuria podrían justificarse cuando sean la consecuencia del legítimo ejercicio de la libertad de expresión y de informar. De acuerdo con la doctrina, para que opere la justificación es necesario, en primer lugar, que exista un interés preponderante en el ejercicio de la libertad de expresión o de información con relación al interés en la protección de la honra55. Esto sucede respecto de aquellas expresiones que sean una contribución a la formación de la opinión pública en asuntos de Estado. En segundo lugar, la injuria debe ser necesaria para el ejercicio de la libertad de información. No lo sería si el autor contase con otros medios igual de eficaces para ejercer sus derechos. Finalmente, la justificación requiere que la expresión u opinión no sea manifiestamente injuriosa. Cumpliéndose estos requisitos, el ejercicio del derecho a opinar e informar no dependerá de la plena veracidad de las expresiones injuriosas, sino de las comprobaciones adecuadas que se hayan hecho para verificar la veracidad de la publicación56. Como el sistema británico, el español protege publicaciones que sean el producto de una investigación responsable. Algo similar sucede en Alemania y en Austria57. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido en reiteradas ocasiones que es necesario proteger publicaciones que contengan hechos de interés público cuando hayan sido publicados de buena fe, proporcionen información que ha sido recabada de manera responsable y acuciosa y que esté en consonancia con los principios de la ética del periodismo58.

55 Bacigalupo,

E., Delitos contra el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 79. p. 81. 57 Ibíd., pp. 73-74. 58 Ver en especial, Bladet Tromso v. Norway (2000) 29 EHHR, párrafo 65.

56 Ibíd.,

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IV. A modo de Conclusión A diferencia de estos sistemas, el nuestro no ofrece una excepción que proteja la publicación de asuntos de serio interés público cuando estos hayan sido el producto de una investigación seria y responsable. Por el contrario, nuestro sistema sanciona las expresiones por el carácter ofensivo de las mismas. El animus injuriandi o el dolo en materia de injurias no es otra cosa, de acuerdo con Etcheberry, que “la conciencia de la aptitud ofensiva de las acciones o expresiones y de que ellas llegarán a conocimiento de terceros o del propio ofendido, según el caso, o la duda acerca de alguna de estas circunstancias, que sin embargo deja indiferente al hechor”59. En este mismo sentido la Corte Suprema ha indicado que “este dolo no solo debe extenderse al sentido de una determinada expresión o acción aislados, sino y muy principalmente, a que tal como en concreto se las proferirá o ejecutará, tienen aptitud para provocar deshonra o menosprecio a la persona a que aluden, y a querer pronunciarlas o expresarlas precisamente de ese modo, cuestión que nada tiene que ver con los supuestos ánimos que trascienden al dolo como son las motivaciones especiales de los autores”60. En consecuencia, el sistema chileno solo requiere conocimiento acerca del carácter ofensivo de la expresión para que se configure el delito de injurias. Esto tiene enormes consecuencias prácticas en cuanto al ámbito de extensión de las injurias. Son injurias, de acuerdo con estas reglas, en primer lugar, todas aquellas expresiones que siendo verdaderas, puedan dañar la honra del demandante. Hemos visto que en determinadas circunstancias, el imputado podrá ser absuelto de responsabilidad penal cuando logre acreditar la verdad de sus dichos. Con todo, tal como vimos en la primera sección, la exceptio veritatis tiene insuficiencias internas. En segundo lugar, serán injurias todas aquellas expresiones que sean falsas, independiente de si el demandante tenía o no conocimiento de su falsedad e independiente de si tomó o no las medidas necesarias para verificar su veracidad. Este segundo punto es crucial, ya que impide una excepción como la de Reynolds o la que reconoce el sistema español. En nuestro ordenamiento la circunstancia de que un imputado por injurias haya recabado la información de manera diligente, tratándose de información de serio interés público y la haya publicado de buena fe es indiferente para determinar su responsabilidad penal. Esto, como vimos, afecta gravemente la libre circulación de información de materias de interés público que un sistema democrático debe garantizar. Múltiples países han reconocido que la información de interés público que ha sido diligentemente obtenida y publicada de buena fe debe ser protegida aunque dañe la honra de una persona, incluso cuando a la postre se compruebe que dicha información es falsa. Esto es especialmente cierto cuando se trata de sistemas que protegen severamente la honra de las personas, como el nuestro. En efecto, mientras más duras sean las sanciones 59 Etcheberry, A., Derecho penal: parte especial, Tomo III, Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 168. 60 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 4206-03, de 21 de junio de 2006, considerando 7º.

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mayor será el efecto disuasivo en la publicación de información cuya veracidad no pueda acreditarse o sea muy difícil de acreditar en juicio. A pesar de que el ordenamiento jurídico chileno impone penas privativas de la libertad a las injurias y calumnias, no ofrece defensas judiciales apropiadas a los imputados por estos delitos. Esta combinación no permite un balance adecuado entre el legítimo derecho a la protección de la honra, por un lado, y la libertad de informar, por el otro. Con ello, el sistema de defensas judiciales, tal cual está regulado en nuestro ordenamiento, es un obstáculo para el tipo de debate que un sistema democrático debe ser capaz de garantizar.

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2016] de Derecho GIOVANNY VEGA Y SERGIO DÍAZ: SOBRE EL RÉGIMEN 195 Revista Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 LEGAL APLICABLE… Páginas 195-212

Sobre el régimen legal aplicable a la protección ambiental del Océano Ártico Giovanny Vega Barbosa*1 Sergio Díaz Rodríguez** Resumen

Las particularidades del medio ambiente Ártico han propiciado un importante debate académico en relación con la suficiencia de su régimen legal internacional actual para garantizar una protección adecuada. Al respecto, se evidencia una enorme tensión entre aquellos que defienden la idoneidad de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar como herramienta efectiva para encauzar los esfuerzos de protección, y aquellos que destacan que las especialísimas necesidades del Ártico no pueden ser adecuadamente abordadas bajo la égida de este instrumento. Los autores abogan por una protección efectiva a partir de la utilización eficiente de los instrumentos disponibles y sobre la base de la cooperación. Océano Ártico – medio ambiente – Consejo Ártico

About the legal regime apllicable to the environmental protection of the artic ocean Abstract

The particularities of the Arctic environment have encouraged a strong debate over the sufficiency of its current legal regime to guarantee an adequate and sufficient protection. In this context, a strong tension is discernible between those who sustain that protection efforts over this area can be effectively channeled through the United Nations Convention on the Law of the Sea, and those who believe that the very special needs of the Arctic cannot be addressed under such a general instrument. The authors advocate for an effective protection through the efficient utilization of the available resources, and on the basis of cooperation. Arctic Ocean – environment – Arctic Council

* Giovanny Vega Barbosa, Profesor Principal de la Universidad del Rosario en las cátedras de Teoría del Derecho Internacional y Derecho Internacional Público. Correo electrónico: [email protected]. ** Sergio Andrés Díaz Rodríguez. Especialista en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: [email protected]. Este trabajo se hace parte de los resultados obtenidos dentro del trabajo del Grupo de Investigación sobre Derecho del Mar del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Artículo recibido el 9 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Introducción

L

as discusiones en relación con la necesidad de una regulación legal vinculante y diferenciada para la protección medioambiental del Ártico constituyen el objeto de estudio del presente escrito. Nuestra investigación se dirigió a determinar si, a la luz de la especial vulnerabilidad del medio ambiente ártico, la normativa vigente constituye una base suficiente de protección que permita aproximarse de forma efectiva a sus problemáticas. A su turno, la noción de “suficiencia” se evaluó en función de la capacidad de la normativa actual para vincular de manera efectiva a los Estados árticos frente a los estándares ambientales deseados, y de la especificidad de sus contenidos como garantía de una aproximación útil frente a la especial vulnerabilidad de los ecosistemas árticos1. Nuestra investigación pudo constatar la existencia de dos vertientes doctrinales claramente diferenciables. De una parte, aquellos autores que defienden la suficiencia del régimen legal general previsto en la Convemar, a su vez complementado por ciertos instrumentos de carácter regional y multilateral. Los tratadistas que defienden lo opuesto lo hacen en dos dimensiones principales. La primera, destaca que la regulación actual dispone de un carácter genérico y, por tanto, no responde a las especiales características del medio ambiente ártico; la segunda, pone de manifiesto que la normativa específica existente está constituida por instrumentos de carácter no vinculante, por lo que carece de la entidad adecuada para vincular a los Estados a los estándares de protección y conservación medioambiental que se estiman necesarios. El presente trabajo se compone de tres partes principales. En la primera parte se efectúa la caracterización del Ártico como espacio. El propósito no es otro que dar a conocer las especiales condiciones y fragilidad de esta zona. En la segunda parte se analiza el régimen legal aplicable a la protección medioambiental del Ártico, así como las discusiones doctrinales acerca de su suficiencia. La tercera parte es conclusiva y contiene las propuestas de los autores en relación con la problemática sub examine.

1  La doctrina coincide en señalar que, desde la óptica geográfica, solo Rusia, Estados Unidos de América, Canadá, el reino de Dinamarca y el reino de Noruega, constituyen Estados árticos en estricto sentido. Lo anterior, por ser estos los que disponen de salientes costeros con proyección al Océano Ártico. Sin perjuicio de lo anterior, Finlandia, Suecia e Islandia disponen de voz y voto en las decisiones que conciernen a la protección medioambiental de los ecosistemas árticos y, por esta razón, de la denominación de Estados árticos para esos efectos. Al respecto ver: Shusterich, K., “International Jurisdictional Issues in the Arctic Ocean”, Ocean Development & International Law, Vol. 14/3, 1984, pp. 237; Feder, B., ‘A Legal Regime for the Arctic’, Ecology Law Quarterly, Vol. 6/4, 1978, pp. 801-809; Lakhtine, W., “Rights Over the Arctic”, American Journal of International Law, Vol. 24, 1930, pp. 703.

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II. El Ártico como espacio y su especial vulnerabilidad frente a la degradación ambiental 1. Caracterización geográfica, física y económica Explica Miryam Colacrai de Trevisan que la locución Arktis, de la palabra griega Arktos (oso), era utilizada como concepto astronómico relacionado con la constelación Osa Mayor, y aludía a la región del Norte donde el sol no se pone en verano2. Al aludir al Ártico nos referimos al espacio geográfico que rodea el Polo Norte geográfico del planeta3, espacio que comprende tierras y hielo y, que al igual que su referente sureño, tiene la forma de un casquete esférico. Evidencia científica que data desde 1976 indica que la característica principal del Ártico es que su superficie está cubierta de hielo hasta en 90%4. Se trata de una zona de un inmenso potencial económico. En efecto, aunque en el Ártico habita menos del 1% de la población mundial, contiene entre el 10 y 15% de los recursos mineros y energéticos del planeta5. Se estima que en el Ártico existen reservas de más de 1.669 trillones de metros cúbicos de gas natural. El potencial en hidrocarburos se valora en un trillón de dólares solo en la porción del Ártico de los Estados Unidos, y de 1,7 trillones de dólares en el Ártico ruso6. Asimismo, se calcula que los bancos de pesca comercial más grandes del globo se hallan en esa región7. Históricamente los Estados con proyección hacia el Ártico implementaron diferentes modelos económicos de explotación. El modelo ruso se caracterizó por una acción muy agresiva y económicamente ambiciosa con miras al desarrollo industrial de sus territorios en Siberia. Combinó una alta inversión económica con una presencia poblacional importante. De otra parte, el modelo económico de Estados Unidos de América se concentró en la extracción con una mínima presencia de población y baja inversión en infraestructura. Exempli gratia los 4.373 habitantes de la ciudad de Barrow en Alaska contrastan con los 561 billones de dólares generados por la extracción de petróleo hasta el 20128.

2 Colacrai

de Trevisan, M., El Ártico y la Antártida. Su rol en las relaciones internacionales. Su relevancia desde la perspectiva ambiental, Centro de Estudios en Relaciones Internacionales de Rosario (CERIR) y Centro de Estudios Canadienses de Rosario (CECAR), 1998, p. 10. 3  Marqués, E, “La condición jurídica del Ártico y la Antártica: un asunto pendiente en la agenda jurídico-política de las relaciones internacionales contemporáneas”, Revista de Relaciones Internacionales de la UNAM, Nº 107, mayo-agosto 2010, pp. 43. 4 Thorén, R., Picture Atlas of the Arctic, Elsevier Science Ltd, 1969, pp. 7 5 Encyclopedia of the Arctic, 2005, Vol. 1, pp. 531. 6 Conley, H., Arctic Economics in the 21st Century. The Benefits and Costs of Cold, Center of Strategic & International Studies, Washington D.C, 2013, pp. 2-3. 7 Marqués, E., op. cit., pp. 44. 8 National Energy Technology Laboratory, Alaska North Slope Oil and Gas: A Promising Future or an Area in Decline?,2009,

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2. El frágil ecosistema Ártico: peligros derivados de la contaminación El Océano Ártico alberga una inmensa biodiversidad y se constituye como el área silvestre más grande y abundante del hemisferio norte. Esto la convierte en una zona de interés tanto para la investigación científica como para la explotación industrial. Sin embargo, las actividades industriales y la construcción de numerosas infraestructuras de explotación han sido generadoras de serios problemas de contaminación y polución en la zona debido a la deposición de contaminantes9. En el Ártico encontramos minas para la extracción de diamantes, complejos para la recolección de madera, estrategias para la sobrepesca y propuestas para la extracción submarina de hidrocarburos. De igual forma, es posible verificar la instalación de tuberías en alta mar y la expansión de la industria con el ideal de construir plantas nucleares10. La importante actividad industrial en el Ártico no se compadece con el nivel de entendimiento frente a las reales consecuencias de la contaminación en este espacio y respecto de las medidas para mitigar sus impactos. Debido a lo anterior, en 1972 dos investigadores del Instituto Tecnológico de Massachusetts llevaron a cabo estudios acerca de las consecuencias del vertimiento de petróleo en el hielo marino11. Las investigaciones concluyeron que el petróleo atrapado en las capas de hielo fungía como aislante térmico protegiendo al hielo del aire frío y previniendo de esta forma la consolidación de nuevas capas de hielo12, una situación que por sí misma propicia el descongelamiento. Igualmente, se ha observado que cualquier sustancia atrapada en el hielo que sea más oscura que este reduce el porcentaje natural de reflexión, incrementando el coeficiente de absorción de calor13. Hace dos años la Guardia Costera de Estados Unidos había efectuado experimentos mediante el derrame de 55 galones de petróleo en un bloque de hielo en Alaska, comprobando así que el petróleo se adhería a las capas de hielo14. Sin embargo, el mecanismo que determinaba la adherencia del petróleo al hielo no pudo ser explicado15. Sin perjuicio de lo anterior, el derretimiento del hielo propicia la presencia de más agentes contaminadores en el Ártico a causa de la apertura de nuevas rutas de navegación. Al seguir las mismas corrientes de agua que sigue la fauna ártica, los derrames de crudo en el ártico constituyen una gran amenaza a la biodiversidad marina. Esto es

9 Nowlan, L., Arctic legal regime for Environmental Protection, International Union for Conservation of Nature and Natural Resources, Gland, Cambridge and Bonn, 2001, p. 14. 10 Nilsen, T, “Floating Nuclear Plants in the Siberian Arctic?”, World Wildlife Foundation, Arctic Bulletin 4.00, 2000. 11 Wolfe, L. Stephen y Hoult, David P., “Effects of Oil under sea ice”, Journal of Glaciology, Vol. 13/69 (1974), pp. 492. 12 Wolfe, L. y Hoult, D., op. cit., pp. 492. 13 Feder, B, op. cit., pp. 793. 14 Vance, G.P., Control of Arctic Oil Spills, Ocean Industry, Washington, 1971, pp. 14; Wolfe, L. y Hoult, D., “Effects of Oil under sea ice”, Journal of Glaciology, Vol. 13/69, 1974, pp. 11. 15 Feder, B., op. cit., pp. 793.

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particularmente grave pues la cadena alimenticia en el Ártico es más corta y por tanto más vulnerable a un evento de contaminación16.

3. La relación especial de los pueblos del Ártico con su entorno La presencia de poblaciones humanas en el Ártico obedeció históricamente al derretimiento del hielo, especialmente como consecuencia de la apertura de espacios de agua para que los pescadores y cazadores extendieran sus faenas y campañas de caza17. De esta forma, se consolidaron grupos humanos como los lapones, samoyedos, ostiacos, tunguses, aleutianos y esquimales. Esta situación permite diferenciar el Ártico de la Antártica. En efecto, en la región ártica se han consolidado grupos humanos con actividades económicas de alto grado de estabilidad, entre ellos, la ciudad de Murmansk en Rusia con 470.000 habitantes y la provincia de Norrbotten en Suecia con 265.000 habitantes. Algunas de las actividades económicas de las comunidades más antiguas del Ártico perviven hasta hoy, entre ellas, la cría de renos por parte de los Lapps en Siberia. Estas poblaciones dependen de esta actividad, razón por la que son especialmente vulnerables a problemas ambientales que afecten los pastizales. La doctrina documenta la transformación de las actividades económicas tradicionales por prácticas industriales que a su vez han afectado la salud de la población debido a la introducción de nuevos contaminantes18.

III. Régimen legal para la protección medioambiental del Océano Ártico Linda Nowlan explica que el medio ambiente ártico se ve afectado por los fenómenos mundiales de cambio climático y la deposición de contaminantes que emanan de todas partes del globo y que se transportan por la atmósfera. Aunado a lo anterior, los principales problemas a nivel local resultan de las crecientes actividades de extracción de recursos, la minería, los ejercicios militares y la industria turística19. No obstante, a diferencia de lo que ocurre en la Antártica, no existe un sistema de protección ambiental jurídicamente vinculante para el Océano Ártico. Son entonces las legislaciones domésticas de los Estados árticos las que determinan las actuaciones relevantes. Más allá de la normativa interna, el régimen de protección ambiental del Ártico está constituido por normas sin una naturaleza jurídicamente vinculante y un foro de discusión

16 Ministry

of Supply and Services, the Mackenzie Valley Pipeline Inquiry (1977), pp. 72.

17 Según lo explica Miryam Colacrai de Trevisan, entre los especialistas se estima que la mayor migración

en el Ártico debió tener lugar entre 5000 y 6000 años atrás, los períodos más calientes de la actual era interglaciar. Ver Colacrai de Trevisan, M., op. cit., p. 15. 18 Stepens T. & VanderZwaag David L. (Eds.), Polar Oceans Governance in an Era of Environmental Change, Northampton, Edward Elgar, 2014, p. 48. 19 Nowlan, L., Arctic legal regime for Environmental Protection, International Union for Conservation of Nature and Natural Resources, Gland, Cambridge and Bonn, 2001, p. 3.

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y concertación, el Consejo Ártico, prima facie sin personería jurídica internacional20. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina reconoce que las disposiciones nacionales se han ajustado periódicamente en función de tratados para la protección internacional de los océanos y de sus recursos vivos21. Asimismo, se constata una tendencia creciente a la celebración de acuerdos bilaterales vinculantes entre los Estados árticos así como iniciativas de cooperación en aspectos claves22. De otra parte, cada vez son más las voces a favor de la Convención de Naciones sobre el Derecho del Mar23 y normativas en el ámbito multilateral como herramientas útiles y suficientes para afrontar las principales preocupaciones medioambientales del Océano Ártico.

1. La Convención sobre el Derecho del Mar y la Organización Marítima Internacional Conforme a la Convemar, los Estados costeros árticos disponen de soberanía en la franja correspondiente al mar territorial, derechos de jurisdicción en una zona económica exclusiva de hasta 188 millas náuticas contadas desde las líneas de base desde las cuales se mide la anchura del mar territorial, y derechos soberanos en la plataforma continental hasta el borde exterior del margen continental24. Más allá de los espacios de jurisdicción nacional el Océano Ártico forma parte del Alta Mar25. Sin perjuicio de lo anterior, las especiales condiciones del Océano Ártico no fueron tenidas en cuenta de manera particular durante la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar26. Por esta razón, no sorprende que la protección ambiental de las denominadas “Zonas cubiertas de hielo” corra por cuenta de una única disposición, a saber, el Artículo 234. Esta norma faculta a los Estados para emitir y hacer cumplir leyes con el propósito de prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino por parte de buques dentro de la zona económica de los Estados, en particular, en aquellas áreas del globo en donde las condiciones climáticas extremas y la presencia del hielo suponen peligros excepcionales para la navegación y la contaminación del medio marino. Como limitantes a la capacidad regulatoria de los Estados se imponen el respeto a la navegación y

20  Loukacheva,

Natalia, The Artic Promise: Legal and Political Autonomy of Greenland and Nunavut, Toronto, Buffalo, London, University of Toronto Press, 2007, p. 122. Acerca de la posibilidad de considerar el Consejo Ártico como una organización internacional, ver: Byers, Michael, International Law and the Arctic, New York, Cambridge University Press, 2013, p. 9. 21 Nowlan, L., op cit., p. 5. 22 Rothwell, Donald, The Polar Regions and the Development of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 157. 23 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Montego Bay, 10 de diciembre de 1982, 1833 UNTS 3 [‘Convemar’]. 24 Brilmayer, Lea & Klein, Nataly, “Land and Sea: Two Sovereignty Regimes in Search of a Common Denominator”, NYU Journal of International Law and Politics, Vol. 33, 2001, p. 732-36. 25 Hanquin, Xue, Transboundary Damage in International Law, New York, Cambridge University Press, 2003, p. 193. 26 Feder, Barnaby, op. cit., p. 787.

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la protección y preservación del medio marino, así como la utilización de los mejores conocimientos científicos disponibles27. Siendo claro el carácter limitado de regulación prevista en la Convemar, en el marco de la OMI se adoptó el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS)28, el que obliga a los Estados del pabellón a asegurar que en la construcción, el equipamiento y la utilización de buques se apliquen normas compatibles con la seguridad de la navegación. La Regla V del Convenio obliga a los Estados a promover que sus buques recojan, difundan e intercambien datos meteorológicos, incluyendo respecto de la presencia de hielo, y colaboren con los demás Estados Parte para ejecutar medidas que prevengan a los buques contra circunstancias climáticas extremas. La Regla 6 consagra el “Servicio de vigilancia de hielos” y asigna a los Estados Parte la obligación de mantenerlo en funcionamiento. Los esfuerzos de regulación técnica específicos en el Ártico reconocen la importancia de SOLAS para avanzar directrices con vocación de obligatoriedad. Así lo concluye Oysten Jensen tras un exhaustivo análisis acerca de la efectividad de las Directrices de la OMI para los buques que naveguen en aguas polares29. Un instrumento de igual relevancia es el Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación de los Buques (MARPOL), adoptado el 2 de noviembre de 1973 en el marco de la OMI. Previo a su entrada en vigor el Convenio fue enmendado por el Protocolo MARPOL de 1978, razón por la que ambos textos nacieron a la vida jurídica como un único instrumento (MARPOL 73/78). Por cuanto el instrumento entraría en vigor el 2 de octubre de 1983, conceptualmente es correcto aludir a MARPOL como un desarrollo del artículo 234 de la Convemar, con la ventaja de que las obligaciones en uno no dependen de la ratificación del otro30. Algunos desarrollos posteriores hicieron posible la introducción de enmiendas en forma de anexos técnicos, algunos de los cuales prevén la designación de ciertas áreas marítimas como zonas especiales31. Una designación tal encuentra fundamento en las condiciones oceanográficas y ecológicas, así como el tráfico marítimo de la zona, e implica el establecimiento de controles más estrictos y específicos, e incluso la prohibición total de vertimientos. Sin perjuicio de lo anterior, el Océano Ártico no se encuentra entre las zonas especiales y, por tanto, su protección, contra instancias de contaminación accidentales o procedentes de las

27 Skaridov,

Alexander, “Polar Seas”, en Nordquist, Myron H., et al. (Eds.), The Stockolm Declaration and Law of the Marine Environment, The Hague, London, New York, Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p. 205. 28 1184 UNTS 3. 29  “The IMO Guidelines for Ships Operating in Arctic Ice-Covered Waters: From Voluntary to Mandatory Tool for Navigational Safety and Environmental Protection?”. Disponible en: http://www.fni. no/pdf/FNI-R0207.pdf. 30 Vartanov, Raphael V. & Brodus, James V. (Eds.), The Oceans and Environmental Security: Shared U.S. and Russian Perspectives, Washington D.C., Island Press, 1994, p. 179. 31 MARPOL es especialmente relevante en la prevención de instancias de contaminación derivadas del transporte marítimo, y por la extensión de su ámbito de aplicación a plataformas flotantes es apto para la protección del medio marino frente a actividades de exploración y explotación de reservas de gas y petróleo. Casper, Kristin N, “Oil and Gas Development in the Arctic: Softening of Ice Demands Hardening of International Law”, Natural Resource Journal, Vol. 49, 2009, p. 852.

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operaciones normales, se realiza mediante mecanismos de protección genéricos de MARPOL y sus anexos técnicos32.

2. Actuaciones específicas por parte de los Estados árticos El gran desastre nuclear ocurrido en Chernóbil en 1986 y el desastre del Exxon Valdez de 1989 fueron los principales catalizadores en la concertación de una Estrategia para la Protección Medioambiental del Ártico (AEPS por sus siglas en inglés)33. La Estrategia tiene como sustento jurídico la Declaración de Rovaniemi concerniente a la protección del medio ambiente Ártico de 1991 adoptada en la referida Conferencia en Finlandia34. La AEPS está estructurada en función del cumplimiento de ciertos objetivos, entre los que se incluyen i) la protección, el desarrollo y restauración del medio ambiente y la utilización sostenible de los recursos naturales, incluyendo su uso por parte de las poblaciones locales e indígenas en el Ártico; ii) el reconocimiento y, en la medida de lo posible, la adaptación y acomodación de las necesidades tradicionales y culturales, así como de los valores y prácticas de las poblaciones indígenas, según sean determinadas por ellas mismas, en relación con la protección del medio ambiente Ártico; y iii) la identificación, reducción y, como meta final, eliminación de la contaminación35. En el análisis del desarrollo del régimen jurídico regional aplicable a la protección ambiental del Océano Ártico es primordial mencionar la compaginación de la AEPS con la creación del Consejo Ártico. Este organismo se estableció en 1996 mediante la Declaración de Ottawa, y aunque no se creó como una organización internacional de derecho internacional público stricto sensu 36, fue el foro intergubernamental de alto nivel ideado con el propósito de servir de escenario y herramienta para promover la cooperación, coordinación e interacción entre los Estados árticos, con miras a asegurar

32 Weidermann,

Lilly, op. cit., 117. lo explica Caulfield, el desastre en Chernóbil (Ucrania) esparció material radiactivo en gran parte del Círculo Ártico con efectos particularmente nocivos en los grupos poblaciones que, como el pueblo Saami, consume alimentos que concentran el elemento químico cesio, entre ellos, el liquen, la carne de reno, los peces y las setas. Ver Caulfield, R. A., “The political, economy and renewable resource management in the Arctic”, Nuttal, Mark y Callaghan, T. V. (Eds.), The Arctic: Environment, People, Policy, Harwood Academic Publishers, Amsterdam, 2000, pp. 492. 34  Arctic Environmental Protection Strategy, Declaration on the Protection of the Arctic Environment, Rovaniemi, Junio 14 de 1991, , [‘Declaración de Rovaniemi’] 35  Declaración de Rovaniemi, pp.  6-8. Donald R. Rothwell puso de presente en 1995 la ausencia histórica de grandes grupos humanos en la región hizo más difícil la generación de una conciencia e identidad frente a los intereses árticos, situación que explicaría en parte la tardía adopción de acciones conjuntas por parte de los Estados árticos. Rothwell, Donald R., “International Law and the Protection of the Arctic Environment”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 44/02 (1995), p. 280. 36 Bloom, Evan T, “Establishment of the Arctic Council”, The American Journal of International Law, Vol. 93 (2), 1999, p. 721. 33 Según

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el desarrollo sostenible de la región, así como su protección ambiental37. Igualmente, se pensó para servir de foro para la participación de las comunidades indígenas y otros pueblos del ártico en relación con asuntos de interés común38. El Consejo Ártico tiene el mismo patrón de funcionamiento y en sus inicios estuvo compuesto por los mismos grupos de trabajo que la AEPS. Sin embargo, además de disponer de una autonomía mayor que la de la AEPS su marco de acción es más amplio39. Tiene como mandatos específicos la implementación de un programa de desarrollo sostenible, así como la divulgación de información y promoción de la educación y el interés en los asuntos propios del Ártico. Entre los principales resultados del Consejo se encuentran el Documento sobre el Marco de Desarrollo Sostenible40y el Plan de Acción del Ártico para la Eliminación de la Contaminación en el Ártico41. La doctrina expresa con razón que los grupos de trabajo y el consenso, principio rector en la toma de decisiones, constituyen las piedras angulares en el funcionamiento del Consejo Ártico. Esto es cierto, pues el trabajo en el Consejo Ártico progresa y se concreta de forma vertical desde los grupos de trabajo hasta el nivel ministerial, situación que eleva la posibilidad de llegar a decisiones consensuadas en el nivel político. En los grupos de trabajo las decisiones son más detalladas y exhaustivas y propicia la participación de observadores en las discusiones. Los Funcionarios Árticos de Alto Nivel o Senior Arctic Officials (SAO), una figura creada en la AEPS y que se encarga de coordinar, guiar y monitorear las actividades de los órganos subsidiarios del Consejo Ártico, deciden respecto de la remisión de las iniciativas a la Reunión Ministerial una vez que se ha alcanzado el nivel de consenso requerido. Se trata de decisiones cuyo contenido ha sido socializado, conocido, comprendido y discutido por una gran variedad de actores. Por esta razón, las decisiones adoptadas en el Consejo Ártico están revestidas de altísimos niveles de legitimidad42. Como consecuencia de la mayor amplitud de sus funciones, los grupos de trabajo del Consejo Ártico han superado a los existentes en la AEPS. El Programa de Monitoreo y Evaluación del Ártico (AMAP, por sus siglas en inglés) es responsable por la medición y análisis de los efectos de los contaminantes

37 “Declaration on the Establishment of the Arctic Council”, Ottawa, Canada, Sept. 19, 1996. Disponible en: https://oaarchive.arctic-council.org/handle/11374/85. Berkman, Paul A., Environmental Security in the Arctic Ocean: Promoting Co-operation and Preventing Conflict, Royal United Services Institute for Defence and Security Studies, 2010 p. 4. 38 Nuttall, Mark, Protecting the Arctic: Indigenous Peoples and Cultural Survival, Routledge, 1998, p. 37. 39 Weidemann, Lilly, International Governance of the Arctic Marine Environment with Particular Emphasis on High Seas Fisheries, Hamburg, Springer, 2013, p. 49; 40 Framework Document (Chapteau) for the Sustainable Development, Disponible en: 41 Arctic Council Action Plan to Eliminate Pollution of the Arctic, Disponible en: . 42 Graczyk, Piotr & Koivurova, Timo, “The Arctic Council”, en Jensen, Leif C. & Honneland, Geir, Handbook of the Politic of the Arctic, Northampton, Edward Publishing, 2015, p. 309.

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antropogénicos en el medio ambiente ártico, incluyendo la fauna, la flora y con especial atención en aquellos recursos utilizados por los grupos indígenas43. De esta forma, asesora a los Estados Árticos en relación con peligros ambientales derivados o asociados con la contaminación. Por su parte, el Programa de Conservación de la Flora y Fauna Ártica (CAFF, por sus siglas en inglés) es un foro de interacción entre científicos, pueblos indígenas, grupos conservacionistas para el intercambio de información para el análisis de especies y hábitats compartidos y la cooperación en aras de identificar formas más eficaces de utilización sostenible, conservación y preservación de la diversidad ártica44. El Grupo de Trabajo sobre Prevención de Emergencias, Preparación y Respuesta (EPPR, por sus siglas en inglés) tiene como propósito el diseño de metodologías y directrices de análisis de riesgo, ejercicios de respuesta y entrenamiento frente a accidentes en el mar o en la tierra con efectos negativos en el medio ambiente ártico45. Un referente contemporáneo atinente a la acción y aporte efectivo de los grupos de trabajo lo constituye el denominado Environmentally Safe Management of Stocks of Obsolete and Prohibited Pesticides in Russia, proyecto desarrollado por los Estados árticos en respuesta a la información presentada por AMAP en el Consejo Ártico, e implementado por el Programa de Acción contra los Contaminantes Árticos (ACAP, por sus siglas en inglés) y, en particular, por su Grupo Experto sobre Pesticidas Obsoletos. En la medida en que varios sistemas fluviales de la Federación Rusa llegan al Océano Ártico, se observó con especial preocupación la constatación de que varias decenas de miles de toneladas de pesticidas prohibidos se almacenaban en ese Estado. Por esta razón, ACAP implementó el proyecto en los territorios del norte de Rusia desde el 200146. Un importante aporte del EPPR está constituido por el denominado Agreement on Cooperation on Marine Oil Pollution Preparedness and Response in the Arctic, acuerdo de carácter recomendatorio que sin modificar las obligaciones de los Estados conforme al derecho internacional, consagra directrices de carácter procedimental para hacer efectiva la cooperación, coordinación y asistencia mutua frente a eventuales derrames de petróleo en el Ártico47. Los autores destacan que el Acuerdo enlista las obligaciones jurídicamente vinculantes en el nivel bilateral y multilateral entre los Estados Árticos, aspecto que eleva las posibilidades de que las directrices tengan un efecto útil. Uno de los aportes más importantes del grupo de Protección del Medio Ambiente Marino Ártico (PAME, por sus siglas en inglés) es el reporte denominado “Evaluación

43 Entre

otros reportes, ver: “AMAP, 2011.Artic Pollution 2011: Mercury”. Disponible en: http:// www.amap.no/documents/doc/arctic-pollution-2011-mercury/89. 44 Weidemann, op. cit., p. 52. 45  De obligatoria mención a este respecto en este punto es el llamado que en el 2011 la reunión ministerial le hizo al EPPR para que, en cooperación con otros grupos, desarrollara recomendaciones y mejores prácticas para la prevención de la contaminación marina y para que entregara sus resultados en un término de 2 años. Vanderzwaag, David L., “The Arctic Council at 15 Years: Edging Forward in a Sea of Governance Challenges”, German Yearbook of International Law, Vol. 54, 2011, p. 292. 46 Disponible en: http://www.arctic-council.org/index.php/en/about-us/working-groups/51-acap.  47   Disponible en: http://arctic-council.org/eppr/wp-content/uploads/2014/03/EDOCS3211-v3-2016_02_12_APPENDIX_IV_OPERATIONAL_GUIDELINES.pdf.

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de 2009 sobre el Transporte Marino en el Ártico” (AMSA, por sus siglas en inglés), el que analiza de forma exhaustiva y crítica la adecuación de las recomendaciones y directrices aplicables para ese momento. AMSA incorporó 17 recomendaciones entre las que se incluyeron el apoyo a la aplicación vinculante y obligatoria de algunas directrices, entre ellas las “Directrices para buques que navegan en aguas polares” de la IMO48; la consideración de la armonización de las normativas domésticas de los Estados en relación con el transporte marítimo en el Ártico; y el análisis sobre la necesidad de designación de ciertas áreas del Océano Ártico como zonas especiales. Según lo describe David L. Vanderzwaag, AMSA tuvo importantes consecuencias tanto en el nivel normativo como institucional, entre los que se incluyen el actual Código Polar de la OMI, el establecimiento de la Comisión Hidrográfica Regional Ártica en el marco de la Organización Hidrográfica Internacional, un trabajo conjunto entre AMAP, CAFF y SDWG para la identificación de áreas de importancia ecológica y cultural preponderante en el Ártico49. Las labores de PAME también se han dirigido a la revisión de las “Directrices sobre actividades Offshore de Petróleo y Gas”, adoptadas en el Consejo Ártico en el 2009, inter alia, con el propósito de promover la adopción de principios comunes en las legislaciones de los Estados miembros, así como el establecimientos de procedimientos para la evaluación de los impactos medioambientales de los proyectos y su incidencia en los grupos indígenas50. En este marco es igualmente posible verificar la existencia de organizaciones no gubernamentales entre las que destacamos el Consejo Nórdico o Consejo Saami, el que tiene estatus de participación permanente en el Consejo del Ártico y representa a los pueblos indígenas del Ártico, en particular, el pueblo Saami51. Asimismo, se resalta la labor del Comité Científico Internacional del Ártico (IASC, por sus siglas en inglés), que tiene como propósito promover y facilitar la cooperación en todos los aspectos de la investigación científica entre los Estados árticos52. Finalmente, la Conferencia Permanente de Parlamentarios de la Región Ártica, de naturaleza no gubernamental, reúne delegados designados por los parlamentos nacionales de los Estados árticos, quienes interactúan con delegados de los pueblos indígenas y designados del Parlamento Europeo53. Sin perjuicio de lo anterior, se identifican importantes elaboraciones doctrinales que elevan interrogantes acerca de la capacidad del Consejo Ártico y del sistema legal vigente para dar cuenta de las nuevas y urgentes amenazas generadas por el cambio

48 Resolución A.1024 (26), adoptada el 2 de diciembre de 2009. Disponible en: http://www.imo.org/ es/MediaCentre/HotTopics/polar/Documents/A%2026-Res.1024.pdf. 49 Vanderzwaag, David L, op. cit., p. 294. 50 “Arctic Council, Arctic Offshore Oil and Gas Guidelines, 29 April 2009”. Disponible en: https:// www.govmin.gl/images/stories/petroleum/Arctic_Offshore_Oil_and_Gas_Guidelines_2009.pdf. 51 Saami Council, “About Saami Council”, [website] , últimavisita: 09/01/2015. 52 International Arctic Science Committee, “About IASC”, [website]: , últimavisita: 09/01/2015. 53 Nowlan, L., op. cit., pp. 7.

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climático. A este respecto, Vanderzwaag se detiene con especial atención en los grupos de trabajo del Consejo Ártico para destacar la flexibilidad y capacidad de dinamismo de este órgano de concertación política. En su consideración, el del Consejo Ártico es un “trabajo en progreso” y así deben valorarse sus logros y su capacidad para dar cuenta de los nuevos retos, especialmente los que impone el cambio climático54. En relación con la capacidad de acción del Consejo Ártico es importante tener presente que, mediante la Declaración de la Reunión Ministerial celebrada en Nuuk en mayo de 2011, se dotó al Consejo de una Secretaría permanente. El establecimiento de un órgano de carácter permanente ha propiciado la producción de una nueva doctrina que caracteriza al Consejo Ártico como una verdadera organización internacional, comparándola con otras que como la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE, por siglas en inglés) dispone de una personalidad internacional derivada no obstante su nacimiento mediante una declaración intergubernamental y no de un tratado55. De otra parte, la negociación y adopción del “Acuerdo sobre Búsqueda y Rescate Aeronáutica en el Ártico” en el marco del Consejo Ártico invita a reconsiderar las premisas tradicionales que le negaban al Consejo la capacidad de propiciar obligaciones jurídicamente vinculantes56.

3. Discusiones acerca de la necesidad de una regulación diferenciada Barnaby J. Feder expresó sus dudas respecto de la suficiencia del régimen general del derecho del mar aludiendo a las características medioambientales únicas del Ártico, especialmente al mantenimiento de la capa de hielo como requisito sine qua non para la conservación de esas condiciones57. Por su parte, Brooks Yeager y Robert Huebert58 enfatizan las deficiencias de una protección fundamentada en la Convemar o en instrumentos de carácter no vinculante y ven en un Tratado Ártico la única posibilidad para generar mecanismos de ejecución efectivos. Estos autores señalan que un tratado que aborde el asunto a partir de las necesidades del ecosistema se justifica por la naturaleza interrelacionada de los desafíos, entre los que se incluyen, de una parte, el manejo del creciente tránsito marítimo y el desarrollo en materia de petróleo y gas, y de la otra, la conservación de las pesquerías, los mamíferos marinos, las aves marinas y el hábitat59.

54 Vanderzwaag, David L., “The Arctic Council at 15 Years: Edging Forward in a Sea of Governance Challenges”, German Yearbook of International Law, Vol. 54, 2011, p. 314. 55 “Final Act of the Conference on Security and Cooperation in Europe”, 1975, 14 ILM 1292. 56 Byers Michel, op. cit., p. 9. 57 Feder, B, op. cit., pp. 786-7. 58 Yeager, B. y Huebert, R., “A New Sea: The Need for a Regional Agreement on Management and Conservation of the Arctic Marine Environment”, 2008, , pp. 28. 59 Ibid. Ver también: Young, O., “Whither the Arctic? Conflict or Cooperation in the Circumpolar North”, Polar Record, Vol. 45/1 2009, pp. 73-74.; Borgerson, S., “Arctic Meltdown: The Economic and Security Implications of Global Warming”, Foreign Affairs, 2008, , pp. 63, 71-77.

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En esta misma línea, Linda Nowlan alude a tres razones que justifican la necesidad, pertinencia y procedencia de un “Tratado Ártico”, a saber: i) la importancia del Ártico; ii) la gravedad de las amenazas medioambientales que enfrenta el Ártico; iii) la ausencia de un régimen omnicomprensivo para abordar esas amenazas. En su consideración, un “Tratado Ártico” aportaría cuantitativa y cualitativamente a las obligaciones de los Estados en relación con las amenazas que afectan al Ártico, al tiempo que facilitaría el establecimiento de programas y calendarios basados en metas específicas. Asimismo, Nowlan expresa que la mayor preocupación de un modelo basado en la cooperación y en normas de carácter no vinculante es que su cumplimiento está sujeto a los cambios en la posición política de los gobiernos, preocupación subsanable con un tratado que obligue al Estado in toto60. Los contradictores de la precitada posición resaltan las dificultades inherentes a la negociación de un tratado y la ulterior obtención del consentimiento en relación con asuntos económicamente costosos. Hans Hertell expresó a este respecto que las variables geopolíticas más importantes a tener en cuenta en este campo deben ser las preocupaciones por el medio ambiente ártico y la explotación ordenada y sostenible de sus recursos naturales61. De esta forma, los partidarios de un Tratado Ártico observan en el cambio climático y el correlativo acceso a una parte antes inaccesible de los recursos árticos, los puntos de inflexión hacia su celebración62. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, corresponde destacar que entre quienes abogan por un régimen legal diferenciado existe discrepancia con la forma que ese régimen debería adoptar. Verhaag sostiene que el Tratado Ártico a celebrar debería emular el Sistema Antártico63. Esta es sin embargo una posición altamente cuestionada y sus partidarios son cada vez menos. Por ejemplo, Davor Vidas distingue uno y otro espacio en función del estado de las reclamaciones territoriales, la histórica presencia militar y la continua explotación de los recursos naturales árticos64. Otros grupos de autores consideran más conveniente y eficaz hacer un mejor uso de los instrumentos y normativas actuales. En este grupo se encuentra Hans Corell, quien señaló que un Tratado Ártico resultaría innecesario y llamó la atención para que se hiciera un mayor uso de la Convemar, sin perjuicio de un análisis de necesidades y escenarios de fortalecimiento65.

60 Nowlan,

L., op. cit., pp. 59. H., “Arctic Melt: The Tipping Point for an Arctic Treaty”, Georgetown International Environmental Law Review, 2008-2009, pp. 582-3. 62 Hertell, H., op. cit., p. 583; Koivurova, T y VanderZwaag, D., op. cit., pp. 180. 63 Verhaag, M., “It is Not Too Late: The Need for a Comprehensive International Treaty to Protect the Arctic Environment”, Georgetown International Environmental Law Review, 2003, pp. 555, 578. 64 Vidas, D., “The Polar Marine Environment in Regional Cooperation”, enVidas, D. (Ed.), Protecting the Polar Marine Environment: Law and Policy for Pollution Prevention, Cambridge University Press, 2000, pp. 78, 101. 65 Corell, H., Reflection on the Possibilities and Limitations of a Binding Legal Regime for the Arctic, 2007, disponibleen, pp. 321-322. 61  Hertell,

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Para autores como Christopher C. Joyner, la articulación de un régimen normativo específico y, en particular, un Tratado Ártico, parece poco probable debido a la geografía y las políticas divergentes de los Estados árticos66. Joyner defiende la aplicación de la Convención al Océano Ártico, destacando entre otros que este régimen ha sido el fundamento del ulterior desarrollo normativo en esta zona67. En particular, señala que son nueve las dimensiones que la Convemar permite abordar en relación con el Océano Ártico, estas pueden ser agrupadas a su turno en las siguientes áreas: i) jurisdicción territorial; ii) administración de las pesquerías; iii) conservación de recursos; iv) prevención de contaminación; v) medidas en relación con el vertimiento de desechos y desperdicios; vi) regulación del comercio internacional; vii) manejo de procesos globales; viii) paz y control de armas; y ix) actividades criminales en el mar. En el nivel institucional ártico, PAME analizó la efectividad de las actuales reglas de protección de medio ambiente aplicables al Ártico y concluyó que los instrumentos vigentes otorgan una base legal adecuada para su protección sin que sea posible verificar ninguna necesidad que justifique el desarrollo de nuevos instrumentos68. Más de 12 años después y sobre la base de un reconocimiento público respecto de las consecuencias del cambio climático en el Ártico, la Declaración de la Conferencia Ilulissat, de 28 de mayo 2008, ratificó la anterior posición69. En la Declaración de Ilulissat los Estados árticos declararon que actualmente existe un extenso régimen legal mediante el cual pueden abordarse con suficiencia la protección del medio ambiente marino ártico, incluyendo las áreas cubiertas de hielo. Los Estados reconocieron los efectos especialmente graves que los accidentes derivados de la navegación han tenido en el medio ambiente Ártico y en las formas de vida de los habitantes de la zona. Sin embargo, estimaron que las medidas a nivel nacional y mediante la cooperación internacional resultarían suficientes para garantizar la protección y preservación de este frágil ambiente marino. Sin perjuicio de lo anterior, se expresó la intención de trabajar con las organizaciones internacionales concernidas, entre ellas, la Organización Marítima Internacional (OMI), para fortalecer las medidas existentes y desarrollar nuevas estrategias que aumenten la seguridad en la navegación marítima y prevengan o reduzcan el riesgo de contaminación emanada de los buques.

66 Joyner, C., “The Legal Regime for the Arctic Ocean”, Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 18/2, 2008-2009, pp. 199. 67 Ibidem. 68 PAME, Report to the Third Ministerial Conference on the Protection of the Arctic Environment (1996, Inuvik, Canada), disponible en: , p. 83. 69 La Declaración Ilulissat, Conferencia del Océano Ártico, disponible en: , [‘Declaración Ilulissat’].

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IV. Consideraciones finales Los partidarios de una normativa convencional vinculante y específica para el Océano Ártico observan con especial preocupación que la inclusión de estándares de protección en cualquier otro tipo de instrumento desconocería las especiales condiciones del medio ambiente ártico y estaría sometida a la discrecionalidad del gobierno de turno. Acerca del particular, es preciso señalar que el régimen genérico previsto en la Convemar contrasta con las múltiples y diversas manifestaciones de la fragilidad y vulnerabilidad del medio ambiente ártico70. Siendo esto cierto, también lo es que los Estados Árticos se han mostrado conscientes de la especial fragilidad del medio ambiente ártico. El cuestionamiento es si la normativa disponible ofrece garantías suficientes de protección. En la posición de los autores, la principal herramienta frente a los problemas ambientales del Océano Ártico está constituida por la cooperación entre los Estados de esta parte del globo. Aunque la cooperación halla una fuente normativa vinculante en los artículos 118 y 119 de la Convemar, los Estados árticos se han valido de ella de forma extensiva para generar verdaderas instituciones representativas que sobreviven a los gobiernos de turno y que se proyectan como instancias efectivas frente a la comunidad internacional, tal es el caso del Consejo Ártico, el que goza del dinamismo y legitimidad decisoria producto de la labor de sus grupos de trabajo y ha evolucionado hasta disponer de órganos permanentes, y promover la celebración de tratados jurídicamente vinculantes. En este contexto corresponde destacar que entre el 11 y el 15 de mayo de 2015, en el marco de la sexagésimo octava sesión del Comité para la Protección del Medio Ambiente Marino del Ártico de la OMI, se adoptaron las disposiciones medioambientales del Código sobre Navegación en Aguas Polares, también conocido como Código Polar de la OMI. Se espera que la totalidad del Código entre en vigor el 1 de enero de 2017. Según se expresa en el portal web de la OMI, el propósito es que las disposiciones del Código sean legalmente vinculantes bajo SOLAS y MARPOL71. El Consejo Ártico emitió un comunicado manifestando la importancia de la adopción de estas nuevas disposiciones, las que complementan la normativa existente de la OMI al prever restricciones adicionales que buscan abordar las amenazas específicas que generan los buques comerciales en los dos polos72. La posición de los autores además resalta la importancia de los instrumentos convencionales generales en materia ambiental, en lugar de obviarlos mediante la aceptación de la negociación de novo de un “Tratado Ártico”. De esta forma, contribuye a evitar incurrir en los fenómenos de duplicidad normativa y falta de coordinación de los que adolecen otros sistemas globales de protección. Esta aproximación reconoce que los fenómenos

70 Anisimov, O. y Vaughan, D. (Coord), “Polar regions (Arctic and Antarctic)” en Parry, M. et al. (Eds), Climate Change 2007: Impacts, Adaptation and Vulnerability, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pp. 653-685. 71  “Adoption of an international code of safety for ships operating in polar waters (Polar Code)”. Disponible en: http://www.imo.org/en/MediaCentre/HotTopics/polar/Pages/default.aspx. 72 International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, 12 ILM 1319 (1973).

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que con mayor rigor se proyectan sobre el Ártico, inter alia, el calentamiento global, resultan de actuaciones estatales en la totalidad del globo.

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2016] de Derecho ROSA GÓMEZ GONZÁLEZ: ROL- ENº 2 IMPORTANCIA LAS LEYES DE BASES… 213 Revista Vol. XXIX - DICIEMBREDE 2016 Páginas 213-228

Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno Rosa Gómez González*1 Resumen

El presente artículo tiene por objeto analizar sucintamente el rol que desempeñan en el Derecho Administrativo las leyes de bases, determinar si efectivamente existe una primacía de estas sobre las leyes especiales y establecer su posible similitud con los “códigos” existentes. Asimismo, se estudiará su importancia y cómo han influido en el microsistema respectivo, unificándolo y llenando las lagunas que eventualmente pueden existir en las leyes especiales, junto con hacer particular mención a la incorporación de principios que según sus enunciados prescriptivos informarán la interpretación jurídica y, en su caso, la aplicación judicial de los preceptos particulares. Bajo tal predicamento se discutirá la necesidad de dictación de las mismas para luego señalar si se precisa su existencia en otros ámbitos del Derecho Administrativo, como sería en el ámbito sancionador. Derecho Administrativo – códigos – leyes de bases – primacía – microsistemas

Role and importance of framework legislation in the chilean Administrative Law Abstract

This article aims to analyze the role they play in the administrative law framework laws, determine whether there is indeed a priority of these on special laws and establish their possible similarity with existing “codes”. Also, its importance will be discussed and how they have influenced the respective microsystem, unifying and filling gaps that may exist on the special laws, with special mention to the incorporation of principles as set out prescriptive inform their legal interpretation and, where appropriate, the judicial application of particular provisions. Under such a predicament the need for enactment of these will be discussed and then indicate whether its existence is required in other areas of administrative law, as it would be in the penalty area. Administrative Law – Codes – Basis Act – Primacy – Microsystems

* Abogada, Magíster en Derecho Regulatorio. Investigadora del Programa de Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Alumna del Programa de Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Beneficiaria Beca CONICYT-PCHA/Doctorado Nacional/2016-Folio Nº 21160419. Correo electrónico: [email protected] Artículo recibido el 28 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Los microsistemas del Derecho Administrativo

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a estabilidad del marco jurídico en el que actúan y se desenvuelven las personas les brinda mayor seguridad al momento en que estas adopten sus decisiones; prueba de ello estaría dada precisamente en nuestro país, en donde las políticas reformistas del gobierno actual han frenado la inversión y el crecimiento económico a la espera de saber qué va a pasar y cuáles van a ser las nuevas reglas. Reflejo de esta seguridad, según Irti, serían los códigos –el que colocando como ejemplo el Código Civil italiano de 1865–, expresa que el legislador se ilusiona con la redacción de un repertorio de figuras y disciplinas típicas, de modo que el juez poco o nada puede añadir a la comprobación del hecho concreto y a la lectura del texto normativo. La técnica del supuesto de hecho elimina o reduce las cláusulas generales a lo que se adiciona la pretensión de ausencia de lagunas y la ambición de dar respuestas a todos los problemas de la realidad1. Así, podemos decir que los códigos constituyen estatutos orgánicos del actuar de las personas bajo la fórmula de una secuencia ordenada de artículos, que le brindan armonía y unidad al sistema de que se trate. Ahora bien, esta intervención ordenada y reflexiva del legislador no se aprecia con esa intensidad en el Derecho Administrativo, este se ha ido construyendo paulatinamente a base de decisiones jurisprudenciales y de la dictación de leyes aisladas y particulares destinadas a atender una situación particular, ello responde a la evolutiva y cambiante realidad de esta disciplina jurídica. En algunos ámbitos de esta rama jurídica se aprecia un movimiento de progresiva incorporación de sectores en otrora entregados a la libre disponibilidad de los particulares, lo que se ha practicado mediante diversas técnicas más o menos intervencionistas, entre estas, según la clasificación de Garrido Falla2, podemos señalar: a) la anexión, de áreas completas a la gestión administrativa; b) el protectorado, que implica que la actividad continúe siendo privada pero sujeta a la regulación estatal; c) las limitaciones, que comportan una restricción externa y coactiva de la actividad privada por normas de Derecho Público; y d) la infiltración, que aparentemente respeta la actividad privada bajo preceptos privados, pero en ciertos aspectos se regula por las normas de Derecho Público. Desde esta perspectiva, la técnica legislativa ha sido reaccionaria3, lo que ha conllevado algunos problemas no menores, como lo son la falta de madurez de algunas

1 Irti,

N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, pp. 20-21.

2 Garrido, F. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Volumen I, Instituto de Estudios Públicos,

Madrid, 1970, 5ª edición, p. 149. 3 Ejemplo de ello hay por montones, solo por mencionar algunos preceptos, está la Ley Nº 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (que incluyó la creación del Consejo para la Transparencia); la Ley Nº 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios; o las leyes Nºs. 20.900 y 20.915, sobre el fortalecimiento y transparencia de la democracia y sobre el fortalecimiento del carácter público y democrático de los partidos políticos y su modernización, respectivamente, dictadas para mejorar la regulación sobre el financiamiento de las campañas políticas, a propósito de la polémica generada por varios casos bullados públicamente (Penta y Soquimich) sobre la materia.

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instituciones, la omisión regulatoria (lagunas), la ausencia de una visión sistemática en cuanto a los efectos de algunos preceptos y la contradicción normativa4. Por lo anterior, en el Derecho Administrativo impera una dispersión normativa de significativa relevancia, no existe una unidad sistémica sino que una pluralidad de microsistemas5, esto es, un conjunto de normas especiales que, promulgadas para particulares instituciones o clases de relaciones jurídicas, se enlazan en principios comunes de regulación6, atribuidas de una lógica y desarrollo propio, en donde hay una ausencia de codificación7, esto es, la inexistencia de un texto que organice sistemática y coherentemente la disciplina, por cuanto las materias propias de esta rama del Derecho siempre se han regulado, a lo largo de la historia, aisladamente. Al efecto, hay quienes han postulado, siguiendo el caso norteamericano y su lógica eminentemente pragmática, un tipo de codificación que implique que el Estado asuma un rol activo en la compilación, indexación y codificación el ordenamiento jurídico, que importe una publicación periódica y actualizada, en papel y en una página web, de la ordenación lograda8.

4 A lo expuesto, debemos agregar la nutrida normativa administrativista, la que no solo está compuesta por el texto constitucional y por leyes, sino que se integra de reglamentos, decretos, instrucciones, ordenanzas y actos administrativos, estos, en mayor o menor medida intervienen en la acción de los particulares. Aspectos que, por lo demás, escapan al objeto de este estudio. 5  No se trataría de un subsistema, ya que entre normas generales y especiales no se establece por consiguiente un nexo de subordinación ni las segundas están sujetas a los criterios de las primeras, en Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 59. 6 Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 59. 7  Al efecto, debemos valorar los esfuerzos de Alejandro Vergara Blanco, quien ha empleado la terminología “Código” para reafirmar el rol de la doctrina como sistematizadora de las fuentes legales. El citado académico se vio enfrascado en un litigo con la Editorial Jurídica de Chile (empresa fiscal) como consecuencia de la publicación del “Código Administrativo General”, texto que contiene una recopilación sistemática de diversas leyes de la materia administrativa; la acción fue rechazada en primera y en segunda instancia, y finalmente por la Corte Suprema. Junto con ello, debemos tener presente que mientras se discutía el asunto litigioso, Vergara Blanco recurrió ante el Tribunal Constitucional (TC), solicitando la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley Nº 8.828, que establece un privilegio o monopolio de esa editorial para la edición oficial de los códigos que ha aprobado el legislador chileno; si bien el TC no acogió el recurso, señaló, en lo que interesa, en sus considerandos 60 y 76 que los códigos elaborados por el autor pertenecen al género de las monografías, esto es, de aquellas obras intelectuales que consisten en una “descripción y tratado especial de determinada parte de una ciencia, o de algún asunto en particular”, siendo tales obras fruto de la libertad de expresión y de creación intelectual que la Constitución asegura y que, aunque se hayan titulado como “Códigos” no son producto de la actividad legislativa que exige la creación de Códigos de la República. Mayor información en: http://derecho.uc.cl/Derecho-UC-en-los-medios/profesor-alejandro-vergara-la-doctrina-juridicay-el-intento-fallido-de-confiscar-la-expresion-lcodigor.html, última visita el 3 de julio de 2015. También véase en Vergara Blanco, A., “Uso doctrinario de la expresión “código”. Caso Editorial Jurídica de Chile con Editorial LexisNexis”, en: Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XXVIII Nº 1, junio 2015, pp. 265-276. 8 Montt S., “El nuevo Código Administrativo General: poniendo orden a un caos normativo al que nadie se había atrevido a enfrentar”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, 2005, Nº 14, p. 200. Acerca de la procedencia del proyecto el autor explica que “Existen, por cierto, sólidas razones para realizar un proyecto como este: a) desde un punto de vista político, se otorga a los ciudadanos un acceso más franco al ordenamiento jurídico, requisito exigido por la naturaleza democrática de nuestro sistema político y por la

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Por su parte, Bermúdez Soto ha señalado que el Derecho Administrativo no constituye un ordenamiento jurídico completo, porque carece de una ordenación y presenta una precaria densidad normativa. En efecto, agrega el autor, existe una escueta regulación general, no cuenta con una jurisdicción contencioso-administrativa o de procedimientos jurisdiccionales especiales, tampoco tiene una regulación respecto de la forma en que se debe impugnar judicialmente el acto administrativo, sus causales de nulidad, ni los efectos del incumplimiento de los contratos, así como tampoco existe una regulación concerniente a la forma, prueba y extinción de la responsabilidad de la Administración, entre otras omisiones legislativas9. Ahora bien, como se sabe el Derecho Administrativo se construyó a partir de una abundante proliferación de normas ocasionales destinadas a regular un ámbito particular de la matriz administrativista, ello pese a que el Estado ha pretendido, con mayor o menor determinación, ser el señor absoluto del Derecho, concepción que concibe al Derecho como un simple mandato impuesto ad extra, pero no puede reconducirse a ese papel, el Derecho es una función social de articulación de sus miembros y de estos entre sí, labor que no se puede separar de una concepción material de justicia, de la que surgen las fuentes extralegales del Derecho10. Con todo, en este propósito unificador, la Carta Fundamental constituye un marco infranqueable del Derecho Administrativo concebido como “sistema”, noción que será abordada más adelante.

II. La Codificación Frente a lo expuesto ¿es posible practicar una “codificación” del Derecho Administrativo? Al respeto Enrique Silva Cimma manifestó que es imposible que la ley pueda regular todos los ámbitos en que se debe desenvolver la Administración del Estado; señala que el acto administrativo en muchas ocasiones se extiende más allá de la ley en donde aquella, en la mayoría de los casos, no alcanza a apreciar todas las circunstancias fácticas, en consecuencia la

presunción de conocimiento de la ley impuesta a todos los habitantes; b) desde un punto de vista económico, se trata de un bien público cuya provisión por el Estado tiene un sólido fundamento en la eficiencia. Empresas como LexisNexis pueden dedicarse en seguida a generar un Código anotado y concordado, parcial o total, como ocurre en Estados Unidos. Por cierto que si el Estado continuara no interesándose en este proyecto y si los números permitieran realizar este esfuerzo bajo un esquema de negocios, su ejecución por parte de LexisNexis sería más que bienvenida”. También véase a Monnt Oyarzún, S., “Codificación y enseñanza del Derecho administrativo en Chile”, en Revista de Derecho Administrativo Económico Nº  21, julio-diciembre 2015, pp. 131-170. 9 Es por ello que este autor señala que es difícil hablar de un Derecho Administrativo Común, por lo que sostiene que, en pos de la seguridad jurídica, convendría reconocer la falta de desarrollo de dicha disciplina y aceptar su remisión al Derecho Común en los casos de lagunas. En Bermúdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Editorial LegalPublishing Thomson Reuters, Santiago, 2014, 3ª edición, pp. 48-49. 10 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, p. 76.

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necesidad de administrar el Estado se adelanta a la ley11. Sostenía este autor que el Derecho Administrativo era una disciplina aún en evolución y que su teoría no se puede estimar consolidada, debido al estado de maduración de sus conceptos e instituciones, por lo que no sería factible una codificación. Sin embargo, posteriormente señaló que la complejidad actual de las regulaciones de la Administración, así como la intensidad de las innumerables áreas que interviene, hace necesario, por razones de seguridad jurídica, confianza y objetividad, uniformar el sistema jurídico aplicable a la Administración12. Intentos de esta sistemática se aprecian, por ejemplo, en las leyes: Ø Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que buscó establecer un régimen común de organización administrativa y empleo público. Ø Nº  18.834, Estatuto Administrativo de los Funcionarios de la Administración, cuyas normas se aplican supletoriamente a los otros servidores públicos que allí se enuncian mientras no se dicten los nuevos estatutos especiales a que se refiere el art.162 de ese texto normativo. Ø Nº  19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, la que actúa como matriz y marco supletorio de todos los procedimientos especiales existentes en la Administración. Ø Nº  19.886, que establece las Bases sobre contratos administrativos de suministro de bienes y prestación de servicios, que uniforma el sistema de compras de la Administración sobre dichos bienes y servicios, a causa de la ausencia de un Código de Contratación Administrativa. Se aprecia que los intentos legislativos se orientan hacia una sistematización aislada de ciertas instituciones o regulaciones del Derecho Administrativo, sin que exista una iniciativa en orden a generar una codificación general de esta disciplina jurídica. No siendo nuestra intención ahondar en las razones de dicha decisión, estimamos que la costumbre, la falta de interés manifestada por el ejecutivo en virtud de la importancia política de otros asuntos y la efectividad reaccionaria han sido factores relevantes para esta omisión. Mientras ello no ocurra, se seguirá adelante con una explosión legislativa casuística, en muchas ocasiones inorgánica, dispersa y, ciertamente, desconcertante y hasta esquizofrénica para la doctrina, la que mediante significativos esfuerzos trata de encasillar las nuevas creaciones en figuras familiares y reconocidas13. 11 Silva

Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, 5ª edición, p.  119. En este punto el autor sostiene que abre campo la actividad discrecional como complemento necesario. 12 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, 5ª edición, p. 142. 13 Sobre este aspecto véase a Cordero Vega, L., Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters - La Ley, Santiago, 2015, 2ª edición, pp. 17-18.

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III. El Derecho Administrativo como sistema jurídico Para Alejandro Vergara, “La idea sistemática en el Derecho, al aplicarla a una disciplina específica (como por ejemplo al Derecho Administrativo, al Derecho Civil, al Derecho Penal, y a todas las otras que conforman el cosmos de disciplinas jurídicas), proporciona unidad y coherencia, y es un invaluable auxiliar para la interpretación y aplicación del Derecho vigente”14. Para Rojas Calderón “la clave del pensamiento sistémico consiste en la inducción de una teoría general a partir de los sectores especiales, conectando el caso singular con los principios e instituciones generales, en un proceso de recíproca interacción, de inducción y deducción. Desde luego, la sistematización y el sistema han acompañado siempre a la ciencia jurídica; así la búsqueda de la unidad, el orden y la tendencia a generalizar la justicia han alimentado la necesidad de construir un conjunto armónico, coherente y, por ello, sistémico”15. Bajo tal predicamento, la visión sistemática permite descubrir las conexiones de sentido que existen entre las normas jurídicas y las regulaciones particulares entre sí y las vinculaciones que hay entre estas con los principios del orden jurídico16. Ahora bien, y sin perjuicio de la pluralidad de fuentes que conforman el Derecho Administrativo, este es un sistema unitario, el que debemos considerar como un sistema cerrado en el que no debieran caber los vacíos, los que en caso de existir debieran integrarse dentro de este complejo unitario y sistemático, recurriendo, en gran medida, a los principios que lo informan. Empero, esta integralidad, como lo sostiene García de Enterría, no quiere decir que el Derecho haya de absorber de una manera preceptiva la totalidad de la vida social, sino que basta con disponer una respuesta ante cualquier situación que se presente, como sería la remisión a otro ordenamiento distinto o subordinado17. La autosuficiencia del sistema no importa su inalterabilidad, toda vez que los cambios dentro del sistema serán posibles en la medida que se descubran nuevos principios, en virtud de variaciones legales, a razón de nuevos conocimientos de la ciencia jurídica o de modificaciones jurisprudenciales, de tal modo, el sistema será objeto de ajustes propios de la evolución del mismo. En tal contexto, el Derecho Administrativo ha sido capaz de superar las particularidades de las regulaciones especiales y ha condensado, con gran esfuerzo, las materias específicas gracias a su capacidad ordenadora, cuya clave consiste en la inducción de una

14 Vergara Blanco, A., “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas. Teoría y técnica de los “núcleos dogmáticos””, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41 Nº 3, Santiago, 2014, p. 969. 15 Rojas Calderón, C., “Sistema e instituciones de Derecho Administrativo en legislaciones especiales”, en Bocksang Hola, G. y Vergara Blanco, A. (Coords.), Público y Privado en Derecho Administrativo, Thomson Reuters - LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 259. 16 Acerca de la formación del concepto y del sistema en la jurisprudencia véase a Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 2010, 4ª edición, pp. 437 y ss. 17 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial CivitasThomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 76-77.

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teoría general a partir de las particularidades que presentan cada uno de los sectores y en la reconducción de las piezas y soluciones singulares hacia los principios generales del Derecho (Administrativo). Esta “idea ordenadora” tiene por objeto la construcción de un sistema18. Alejandro Vergara describe el “núcleo dogmático” del Derecho Administrativo, identificando tres temas que lo conforman: a) la existencia de la Administración, como hecho jurídico, y de su normativa; b) técnicas que crean o limitan las potestades de la Administración; y c) los derechos subjetivos públicos19. A su vez, confirmando esta necesidad de entenderlo como un sistema, Luis Cordero Vega señala –al referirse al carácter unitario de esta rama jurídica– que es preciso que los órganos administrativos cuenten con sistemas normativos comunes que operen como elementos de garantía para los ciudadanos que se relacionan con habitualidad con ellos, además de dotar de criterios igualitarios al sistema legal que evite discriminaciones arbitrarias20. Asimismo, no podemos dejar de mencionar en esta idea de sistema el rol que ha desempeñado y que seguirá ejerciendo la Carta Fundamental, la que a partir del reconocimiento de un amplio catálogo de derechos a los particulares ha establecido las bases de este sistema y los principios donde se ha construido la organización y el funcionamiento de la Administración Estatal, limando el ejercicio de ciertas potestades públicas en aras de mayores garantías para los ciudadanos21. Por su parte, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también ha contribuido en el esfuerzo unificador del complejo administrativo en un todo institucional armónico y coherente22, en un comienzo mediante la incorporación de figuras foráneas recogidas de sistemas comparados (francés, español y anglosajón, posteriormente), y luego por la integración de lagunas mediante la técnica de los principios jurídicos23.

18 Schmidt-Assmann, E., La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons/Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 2. 19 En palabras del autor, el concepto y técnica de un “núcleo dogmático” para cada disciplina tiene una doble función: i) desde una perspectiva epistemológica, es el origen y explicación de estatuto científico autónomo de una disciplina; y ii) desde la perspectiva de la Teoría del Derecho, como parte del instrumental abstracto-conceptual, puede prestar servicios a la dogmática, permitiendo diseccionar de la masa normativa aquellas partículas de una naturaleza singular y concreta que conforman una misma disciplina, con el objetivo de darle sentido y coherencia a su interpretación y aplicación. Vergara Blanco, A., El Derecho Administrativo como sistema autónomo. El mito del código civil como Derecho Común, AbeledoPerrot-LegalPublishing, Santiago, 2010, p. 9. 20 Cordero Vega, L., “La supletoriedad en la Ley de bases de procedimiento administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo, Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2007, pp. 54-55. 21 Ferrada Bórquez, J. C., “El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisión crítica desde una perspectiva histórica”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción Nos 217-218, 2005, p. 117. 22 Al respecto ver a Pantoja Bauzá, R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho y administración del Estado, Tomo I, AbeledoPerrot - LegalPublishing, Edición Bicentenario, Santiago, 2010, pp. 47 y ss. 23 Tales como los principios de confianza legítima, de impugnabilidad, la prescripción o figuras como el decaimiento.

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De esta manera, como lo expone Juan Carlos Ferrada, el Derecho Administrativo nacional “se erige como un régimen jurídico excepcional, propio y singular de la Administración Pública, que regula la organización y atribuciones de los órganos que componen esta, con cierta prescindencia de la normativa general dispuesta para los demás sujetos de derecho”24. Contrario a lo previamente expuesto, alguna doctrina25 señala que el Derecho Administrativo no constituye un ordenamiento jurídico completo, y que en suma, se trataría de una disciplina carente de ordenación y de precaria densidad normativa. Postulan que frente a los vacíos normativos en el Derecho Administrativo se debe recurrir a normas de otros ordenamientos26 (verbigracia civil, penal o financiero) para llenar los vacíos propios de la cultura positivista, precisando que el Derecho Administrativo no ofrece soluciones normativas a problemas relacionados con sus propias instituciones, que es el resultado de una transformación de instituciones, que carece de una jurisdicción propia, que otras disciplinas tienen como base disposiciones de otras ramas dogmáticas (como el Código Civil), que razones de certeza, seguridad jurídica y equidad justificarían esta especie de “huida”27. Lo cierto es que, y en este punto sigo a García de Enterría y Fernández, la utilización de la Administración de formas y técnicas privadas se pone de relieve por el hecho de que siempre encontramos en el fondo de dicha utilización un “núcleo público”28, que acompaña o precede inexcusablemente a toda actuación de Derecho Privado de la Administración. Además, no podemos olvidar que el ejercicio del “poder público” solo se justifica en la ley y no en el arbitrio de un particular29.

24 Ferrada Bórquez, J. C., “Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un análisis comparativo”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción Nos 221-222, 2007, pp. 113-114. 25  Bermúdez Soto, J., Las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho común, AbeledoPerrotThomson Reuters, Santiago, 2012, p. 64-65. También en Bermúdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2014, 3ª edición, 794 pp. 26 Acerca de las relaciones del Derecho Administrativo con las ramas del Derecho ver Silva Cimma, E., Derecho Administrativo y Comparado: Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5ª edición, 2009, pp. 50 y ss. 27 En Pascual García, J., “La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros por los nuevos entes del sector público”, en Presupuesto y Gasto Público 60, Secretaría General de Presupuestos y Gastos, Instituto de Estudios Fiscales, 2010, p. 110. En dicho texto el autor señala que es un lugar común hacer referencia a la expresión “huida del Derecho administrativo”, la que se emplea para referirse a las consecuencias de la creación de distintas fórmulas organizativas en el ámbito del sector público que, pese a perseguir fines de interés general, su personalidad es privada o que, aun ostentando la condición de organis­mo público, se rigen en mayor o menor medida por el derecho privado. 28  Por ejemplo, los autores precisan que aun cuando las sociedades estatales se constituyan como sociedades anónimas y actúen conforme a las normas de Derecho Privado, requieren de forma previa de la emisión de un acto de carácter público. Lo mismo ocurre con la organización de los servicios públicos, los que pueden ser constituidos mediante fórmulas públicas o privadas, pero si se opta por la segunda de ellas, esta obedece a una decisión de carácter público, en García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 61 y ss. 29 García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial CivitasThomson Reuters, Madrid, 2011, 15ª edición, pp. 61-62.

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Así, si bien parece que ciertas instituciones administrativas son una mera copia de instituciones privatistas, como sería la nulidad, la contratación, la responsabilidad o el régimen de los bienes públicos, una mirada más profunda en el tema deja en evidencia que cada una de estas instituciones presenta rasgos y particularidades propios, es decir, contienen en su ADN el gen administrativista, lo que demuestra que ha sido la evolución y la necesidad dentro de la sociedad lo que las ha ido construyendo, si bien a partir de disciplinas foráneas que paulatinamente han ido evolucionado en modelos dotados con un carácter propio y singular, ello a partir de los aportes efectuados por la jurisprudencia, el legislador e indudablemente, por la doctrina. Recurriendo a representaciones gráficas, es posible esquematizar el Sistema del Derecho Administrativo de la siguiente manera:

Esquema del Sistema del Derecho Administrativo

Principios Jurídicos

Ley N° 19.800 (ley de base de los procedimientos administrativos) + Leyes especiales de procedimientos administrativos

Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo) + Leyes estatutarias especiales

Hechos Jurídicos

Ley N° 20.285 (Sobre Acceso a la Información Pública)

Constitución Política de la República Ley N° 19.886 (compras públicas) + leyes especiales de contratación administrativa

Ley N° 19.300 (de bases generales del Medio Ambiente) + leyes ambientales especiales

Ley N° 20.730 (ley del Lobby)

Costumbre

Jurisprudencia

En donde el conjunto de hexágonos representan al Derecho Administrativo, que tiene como centro de su sistema a la Constitución Política de la República. Luego, lo integran diversos microsistemas de leyes especiales (donde, sin el ánimo de ser exhaustivos, se señalan solo ciertos preceptos a modo de ejemplo), algunos de estos cuentan con una ley

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de base. Rodean este conjunto armónico los principios jurídicos propios de la disciplina del Derecho Administrativo, los hechos jurídicos, que se manifiestan en el actuar cotidiano de los ciudadanos en sus relaciones de relevancia jurídica30, la costumbre, contenida en el sentimiento y conciencia jurídica popular, y la jurisprudencia de distinto orden (judicial, administrativa y constitucional), como fuentes integradoras del sistema frente a situaciones no resueltas o abordadas por las normas. Considerar al Derecho Administrativo como un sistema, permite efectuar un análisis coherente y ordenado de las normas jurídicas vigentes, principios, costumbres y decisiones jurisprudenciales que lo estructuran, brindándole una cohesión interna y una sólida unidad que permiten su autonomía y suficiencia. De tal modo, su integralidad ayudará a atender las lagunas e inconsistencias que se presenten, teniendo en especial consideración las particularidades que estructuran cada una de sus instituciones.

IV. Las leyes de bases y su importancia en el sistema del Derecho Administrativo García de Enterría señalaba que el Derecho Administrativo “es un hijo directo de la consagración del sistema revolucionario del “reino de la ley”, el que supone la legalización concreta de toda la acción del Estado sobre los ciudadanos, a quienes únicamente “en virtud de una ley” se puede exigir obediencia”31, ello encuentra correspondencia en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6º de nuestra Carta Fundamental, que consagra el principio de legalidad. Así, debido a la exigencia previa de un texto legal como habilitante para la actuación y ejercicio de prerrogativas públicas, la regla general corresponde a las leyes ordinarias, salvo que la propia Constitución exija una ley de distinta categoría, como sería una ley orgánica o una de quórum calificado. En tal escenario las leyes de bases –que pueden incidir en materias como procedimientos sancionadores, concesionarios, de calificación, de admisión, entre otros– no se asoman como un tipo normativo específico, sino que solo se hizo una breve referencia a ellas en los artículos 38 y 63 Nº 18 y 20, todos de la Carta Fundamental, sin esbozar su concepto ni cuál sería su contenido específico y estructura concreta32. Las leyes de bases dentro del Derecho Administrativo se han presentado como preceptos que buscan consolidar, unificar e integrar un determinado microsistema, de modo tal que su contenido sea empleado de manera supletoria frente a la aplicación de una ley

30 Para Alejandro Vergara en el actuar cotidiano de los ciudadanos se puede observar el sentimiento popular de lo que es “justo” o “equitativo”, así como en las costumbres: es el espíritu del pueblo; la conciencia jurídica popular; el derecho vivido. En Vergara Blanco, A., “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas. Teoría y técnica de los ‘núcleos dogmáticos’”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 41 Nº 3, Santiago, 2014, p. 962. 31 García de Enterría, E., Democracia, Jueces y Control de la Administración 6, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 55-56. 32  Pantoja Bauzá, R., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho y administración del Estado, Tomo I AbeledoPerrot-LegalPublishing, Santiago, Edición Bicentenario, 2010, pp. 152-153.

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especial o una colección de leyes. Dentro de sus funciones está servir de sustento a los jueces y legisladores, para que sea considerada por los primeros al momento de resolver algún caso vinculado con la materia específica (herramienta de interpretación judicial) y, por los segundos, a la hora de dictar nuevos preceptos, vinculándolos con aquellas33. Finalmente, su principal objeto es dar certeza y seguridad jurídica a los sujetos regulados por el microsistema respectivo. Algunos autores y la propia historia de la Ley Nº 19.880 las definen como aquellas que deben establecer solo los elementos básicos, fundamentales y esenciales de la regulación, dejando a la potestad reglamentaria del Presidente de la República la ejecución del respectivo precepto, acorde a las directrices y principios predeterminados. Fórmula que se justificaría plenamente por la complejidad de las labores técnicas que desarrolla la Administración y por sus constantes mutaciones34. Un concepto que estimamos que se aproxima a este tipo de leyes es el empleado por Christian Rojas Calderón quien acuña la terminología leyes cabeceras de grupos normativos, definiéndolas como aquellas que dan coherencia y unidad a las normas de la misma naturaleza, que permiten interpretar sistémicamente las disposiciones que aparecen ligadas a estas leyes con mayor o menor cercanía, y proveen de soluciones ante lagunas legales35. Con todo, podemos sostener que lo que distingue a una ley de bases respecto de otro tipo de normas, lejos de su denominación formal como ley de bases propiamente tal, es su contenido, toda vez que este presenta un carácter básico en su regulación, fijando las reglas y principios mínimos que se estiman sustanciales para la materia respectiva36. Se trata de pautas de orientación que establecen criterios que pueden –y deben, en ciertos casos– ser utilizados en ámbitos carentes de una regulación expresa. Buscan contribuir a la creación de microsistemas más ordenados, determinados y precisos, y de este modo, más abarcables, mediante la configuración de procesos uniformes y armónicos. Es por ello que utilizan un lenguaje jurídico claro y presentan una estructura ordenada de sus disposiciones. Por tanto, toda ley que reúna estas características podrá ser considerada

33 En este sentido, conviente hacer presente que el Mensaje Presidencial de la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, señaló que “La importancia capital de este proyecto de ley, es que toma definiciones que enmarcarán la discusión de una serie de proyectos de ley que vendrán en el futuro”, p. 14. 34  Bulnes, L., “Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6, 1982, pp.  140 y 141; e Historia de la Ley Nº 19.880, que Establece base de los procedimientos administrativos que rigen de los órganos de la administración del Estado, p. 6. 35 Rojas Calderón, C., “Sistema e instituciones de Derecho Administrativo en legislaciones especiales”, en Bocksang Hola, G. y Vergara Blanco, A. (Coords.), Público y Privado en Derecho Administrativo, Thomson Reuters-LegalPublishing, Santiago, 2014, p. 259. 36 Respecto del carácter básico y general de la Ley Nº 19.880 véase el interesante análisis que ofrece Rojas Calderón, C., Las potestades administrativas en el Derecho Chileno. Un estudio dogmático-jurídico en torno a su configuración. Estructura y efectos, LegalPublishing-Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 157 y ss.

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una ley de bases, sin perjuicio de la potestad reglamentaria de ejecución que el Ejecutivo pueda ejercer sobre ellas37. A nuestro juicio, la exigencia constitucional de que toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico sea materia de ley, es un indicativo de que el constituyente busca establecer una garantía en beneficio de los derechos de los ciudadanos. En efecto, mediante la dictación de preceptos que contengan regulaciones uniformes y ordenadas para la emisión de los actos administrativos de la generalidad de los órganos públicos se busca resguardar su efectiva vigencia en la praxis. El reconocimiento y la fijación por escrito de una prerrogativa y la forma en que esta podrá ser ejercida, constituyen la expresión más primaria de una garantía38. Así, el particular, frente a la existencia de una ley de base, contará con una valiosa herramienta jurídica que le proporcionará certeza y seguridad a sus actuaciones, que lo habilitará para ejercer en condición igualitaria sus derechos y que le permitirá efectuar un control homogéneo de los actos administrativos de acuerdo con los fines, objetivos y orientaciones de cada uno de ellos. Como las características de este tipo de leyes podemos enunciar las siguientes: i.

Establecen las garantías esenciales o mínimas de los particulares respecto del ejercicio de una actividad administrativa determinada frente a los órganos públicos (transversalidad). ii. Regulan la forma y modalidad, esto es, las pautas comunes, de las relaciones que deben practicarse entre el ciudadano o funcionario y la Administración. iii. Recientes leyes de bases contienen un catálogo de los principios que informarán las actuaciones administrativas, ello en el ejercicio de una innovadora técnica legislativa de captura en donde se recogen principios existentes y se procede a su escrituración, decisión destacable que no ha estado exenta de críticas39.

37 Pese a que el artículo 63 Nº 20 de la Constitución emplea conceptos jurídicos indeterminados, no cabe duda de que toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico deberá ser regulada mediante una ley, sin perjuicio de la posibilidad de que el ejecutivo decida dictar los reglamentos de ejecución que estime pertinentes para el desarrollo de dichos preceptos tal como aconteció, en la especie, con la Ley Nº 19.886 y su reglamento. Al respecto véase a Cordero Quinzacara, E., “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista Ius et Praxis, año 15 - Nº 2, 2009, p. 23 y 44; Guiloff, M., “Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de redefinición del rol de la reserva legal”, en Revista de Derecho Valdivia, Vol. XXV Nº 1, 2012, pp. 138 y ss.; Cazor, K. y Guiloff, M., “La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el Estado Constitucional Chileno”, en Anuario de Derecho Público Universidad Diego Portales, Nº 1, 2011, pp. 486 y ss., y Bulnes, L., “Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6, 1982, pp. 140 y ss. 38 Véase el interesante análisis que hace Eduardo Aldunate sobre la garantía de los derechos. En Aldunate Lizana, E., Derechos Fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 77 y ss. 39 En tal sentido Vergara Blanco, A., “El legislador crea reglas y no principios”, en El Mercurio Legal de 28 de febrero de 2013. Disponible en: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2013/02/28/ El-legislador-crea-reglas-y-no-principios.aspx

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iv. En ciertas circunstancias actúan como normas derogatorias40. v. Tienen una vocación de generalidad y permanencia para el microsistema jurídico de que se trate. vi. Son dispuestas como una norma de carácter supletorio frente a regulaciones especiales41. Sin duda, la existencia de leyes de bases es de suma importancia para la regulación del microsistema de que se trate dentro del Derecho Administrativo, ya que le brinda coherencia y cohesión a las múltiples instituciones que lo pueden integrar, estableciendo directrices claras para los particulares obligados por ella. De esta manera unifica y armoniza el sistema configurando el marco matriz de actuación de los particulares en relación con la Administración, operando como un instrumento protector de garantías y básico para ejercer ciertos derechos y prerrogativas. Además, las leyes de bases contemplan una orgánica conformada por un conjunto de instituciones y principios jurídicos que son de significativa importancia por su especial lógica y lenguaje, en donde las primeras concurren a la estandarización de la interpretación jurídica, estableciendo parámetros certeros respecto de la operatividad de las reglas del microsistema, otorgando estabilidad y previsibilidad al mismo; mientras que los segundos contribuyen en la vital tarea integradora de los jueces frente a la existencia de lagunas normativas, actuando como llenadores de vacíos. Sin embargo, en materia de leyes de base se está al debe en muchos aspectos. Se extraña, por ejemplo, la existencia de una ley de base en materia sancionadora administrativa42, sobre todo si consideramos la gran cantidad de procedimientos sancionatorios

40 Al efecto, Alejandro Vergara señala que el inciso segundo del artículo 139 del Código de Aguas (en lo que respecta a las resoluciones relativas al procedimiento de constitución de las concesiones de aguas), deben notificarse al interesado, en lo que interesa, al domicilio que este haya designado dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación; agregando su inciso tercero que “Si no se hace esta designación la resolución se entenderá notificada desde la fecha de su dictación”. En otras palabras, como sanción por la omisión de designar un domicilio “se entiende” (ficción legal o presunción) que el interesado se ha notificado de la resolución respectiva. En palabras del autor, se trataría de una no notificación, agregando que conforme a los principios consagrados en la Ley Nº 19.880 (publicidad y conocimiento de los actos administrativos individuales), es posible considerar derogado tácitamente la citada disposición, ya que los artículos 10, 15, 16, 17 y 45 a 47, de la anotada Ley Nº 19.880 son normas que constituyen “bases” regulatorias aplicables a todo procedimiento administrativo. En Vergara Blanco, A., “Modificación del marco regulatorio de las aguas por medio de Actos de Orden Interno emanados de la Dirección General de Aguas”, en Actas de Derecho de Aguas Nº 2, 2012, pp. 264 y ss. 41 Acerca de esta última característica, Eduardo Soto Kloss, refiriéndose a la Ley Nº 19.880, señala que es curioso que una “ley que fije las bases” que se supone que establece los “fundamentos” del ordenamiento sectorial, sea una ley supletoria de un abigarrado, multifacético y heterogéneo conjunto de normas procedimentales administrativas que suman cerca de dos millares, característica que a su juicio implicaría una aplicación meramente residual de la ley. En Soto Kloss, E., Derecho Administrativo Temas Fundamentales, AbeledoPerrot-Thomson Reuters, Santiago, 2012, 3ª edición, pp. 328-329. 42  Es admisible tener presente que mediante el Boletín Nº  3475-06 se presentó por parte del Presidente de la República, ante el Senado, un proyecto de ley que establecía las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios, en dicho texto se efectuó un reconocimiento expreso de la potestad administrativa

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existentes (sanitario, ambiental, eléctrico, educacional, entre otros), desprovistos de una orgánica uniforme y precisa de reglas y principios claros para el ejercicio de la potestad represiva del Estado, lo que deja al particular en un terreno muchas veces sorpresivo e inclusive, en ciertas ocasiones, a un paso de solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma. En efecto, es una constante ver cómo en sede judicial y constitucional se ventilan sendos problemas generados por la falta de una orgánica sancionatoria de la Administración, discutiéndose desde las garantías aplicables a los sancionados, distintas particularidades del procedimiento, la aplicación de ciertos principios penales de orden constitucional, plazos de prescripción, transmisibilidad de las sanciones, responsabilidades solidarias y objetivas, la eficacia de sanciones administrativas que implican la privación de libertad, la aplicación de figuras como los concursos penales (real, aparente, ideal), la necesidad de efectuar una consignación previa para reclamar del acto sancionatorio ante los Tribunales de Justicia (solve et repete), en fin, un sinnúmero de entresijos difícilmente superables, sobre todo si se tiene en consideración las enormes exigencias demandadas por el principio de legalidad respecto de la materia. Finalmente, es importante agregar que la aplicación de estas leyes de base es meramente residual, esto es, opera frente a la ausencia de una regulación clara o precisa en el microsistema respetivo43, esto le resta efectividad e importancia práctica al momento de proteger eficazmente los derechos y garantías de los particulares sujetos a su regulación.

V. Conclusiones El Derecho Administrativo, como disciplina jurídica, constituye un todo armónico, un sistema unitario conformado por varios microsistemas que lo integran y que se sustentan en ciertas reglas, instituciones y principios que le son inherentes. Sistema que se estructura en una respetuosa base protectora de los derechos y garantías consagrado en la Constitución para los particulares que a diario interactúan con ella. Lo anterior pese a que la dispersión normativa ha sido a lo largo de su historia una de sus principales características, debido a su carácter reaccionario frente a los constantes cambios producidos en la sociedad regulada a la que está adscrito. Como se aprecia, no existe un “código” al respecto que establezca de un modo uniforme y coherente el núcleo del Derecho Administrativo, cuestión que si bien se estimó impensado por su carácter evolutivo y necesidad de imperiosa eficacia en su actuar; hoy consideramos que sería una herramienta de significativa relevancia para los particulares

sancionadora, haciendo presente el apremio por instaurar una regulación legal tendiente a controlar el poder de la Administración, para así evitar que este sea inconsulto, arbitrario e ilimitado. El proyecto descansó en normas fundamentales como la dignidad y el respecto por la persona. Fue archivado en agosto de 2006 cuando se encontraba en primer trámite constitucional. 43 Así, la Ley Nº 19.880 suplió todas aquellas leyes anteriores a su vigencia en cuyos textos no indicaban en forma precisa la forma de cómputo de sus plazos.

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sujetos a su regulación como una garantía de certeza, seguridad jurídica y objetividad. Además, de proporcionar al sistema directrices claras y estándares uniformes en los diversos microsistemas. Con todo, las leyes de bases han venido a cumplir un rol integrador en determinados microsistemas, brindándoles a los particulares reglas claras para el ejercicio de prerrogativas determinadas. Sin embargo, su estructura dista mucho de satisfacer la necesidad de un código, encontrándose a años luz de siquiera ser consideradas como tales. Su carácter supletorio, su ausencia de vocación general y su precaria utilización (solo en ciertos ámbitos) hacen que no tengan la fuerza sistémica necesaria para proteger los derechos y garantías de los particulares frente a la Administración con suficiente eficacia.

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2016] de Derecho ÁLVARO PAÚL DÍAZ: LA PRUEBA MEDIANTE COACCIÓN… Páginas 229-252 229 Revista Vol. XXIX - Nº 2OBTENIDA - DICIEMBRE 2016

La prueba obtenida mediante coacción y su inadmisibilidad ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos Álvaro Paúl Díaz*1 Resumen

La Corte Interamericana de Derechos Humanos efectúa un amplio análisis probatorio para determinar la ocurrencia de violaciones de derechos humanos. Ella tiende a ser muy flexible con la admisión de la prueba, sin perjuicio de ello estaría obligada a excluir confesiones obtenidas mediante coacción. En relación con esto, la Corte ha hecho afirmaciones que parecen propiciar la exclusión de toda prueba obtenida mediante coerción, y dar pie a la doctrina del fruto de árbol envenenado. Este artículo interpreta el significado de las reglas de la Corte, y determina si debe exigirse el uso de esta doctrina a la misma Corte y al resto del sistema interamericano. Ello es importante, porque la doctrina del fruto de árbol envenenado podría entrar en conflicto con el papel central que juega la verdad en el sistema, el que se observa en figuras como el derecho a la verdad. Prueba – prueba ilícita – coacción – exclusión – fruto del árbol envenenado – Corte Interamericana de Derechos Humanos – derecho a la verdad

Evidence Obtained Via Coercion and its Inadmissibility before the Inter-American Court of Human Rights Abstract

The Inter-American Court of Human Rights performs a wide evidentiary analysis, which tends to be very flexible in its admission of evidence. The Court is obliged, however, to exclude confessions obtained via coercion. In relation to this, the Court issued some unclear rulings that seem to favor the exclusion of all evidence obtained via coercion, and may also uphold the doctrine of the fruit of the poisonous tree. This paper deciphers the meaning of the Court’s rulings, and the necessity of upholding the aforementioned doctrine to the Court itself and to the Inter-American system. This is particularly necessary, because the doctrine of the fruit of the poisonous tree could clash with the central role of truth in the Inter-American system, one of whose manifestations is the concept of the right to the truth. Evidence – illegally obtained evidence – coercion – exclusion – fruit of the poisonous tree – Inter-American Court of Human Rights – right to the truth.

* Profesor de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Graduado de la Universidad de los Andes (Chile), Master en Derecho (MJur) por la Universidad de Oxford, y Doctor en Derecho por Trinity College Dublin. Este estudio es parte del proyecto No. 11140714 de Fondecyt de Iniciación, de Conicyt. El autor está agradecido del Center for Civil and Human Rights de la Universidad de Notre Dame, lugar en que desarrolló parte de este artículo, así como de los comentarios de Ximena Marcazzolo, y la ayuda de José Ignacio Jara, Nicole Pittet, Herman Rojas y Ángela Selamé. Sus comentarios y ayuda no implican acuerdo con lo que aquí se afirma.

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I. Introducción

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xisten afirmaciones que, en ciertos medios jurídicos, pueden tener un carácter casi dogmático, pero que en sistemas diversos tienen un contenido distinto. Esta es la situación de la exclusión de la prueba obtenida contra la ley y que es con posterioridad incorporada a un proceso penal. La doctrina y jurisprudencia chilenas parecen aceptar de manera pacífica la obligación de excluir toda prueba ilícita que sea presentada por agentes estatales, así como aquella que se derive de dicha prueba, en virtud de la doctrina del fruto de árbol envenenado (DFAE)1. Ello, sin perjuicio de que existan algunas concepciones que definan la prueba ilícita de un modo más acotado2, así como algunos autores que habrían defendido un criterio de ponderación de los intereses en juego3. La concepción que existe en Chile, sin embargo, no es la única que se observa a nivel mundial, pues, por ejemplo, en Alemania “no toda prohibición de producción de prueba conduce sin más a una prohibición de valoración de la misma”, pues se aplica la “doctrina de la ponderación” 4. La distinción que se observa entre nuestro sistema y otros ocurre porque algunos ordenamientos jurídicos dan importancia a elementos que pueden ser valorados de un modo distinto en el nuestro. Así, por ejemplo, en el sistema alemán se da especial importancia a “los intereses de una efectiva persecución penal”5. Las particularidades en materia de exclusión también se pueden observar en instancias internacionales que evalúan prueba en sus procedimientos. Ello sucede con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la que tiende a analizar prueba en la mayoría de los casos que decide6. La Corte IDH evalúa la prueba con un enfoque muy flexible, tendiendo a admitir la mayor parte de las pruebas que las partes presentan7. Eso tiene, probablemente, su raíz en el principio básico en materia de admisión de la prueba ante tribunales internacionales, que dispone que ellos son libres para emplear cualquier tipo de prueba que

1 Algunos casos en los que nuestra jurisprudencia acepta la DFAE pueden verse en Jequier Lehuedé, E., “La Obtención Ilícita de la Fuente de la Prueba en el Proceso Civil. Análisis Comparativo del Ordenamiento Jurídico Español y Chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, pp. 484-487. 2  Por ejemplo, Isabel Echeverría cita el caso de un autor que defendería una cierta “concepción restrictiva de la prueba ilícita”. Echeverría Donoso, I., Los Derechos Fundamentales y la Prueba Ilícita. Con Especial Referencia a la Prueba Ilícita Aportada por el Querellante Particular y por la Defensa, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2010, p. 61. 3 Isabel Echeverría se refiere a un par de autores que habrían defendido esta posición. Ibíd., p. 42. 4 Hernández Basualto, H., La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Colección de Investigaciones Jurídicas. Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2002, p. 32. El detalle del sistema alemán puede verse en Ibíd., pp.  27-41. También puede notarse la situación ante el sistema europeo de derechos humanos, el que se describe más adelante. 5 Ibíd., p. 32. 6 Diferentes razones explican este amplio análisis probatorio, según puede verse en Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Chilena Derecho, vol. 42, 2015, p. 298. 7 No obstante, la Corte IDH restringe la admisibilidad de algunas pruebas, como aquellas presentadas fuera de plazo o las irrelevantes. Ibíd., pp. 304-305.

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estimen necesaria8. En efecto, la Corte IDH tiene gran libertad para establecer sus reglas de admisibilidad, pero hay dos casos en que la Corte IDH está obligada a excluir medios de prueba. El primero se refiere a la exclusión de la prueba producida por la Comisión Interamericana sin las garantías del contradictorio 9. Nuestro trabajo se ocupará del segundo caso, que se basa en el artículo 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra su base cuando dispone que “[l]a confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”10. Esta norma se refiere solamente a casos criminales, y excluye las confesiones a nivel nacional, no al nivel de la Corte IDH. A pesar de ello, esta disposición priva a este tipo de prueba de su validez, por lo que la Corte IDH debería excluir toda confesión forzada que haya sido producida durante procedimientos criminales internos. Una aplicación obligatoria de esta exclusión por la Corte IDH fue hipotéticamente sugerida por el juez García Ramírez en el caso Bámaca Velásquez, aunque no basó tal requerimiento en la Convención Americana11. La regla del artículo 8.3 es, desde el punto de vista de la prueba, la contrapartida del artículo 8.2.g, que resuelve un asunto similar desde la perspectiva del acusado. Esta norma indica que el acusado tiene el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. Puede decirse que la disposición relevante de la Convención Americana también pretendía incluir confesiones obtenidas mediante coacción en los Estados que no son parte de la Convención, siempre y cuando esta prueba sea aplicada por las cortes nacionales de un Estado que esté bajo la jurisdicción de la Corte IDH12. El tribunal interamericano ha afirmado la regla de la exclusión de confesiones coaccionadas en relación con las cortes nacionales, pues ha considerado que el Estado ha incumplido el artículo 8.3 en múltiples casos. En algunos de ellos no desarrolló esta norma en profundidad13, pero ciertamente lo hizo en Cabrera García y Montiel Flores vs. México14. Esta decisión fue después reafirmada en García Cruz y Sánchez Silvestre vs.

8 Sandifer, D. V., Evidence before International Tribunals, University Press of Virginia, Charlottesville, 1975, p. 180. 9 Cfr. con el Art. 57 del Reglamento de la Corte IDH, 2009. Para una breve explicación de esta norma véase Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Chilena Derecho, vol. 42, 2015, pp. 305 y 306. 10 Para un comentario acerca de esta disposición, véase Ruiz-Chiriboga, O. R., “Defining the Scope of the Provisions Against the Use of Illegitimately Coerced Statements in the Inter-American System”, en Haeck, Y., Burbano Herrera, C., Ruiz-Chiriboga, O. R. (editores), 35 Years of Inter-American Court of Human Rights: Theory and Practice, Present and Future, Intersentia Publishers, Cambridge - Amberes, 2015 (en proceso de publicación). 11 Voto razonado concurrente del Juez García Ramírez en Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 70. Párr. 29. 12 Respecto del uso que puedan hacer los tribunales de un Estado que no estuvo involucrado en actos de tortura que contaminaron la prueba, véase Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law”, en European Journal of International Law, Vol 17, 2006, pp. 359-365. 13 Gutiérrez Soler vs. Colombia (2005): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 132, párr. 52, y Cantoral Benavides vs. Perú (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 69, párrs 132-133. 14  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párrs 165-167.

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México15, y en Maldonado Vargas y otros vs. Chile16. En esos tres casos la Corte IDH hizo algunas declaraciones amplias en lo referido a la exclusión de la prueba obtenida bajo coacción, por lo que se hace necesario determinar la real extensión de la regla establecida en Cabrera y Montiel17.

II. Cuestiones preliminares 1. Relevancia de la verdad en el sistema interamericano Antes de adentrarse en el estudio específico de la exclusión de la prueba en el sistema interamericano, es necesario referirse a la relevancia que este otorga al hallazgo de la verdad en los procesos. Esta particularidad del sistema será el trasfondo según el que debe juzgarse la extensión de la exclusión de la prueba ante la Corte IDH, pues constituye un paradigma distinto al de los procesos nacionales. La relevancia de la verdad para el sistema americano de derechos humanos tiene dos expresiones concretas. Como cuestión previa, debe hacerse presente que la Corte IDH reconoce que el fin del proceso es la búsqueda de la verdad, y que quienes acuden a los tribunales tienen derecho a esperar que los procesos sean, al menos, idóneos para conducir a ella. Esto puede observarse en casos como García Prieto y Otro vs. El Salvador, donde la Corte afirmó que las autoridades estatales deben realizar una investigación “orientada a la determinación de la verdad”18. Asimismo, en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, referido a la muerte violenta de una persona con discapacidad mental que no obtuvo el tratamiento adecuado en una institución médica, la Corte afirmó que la investigación de los hechos no puede hacerse “sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”19. Lo mismo se ha afirmado en reiteradas ocasiones concerniente a la posibilidad de presentar una querella por parte de los familiares, pues la Corte ha dicho que, al hacerlo, estos tienen “la pretensión de establecer la verdad de los hechos”20. Además, la Corte ha señalado en casos

15 García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 273, párrs. 58-61. 16 Omar Humberto Maldonado Vargas y otros vs. Chile (2015): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 300, párr. 118. 17 No es poco común que la Corte IDH elabore reglas muy generales cuya extensión es luego definida o reducida, incluso en el mismo juicio. 18 García Prieto y Otro vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH. Fondo, Serie C Nº 168, párr. 101. 19 Ximenes Lopes vs. Brasil (2005): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Serie C Nº 139, párrs. 198 (y 112(11)). 20 V.gr., Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo y Reparaciones, Serie C Nº 245 párr. 266; Mendoza y otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 217; y Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá (Caso de los) (2014): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 284, párr. 169.

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referidos a violaciones serias cometidas por el Estado, que la investigación penal “debe ser realizada por todos los medios legales disponibles para la determinación de la verdad y la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales”21. Volviendo a las dos manifestaciones de la relevancia de la verdad, la primera se observa en el desarrollo de lo que la Corte IDH ha llamado el “derecho a la verdad”, cual sería un derecho de las víctimas, sus familiares y la sociedad, que surge como consecuencia de desapariciones forzadas o violaciones de gravedad similar22. A este derecho lo llamaremos derecho a la verdad propiamente tal. Este habría sido desarrollado por la Corte IDH a partir de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, los que consagran los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial23, aunque también lo ha basado en el artículo 1324. La Corte IDH le asignó ciertas consecuencias concretas a este derecho, como la prohibición de la amnistía y del uso de la prescripción25. Ella ha colocado tal grado de importancia en alcanzar la verdad que, incluso, ha rechazado la aplicación del principio non bis in idem –explícitamente establecido en la Convención– cuando pueda obstaculizar el derecho a la verdad26, y ha derivado de este derecho el deber de investigar y castigar.27 Esta derivación ha tenido dos etapas28. Durante la primera, la Corte IDH estableció que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, sin distinguir respecto del nivel de gravedad de las violaciones29.

21 Mendoza y otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 218. 22  Veáse en general, Comisión Interamericana de DD.HH., Derecho a la Verdad en América, OEA/ Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 2014. Véase también el caso Cruz Sánchez, donde la Corte hace una descripción de esta figura, y se refiere también a un caso en el que ella “declaró una violación autónoma del derecho a la verdad”. Cruz Sánchez y Otros vs. Perú (2015): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 292, párr. 428. 23 V.gr., Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº 70, párr. 201. Véase también Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, p. 700. 24 Ibáñez Rivas, J. M., “Artículo 25. Protección Judicial”, en Steiner C. y Uribe P. (editores), Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung, Berlín - Bogotá, 2014, p. 633. 25  Veáse en general, Comisión Interamericana de DD.HH., Derecho a la Verdad en América, OEA/ Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 2014. 26 V.gr., Almonacid Arellano y Otros vs. Chile (2006): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 154, párr. 154. 27 Véase Basch F. F., “The Doctrine of the Inter-American Court of Human Rights Regarding State’s Duty to Punish Human Rights Violations and Its Dangers”, en American University International Law Review, vol. 23, 2007, p. 195; y Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, pp. 707-708. 28 Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., The Inter-American Court of Human Rights. Case Law and Commentary, Oxford University Press, Oxford (Trad. Rosalind Greenstein), 2011, p. 707. 29 Ibíd. (la cita es de Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Serie C Nº  4 parr. 166). Véase también Bulacio vs. Argentina (2003): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 100, parr 114.

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Durante la segunda, extendió las consecuencias anteriormente enunciadas solo a violaciones graves de los derechos humanos30. Como se afirmaba, existe también una segunda manifestación de la relevancia de la verdad ante el sistema interamericano. Ella se observa en casos que no involucran desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales o alguna violación similar. Atendidas las limitantes de extensión de este trabajo, no nos podremos dedicar a este asunto en detalle. Sin embargo, debe notarse que la Corte ha afirmado, en casos que no constituyen violaciones de lesa humanidad, que los familiares de las víctimas tienen derecho a conocer la verdad. Al hacerlo, utiliza expresiones similares a aquellas que utiliza cuando habla del derecho a la verdad propiamente tal. A continuación daremos algunos ejemplos donde esto se observa31. En el caso Albán Cornejo y Otros vs. Ecuador, referido a un tema de negligencia médica, la Corte habla del “derecho de la víctima o sus familiares a obtener del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y la definición de las responsabilidades correspondientes”32. Asimismo, en el caso García Prieto y Otro vs. El Salvador, referido a un asesinato ordinario sin resolver, la Corte señaló que hay un “derecho que asiste a los familiares de las presuntas víctimas de conocer lo que sucedió y de saber quiénes fueron los responsables de los respectivos hechos”33. En el caso de Campo Algodonero, referido al asesinato de mujeres en Ciudad Juárez, la Corte habla del “derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido”34. En Suárez Peralta vs. Ecuador, también referido a un caso de negligencia médica, la Corte IDH se refirió al “derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones”35. Esta doctrina de la Corte IDH no podría llamarse del derecho a la verdad propiamente tal, pues la Corte no le ha otorgado los mismos efectos que aquel, como la prohibición de la prescripción (a pesar de que esta doctrina comparte muchas de las motivaciones del derecho a la verdad propiamente tal). No obstante ello, sí podría decirse que es un derecho a la verdad por extensión.

30 V.gr., Anzualdo Castro vs. Perú (2009): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 202, párr. 119. 31 Se trata de casos posteriores a Bulacio vs. Argentina, que representó un último momento en la ya referida primera etapa del derecho a la verdad propiamente tal, en que se extendían los efectos del derecho a la verdad (v.gr., prohibición de la prescripción) a cualquier violación de derechos humanos. Bulacio vs. Argentina (2003): Corte Interamericana de DD.HH, Fondo, Serie C Nº 100. 32 Albán Cornejo y Otros vs. Ecuador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 171 párr. 52. 33 García Prieto y Otros vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 168, párr. 102. El tema de este caso puede verse en Ibíd., párr. 77. 34 González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México (2009): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 205, párr. 388. El interés de la sociedad también se observa en otros casos, como en Mendoza y Otros vs. Argentina (2013): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 260, párr. 341. 35  Suárez Peralta vs. Ecuador (2012): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 261, párr. 93. Al hacerlo, aplicó expresiones usadas previamente en el caso Mack Chang vs. Guatemala, referido a una ejecución extrajudicial.

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La doctrina del derecho a la verdad propiamente tal, así como la relevancia que se da al conocimiento de la verdad según lo que puede llamarse el derecho a la verdad por extensión, muestran que la búsqueda de la verdad es un elemento fundamental en el sistema interamericano, por lo que es importante considerarlo al determinar la extensión de la exclusión de la prueba y los efectos que tal exclusión puede generar en los procesos.

2. Las decisiones de la Corte y las interrogantes que plantean En Cabrera García y Montiel Flores vs. México la Corte IDH decidió que la verificación de “cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona, […] implica necesariamente la obligación de excluir la evidencia respectiva del proceso judicial”36. En esta cita, como también en otros párrafos, la Corte IDH utilizó la expresión “evidencia”37, no “confesión”. Ello, pese a que la Convención Americana usa la palabra confesión, y que los documentos internacionales usualmente excluyen “declaraciones”, no prueba en general. En consecuencia, surge la pregunta de si la Corte IDH extendió la regla de exclusión de la Convención para cubrir toda prueba obtenida bajo coacción38. También es interesante notar que la Corte IDH requiere que el acusado dé su “expresión espontánea”, que es un concepto muy exigente39. Esta expresión parece similar al requisito que en ocasiones ha exigido la Corte Suprema de Estados Unidos: que la confesión se base en una decisión libre y racional (free and rational choice)40. Según vemos, la Corte IDH usa un concepto amplio de coerción, pues incluye dentro de lo dispuesto en el artículo 8.3, “cualquier tipo de coacción”41. Antes de comenzar a desarrollar el tema de este artículo, es importante hacer presente qué tipo de acciones podrían ser calificadas como coacción. Atendido que la Corte IDH no define la expresión coacción, podemos recurrir al Diccionario de la Real Academia Española, cuya definición relevante es: “Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute

36  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párr. 166. 37 La palabra “evidencia” debe entenderse como prueba. 38  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párrs. 165 y 166. 39 Íbid., párr. 166. El concepto “expresión espontánea” llega, incluso, a levantar dudas acerca de si las técnicas de interrogación ordinaria y la prisión legítima del acusado podrían “quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona”. Este concepto es, incluso, más exigente que la expresión “coacción de ninguna naturaleza”, de la Convención Americana, que ya levanta dudas qué técnicas de interrogación deberían ser consideradas inválidas. Respecto de esta última idea, véase Maull, J., “The Exclusion of Coerced Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, pp. 113-115. 40  V.gr., Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), 465 y Greenwald v. Wisconsin, 390 U.S. 519 (1968), 521. 41  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220), párr. 166. Esta frase es similar a la frase que usa la CADH (“coacción de ninguna naturaleza”), aunque la usa solamente en el contexto de confesiones.

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algo”42. En su acepción más patente, la coacción incluiría torturas que se hagan para que una persona confiese un hecho. Sin embargo, la Corte IDH se refiere a “cualquier tipo de coacción” que quebrante la “expresión espontánea” de voluntad, por lo que es necesario incluir también hipótesis que vayan más allá del caso paradigmático del uso de la coacción. Así, podría incluirse dentro de este concepto de coacción: la extracción forzada de cabello o de sangre para la realización de análisis químicos, la administración de laxantes o eméticos a un detenido sin su consentimiento, la detención ilegal, el obligar a que alguien abra la puerta de su domicilio, entre otros43. Otro desafío viene dado por el apoyo que la Corte IDH daría tácitamente a la DFAE. Esta doctrina considera necesario excluir la prueba que “debe su descubrimiento a la prueba obtenida originalmente mediante la violación de una norma constitucional, estatutaria o jurisprudencial”44. La Corte IDH apoyó esta doctrina cuando declaró en Cabrera y Montiel que “el carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado en la prohibición de otorgarle valor probatorio no solo a la prueba obtenida directamente mediante coacción, sino también a la evidencia que se desprende de dicha acción”45. Previamente, la Corte IDH había declarado en Bayarri vs. Argentina que anular acciones procedimentales tras una confesión obtenida mediante tortura era “una medida efectiva para hacer cesar las consecuencias de la referida violación a las garantías judiciales”46. Sin embargo, no lo exigió como una obligación.

III. La regla de la exclusión ante la Corte Interamericana 1. Cuestiones preliminares 1.1. Justificaciones de la exclusión No es claro si, al establecer la regla del 8.3, los redactores de la Convención Americana tenían en mente preocupaciones acerca de la verdad, las políticas públicas, 42 Obtenido

de www.rae.es, el día 26 de agosto de 2015.

43 Podría afirmarse que sería necesario hacer una distinción entre la coacción legal y la ilegal. La Convención

Americana no dice nada en este punto, y la Corte IDH no ha dado un poder decidor a lo que diga o no la ley nacional. Por eso, quizá convendría distinguir según si la coacción es legítima. Lamentablemente la decisión de Cabrera no da luces acerca del contenido de cuál sería una coacción legítima. Para un intento de determinar el contenido de la coacción, véase Ruiz-Chiriboga, O. R., “Defining the Scope of the Provisions Against the Use of Illegitimately Coerced Statements in the Inter-American System”, en Haeck, Y., Burbano Herrera, C., Ruiz-Chiriboga, O. R. (editores), The Inter-American Court of Human Rights: Theory and Practice, Present and Future, Intersentia Publishers, Cambridge - Amberes, 2015 (en proceso de publicación), pp. 155-160. 44 Pitler, R. M., “The Fruit of the Poisonous Tree: Revisited and Shepardized”, California Law Review, vol. 56, 1968, p. 579. 45  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 167. 46  Bayarri vs. Argentina (2008): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 187, párr 108.

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ambas o alguna otra47. No obstante esto, la preocupación por la verdad es una justificación suficiente para considerar inválida una confesión obtenida bajo una coacción grave. Ello es así porque, dependiendo del grado de severidad de los actos de coacción, una persona inocente podría inventar su culpa como una forma de poner fin a los malos tratos que la afectan. Atendido que esta primera fundamentación busca alcanzar la verdad en un caso particular, nosotros la llamaremos la “justificación de la verdad”. Sumado a lo anterior, excluir confesiones forzadas también puede tener una fundamentación de política pública, pues deja en claro a los funcionarios públicos que no sirve de nada usar coacción para forzar confesiones, pues la prueba resultante será inválida de todos modos. Esta segunda fundamentación puede ser llamada la “justificación de política pública”. La justificación de la política pública es muy común en relación con la exclusión de pruebas. Así ocurre por ejemplo en Estados Unidos48. Si bien la Convención no aclara la justificación que inspira la norma del artículo 8.3., la Corte IDH afirmó que la exclusión de la prueba apunta tanto a disuadir abusos –“para desincentivar el uso de cualquier modalidad de coacción”49– y a excluir declaraciones vueltas poco fiables por el uso de coacción –porque estas declaraciones pueden incluir hechos falsos afirmados solo para poner fin a la coacción50–. La Corte no se refiere a ninguna otra justificación. En efecto, aunque en el párrafo 167 de Cabrera y Montiel la Corte dice que dar valor a declaraciones obtenidas mediante coacción constituye “una

47 La discusión de esta norma en los trabajos preparatorios de la Convención no da mayores luces acerca del tema. Véase Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos: Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, San José de Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, 1973, pp. 202-203, y General Secretariat of the Organization of American States, Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968 / Inter-American Yearbook on Human Rights 1968, 1973, pp. 107, 109, 111, 197 y 327. Esta cuestión tampoco fue tratada en la discusión realizada al preparar el proyecto presentado por Uruguay. Universidad de la República (Uruguay), Facultad de Derecho, Simposio sobre el Proyecto de Convención de Derechos Humanos de Santiago de Chile, 1959, pp. 75-79. 48 En EE.UU. es más o menos evidente que la exclusión de la prueba basada en registros ilegales no es un derecho constitucional de la persona, sino que una creación judicial basada en motivaciones de política pública, como un modo de desincentivar actos que violen la Cuarta Enmienda, según fue declarado en U.S. vs. Calandra, 414 U.S. 338, 348 (1974). Esto fue recientemente reafirmado de modo claro en Davis vs. U.S., donde la Corte Suprema declaró: “El único fin de la regla, que hemos afirmado en reiteradas ocasiones, es la disuasión de futuras violaciones de la Cuarta Enmienda” (Davis v. U.S., 564 U.S. __, 6 (2011)) (traducción del autor). Este enfoque ha recibido algunas críticas, v.gr., Gray, D., “A Spectacular Non Sequitur: The Supreme Court’s Contemporary Fourth Amendment Exclusionary Rule Jurisprudence”, en American Criminal Law Review, vol.  50, 2013, pág. 2; y Clancy, T. K., “The Fourth Amendment’s Exclusionary Rule as a Constitutional Right”, en Ohio State Journal of Criminal Law, vol. 10, 2013, p. 357. Algunos académicos todavía consideran que la exclusión de la prueba es un derecho de la persona, v.gr., Id. En relación con el enfoque estadounidense a la exclusión de las involuntary confessions en el proceso penal, que son aquellos casos en los que se coacciona para conseguir una declaración. Véase LaFave, W. R. et al., Criminal Procedure, Thomson Reuters, Minnesota, 2009, pp. 340-350. 49  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 166. 50 La Corte IDH afirmó que “las declaraciones obtenidas mediante coacción no suelen ser veraces, ya que la persona intenta aseverar lo necesario para lograr que los tratos crueles o la tortura cesen”. Ibíd., párr. 165.

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infracción al juicio justo”51, esa afirmación no permitiría hablar de una justificación de la “integridad del procedimiento” o alguna similar. Ello, por cuanto la Corte, al decir que constituiría una infracción al juicio justo, cita casos del Tribunal Europeo que exigen mirar los procedimientos como un todo, analizando sus circunstancias, antes de determinar si la no exclusión de la prueba afecta el juicio justo52. Además, la expresión “juicio justo” puede también ser usada para afirmar que el resultado del proceso debe condenar o absolver según la culpabilidad del acusado53. Por todo lo anterior, sumado a que tal mención se hizo en forma meramente tangencial, no parece que la Corte IDH haya buscado basarse en una justificación de la integridad del procedimiento, por lo que esta justificación no será analizada. El hecho de que la Corte IDH explicite las justificaciones que subyacen a su exclusión de la prueba permite al lector analizar si tales fundamentaciones dan motivos para: a) aplicar la regla de la exclusión a toda la prueba, independiente de su naturaleza, obtenida a través de actos coercitivos, y b) extender la privación del valor probatorio a todas las pruebas derivadas de la prueba obtenida mediante coacción (según la DFAE). Lo primero será importante, especialmente en aquellos casos en que la coacción ilegal o ilegítima tiene efectos en las cosas, yendo más allá de la expresión de voluntad del afectado, como cuando se obliga al afectado a abrir la puerta de su domicilio o cuando se le obliga a detener y a permitir la inspección de su automóvil.

51 Ibíd.,

párr. 167. Corte IDH cita los casos Murray, Jalloh y Gäfgen. En el caso Murray, el Tribunal Europeo afirma que el derecho a guardar silencio no puede ser considerado un derecho absoluto, y que es necesario analizar las circunstancias del caso para determinar si el darle consecuencias adversas al silencio del acusado vulnera o no el derecho a un juicio justo. John Murray vs. The United Kingdom, rol Nº 18731/91, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 47. En el caso Jalloh, el Tribunal Europeo, al considerar que el uso de la prueba vulneró el derecho a un juicio justo, lo hizo sobre la base del derecho a no autoincriminarse, y tuvo en expresa consideración el nivel de coacción, Jalloh vs. Germany, rol Nº 54810/00, Trib. Europeo de DD.HH., párrs. 114 y 115. Por último, en el caso Gäfgen, el Tribunal Europeo afirmó que para que no se violara el debido proceso, no era necesario excluir la prueba obtenida mediante torturas o tratos inhumanos o degradantes, sino que bastaba con que ellas no tuvieran un efecto demostrado en el resultado del juicio en contra del acusado, y no dijo nada de casos que fueran producto de una coacción que no alcanzara el umbral de tratos inhumanos o degradantes. Gäfgen vs. Germany, rol Nº 22978/05, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 178. Por ello Juárez afirmó que la cita de estos casos por parte de la Corte IDH “es por lo menos equívoca, ya que, si bien el tedh ha interpretado la cuestión en debate desde la perspectiva de la cláusula del fair trial, la jurisprudencia reciente de ese Tribunal no parece sostener, incluso en supuestos de tratos inhumanos, que la regla de exclusión sea, en términos generales, un remedio ante una infracción al juicio justo”. Juárez, M. G., “La Regla de Exclusión de la Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos en Caso de la Tortura y el Juicio de Ponderación”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XVIII, 2012, p. 294. Más adelante se trata brevemente la situación ante el Tribunal Europeo. 53 En este sentido, la Corte IDH suele afirmar, respecto de sus procedimientos internos, que la justicia “no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades”, en tanto que se conserve “un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica”. Ver, por ejemplo, Cayara vs. Perú (1993): Corte IDH, Excepciones Preliminares, Serie C Nº 14, párr. 42. 52 La

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1.2. Breve comparación con otros sistemas internacionales Las afirmaciones de la Corte IDH parecen ser más amplias que las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este considera que no es competente para reevaluar las pruebas, para determinar qué medio probatorio es ilegal, o para concluir que algún tipo de prueba debería ser excluido de los procedimientos54. No obstante ello, el Tribunal Europeo afirma que debe determinarse “si los procedimientos, como un todo, incluyendo la forma en que se obtuvo la prueba, fueron justos”55. Además, el Tribunal Europeo considera que algunos tipos de pruebas generalmente afectan la justicia de los procedimientos56. Por ejemplo, el uso de prueba obtenida directamente por vía de tortura o de tratos inhumanos o degradantes volvería el juicio automáticamente injusto57. Sin embargo, cuando se trata de prueba obtenida indirectamente a partir de esa coacción –la que podría ser excluida según la DFAE–, el Tribunal Europeo parece distinguir entre los medios probatorios que derivan de prueba obtenida mediante torturas y mediante tratos inhumanos o degradantes58. Se consideraría que los primeros siempre afectarían la rectitud de los procedimientos, mientras que no necesariamente los segundos59. Existen otros tratados que establecen reglas similares a la del artículo 8 de la Convención Americana. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas60 señala en su artículo 14.3.g que toda persona acusada de cometer un delito tiene el derecho, entre otros, “[a] no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Esta redacción es muy similar a la utilizada en el artículo 8.2.g de la Convención Americana, que establece que el acusado tiene el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. Como se ha dicho, esta es la contrapartida del artículo 8.3, pero desde el punto de vista de la persona acusada. Mediante la inclusión del artículo 8.3, la Corte IDH posiblemente quiso aminorar los

54 Torres Chedraui, A. M., “An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review, vol. 15, 2011, p. 207. Véase también Kennes, L., “Le Procès Équitable Sous l’Angle du Droit au Silence et de l’Admissibilité de la Preuve Irrégulière au Cours du Procès Pénal”, en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 82, 2010, p. 383. 55 Allan v. The United Kingdom, 2002-IX, Trib. Europeo de DD.HH., párr. 42 (traducido por el autor). 56 Torres Chedraui, A. M., “An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review, vol. 15, 2011, p. 214. 57 Ibíd. 58 Ibíd., pág. 215, y Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest Journal of International Law, vol. 16, 2010, p. 357-358. 59 Torres Chedraui, A. M., “An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, en Tilburg Law Review, vol. 15, 2011, pp. 215-217; y Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest Journal of International Law, vol. 16, 2010, pp. 357-358. Véase también, Kennes, L., “Le Procès Équitable Sous l’Angle du Droit au Silence et de l’Admissibilité de la Preuve Irrégulière au Cours du Procès Pénal”, en Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, vol. 82, 2010, pp. 392-393. 60 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966.

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efectos del sistema probatorio de la prueba legal –prevalente en América Latina en aquella época–, porque este sistema pudo haber alentado a los jueces a obtener confesiones de los acusados. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes también tiene una norma similar a la de la Convención Americana, pero esta se refiere a la exclusión de declaraciones61. De un modo similar, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no se refiere a las confesiones obtenidas bajo tortura, sino que a declaraciones conseguidas de esta forma62. Ninguna de estas dos convenciones se refiere a la exclusión de la prueba obtenida por medio de un trato cruel, inhumano o degradante63.

2. Amplitud del deber de exclusión 2.1. Extensión a las declaraciones El artículo 8.3 de la Convención Americana obliga a excluir solamente las confesiones y no otros tipos de pruebas. Esta norma es clara. Por tanto, en teoría, siguiendo el mecanismo interpretativo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT)64, se debería entender que el artículo 8.3 de la Convención Americana solo se aplicaría a las confesiones y no a otras afirmaciones. Esto es así debido a que la CVDT dispone en su Artículo 31.1 que los tratados deben ser interpretados “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Debe tenerse presente que el rol jugado por el objeto y fin “en la interpretación de los tratados es menor que el de la búsqueda del significado ordinario de las palabras en su contexto”65. Así, atendido que los términos del artículo 8.3 son claros, no debiera haber necesidad de recurrir a otros mecanismos de interpretación, porque ellos solo deben ser utilizados para determinar el

61 Art.

15, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 1984 [en adelante: Convención de N.U. contra la Tortura]. Respecto del contenido de esta norma, y si prohíbe directamente la presentación de prueba obtenida en forma indebida, véase Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law”, en European Journal of International Law, vol. 17, 2006, pp. 351-353. 62 Art. 10, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985. 63 La versión original de la Convención de N.U. contra la Tortura hacía referencia a la exclusión de la prueba obtenida como resultado de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, pero tal disposición fue suprimida durante la preparación de la Convención. Scharf M. P., “Tainted Provenance: When, If Ever, Should Torture Evidence Be Admissible?”, en Washington and Lee Law Review, vol. 65, 2008, p. 145. Soft law emanado de las N.U. ha requerido la exclusión de este tipo de pruebas. Ibíd. Sin embargo, el soft law no es vinculante. 64 Las normas relevantes de la CVDT son sus artículos 31 a 33. 65 Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, p. 209 (traducción del autor).

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sentido de una disposición cuyo significado es ambiguo u obscuro, o manifiestamente absurdo o irrazonable66. Sin perjuicio de lo anterior, aunque la Corte IDH afirma seguir las reglas de interpretación de la CVDT67, ella utiliza una “interpretación expansiva” de la Convención Americana 68. De hecho, un autor ha afirmado que “cualquier instrumento puede ser usado como medio para expandir la jurisdicción del sistema interamericano, pues los derechos humanos son interdependientes, incluso si ellos no están todos contenidos en el instrumento clave que la Corte está interpretando”69. En consecuencia, sin considerar lo apropiado o no que pueda ser esta aproximación, se puede decir que, para la determinación de la extensión del deber de excluir en el sistema interamericano, la Corte IDH considerará que existen otros elementos que serían más relevantes que el propio texto de la Convención Americana. Ellos serían, por ejemplo, la consideración de si el deber de excluir confesiones podría ser extendido mediante una analogía a otros tipos de prueba70 y si esa extensión puede ser apoyada por otros documentos internacionales. A la luz de esto, y con la finalidad de determinar si la Corte IDH quiso extender su decisión más allá de las confesiones, el intérprete debe notar que la Corte se refiere no solo a confesiones, sino que también a declaraciones71. Además, otros tratados de derechos humanos excluyen no solamente las confesiones que han sido coaccionadas, sino que también las declaraciones obtenidas por esta vía. De manera similar, tanto la justificación de la verdad así como la de las políticas públicas podrían ser aplicables a las 66 Linderfalk, U., On the Interpretation of Treaties. The Modern International Law as Expressed in the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Springer, Dordrecht - Heidelberg - Londres - Nueva York, 2011, p. 294. 67 V.gr., Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos) (1983): Corte Interamericana de DD.HH., Opinión Consultiva OC-3/83, Serie A Nº  3, párr. 48; véase también, v.gr., Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (2009): Corte Interamericana de DD.HH., Opinión Consultiva OC-20/09, Serie A Nº 20, párr. 23. 68 Maull, J., “The Exclusion of Coerced Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, p. 102. Para una descripción de estas características al comienzo del sistema interamericano véase Ibíd., pp. 101-104. Para una descripción más contemporánea de estas características, véase Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010, p. 585, y Burgorgue-Larsen, L. “El Contexto, las Técnicas y las Consecuencias de la Interpretación de la Convención Americana de los Derechos Humanos”, en Estudios Constitucionales, vol. 12, 2014, p. 105. Para una breve crítica a esta práctica, véase Neuman, G. L., “Import, Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en The European Journal of International Law, vol. 19, 2008, pp. 105-116. 69 Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010, p. 587 (traducción del autor). 70  “En general, la interpretación per analogiam ocurre cuando quienes aplican un tratado sacan conclusiones acerca del significado de una disposición, basados en la observación de una analogía entre dos fenómenos distintos”. Lixinski, L., “Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International Law”, en European Journal of International Law, vol. 21, 2010, p. 294. 71  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 167.

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confesiones y declaraciones forzadas. Por consiguiente, y sin evaluar la conveniencia de esta interpretación, se debe entender que en Cabrera García la Corte IDH quiso extender la regla del Artículo 8.3 a las declaraciones. Otra cuestión que queda aún pendiente es determinar qué habría pasado si las declaraciones obtenidas mediante coacción incriminasen a terceros y no a la persona que las está haciendo. La Convención Americana no se refiere a este tema, y en Cabrera la Corte IDH se refiere a él solo tangencialmente, diciendo que su aceptación afectaría el juicio justo72. La exclusión de las declaraciones forzadas contra terceros puede ser exigida recurriendo a otros derechos de la Convención Americana, por ejemplo, las debidas garantías de un juicio justo –lo que puede verse confirmado con la antedicha afirmación tangencial de la Corte–. Ello, por cuanto la valoración de la prueba debe seguir el sentido común, y una declaración forzada no tendría mayor valor según los criterios de la lógica y la experiencia. Sin embargo, aunque esta exclusión se base en otras normas de la Convención, la Corte IDH consideraría apropiado incluirlas dentro de la regla del artículo 8.3, debido a que las mismas razones para excluir las confesiones les serían aplicables73. Algo similar podría decirse respecto de aquellos casos en que son particulares quienes coaccionan a una persona para que realice una determinada declaración.

2.2. No se debe extender más allá de las confesiones y declaraciones En relación con las afirmaciones de la Corte IDH referidas a la exclusión de “evidencia” –sin mayor calificación–, la pregunta es si la regla de la exclusión debiera ser extendida a todo tipo de prueba obtenida bajo coerción, no solamente a confesiones y declaraciones, por ejemplo, si se debiera extender a la obtención de prueba material, o real o demostrativa74. Esto sucedería, por ejemplo, si agentes del Estado coaccionan ilegalmente a una persona para que abra la puerta de su domicilio, donde encuentran prueba concluyente. En este ejemplo hay un uso ilegal de coacción, pero, atendido que se encontró prueba real y conclusiva en contra suya, no hay ningún peligro de falsedad en condenarlo. Por tanto, la fundamentación de la verdad no sería aplicable en este caso75. 72 Ibíd.,

párr. 167. Thienel, T., “The Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law”, en European Journal of International Law, vol. 17, 2006, pp. 357-358. sobre el Art. 15 de la Convención de N.U. contra la Tortura. 74 Una definición amplia de la prueba real o demostrativa diría que se trata de elementos probatorios consistentes en “sucesos, comportamientos, situaciones u objetos que son o pueden ser directamente percibidos por el juzgador”. Taruffo, M., La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 102. En el sistema anglosajón, el concepto real evidence ha sido definido como “ítems que supuestamente han jugado un rol en, o que fueron generados por, los eventos en disputa”. Sklansky, D. A., Evidence. Cases, Commentary and Problems, Wolters Kluwer Law & Business, Nueva York, 2012, p. 704 (traducido por el autor). También se ha dicho que las pruebas reales “o tangibles”, son pruebas que “parecen ‘hablar por sí mismas’”, pues están abiertas “a la inspección directa de las personas que intentan usarla para sacar una conclusión”. Schum, David A., Los Fundamentos Probatorios del Razonamiento Probabilístico, Orión Vargas, Bogotá (Trad. Orión Vargas), 2016, p. 151. 75 Podría argumentarse que si los agentes de la policía deciden vulnerar la ley mediante el uso de coacción ilegal, probablemente también pretendan vulnerarla inventando que han encontrado prueba que 73 Cfr.,

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La exclusión de esta prueba sí podría ser defendida usando la segunda justificación, la de la política pública. Ello, porque se usaría como una forma de disuadir del empleo de actos ilegales por parte de la policía, constituyendo una forma indirecta de castigar el actuar indebido de los agentes públicos (independientemente de que sean también castigados en forma directa). En el caso descrito, la exclusión de la prueba solo beneficiaría a las víctimas de un acto de coacción cuando ellas son culpables de una conducta ilegal. En efecto, si dos personas fueron afectadas por un ingreso forzoso en sus respectivos hogares, una de ellas inocente y la otra culpable, la policía encontrará prueba incriminatoria solamente en la morada de la persona culpable. Así, la víctima inocente de este acto ilegal no percibiría ningún beneficio de la exclusión de la prueba, porque simplemente no habría nada que la incriminara en su hogar. Por tanto, si el énfasis para castigar la coacción ilegal está puesto en excluir la prueba, no se le otorgaría ningún resarcimiento a la víctima inocente, o esta recibiría un resarcimiento menor que el de la persona culpable. Por otro lado, la exclusión de la prueba sería una sanción que no admitiría gradaciones (cualquier coacción, fuera ella una tortura o una coacción de mucha menor gravedad, tendría por resultado el mismo efecto de exclusión), a diferencia de lo que ocurriría si la sanción se dirige a quien ha cometido la ilegalidad. Sea como fuere, ninguna de las dos justificaciones esgrimidas por la Corte IDH para excluir la prueba (ni la de la verdad ni la de la política pública) son aplicables si el Estado castiga los actos ilegales de coacción por otros medios proporcionales a la gravedad del acto de coacción. Ya hemos establecido que el razonamiento de la verdad no sería aplicable si es que se encuentra prueba material, real o demostrativa. De manera similar, la justificación de la política pública también sería irrelevante, como se puede notar en el siguiente ejemplo: si a los miembros de la policía que coaccionan ilegítimamente se les castiga con sanciones penales proporcionales a la gravedad de su delito y se les expulsa de la institución, probablemente les resulte, en gran medida, irrelevante si la prueba que ellos obtuvieron es considerada o no válida. Lo anterior permitiría afirmar que la conclusión de la Corte IDH respecto de la exclusión de la “evidencia” se referiría solo a la prueba consistente en confesiones y declaraciones, dejando a los Estados libres para decidir excluir otros tipos de prueba obtenida de manera ilegal. También, la Corte IDH estaría solo obligada a excluir confesiones y declaraciones (aunque es libre para establecer reglas más estrictas de admisibilidad en sus reglas de procedimiento). Esta

en realidad no encontraron. Frente a esto debe notarse que el mal cometido mediante estos distintos actos ilegales es diferente en grado y naturaleza, por lo que no necesariamente ocurrirán en forma conjunta. Esta afirmación debe hacerse con la prevención de que en algunos países el sistema policial en su casi totalidad puede ser indigno de fe, pero este sería un problema aparte, que debe ser enfrentado por la Corte IDH mediante otros medios, como el razonamiento probabilístico. Este razonamiento, sin embargo, requeriría demostrar la existencia de un sistema policial desconfiable. Véase, Paúl Díaz, A., “Análisis Sistemático de la Evaluación de la Prueba que Efectúa la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Chilena Derecho, vol. 42, 2015, pp. 311-312.

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conclusión sería, también, más compatible con el derecho a la prueba y el principio de la inclusión76. Este artículo no pretende establecer cuál es el mejor método para disuadir los actos ilegales de la policía –ya sea excluyendo la prueba o castigando a sus agentes–. Simplemente busca afirmar que la Convención Americana permitiría que este asunto sea decidido por la misma Corte IDH en los procedimientos interamericanos, así como por cada Estado en sus procedimientos nacionales, pues la Convención no obliga a excluir pruebas que no sean confesiones, y quizá también declaraciones.

2.3. Consideración a la luz de la relevancia de la verdad Lo que se ha dicho previamente debe ser equilibrado con la relevancia que la Corte IDH otorga a la obtención de la verdad como resultado de los procesos penales, según se afirmó al comienzo de este trabajo. Esto podría ejemplificarse con el caso de un agente estatal que coacciona ilegítimamente a alguien que cometió un crimen de lesa humanidad. En este caso existen dos malas conductas, la del policía y la del que cometió un crimen de lesa humanidad, siendo necesario disuadir ambas. Excluir la prueba proveniente de las acciones ilegales de la policía puede derivar en la absolución del criminal, dejando la conducta de este sin castigo. Tal resultado sería contrario al “derecho a la verdad”, lo que se traduciría en una falla de la judicatura nacional en cumplir con la doctrina de la Corte IDH sobre el deber de sancionar. Este obstáculo para alcanzar la verdad puede explicar por qué la Convención Americana no dice nada acerca de si las cortes nacionales deberían estar impedidas de admitir prueba real o demostrativa proveniente de una investigación ilegal.

2.4. Confirmación por la referencia de la Corte al Derecho internacional El hecho de que la obligación de excluir la prueba no se extendería más allá de confesiones y declaraciones coaccionadas se ve parcialmente reforzado por la redacción de Cabrera y Montiel. La Corte IDH afirma que la regla de exclusión de pruebas obtenidas mediante tortura o tratos inhumanos “ha sido reconocida por diversos tratados y órganos internacionales de protección de derechos humanos que han establecido que dicha regla es intrínseca a la prohibición de tales actos”77. Cuando la Corte IDH afirma esto, cita dos tratados, que solo se refieren a las confesiones o declaraciones78. También se refirió a 76 Respecto del derecho a la prueba véase Ferrer Beltrán, J., La Valoración Racional de La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 52-59. El principio de la inclusión “impone la admisión de toda prueba relevante para la decisión sobre los hechos que debe tomarse en el proceso”. Ibíd., p. 81. Por supuesto que no toda prueba debe ser incluida, pero este principio exigiría privilegiar su inclusión. 77  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 165. 78 La Convención de N.U. contra la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Además, estos documentos solo excluyen las pruebas obtenidas mediante tortura, no mediante tratos crueles, inhumanos o degradantes (ver Arts. 15 y 10, respectivamente).

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las conclusiones no vinculantes de algunos organismos internacionales. Entre ellos, solo el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas amplió esta regla a otros tipos de pruebas, y lo hizo en términos muy específicos. En efecto, este organismo afirmó: “ninguna declaración o confesión o, en principio, ninguna prueba que se obtenga en violación de [la disposición que protege contra la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes] podrá admitirse en los procesos previstos por el artículo 14, incluso durante un estado de excepción”79. En otras palabras, el Comité de Derechos Humanos no descarta admitir pruebas obtenidas en violación del artículo 7, ya que utiliza la expresión “en principio”. Más aún, aparte de que las decisiones del Comité no son vinculantes, este se refiere a las pruebas obtenidas por medio de la tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, no a las pruebas obtenidas mediante otras formas de coacción. Algo similar ocurre con los demás instrumentos a los que se remite la Corte en Cabrera, pues ellos se refieren a la exclusión de las declaraciones obtenidas mediante tortura, no de simple coacción. Por tanto, no hay una regla general vinculante a nivel internacional que obligue a excluir todas las pruebas obtenidas mediante tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes o, a fortiori, en virtud de la mera coacción. Además, el Derecho internacional solo prohíbe el uso de confesiones y declaraciones, no otros medios probatorios. Por esta razón, cuando la Corte IDH afirmó que la regla de exclusión de pruebas era una norma reconocida en el Derecho internacional, se debe entender el concepto “pruebas” como referido a las confesiones (y muy probablemente a las declaraciones). Si se interpretara que las conclusiones de la Corte IDH se referían a todos los medios de prueba, la Corte IDH habría sido inexacta en la descripción de la realidad en el Derecho internacional. El único apoyo a la afirmación de la Corte IDH en relación con la exclusión de todas las pruebas sería una mera declaración del Comité de Derechos Humanos, que ni siquiera define la regla de la exclusión en términos absolutos. De manera que esta declaración prestaría mucho menos apoyo a una afirmación respecto de la prueba en general. Además, incluso aunque el Comité de Derechos Humanos hubiera declarado la regla en términos absolutos –cuestión que no hizo–, las recomendaciones de un cuerpo de expertos no son más que una expresión de soft law, que carece de fuerza normativa por sí misma80.

79 Observación General Nº 32, Artículo 14. El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia, Comité de Derechos Humanos (N.U.), 2007, párr. 6 (énfasis añadido). 80 “[L]a simple aparición de una idea en una resolución de N.U. o en la recomendación de un cuerpo de expertos no lleva consigo, ipso facto, fuerza normativa”. Neuman, G. L., “Import, Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en The European Journal of International Law, vol. 19, 2008, p. 114 (traducción del autor). Incluso se ha dicho que los comités, el Consejo y el Alto Comisionado, todos de Naciones Unidas, “carecen de autoridad legal, [por lo que] no están en posición de alegar que sus interpretaciones deben prevalecer, y no pueden obligar a los países a adoptarlos o a obedecerlos”. Posner, E. A., The Twilight of Human Rights Law, Oxford University Press, Nueva York, 2014, p. 47 (traducción del autor). También hay que recordar que el Comité de Derechos Humanos ha reformulado varias ideas de sus observaciones generales. Tyagi, Y., “The Denunciation of Human Rights Treaties”, The British Yearbook of International Law, vol. 2008, 2009, p. 138. Esta puede ser una de las razones que explican por qué el valor jurídico de las observaciones generales es un tema discutido. Ibíd., p. 139.

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En consecuencia, a pesar de que puede ser aconsejable excluir las pruebas obtenidas mediante coacción en algunos casos, esto no es requerido por la Convención Americana.

IV. Inexistencia de una obligación de aplicar la doctrina del fruto del árbol envenenado 1. Breve descripción de la doctrina del fruto del árbol envenenado Según fue previamente establecido, la sentencia de la Corte IDH en el caso Cabrera y Montiel parece hacer una referencia a la DFAE, pues dispuso que “el carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado en la prohibición de otorgarle valor probatorio no solo a la prueba obtenida directamente mediante coacción, sino también a la evidencia que se desprende de dicha acción”81. La aplicación de esta doctrina en el caso Cabrera también es percibida por Juárez82. Además, en los primeros años de adjudicación de la Corte IDH, Maull consideró que podría afirmarse que si una confesión coaccionada era inválida, cualquier prueba que surgiera de dicha confesión también debía invalidarse83. Por esto se hace necesario determinar si es que la DFAE es aplicable al sistema interamericano. La doctrina del fruto del árbol envenenado fue creada en 1920 por la Corte Suprema de Estados Unidos como una forma de salvaguardar la Cuarta Enmienda en el caso Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S.84 Esta doctrina requiere la exclusión de la prueba (fruto) derivada de un medio probatorio obtenido ilegalmente (el árbol envenenado)85. En los Estados Unidos esta regla tiene varias limitaciones, siendo las principales de estas el “descubrimiento inevitable”, la “fuente independiente”, y las excepciones de violaciones a la Cuarta Enmienda cometidas de buena fe86. En el caso específico de las

81  Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 167 82 Juárez, M. G., “La Regla de Exclusión de la Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos Humanos en Caso de la Tortura y el Juicio de Ponderación”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XVIII, 2012, p. 294. 83 Maull, J., “The Exclusion of Coerced Confessions and the Regulation of Custodial Interrogation under the American Convention on Human Rights”, en American Criminal Law Review, vol. 32, 1994, p. 111. 84 Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S., 251 U.S. 385 (1920). El fallo de la Corte Suprema afirmó que una norma que prohíbe la producción de la prueba de un determinado modo busca que dicha prueba no solo no sea usada ante la corte, sino que no sea usada para nada. Ibíd., 251 EE.UU. 385, 392 (1920). Para una relación completa de la DFAE, véase Pitler, R. M., “The Fruit of the Poisonous Tree: Revisited and Shepardized”, California Law Review, vol. 56, 1968. 85 Brinegar, M. B., “Limiting the Application of the Exclusionary Rule: The Good Faith Exception”, Vanderbilt Law Review, vol. 34, 1981, p. 221, nota al pie 62. 86 Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest Journal of International Law, vol. 16, 2010, p. 335. En relación con el conocimiento por la vía de una fuente independiente, véase Silverthorne Lumber Co., Inc., et al. vs. U.S., 251 U.S. 385, 392 (1920).

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involuntary confessions87, esto es, confesiones obtenidas por medio de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, o de coacción que no alcancen a constituir las situaciones recién mencionadas, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideraría que la prueba material derivada de declaraciones hechas bajo tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes debería ser excluida de las cortes criminales ordinarias88. Este también podría ser el caso de la prueba material, real o demostrativa derivada de tratos que no alcancen a ser considerados como crueles, inhumanos o degradantes89.

2. Inexistencia de una obligación de aplicar la doctrina a la luz de las justificaciones de la exclusión La aplicación de la DFAE se analizará solo respecto de la prueba que derive (fruto) de aquella que debiera ser excluida en el sistema interamericano, que según se vio con anterioridad, serían declaraciones y confesiones coaccionadas (árbol envenenado). En este sentido, una persona coaccionada a declarar puede dar pistas que lleven a pruebas de naturaleza más objetiva que la confesión. Un ejemplo de esta situación puede ser el siguiente: la policía arresta al secuestrador de un niño y –temiendo que algo le pueda suceder– coacciona al criminal para descubrir el paradero del menor. El secuestrador revela que asesinó y ocultó el cuerpo de su víctima, declaración que lleva a que la policía encuentre otros elementos probatorios, como el cuerpo del niño y las huellas del automóvil del secuestrador90. En un caso como el antes mencionado, la fundamentación de la búsqueda de la verdad no es aplicable, ya que el proceso contará con prueba clara mostrando la implicación de una persona en un crimen particular. Incluso si la confesión es anulada, la prueba encontrada como consecuencia de la declaración del acusado puede mostrar su culpabilidad. Entonces, en un caso así no existe el temor de ser engañado por la declaración; ella no será un obstáculo para encontrar la verdad. Por el contrario, la aplicación de la DFAE sería la que podría dificultar el alcance de la verdad en ese caso particular, pues el tribunal se estaría privando a sí mismo de prueba importante. Por supuesto que, más allá de la veracidad de la declaración, existe una necesidad de política pública de desincentivar el uso de coacción para obtener confesiones. En efecto, la razón principal que justifica la DFAE es disuadir del uso de coacción para obtener pruebas. Sin embargo, si los agentes públicos que ejercen coerción son castigados en 87 Las

confesiones involuntarias han sido excluidas en los tribunales federales por diferentes motivos, como la Quinta o la Decimocuarta Enmienda. Véase Thaman, S. C., “‘Fruits of the Poisonous Tree’ in Comparative Law”, Southwest Journal of International Law, vol. 16, 2010, pp. 335, 336 y 355. En la primera mitad del siglo XX la Corte Suprema de EE.UU. comenzó a excluir estas confesiones como una violación del “debido proceso”. Ibíd., p. 335. 88 Ibíd., pp. 359-360. 89 Ibíd. 90  Estos hechos se toman del caso Gäfgen vs. Alemania (App.  Nº  22978/05), Tribunal Europeo de DD.HH. (1 de junio de 2010). Sin embargo, este artículo no busca hacer referencia a los hallazgos de ese caso en concreto, sino que solo busca ejemplificar la discusión con los hechos de un caso real.

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proporción a la gravedad de sus acciones –ya sea mediante una sanción administrativa, civil o criminal, según el tipo de coacción empleado–, habría un sistema que podría tener efectos disuasivos similares a los de la DFAE91. En definitiva, si en un caso se encuentra prueba fiable y se sanciona proporcionalmente a quienes coaccionan, ni la fundamentación de la verdad ni la de la política pública justificarían el uso de la DFAE.

3. Inexistencia de una obligación a la luz de la relevancia de la verdad Si la Corte IDH fuera a excluir prueba material, real o demostrativa que deriva indirectamente de la coacción según la DFAE, ella podría estar obstaculizando la búsqueda de la verdad y el castigo de los criminales. Tal exclusión no tendría solamente un impacto en los agentes que coaccionaron, sino que también en el “derecho a la verdad” –propiamente tal o por extensión– de las víctimas de violaciones de derechos humanos. Además, si la Corte IDH excluyera la prueba recién referida, estaría yendo en contra de lo que se puede considerar el principal objetivo o principio guía de los procedimientos probatorios, pues este no es castigar indirectamente a los agentes públicos, sino que alcanzar la verdad92. Por tanto, a nivel interamericano, no es recomendable utilizar la DFAE para desalentar conductas ilegales cometidas por la policía o las fuerzas de seguridad. No es el rol de la Corte IDH olvidar su objetivo de alcanzar la verdad para, de este modo, fomentar una política interna. Esto no impediría que la Corte IDH, sin embargo, usara su particular sistema de reparaciones para exigir que los Estados establezcan un sistema apropiado para castigar a los agentes estatales que coaccionaron indebidamente93. Por todo lo anterior, el lector debiera entender restrictivamente la afirmación de que la prueba “que se desprende de” otra prueba obtenida mediante coacción carece de valor probatorio94. Una forma de entender esta oración de un modo restrictivo sería aplicándola únicamente a las declaraciones posteriores de la persona que fue coaccionada, o para el uso de presunciones sobre la base de dicha declaración. En un asunto relacionado, puede plantearse la interrogante de si los Estados estarían obligados por la Corte IDH a aplicar la DFAE a nivel nacional. La respuesta a esto debiera ser negativa (sin perjuicio de que ellos pueden adoptar la doctrina voluntariamente). Ello es así porque la Corte IDH, además de ordenar a los Estados que busquen la verdad,

91 Castigarlos mediante la anulación de la prueba sería inadecuado, pues no conviene castigar a una persona con algo que tendrá un efecto negativo más o menos directo sobre un tercero (la víctima que no verá cumplido su anhelo de justicia). 92 Según Ferrer Beltrán, este axioma formaría parte de lo que podría llamarse la tradición racionalista acerca de la prueba. Ferrer Beltrán, J., La Valoración Racional de La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 19-20. 93 En relación con el sistema de reparaciones ante la Corte IDH, véase Pasqualucci, J. M., The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, Cambridge University Press, Nueva York, 2014, pp. 188-250. 94 Cf. Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010): Corte Interamericana de DD.HH., Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 220, párr. 167.

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requiere que ellos sean efectivos en sus investigaciones criminales95. Por esto, la Corte IDH no puede privar a los Estados de medios importantes para alcanzar tal resultado. Esto es especialmente cierto cuando los Estados son diligentes e intentan disuadir la coacción ilegal por otros medios, pues en tales casos la exclusión de la prueba no serviría para prevenir la emisión de declaraciones falsas, ni tampoco sería necesaria para desincentivar la coacción.

V. Conclusiones Este artículo analizó la exclusión, ante la Corte IDH, de prueba obtenida mediante coacción. Como cuestión preliminar para hacerlo, fue necesario desligarse de preconcepciones basadas en lo que sucede a nivel nacional, por lo que hubo que resaltar la relevancia que la Corte IDH otorga a la verdad, la que se manifiesta en lo que podría llamarse el derecho a la verdad propiamente tal, y en el derecho a la verdad por extensión. La base de la exclusión ante el sistema interamericano se encuentra en el artículo 8.3 de la Convención Americana, la que establece que las confesiones obtenidas mediante coacción son inválidas. Al hacerlo, tal norma se refiere solo a prueba producida ante sistemas nacionales. Sin embargo, la regla de la Convención Americana afecta la validez de dicha prueba, por lo que la Corte IDH debe también declararla inadmisible en sus propios procedimientos. Esto es especialmente cierto en atención a que lo contrario –esto es, la admisión de confesiones obtenidas mediante coacción– afectaría algunos principios básicos en esta materia, como el debido proceso. Hasta ahora, la Corte IDH no ha declarado estar obligada por la regla de la exclusión contenida en el artículo 8.3 de la Convención, pero su lectura como si fuera una regla absoluta y no derogable demandaría tal conducta. Ciertas afirmaciones de la Corte en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, así como en algunos casos que lo citan, hicieron necesario determinar si la regla del artículo 8.3 de la Convención se extiende a otros medios probatorios. Este artículo concluyó que la exclusión debería extenderse solo a confesiones y otros tipos de declaraciones obtenidas mediante coacción. Ello es así en atención a la manera en que la Corte IDH interpreta la Convención Americana, además de las diferentes fundamentaciones que, de acuerdo con la Corte IDH, subyacen en la exclusión de algunos tipos de prueba obtenida mediante coacción. Esto no impediría que la Corte IDH establezca reglas de exclusión más estrictas en su Reglamento –con independencia de si ello es o no conveniente–, pues los tribunales internacionales suelen ser autónomos para el establecimiento de sus reglas probatorias. En relación con la doctrina del fruto de árbol envenenado y el rol que esta puede tener en la admisión de prueba ante la Corte IDH, se concluye que esta doctrina no

95 García Prieto y Otros vs. El Salvador (2007): Corte Interamericana de DD.HH., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C Nº 168, párr. 115.

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debería tener lugar en procedimientos seguidos ante el sistema interamericano. Para llegar a esta conclusión se tomó particularmente en consideración el valor que la Corte IDH otorga a la verdad. Finalmente, también se concluye que los Estados no estarían obligados a adoptar esta doctrina, aunque deben adoptar políticas públicas para sancionar a quienes hagan un uso ilegítimo de la coacción para obtener pruebas.

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2016] de Derecho ANDREA MATEUS-RUGELES E -INGRID RODRÍGUEZ: PECIOS ESPAÑOLES… 253 Revista Vol. XXIX Nº 2 - DICIEMBRE 2016 Páginas 253-275

Pecios españoles en aguas colombianas: conjugación entre el patrimonio cultural subacuático y la inmunidad jurisdiccional de los Estados Andrea Mateus-Rugeles*1 Ingrid Rodríguez Valenzuela** Resumen

Las Mercedes, La Galga, Juno, y San José, son solo algunos de los pecios que han permanecido por siglos sumergidos; su naturaleza jurídica y la determinación de su propiedad son objeto de repetidos conflictos. Uno de esos conflictos se presenta cuando dos Estados reclaman como suyos los mismos bienes que constituyen patrimonio cultural subacuático (PCS). En este artículo se analizan las posibilidades que tienen los Estados colombiano y español, a partir de las legislaciones internas y disposiciones internacionales, para proteger bienes que son considerados por ambos como parte de su PCS. Igualmente se analiza el rol que tiene la figura de la inmunidad de jurisdicción de los Estados, en dichas posibilidades. Patrimonio Cultural Subacuático – inmunidad de jurisdicción de los Estados – Colombia y España

Spanish shipwrecks in colombian waters: conjugation between underwater cultural heritage and jurisdictional immunities of states Abstract

Las Mercedes, La Galga, Juno, y San José, are only a few of many shipwrecks that had been sunken for centuries; their legal characterization and the determination of their ownership are object of repeated legal battles. One of those battles appears when two states claim the ownership over the same objects that constitute underwater cultural heritage (UCH). This article analysis the possibilities that the Colombian and the Spanish states have before the national and international laws, in order to protect objects that are considered by both states as part of their own UCH. Likewise, the role that the jurisdictional immunities of states play in those possibilities is analyzed. Underwater Cultural Heritage – jurisdictional immunities of states – Colombia and Spain

* Master en Derecho Internacional de la Universidad de Nueva York. Docente principal de la carrera de Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Este artículo hace parte de la línea de investigación de Derecho Internacional y Globalización del Grupo de investigación de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: [email protected].

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Introducción

U

n reciente estudio (encaminado a la protección del Patrimonio Cultural Subacuático) realizado por la Armada española concluyó que hay más de 1.500 buques españoles hundidos en diferentes lugares de los océanos. El 26,7% de estos pecios se encuentran en América del Norte, América Central y el Caribe, y el 64,1% se hundieron entre los siglos XVI a XIX1. Teniendo en cuenta el marco temporal abarcado por el estudio, se puede afirmar que por lo menos algunos de esos pecios corresponden a embarcaciones de la época de la Colonia española, con cargamentos que pueden constituir patrimonio cultural subacuático (PCS). Por ejemplo, en 1982 se descubrió el galeón español, San José, hundido en el caribe colombiano. Para efectos de determinar la propiedad del cargamento, así como la naturaleza jurídica de los bienes, los salvadores acudieron a distintas instancias judiciales colombianas y estadounidenses. La Corte Suprema de Justicia de Colombia en casación, afirmó que algunos de los bienes encontrados en dicha embarcación podían constituir “especies náufragas” y otros “tesoros”. La legislación colombiana aplicable para efectos de determinar estas cuestiones ha ido variando a lo largo de los años, siendo la Ley 1675 de 2013 y su Decreto 1698 de 2014 la normatividad vigente. Otro caso que soporta los resultados del referido estudio, esta vez en aguas internacionales, es el caso de Las Mercedes. En el 2007 la empresa de salvamento Odyssey Marine Exploration anunció que había encontrado un pecio, e inició un proceso ante los tribunales de Estados Unidos para solicitar la propiedad acerca de su hallazgo. Frente a este hecho, España reclamó su titularidad respecto del buque para obtener la devolución de los bienes encontrados. El resultado fue su victoria jurídica, pues al probar que se trataba del barco Nuestra Señora de las Mercedes (Las Mercedes), un buque de la Armada española, se debía aplicar la ley de Estados Unidos sobre inmunidades de la soberanía extranjera (FSIA), y por tanto los tribunales estadounidenses no tenían jurisdicción para conocer del caso2. Ambos casos ilustran conflictos que empiezan a darse con mayor frecuencia en diferentes tribunales de Estados de todo el mundo, debido a los últimos avances tecnológicos que permiten la recuperación de pecios; el creciente interés en el PCS y su protección; así como la internacionalización de las disputas que se dan con ocasión de su recuperación. En casos como estos, surgen diversos cuestionamientos jurídicos relativos a la aplicación de regulaciones que confluyen para una misma situación. Uno de dichos cuestionamientos, y que se presenta como denominador común en los dos casos, es la vía

1 Armada Española, informe de prensa de 31 de enero de 2013. Tomado de: http://www.armada.mde. es/ArmadaPortal/page/Portal/ArmadaEspannola/ciencia_museo/prefLang_es/01_informacion-museo-naval--02_ prensa-museo-naval--01_noticias--2013--01--NT-014-Informe-naufragios_es?_selectedNodeID=1116007&_ pageAction=selectItem. 2 Florida Middle District Court, Odyssey Marine Exploration, Inc. vs. The unidentified shipwrecked vessel, its apparel, tackle, appurtenances and cargo located within center point coordinates, in rem, Kingdom of Spain, et al.

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jurídica por la que un Estado puede reclamar o acceder a su PCS3 que se encuentra en el territorio de otro Estado. Más interesante aún, es el caso en el que dos Estados reclaman como propios los bienes que pueden constituir PCS. ¿Existe una vía jurídica para que un Estado pueda reclamar su alegado patrimonio cultural que se encuentra sumergido en el territorio de otro Estado que también lo reclama como propio? Con el fin de ilustrar el problema planteado, así como resolver el cuestionamiento, partiremos en este artículo de un caso hipotético –aunque no tan lejano a la realidad–, en el que existe una embarcación (no buque de guerra) española que fue hundida en mar territorial colombiano en el siglo XVII, y cuyo cargamento estaba compuesto, entre otros, de lingotes de oro, monedas de plata, piedras preciosas, extraídas de sus colonias. Al respecto, es nuestra posición que tratándose de bienes que pueden ser considerados como PCS colombiano, de acuerdo con su legislación interna, y que a su vez son reclamados por España como de su propiedad, la ley colombiana sobre PCS permite que España recupere parte de tales bienes, reconociendo de manera implícita en unos casos, y explícita en otros, la existencia de un PCS compartido. El cuestionamiento se resuelve a partir de la contrastación entre las normas concernientes a inmunidades jurisdiccionales de los Estados, y aquellas sobre PCS. Para esto, en el primer capítulo se hará una descripción de las fuentes que existen en materia de PCS e inmunidades jurisdiccionales de los Estados, tanto a nivel internacional como nacional, entendiendo por esta última dimensión las legislaciones de interés, esto es la colombiana y la española. En el segundo capítulo se estudiarán las fuentes y legislación aplicable al caso supuesto. En el tercer capítulo, se presentará tanto el cuestionamiento jurídico referido como la respuesta que sustenta nuestro argumento, para pasar finalmente a revisar, a partir del caso planteado, las consecuencias prácticas de su aplicación.

I. Patrimonio cultural subacuático e inmunidad jurisdiccional: fuentes internacionales y nacionales, caso Colombia y España 1. Patrimonio cultural subacuático A nivel internacional, el patrimonio cultural ha sido regulado desde diferentes perspectivas. De manera general, la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural” regula desde 1972 este tema, y define el patrimonio cultural 3 En

relación con el concepto de patrimonio cultural “sumergido”, “submarino” y “subacuático”, cada uno tiene un alcance diferente. El primero se refiere al patrimonio que se encuentra bajo la superficie terrestre o bajo las aguas. El segundo indica el patrimonio situado bajo las aguas del mar, excluyendo otro tipo de aguas. El tercero, alude al patrimonio situado bajo toda clase de aguas. (Ruíz, R., El régimen jurídico del patrimonio cultural subacuático, Ministerio de Defensa, http://publicacionesoficiales.boe.es/, 2013, pp. 138, 139, 141 y 564). A pesar de esto, las legislaciones colombiana y española usan indistintamente estos términos. En este artículo se hará alusión en general a “patrimonio cultural subacuático” o “PCS”, siguiendo el término acogido por la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, y aplicándolo indistintamente a amabas legislaciones.

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a partir de tres categorías, los monumentos, los conjuntos y los lugares4. Con el fin de promover la protección de este patrimonio, en 1972 entra en vigor la Convención de Paris sobre las “Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales”5 de 1970. Finalmente, se ha buscado también la protección de este patrimonio en el sentido de salvaguardia y respeto de los bienes culturales, en escenarios de conflicto armado a partir de la Convención de La Haya de 19546. Ya en 1982, con la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, se empieza a regular de manera específica el PCS. Esta Convención que trata acerca del derecho del mar en general, trae dos disposiciones referidas a este tipo de patrimonio. El artículo 149 que en relación con los “objetos arqueológicos e históricos” que se encuentren en la “zona”, indica que estos serán conservados o dispuestos en “beneficio de toda la humanidad”, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de los Estados que tengan un vínculo de origen cultural, histórico o arqueológico. A su vez, el artículo 303 también refiere la protección de los objetos arqueológicos e históricos hallados en el mar, a partir de medidas que puede establecer el Estado ribereño contra el tráfico de estos objetos. Sin embargo, y conforme a los numerales 3 y 4 de este artículo, todas estas disposiciones quedan sujetas a los derechos de los propietarios que sean identificables, a las normas respecto de salvamento o, en general, las de derecho marítimo, a las leyes y prácticas de intercambios culturales y a otros acuerdos y normas internacionales que regulen la protección de estos objetos. A la fecha, esta Convención cuenta con 167 Estados Parte, habiendo España ratificado el 15 de enero de 1997. Colombia no es Estado Parte, sin embargo algunas disposiciones le aplican por vía de costumbre internacional7. En el 2001, la UNESCO en su reunión número 31, aprueba la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”. Este instrumento empieza por definir qué debe entenderse por este tipo de patrimonio, al indicar que comprende “todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años”8. Asimismo, esta Convención refiere las actividades y obligaciones que surgen para los Estados Parte sobre el PCS, según la porción de mar en

4  Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de 1972. Artículo 1. 5  Convención de la UNESCO sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales de 1970. Ver artículo 1 para definición de bienes culturales. 6 La Convención, que está encaminada a la protección de los bienes culturales en el contexto de un conflicto armado, define los bienes culturales en su artículo 1. Convención de la UNESCO para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954. 7 Así lo afirmó la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de fondo del caso de Disputa Territorial y Marítima de Nicaragua c. Colombia (International Court of Justice, Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment of 19 November 2012, parrs. 114, 117, 118 and others). 8 Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001.

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la que se encuentre (a partir de las divisiones dadas por CONVEMAR)9. Por ejemplo, el artículo 10 regula el procedimiento a seguir en caso de que ocurra el descubrimiento de PCS en la zona económica exclusiva o plataforma continental de un Estado Parte. Por otro lado, si este patrimonio se encuentra en la “zona”, el criterio de jurisdicción ya no aplica, y se hará un trabajo coordinado entre los Estados Parte, dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 149 de CONVEMAR. Es sin embargo esta última perspectiva encaminada a la protección del PCS en beneficio de la humanidad, y no tanto la de la soberanía de los Estados, el propósito principal de la Convención, lo que se refleja no solo en sus principios10, sino en su “anexo” que contiene las normas respecto de las actividades relacionadas y dirigidas a este patrimonio. A agosto de 2015 la Convención cuenta con 51 ratificaciones, incluyendo la de España, Estado para el que entró en vigor la Convención el 2 de enero de 200911. Colombia no es Estado Parte y no ha manifestado su interés en ratificarla12. Por su parte, en la legislación colombiana existe una normativa especial que regula el PCS, y lo define como todos los “bienes producto de la actividad humana, que sean representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas”13 colombianas, por más de 100 años. Para determinar qué constituye PCS en Colombia, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural14 partiendo de la definición dada en el artículo 2 de la Ley 1675, aplica a cada bien por categorizar los criterios de representatividad15, singularidad16, repetición17, 9 Convención

de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. P., “Historic Shipwrecks and the Limits of the Flag State Exclusive Rights”, en Silvia Borelli, Federico Lenzerini (Edit.), Cultural Heritage, Cultural Rights, Cultural Diversity. New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2012. p. 291. 11 Ver supra nota 8, artículo 27. 12 En el trámite interno para la ratificación del tratado, el texto no pasó la etapa de aprobación en la que se alegó una afectación a la soberanía del Estado colombiano, al derivarse de la Convención, de acuerdo con el Congreso de la República, que los bienes del navío pertenecen al Estado del pabellón y no al Estado en cuyo territorio se encuentren. Ver: Bernal, J. & Contreras, C., “Unidad Coordinadora de Asistencia Técnica Legislativa, Ley 1147 de 2007”, en Congreso de la República de Colombia, Aquí Vive Colombia, Colombia, 2011, en  http://www.camara.gov.co/portal2011/comisiones/especiales/modernizacion/ unidad-asistencia-tecnica-legislativa. 13  Ley 1675 de 2013, artículo 2. De acuerdo con el mismo artículo, se entiende que las “especies náufragas” son el género y el PCS una de sus especies. 14  Institución que pertenece al Sistema Nacional de Patrimonio Cultural de la Nación, encargada de asesorar al Gobierno Nacional sobre la protección y manejo del patrimonio cultural (Ley 397 de 1997, artículos 5 y 7). Frente a los bienes extraídos de las aguas colombianas, determina por medio de resolución, cuáles de los hallazgos constituyen patrimonio cultural de la nación y cuáles no (supra nota 13, artículo 14). 15 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes, por la que resultan significativos para el conocimiento y valoración de particulares trayectorias y prácticas socioculturales que hacen parte del proceso de conformación de la nacionalidad colombiana, en su contexto mundial” (supra nota 13, artículo 3). 16 “Cualidad de un bien o conjunto de bienes, que los hace únicos o escasos en relación con los demás bienes conocidos, relacionados con las particulares trayectorias y prácticas socioculturales, de las cuales dichos bienes son representativos” (supra nota 13, artículo 3). 17  “Cualidad de un bien o conjunto de bienes muebles por la cual resultan similares, dadas sus características, su condición seriada y por tener valor de cambio o fiscal, tales como monedas, lingotes de 10  Vigni,

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estado de conservación18 e importancia científica y cultural19. El alcance de los criterios de repetición y de singularidad llevó al cuestionamiento de su consecuencia práctica al generar una posible división del patrimonio cultural, pues permite que una porción de los bienes sea categorizada como PCS y la otra quede excluida de dicha clasificación. Este debate fue resuelto por la Corte Constitucional colombiana, indicando que la decisión del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural debe estar guiada por los cinco criterios en conjunto, contemplados en la Ley 1675. Específicamente, indicó que el criterio de repetición se debe analizar de manera concordante con el principio de unidad20, y en todo caso, siempre “deberá reservarse una muestra representativa del material y bienes extraídos que no constituyan [PCS] bajo el concepto de repetición”21. En el caso de fraccionamiento de los bienes encontrados, aquellos que son declarados como PCS hacen parte de la categoría de patrimonio arqueológico22, y como tal, pertenecen a la nación, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables23. Por tanto, todas las actividades y operaciones que busquen su recuperación, requieren de autorización del Estado y de la celebración de un contrato24, por medio del cual se fijará la respectiva remuneración por las labores a realizar. Los bienes que no son parte del patrimonio arqueológico de la nación son de disposición autónoma del Estado colombiano e incluso puede comercializarlos25. De otro lado, si bien en la legislación española no hay una ley específica sobre PCS que contemple una definición para este concepto, de acuerdo con la Ley 16 de 1985 sobre patrimonio histórico, hacen parte del patrimonio arqueológico todos “los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”26. Así, se puede afirmar

oro y plata o piedras preciosas en bruto” (supra nota 13, artículo 3). La Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, ver sentencia C-264 de 2014. 18 “Grado de integridad de las condiciones físicas de los materiales, formas y contenidos originales que caracterizan a un bien o conjunto de bienes muebles e inmuebles, incluidos los contextos espaciales en los que se encuentran” (supra nota 13, artículo 3). 19  “Potencial que ofrece un bien, o conjunto de bienes muebles o inmuebles, de aportar al mejor conocimiento histórico, científico y cultural de particulares trayectorias y prácticas socioculturales que hacen parte del proceso de conformación de la nacionalidad colombiana, en su contexto mundial” (supra nota 13, artículo 3). 20 Ley 397 de 1997, artículo 4. 21 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-264 de 2014, apartado 6.3. 22  De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1675 de 2013, “El Patrimonio Cultural Sumergido, de conformidad con lo previsto en los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, hace parte del patrimonio arqueológico y es propiedad de la Nación”. 23 Supra nota 20, artículo 6. 24 Supra nota 13, artículo 10. 25 Supra nota 21. 26 Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, artículo 40 (subrayado por fuera del texto).

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que los bienes que constituyen PCS como parte del patrimonio arqueológico son de dominio público27. En una lógica proteccionista, las disposiciones españolas sobre navegación marítima son claras al excluir la aplicación de las normas de salvamento y naufragios, cuando se trata de PCS. En caso de que este patrimonio se encuentre en mar territorial y aguas interiores españolas, cualquier extracción requerirá autorización de las autoridades o contrato público, siendo aplicable la legislación de patrimonio histórico y cultural. Ahora bien, cuando el PCS se encuentre en la zona contigua, zona económica exclusiva o la plataforma continental, se regirá por la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático28. Esto último diferencia la legislación española de la colombiana en materia de PCS, ya que España parte del criterio del Estado del pabellón para determinar la propiedad sobre las embarcaciones y su cargamento (que puede constituir PCS)29, y no del territorio del Estado en cuyas aguas se encuentren dichos bienes. Esta última posición es adoptada por Colombia. Es importante aclarar que para el caso español, sean considerados o no patrimonio cultural subacuático, todas las naves del Estado naufragadas y su cargamento tienen carácter de bienes de dominio público estatal, lo que los hace inalienables, imprescriptibles, inembargables y gozar de inmunidad de jurisdicción30. Dadas así las cosas, para el caso hipotético se presentaría una situación de doble reclamación de propiedad sobre la embarcación y el cargamento, que para efectos del caso colombiano y en aplicación de la Ley 1675 constituyen PCS de la Nación, y para el caso Español, a partir de la Ley de navegación marítima 14 de 2014, serían, por lo menos, bienes de dominio público estatal.

2. Inmunidad jurisdiccional de los Estados Conforme lo dispuso por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)31 en su reciente sentencia relativa a inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de los Estados que prohíbe ser demandados en cortes de otros Estados, o que se realicen medidas coercitivas sobre sus bienes, encuentra sustento en dos principios del derecho internacional, la igualdad soberana de los Estados32 y la no intervención en sus asuntos internos. Puede afirmarse

27 Ibídem,

artículo 44. 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, artículos 358, 369 y 383. 29 Ibídem, artículo 382. 30 El artículo 382 de la Ley de Navegación Marítima de 2014, dispone que “cualquiera que sea el momento en que se produjo su pérdida y el lugar en que se encuentren, los buques y embarcaciones de Estado españoles naufragados o hundidos, sus restos y los de sus equipos y carga, son bienes de dominio público estatal, inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de inmunidad de jurisdicción”. 31 International Court of Justice, jurisdictional immunities of the state (Germany v. Italy: Greece intervening) judgment of 3 February 2012, párr. 57. 32 Ver: Resolución 2625 de 1970 de la A.G/NU. 28 Ley

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igualmente, que la máxima de par in parem non habet jurisdictionem/imperium –raciocinio detrás de la figura en estudio–33, refleja los conceptos de los principios generales del derecho internacional referidos. Esta figura, que abarca tanto la inmunidad de jurisdicción como la de ejecución de los Estados, ha evidenciado mediante la práctica de los Estados y la convicción jurídica, su constitución como fuente obligatoria del Derecho Internacional34. Si bien existen varios intentos en el escenario internacional para regularla, en la práctica lo que ocurre es la aplicación de la ley del foro y, por tanto, es esta la determinante sobre su alcance35. Respecto a los intentos internacionales de regulación, encontramos en el escenario regional, la Convención de Bruselas de 1926 para la “Unificación de ciertas Reglas relativas a la Inmunidad de Barcos Estatales”, la “Convención Europea sobre Inmunidad Estatal” de 1972, y el Proyecto Interamericano de la Convención sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados de 198336. A nivel universal está la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes” de 200437. En 1991 la Comisión de Derecho Internacional (CDI), presentó a la Asamblea General de la ONU, el texto aprobado del Proyecto de Artículos sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y su Propiedad, donde presenta la definición, el ámbito de aplicación, las situaciones en las que la inmunidad no puede ser invocada, las categorías de propiedad del Estado, entre otros temas. En los comentarios a los distintos artículos, además de indicar la interpretación que se debe dar a las disposiciones y materias reguladas, la Comisión hace referencia al tratamiento que los Estados han dado a esta figura desde la jurisprudencia y la normatividad interna. Así, se ha podido determinar que existen varios Estados que acogen una perspectiva restrictiva de la inmunidad de jurisdicción. Esto es, que no existe una inmunidad absoluta para los Estados, sino que existen ciertos actos que están excluidos de ella. Si bien esta posición restrictiva no ha mostrado ser costumbre internacional38, sí fue acogida tanto en el Proyecto de la Comisión como en la Convención de la ONU de 2004.

33 Gaukrodger, D., “Foreign State Immunity and Foreign Government Controlled Investors”, OECD Working Papers on International Investment, 2010/02, OECD. 34  Así lo reconoce no solo la CIJ en la sentencia de inmunidades de jurisdicción, sino también la Comisión de Derecho Internacional, que desde 1980 ha reconocido su carácter de derecho internacional consuetudinario. Supra nota 31, párr. 55 y ss; International Law Commission, Yearbook of the International Law Commission 1980, United Nations, New York, 1981, p. 144, párr. 126, respectivamente. 35 Supra nota 33. 36 International Law Commission, “Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their Property, with commentaries”, 1991, parrs. 22,23. 37  Esta Convención que regula la aplicación y el alcance de la figura bajo examen, requiere de 30 ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones o accesiones para entrar en vigor. A 2015 esto no ha ocurrido, restando aún por lo menos 12 Estados más que decidan ser parte del tratado para que la Convención entre en vigor. 38 En el tercer capítulo de este artículo se hará referencia con mayor detenimiento a los actos que excluyen la inmunidad de jurisdicción y ejecución.

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Finalmente, en cuanto a los ordenamientos internos, por una parte, es importante resaltar que Colombia por medio de la jurisprudencia constitucional reconoce y aplica en su ordenamiento jurídico la costumbre internacional relativa a la inmunidad jurisdiccional y de ejecución, aceptando que su contenido y alcance se encuentra en la mencionada Convención de inmunidades jurisdiccionales39. A partir de la decisión de la Corte Constitucional del 201340, se concluye que Colombia acoge la perspectiva restrictiva de esta figura jurídica. Por otra parte, España por medio de disposiciones normativas41, como Estado Parte de la referida Convención y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional42, reconoce y aplica la figura de la inmunidad de jurisdicción y ejecución desde la perspectiva restrictiva. Esta postura se evidencia en la práctica de España en casos específicos respecto de pecios de Estados extranjeros encontrados en aguas españolas43, y en la práctica de Estados extranjeros, que en virtud del principio de reciprocidad, han reconocido la propiedad del Estado español acerca de pecios puestos en conocimiento de tribunales nacionales44.

II. ¿Dilusión de los intereses españoles en el caso hipotético? A partir del caso hipotético referido en la introducción, así como de las disposiciones de derecho internacional e interno estudiadas, tenemos que la embarcación y el cargamento cumplen con las características para ser considerados patrimonio cultural subacuático. ¿Qué ocurre si España alega que el cargamento constituye PCS español, que por tanto debe serle entregado y que toda actividad que se pretenda realizar sobre 39  La Corte Constitucional plantea que si bien Colombia al no haber ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades de los Estados y de sus bienes, no se encuentra obligada por este instrumento, acude a su texto para definir el alcance y aplicación de la figura de inmunidad de jurisdicción y de ejecución (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-901 de 2013). 40 La Corte Constitucional dispuso que “la interpretación de la inmunidad jurisdiccional como un principio absoluto es insostenible en un estado constitucional de derecho como el colombiano (…) con ello, se refuerza la imperiosa necesidad de acoger el principio de inmunidad jurisdiccional desde una perspectiva relativa”. Ibídem. 41 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, artículo 21; supra nota 28, artículo 366. 42 Tribunal Constitucional de España, Sala Segunda. Sentencia 107/1992, de 1 de julio de 1992. 43 La recuperación de la embarcación británica Sussex por la empresa Odyssey Marine Exploration, en aguas españolas, originó que las autoridades españolas impusieron una multa a dicha empresa por realizar actividades arqueológicas sin autorización. Sin embargo, reconocieron la titularidad británica sobre el pecio y por ende no tomaron medida alguna sobre los objetos recuperados (Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, sentencia de 26 de mayo de 2010). 44 Como se expondrá posteriormente, ejemplos de casos que hacen parte de esta práctica son La Galga y Juno, embarcaciones encontradas en aguas estadounidenses en las que se reconoció la propiedad española (US Court of Appeals for the 4th Circuit, Sea Hunt Incorporated and Commonwealth of Virginia vs. The Unidentified Shipwrecked vessel and cargo, in rem, Kingdom of Spain, et al., July 21, 2000). Y Las Mercedes, referido en la introducción (US Court of Appeals for the 11th Circuit, Odyssey Marine Exploration, INC. v. The Unidentified Shipwrecked vessel, and cargo, in rem, Kingdom of Spain, et al., September 21, 2011).

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este patrimonio debe ser autorizada por España?45 A la luz de la legislación aplicable, ¿tiene España alguna oportunidad de “recuperar su” PCS? Si bien la Convención de la UNESCO sobre PCS podría ser aplicable por la materia de la que trata, hay que recordar que solo España y no Colombia es Estado Parte de la Convención, y que no se ha formado a la fecha costumbre internacional concerniente a sus disposiciones. Por tanto, no podría ser invocada para efectos de este caso. Ahora bien, debido a que la embarcación y su cargamento se encuentran en territorio colombiano, la ley del foro será la de dicho país. Al ser estos bienes muebles sobre los que esta nación tiene un interés –y afirmará después, un derecho en aplicación de la Ley 1675 de 2013–, procede la aplicación de su propia legislación, conforme a su Código Civil46. En todo caso de acuerdo con la Convención de la UNESCO, cuando el PCS se encuentre en aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial, se reconoce el ejercicio de la soberanía de los Estados, en virtud del criterio espacial y no del criterio del Estado del pabellón47. Por tanto España, que es Estado Parte, no podría desconocer la Convención, mediante ella se llega a la misma conclusión, es decir, se reconoce la legislación colombiana como la ley aplicable. En consecuencia, desde este escenario España carece de mecanismos jurídicos para “recuperar” lo que considera como PCS de su propiedad. Tal vez esto explique la actitud pasiva que ha tomado dicho Estado para recuperar por medio de actuaciones judiciales este tipo de bienes48.

III. Inmunidad jurisdiccional: ¿posible solución para España? Una vía jurídica alternativa para España frente a este tipo de escenarios parece ser la aplicación de la figura de inmunidad de jurisdicción o de ejecución. Para que esta figura opere, se requiere como presupuesto lógico la activación de la jurisdicción de un tercer Estado, que sea competente, para conocer de un caso en contra de España,

45 Supra nota 30. Adicionalmente, el pecio constituye PCS para la legislación española, con base en la definición dada por la Ley de Patrimonio Histórico (supra nota 26, artículo 40) y aquella establecida en la “Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”, ambas referidas en el capítulo I de este artículo. 46 De acuerdo con el artículo 20 del Código Civil colombiano, “los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia”. 47 El artículo 7 de la Convención de la UNESCO de 2001, dispone que “En el ejercicio de su soberanía, los Estados Partes tienen el derecho exclusivo de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial” (supra nota 8, artículo 7).  48 El caso de la embarcación de Nuestra Señora de Atocha, refleja lo expresado. En este, los tribunales de Estados Unidos le asignan la titularidad de los bienes rescatados a la empresa Treasure Salvors, Inc. (Supreme Court of the US, Florida Department of State v. Treasure Salvors, Inc., July 1, 1982). Sin embargo, España permanece indiferente frente a este proceso judicial, para proceder posteriormente a adquirir parte de los bienes en mención en subasta pública (supra nota 3, pp. 103 y 104).

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o el ejercicio de una medida coercitiva sobre propiedad española49. Para ilustrar esta afirmación, traemos a colación los casos de las fragatas Juno y La Galga, así como el caso de Las Mercedes. En el primer caso, España intervino alegando que era el propietario de buena fe de las fragatas, y que nunca había abandonado, renunciado o transferido sus derechos sobre dichos bienes. Los tribunales estadounidenses encontraron que España era el legítimo propietario de ambas embarcaciones50. En el segundo caso, España alega inmunidad soberana sobre la fragata de su propiedad, frente a ello la Corte del Distrito Medio de Florida y la Corte de Apelaciones del Décimo Primer Circuito, reconocieron que al ser la embarcación de propiedad española, tenía aplicación la figura de inmunidad soberana y por tal razón estos tribunales no tenían jurisdicción para decidir el fondo del caso51. En este tema, frente a la acción in rem52 interpuesta por la empresa de salvamento en contra del pecio, España presentó una moción alegando inmunidad de ejecución frente al secuestro de los bienes de su propiedad (Las Mercedes y su carga). Estados Unidos intervino en apoyo a la posición española, afirmando la necesidad del cumplimiento del principio de reciprocidad expuesto en un tratado bilateral existente entre ambos Estados53. La Corte del Distrito concluyó54 que la embarcación era española, y que operaba la inmunidad de ejecución, por cuanto en su opinión, la embarcación estaba realizando un acto de soberanía y no comercial al transportar el cargamento de propiedad principalmente de particulares. Esto, porque a la fecha de la ocurrencia de los hechos las fragatas españolas realizaban el transporte de este tipo de cargamento en cumplimiento de una función estatal consistente en proveer protección y paso seguro a la propiedad de sus ciudadanos en tiempos de guerra o amenaza de guerra55. Para analizar si en nuestro caso hipotético procedería una inmunidad de jurisdicción o de ejecución, y si su aplicación llevaría a que España obtuviera la propiedad sobre el cargamento de su embarcación constitutivo de PCS, debemos empezar por referir el alcance de la inmunidad jurisdiccional y su estatus jurídico internacional y nacional.

1. Alcance de la figura La jurisdicción es un concepto jurídico que hace referencia a la capacidad de administrar justicia. Esta figura relacionada con principios del derecho internacional 49 En

este sentido, comentario 1 del párrafo 1 del artículo 6 del documento (supra nota 36). La Galga y Juno, supra nota 44. 51 Caso Las Mercedes, supra nota 2 y 44. 52 Supra nota 2. 53 En virtud de este tratado, Estados Unidos se comprometía a otorgar el mismo tratamiento a España, que el dado por esta a embarcaciones de guerra estadounidenses hundidas, concediento protección e inmunidad frente a normas sobre abandono implícito y de salvamento. Ver: Crook, J., “Contemporary Practice of the United States relating to International Law, State Jurisdiction and Immunities”, en American Journal of Internationa Law, vol. 106, núm. 1, enero de 2012, p. 149-153. 54 Esta decisión fue apelada y confirmada en apelación. Ver: Caso Las Mercedes, supra nota 44. 55 Supra nota 53, p. 149-153. 50 Caso

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como el respeto por la integridad territorial y la independencia política de los Estados, refiere a nivel interno que existe un ámbito espacial en donde el Estado puede ejercer esa capacidad de manera soberana56. Sin embargo, y en reconocimiento de los mismos conceptos que la estructuran, esta jurisdicción tiene limitantes, como por ejemplo la inmunidad de jurisdicción y ejecución de los Estados. Desde esta limitación, los Estados no pueden ser demandados, ser parte en un proceso doméstico o sus bienes ser objeto de medidas coercitivas por otro Estado, a menos que hayan dado su autorización para estos efectos. En principio, durante los siglos XVIII y XIX, la inmunidad de los Estados era vista como absoluta; esto es, que por ninguna razón el Estado podía ser llevado ante cortes domésticas de un tercer Estado. Esto obedece a que para los siglos referidos la influencia del concepto del Estado absoluto de Bodin no podía dar lugar a una posición distinta en la que la soberanía del Estado pudiera verse intervenida de alguna manera57. A inicios del siglo XX, con el incremento de la participación de los Estados en actividades de connotación privada, como actividades comerciales58, el concepto absoluto de la inmunidad de jurisdicción empezó a ver matices exigibles por los particulares que se vieron en una posición de desventaja. Esta era evidente, pues toda controversia judicial entre una persona jurídica privada y una pública de un Estado extranjero llevaría a que el particular se sometiera, necesariamente, a las cortes del Estado con el que se presentaba la disputa. En razón a esta realidad, surge la segunda perspectiva, que es conocida en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional como la posición restrictiva. De acuerdo con esta posición, la inmunidad de jurisdicción de los Estados procede solo cuando estos realizan actos derivados de su soberanía (acta jure imperii). En consecuencia, cuando el Estado realiza actos que no son propios de su soberanía, como actos de comercio o relacionados con el derecho privado (acta jure gestionis), no puede acertar un alegato o defensa basado en la inmunidad de jurisdicción59. Debe entenderse que este concepto de inmunidad de los Estados se refiere tanto a la jurisdicción como a la ejecución. En este sentido, es importante comprender que a la luz del Proyecto de la CDI, así como de la Convención de la ONU sobre inmunidades, esta figura abarca todo el proceso judicial, esto es, no solo lo relacionado con la determinación de la competencia, la instauración de los procedimientos, la investigación, el juicio, etc., sino también lo relacionado con medidas coercitivas ejercidas sobre la propiedad del Estado60. En este sentido, la inmunidad de jurisdicción en términos amplios abarcaría tanto la de jurisdicción propiamente dicha como la de ejecución, siendo sin embargo dos fases distintas de la inmunidad de los Estados. La primera, referida a la adjudicación del litigio, y la segunda, a las medidas coercitivas que se imponen sobre los bienes del Estado como la incautación, secuestro, ejecución, entre otras61. 56 Shaw.

M., International Law, Cambridge University Press, Nueva York, 2003, p. 621. H., The Law of State Immunity, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 26. 58 Supra nota 56, p. 625. 59 Ídem. 60 Ver párrafo 2 del comentario del artículo 1 supra nota 36. 61 Ver párrafos 1, 2 y 4 del comentario del artículo 18 del documento: supra nota 36. 57 Fox.

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Ahora en cuanto al reconocimiento que le han dado los Estados a esta figura, si bien existe costumbre internacional respecto de la inmunidad de jurisdicción (en sentido amplio) de los Estados, no puede afirmarse lo mismo respecto de la posición absoluta o restrictiva; aunque sí existe evidencia de una importante acogida de la posición restrictiva. En 1991 la CDI realizó una revisión de los Estados que acogían esta posición bien por vía normativa, bien por vía jurisprudencial. En este sentido, evidenció la existencia de práctica estatal que corrobora la adopción de la perspectiva restrictiva por algunos Estados62. Esta inclinación se reitera con ocasión de las negociaciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales. Para el 2004 los negociadores del texto del tratado acogen la perspectiva restrictiva. A la fecha, hay 28 Estados signatarios y 18 Estados Parte de esta Convención, incluyendo en ambos grupos a Estados que para 1991 no habían tomado una posición restrictiva, bien por falta de referencia a ella, bien por aplicación en sus Cortes de la perspectiva absoluta63. Cuando los Estados deciden acoger la posición restrictiva están afirmando que existen unas situaciones en las que procederá la inmunidad del Estado y otras en las que, por el contrario, el Estado será llevado ante las Cortes de otro Estado, o se ejercerán medidas coercitivas acerca de su propiedad. Para efectos de determinar cuándo procede la inmunidad y cuándo no, deben existir unos criterios determinadores. Mediante el ejercicio de las Cortes nacional e internacional, se ha decantado un criterio determinador central, que consiste en el acto que ejerce el Estado. Si este es propio de la soberanía del Estado (acta imperii), la inmunidad se mantiene intacta; si, por el contrario el acto no implica una actividad soberana, no habrá lugar a aplicación de la inmunidad ni de jurisdicción ni de ejecución (acta gestioni). Este criterio de determinación para la procedencia o no

62 Por

vía jurisprudencial: Italia, Bélgica, Egipto, Alemania, Estados Unidos, el Reino Unido, Francia, el Reino de los Países Bajos, Australia, Pakistán y Argentina. Supra nota 3. A su vez, por vía normativa: Estados Unidos con el Estatuto de Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1976; el Reino Unido con el Estatuto de Inmunidad Estatal de 1978; Canadá con el Estatuto de Inmunidad Estatal de 1978; Singapur con el Estatuto de inmunidad Estatal de 1979; Pakistán con la Ordenanza de la Inmunidad Estatal de 1981; Sudáfrica con el Estatuto de la Inmunidad del Estado Extranjero de 1981; Malasia con el Estatuto de Inmunidades y Privilegios de 1984; Australia con el Estatuto de Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1985 y Argentina con la Ley # 24,488 del 31 de mayo de 1995. 63  En la lista de Estados signatarios que no se encuentran incluidos en el estudio realizado por la CDI, para 1991, están China (2005), Dinamarca (2006), Eslovaquia (2005), Estonia (2006), India (2007), Islandia (2005), la Federación Rusa (2006), Madagascar (2005), Marruecos (2005), México (2006), Paraguay (2005), Senegal (2005), Sierra Leona (2006), Timor Oriental (2005). Por su parte, la lista de los Estados que no habiendo sido referidos por la Comisión son parte de la Convención, se conforma por Arabia Saudita (2010), Austria (2006), España (2011), Finlandia (2014), Japón (2010), Kazajstán (2010), Letonia (2014), Líbano (2008), Lichtenstein (2015), Noruega (2006), Portugal (2006), República Checa (2015), República Islámica de Irán (2008), Rumania (2007), Suecia (2009), Suiza (2010). Información disponible en: https:// treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en. Existen sin embargo Estados que mantienen la posición absoluta. Así lo refiere por ejemplo Gaukrodger, respecto de Bulgaria, República Checa, Polonia, Rumania y Rusia como Estados que aplican el criterio absoluto. Supra nota 33, p. 11. Sin embargo para el 2015 dos de esos Estados (República Checa - 2015 y Rumania - 2007) han ratificado la Convención. Para mayor información sobre Estados que aplican la posición absoluta, ver Bankas. E., The State Immunity Controversy in International Law, Srpinger, Berlin-Heidelberg, 2005.

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de la inmunidad ha sido acogido por varios Estados, así como por la CIJ, que además señaló, a partir de la práctica de los Estados, como actividades no soberanas “aquellas de orden privado y comercial”64. La Convención de la ONU de 2004, a partir de sus artículos 5 y 10, también acoge este criterio determinador. De los Estados que han hecho referencia expresa a este criterio, encontramos por ejemplo a Italia con el caso Banco de la Nación vs. Credito Varesino en el que la Corte de casación determinó que las transferencias monetarias hechas por un banco italiano a favor de un banco peruano implican actividades de naturaleza privada y por tanto no procede la inmunidad65. Igualmente está Bélgica, en el caso Société pour la fabrication des cartouches vs. Col. M., Ministre de la Guerre de Bulgarie, en el que se negó la inmunidad al considerar que la compra de armas o municiones es un acto iure gestionis66. El caso V. Stukonis vs. US embassy, 1998, en el que la Corte Suprema de Lituania refiere las diferencias entre los actos de iure imperri y los de iure gestioni67. Y, entre otros, el caso 107 del Tribunal Constitucional de España de 1992, en el que al decidir respecto de un recurso de amparo en relación con medidas de ejecución sobre bienes de la República de Sudáfrica, afirma que solo operará la inmunidad sobre aquellos bienes “que estén destinados a la realización de actos iure imperii…”68. La práctica estatal no ha sido uniforme en cuanto a la determinación de si el acto es soberano o no. En la mayoría de los casos se ha acudido a la naturaleza del acto para hacer esta categorización. Así, encontramos a favor de esta posición la actuación de los tribunales italianos69, estadounidenses70 y

64 Supra nota 31, párr. 60. En el mismo sentido, Cortes del Distrito y del Circuito de estados como Columbia y Texas, han planteado que frente a actos comerciales realizados por el Estado no procede la inmunidad. Ver: US District Court, District of Columbia. Leonard Malewicz, et al., v. City of Amsterdam, .No. CIV.A. 04-0024(RMC). March 30, 2005. Practical Concepts, Inc. v. Republic of Bolivia, 811 F.2d 1543, 1549 (D.C.Cir.1987). 65 Corte de Casación, Banco de la Nación v. Crédito Varesino, SpA, Italia, Caso No. 5275 (1984) 87 ILR 15. 66 Judicatura de Bélgica, Société pour la fabrication des cartouches vs. Col. M., Ministre de la Guerre de Bulgarie, 1889, citado en Lauterpacht E. (Ed.) International Law Collected papers, 3. The Law of Peace parts II-VI, Cambridge University Press, Cambridge, 1977, p. 351. 67 Supreme Court of Lithuania, V. Stukonis vs. US embassy, 1998-01–05 LAT nutartis c.b. Nr. 3K-1/98, citado por Toleikytè, N., “The Concept of State Immunity and the Main Challenges”, disponible en http:// www.tf.vu.lt/dokumentai/Admin/Doktorant%C5%B3_konferencija/Toleikyte.pdf citando a Baleviciené, K., “Riboto valstybés imuniteto doktrina ir jos taikymas Lietuvos Respublikoje”, Jurisprudencija, 2004, t. 58 (50); pp. 138-145. 68 Supra nota 42. 69 La Corte de apelaciones de Génova negó la inmunidad a Iraq en un proceso relativo a una disputa contractual con una empresa italiana que le suministraba barcos de guerra. La Corte sostuvo que no procedía la inmunidad por la naturaleza comercial del contrato, a pesar de que su propósito fuera de carácter público. La Corte de Casación italiana en el caso Borriloca vs. Argentina le otorgó inmunidad a Argentina en un litigio, por la ausencia de pago de unos bonos estatales a ciudadanos italianos, sosteniendo que la medida en virtud de que Argentina decide no pagar, se toma por medio de una ley. Esto implica un acto de naturaleza soberana. Sciso, E., “Italian Judges’ Point of View on Foreign States’Immunity”, en Banderbilt Journal os Transnational Law, vol. 44, 2011, p. 1205. 70 En el caso Altman vs. Austria, la Corte de Apelaciones del 9 Circuito de Estados Unidos niega la inmunidad a Austria, al aplicar el criterio de la naturaleza del acto que está consagrado en la ley estadounidense sobre inmunidades de Estados (FSIA), al encontrar que este país realizaba una actividad comercial con las

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alemanes71. Con menor recurrencia se ha apelado al propósito del acto. En el caso AIG Capital Partners Inc. vs. Kazahistán, el tribunal inglés concedió la inmunidad a Kazahistán, al afirmar que este Estado realizaba un acto soberano al comercializar con activos del mercado de valores, en virtud a que el propósito de dicha actividad era de interés público y por tal razón hacía parte del ejercicio de la autoridad soberana72. Finalmente, se han presentado casos como el del I Congreso del Partido, en el que se acogen ambos criterios73.

2. PCS como factor determinante para reconocer la inmunidad de ejecución A partir de la distinción entre los actos imperii y los actos gestioni, se ha dispuesto en el Proyecto de la CDI, así como en la Convención de la ONU de 2004, que las actividades que se ejerzan sobre el patrimonio cultural serán consideradas siempre de iure imperii. Los artículos 18 y 19 de la Convención refieren la inmunidad de ejecución, esto es, la imposibilidad de imponer medidas coercitivas sobre bienes de propiedad de un Estado extranjero. La regla general enunciada en ambos artículos es que no proceden dichas medidas frente a esta propiedad, a menos que el Estado haya consentido de manera expresa su adopción o que haya “asignado o destinado [esos] bienes a la satisfacción de la demanda objeto [del] proceso”, y adicional y exclusivamente para el caso del artículo 19 (medidas coercitivas posteriores al fallo), no procederá la inmunidad cuando los bienes se utilizan para actividades de iure gestioni74. A su vez, el artículo 21 de la Convención refiere una lista taxativa de bienes del Estado sobre los que se excluye la posibilidad de considerar que son usados para actos no soberanos. En otras palabras, todo acto realizado en relación con los bienes enlistados en el artículo 21 es de iure imperii y, por tanto, procederá la inmunidad de ejecución, a menos que se encuentre dentro de alguna de las dos excepciones en común consagradas en los artículos 18 y 19 de la Convención. El artículo 21.1 (d) incluye dentro de esa lista de bienes al patrimonio cultural de un Estado. En esta medida, si en una corte extranjera se pretenden imponer medidas coercitivas sobre bienes que constituyen PCS de otro Estado, este último tendrá la posibilidad jurídica

pinturas objeto de la controversia (US Court of Appeals for the 9th Circuit, Maria V. Altmann vs. Austria, and the Austrian Gallery, an agency of Austria, December 12, 2002). En igual sentido en el caso Guevara vs. Peru, en el que se demandó a Perú para que pagara una recompensa que había prometido por dar información sobre el paradero de un fugitivo, la Corte del 11 Circuito sostuvo que si bien el objetivo de capturar a un fugitivo es un acto de soberanía, la naturaleza de los medios empleados en dicho caso, es decir, ofrecer una recompensa a cambio de información, es en esencia comercial y por tanto no le otorga la inmunidad a Perú (US Court of Appeals for the 11th Circuit, José Guevara vs. Peru, Ministerio del Interior, et al., November 1, 2006). 71 La Corte Constitucional alemana, en el caso de Imperio de Irán, critica el uso del criterio del propósito de la transacción para determinar si un acto es iure imperii o iure gestionis. Así mismo, establece que una vez el Estado entra al mercado, la caracterización del acto como comercial permanece. Caso citado en supra nota 33. 72 Supra nota 33, p. 21-23. 73 Supra nota 33, p. 19. 74 Es importante aclarar que el Proyecto de la Comisión no hacía distinción entre las medidas coercitivas anteriores al fallo y aquellas posteriores. Por tanto, el artículo 18 del Proyecto refiere las tres excepciones enunciadas que aplicarían en ambos escenarios, a diferencia de la Convención, para la que la tercera excepción, esto es, los actos de iure gestioni, solo aplican respecto de las medidas a imponer con posterioridad al fallo.

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de solicitar la inmunidad de ejecución frente a dichas medidas, teniendo que demostrar solamente que los bienes constituyen PCS de su propiedad, sin tener que entrar a argumentar respecto del tipo de acto (soberano o no soberano) que se realiza sobre esos bienes. Finalmente, si bien el principal criterio para la aplicación de la posición restrictiva sería la distinción entre actos soberanos y no soberanos del Estado, y a su vez, el concepto del PCS para efectos de la inmunidad de jurisdicción va atado al tipo de acto conforme lo dispone el artículo 21 de la Convención, en la práctica se desprenden dos situaciones de este presupuesto, que vale la pena revisar. La primera, es que tratándose de patrimonio cultural en general (donde se incluye el PCS), no se entraría a estudiar la actividad o el tipo de acto que realiza el Estado, sino a verificar el tipo de bien, puede afirmarse que esta disposición termina adicionando la naturaleza del bien como otro criterio determinante de la procedencia de la inmunidad de ejecución. En el caso Diag Human S.E. contra República Checa, resuelto por la Corte del Distrito de Viena en 2011, se aplicó el criterio del patrimonio cultural para conceder la inmunidad de ejecución. En este caso, el problema jurídico giró en torno a la aplicación de la inmunidad de ejecución frente bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la nación checa. La Corte, observando las disposiciones de la Convención de la ONU sobre inmunidades (ratificada por Austria desde el 2006), determinó que la propiedad cultural de un Estado es inmune a medidas coercitivas adoptadas por tribunales de otro Estado y por tanto concedió la referida inmunidad75. La segunda situación que se presenta en la práctica es que aunque existan disposiciones internacionales y nacionales, así como declaraciones que pueden ser consideradas como actos jurídicos unilaterales de los Estados76, que confirmen al PCS como criterio determinador de la aplicación de la inmunidad de ejecución, uno de los puntos de partida (además de la existencia de un proceso judicial) es la demostración de la propiedad sobre ese PCS. En la práctica será muy difícil que un Estado reconozca que unos bienes hacen parte del PCS de otro Estado, cuando estos resultan significativos para el conocimiento y valoración de trayectorias y prácticas socioculturales que hacen parte del proceso de conformación de la nacionalidad de ambos Estados, como puede ocurrir en el caso de España y sus antiguas colonias77. Sin embargo, la legislación colombiana 75 Pavoni, R., “Sovereign Immunity and the Enforcement if International Cultural Property Law”, en Francioni, F. & Gordley, J. (Edit.), Enforcing International Cultural Heritage Law, Oxford University Press, Oxford, 2013, p. 99. 76 Supra nota 39, parrs. 18 y 22. 77 Si bien la Convención de la UNESCO sobre PCS, no hace referencia expresa a un PCS compartido en el sentido de pertenecer a dos o más Estados, lo cierto es que reconoce que pueden existir vínculos culturales de varios Estados sobre los mismos bienes, que podrían llegar a ser PCS. La Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural de 1972, reconoce la posibilidad del patrimonio cultural compartido a partir de un criterio espacial del bien tangible, cuando su ubicación es transfronteriza. Así ocurre con varios de los bienes inscritos en la lista del patrimonio mundial, que son compartidos por ejemplo entre Francia y Bélgica, Polonia y Alemania, entre otros. Además de un criterio fronterizo, se entiende que el patrimonio cultural referido por la convención tienen un “valor universal excepcional”, conforme lo consagra el artículo 1, y que los bienes inscritos constituyen patrimonio mundial. Sin embargo, la discusión más allá

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abre una posibilidad para que España pueda acceder a una porción de esos bienes a partir de la aplicación de los criterios determinantes de PCS contenidos en el artículo 3 de la Ley 1675 de 2013, específicamente, el criterio de repetición en concordancia con la interpretación dada por la Corte Constitucional de Colombia78, bajo unos supuestos específicos que se explicarán a continuación.

3. Aplicación al caso hipotético De acuerdo con lo anteriormente planteado, se pasa ahora a analizar cómo puede España acceder a bienes de PCS que se encuentran en territorio colombiano y que son considerados como propios tanto por Colombia como por España. Una de las posibles vías judiciales es la de la inmunidad de los Estados en su dimensión de ejecución y no de jurisdicción propiamente dicha, ya que esta última solo puede ser alegada por el Estado que es demandado. Para el caso hipotético que presentamos, por un lado, no se ve cómo España sería demandado, y por otro lado, si España pretendiera iniciar una acción judicial ante los tribunales colombianos, estaría renunciando a dicha inmunidad79. Sin embargo, como ocurrió en el caso de Las Mercedes, podría proceder la inmunidad de ejecución que se presenta cuando hay un proceso judicial en el que así no se demande al Estado extranjero, sí se afecta o se busca afectar la propiedad de este Estado80. En tal

del concepto de patrimonio común de la humanidad o universal se viene dando a nivel doctrinal. En este sentido, encontramos la Declaración sobre el Patrimonio Cultural Submarino del Mar Mediterráneo, de 2001, en la que los declarantes reconocen que el patrimonio cultural mediterráneo representa las raíces culturales e históricas de muchas civilizaciones (declaración citada en Scovazzi, T., The Merits of the UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, en Cultural Heritage, Cultural Rights, Cultural Diversity, New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2012, p. 276. El mismo autor, refiriéndose al patrimonio intangible, afirma que: “(…) el mismo patrimonio cultural intangible puede pertenecer al territorio de dos o más Estados si este tiene un carácter transfronterizo o incluso transcontinental” [traducción no oficial]. Scovazzi, T., The Definition of Intangible Cultural Heritage, en Cultural Heritage, Cultural Rights, Cultural Diversity, New Developments in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2012, p. 198). Igualmente, Jakubowski reconoce la posibilidad de un patrimonio cultural compartido entre dos o más Estados, al referir el fenómeno de la sucesión de Estados. En este sentido, propende por el “intercambio cultural a través de préstamos a corto plazo y depósitos bajo acuerdos a mediano o largo plazo” [traducción no oficial]. En este sentido, el autor, basándose en instrumentos y práctica internacional, propone un “Proyecto de Principios Guía en Relación con la Sucesión de Estados respecto al Patrimonio Cultural Tangible”. Sin embargo, el autor excluye expresamente los Estados independizados, entre otras razones, por considerar superado el fenómeno del colonialismo (Jakubowski, A., “State Succession in Cultural Property”, Oxford University Press, Nueva York, 2015, pp. 333-334 y Anexo). Es nuestra posición de que a pesar de que la independencia ya se haya logrado en algunos casos desde hace varios siglos o hace años, no implica esto que no surjan o no se mantengan discusiones sobre el patrimonio cultural, especialmente el PCS como en el caso hipotético planteado en este artículo, y muy común en la realidad, de embarcaciones españolas hundidas en territorio de alguna de sus antiguas colonias, y con cargamento proveniente de alguna de ellas. 78 Supra nota 13, artículo 3; supra nota 21, apartado 6.2. 79 Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes de 2004, artículo 6 numeral 1. 80 Ibídem, artículos 18, 19 y 6, numeral 2 literal b.

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sentido, en el caso planteado y de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, España podría buscar la recuperación de lo que considera como su PCS por vías judiciales, y según las condiciones, solicitando la devolución de los bienes o haciendo uso de la inmunidad de ejecución frente a una medida judicial coercitiva. Esto procederá a partir de la ley colombiana, así como del derecho internacional que en materia de inmunidades jurisdiccionales rige para Colombia. Si bien este Estado no tiene un Estatuto interno sobre inmunidades de jurisdicción y ejecución de los Estados, y tampoco ha ratificado la Convención de la ONU de 2004, la aplicación de esta figura en Colombia se da por dos vías. La primera es la costumbre internacional. De manera reiterada se ha reconocido a nivel internacional que la inmunidad de jurisdicción tiene el carácter de derecho internacional consuetudinario y Colombia nunca ha sido objetor persistente de esta costumbre81. En segundo lugar, la Corte Constitucional de Colombia en reiterada jurisprudencia82 ha reconocido esta figura jurídica como costumbre vinculante para el Estado, y ha desarrollado su contenido, estableciendo que en Colombia, como “Estado Constitucional de Derecho”, tiene cabida la perspectiva restrictiva83. Finalmente, la Corte Constitucional ha llegado al punto de afirmar, aunque dentro del obiter dictum de una decisión, que las disposiciones de la Convención de la ONU de 2004, tienen efecto declarativo de la costumbre84. Antes de entrar a revisar los escenarios bajo los cuales España podría pretender acceder a su alegado PCS, es importante aclarar que la solicitud que haga dicho Estado solo procederá sobre los bienes que de acuerdo con el procedimiento previsto por la Ley 1675 se excluyeron del PCS. Esto se da en aplicación de la interpretación jurisprudencial85 de los criterios referidos en el artículo 3, que permite a partir del criterio de repetición, considerar a una parte de los bienes seriados o con valor de cambio o fiscal, como PCS y excluir de tal consideración a la otra parte, por decisión del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural. Según esta Ley, los bienes excluidos estarán sujetos a

81 Supra nota 31, párrs. 54-56. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido en varios casos la inaplicación de la costumbre a los Estados que se han opuesto a dicha práctica de manera persistente, no exitiendo por parte de ellos opinio iuris, o por el contrario, ha reconocido la aplicación de la costumbre para un Estado que no ha sido objetor persitente. Al respecto, ver por ejemplo: International Court of Justice, Fisheries case (United Kingdom vs. Norway), Judgment of 18 December, 1951, pág. 131. International Court of Justice, Asylum case (Colombia/Peru), Judgment of 20 November, 1950, pág. 277. 82 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-137 de 1996, T-932 de 2010 y supra nota 39. 83 Ver supra nota 39. 84 Si bien la Corte Constitucional en obiter dictum de la sentencia T-901 de 2013, establece que “Para este Tribunal, la práctica internacional y el efecto declarativo que representa la aprobación de la Convención conjugan los dos elementos constitutivos de la costumbre internacional (práctica y opinión concordante de los expertos, u opinio iuris)”. Consideramos esta posición apresurada e irresponsable, pues, por un lado no hay verificación de práctica reiterada y menos de opinio iuris sobre todas las disposiciones de la Convención, y, segundo, porque la Corte no está midiendo el alcance de sus declaraciones en materia de vinculatoriedad para el Estado colombiano. 85 Supra nota 21, apartado 6.2.

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las normas sobre especies náufragas y salvamento86, las que disponen que dichos bienes se deben restituir a sus dueños87. Esto, precisamente, es lo que abre la posibilidad para que España acceda a una porción de los bienes que considera como de su PCS. Teniendo en cuenta todo lo anterior, en este contexto se pueden presentar tres escenarios. El primero se materializa si España en virtud de las normas colombianas respecto de especies náufragas, solicita la restitución de los bienes que no entraron a hacer parte del PCS colombiano, alegando que son de su propiedad. Esta se podrá solicitar desde el momento en que se tiene certeza acerca de cuáles bienes están regidos por las normas de especies náufragas y salvamento; esto es, cuando el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural expida una resolución determinando cuáles bienes son PCS y cuáles no. En este caso, una vez que las autoridades correspondientes decidan la solicitud a favor de España, restará a esta pagar las expensas y la gratificación al salvador que recuperó los bienes, y así obtenerlos efectivamente. La solicitud podrá hacerse igualmente durante el proceso judicial para la declaratoria de los bienes como mostrencos88, el que tiene como objeto la disposición por parte del Estado de tales bienes para comercializarlos o pagar con ellos al salvador89. En todo caso, la legislación permite que se realice la mencionada solicitud, hasta tanto los bienes no sean enajenados por el Estado90. En este primer escenario se acude a un mecanismo contemplado por la legislación interna y no a la figura de inmunidad de ejecución. En el segundo escenario, y siguiendo con la lógica del procedimiento interno, en el proceso judicial que busca la declaratoria como mostrencos91 de los bienes que no fueron considerados PCS, el juez puede decretar medidas cautelares como el secuestro de los bienes o, una vez tomada la decisión de fondo, ordenar la entrega de los bienes al Estado. En este caso, España puede alegar inmunidad de ejecución frente a las medidas coercitivas que recaen sobre su alegada propiedad. Finalmente, el tercer escenario se puede presentar si el salvador que recuperó los bienes inicia un proceso judicial alegando que el Estado colombiano incumplió el contrato que rige las actividades de recuperación, por ausencia de pago o porque este se llevó

86 Supra

nota 13, artículo 2. respecto el artículo 699 del Código Civil colombiano, frente al hallazgo como forma de ocupación dispone que “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”, siguiendo esta misma línea, en el artículo establece que “Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento”. 88 Conforme a los artículos 706, 710 y 712 del Código Civil Colombiano, si no se presentan interesados en especies naúfragas que fueron salvadas, estas se declararán como bienes mostrencos. 89 El artículo 15 de la Ley 1675, faculta al Estado colombiano para pagar al salvador por las labores de recuperación, con hasta el 50% de los bienes encontrados que no constituyan PCS. 90 De acuerdo con el artículo 709 del Código Civil colombiano frente a los bienes mostrencos, “Enajenada la cosa se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño”. 91 Son aquellos bienes a cargo de la nación sin dueño aparente o conocido (Código Civil colombiano, artículo 706). 87  Al

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a cabo desconociendo las condiciones pactadas92. En este caso, España también podrá acudir a la figura de inmunidad de ejecución, si en dicho proceso se decretan medidas cautelares93 como las ya referidas, o medidas para darle cumplimiento a la decisión judicial como la orden de venta de los bienes para pagarle al salvador.

IV. Conclusión De los tres escenarios se puede observar que, de prosperar los intereses de España y obtener los bienes, el Estado colombiano por lo menos implícitamente estaría reconociendo a España como propietario de los bienes. En el caso de la figura de inmunidad de ejecución, el reconocimiento es explícito, pues para hacer válida esta inmunidad, lo primero que debe demostrar España es la propiedad sobre los bienes objeto de la medida coercitiva. En este punto surgen cuestionamientos acerca de las posibilidades jurídicas y fácticas, de que los tribunales colombianos reconozcan que los bienes son PCS de España94 o que reconozcan que unos mismos bienes pueden constituir patrimonio cultural para dos o más Estados simultáneamente. En relación con las posibilidades jurídicas, la legislación colombiana parece ser coherente con la posibilidad de reconocer que el PCS puede ser compartido por varios Estados. Lo anterior, en virtud de contemplar la opción de que unos mismos bienes con idénticas características (los bienes seriados y de valor de cambio o fiscal) puedan tener una doble naturaleza y una triple dimensión. Por un lado, pueden ser bienes de dominio público al declararse como PCS y, por el otro, pueden ser bienes de dominio privado o, incluso, como se evidenció en el caso hipotético, bienes de dominio de un tercer Estado al excluirse del PCS colombiano.

92 El

artículo 19 de la Ley 1675 de 2013, sobre PCS, dispone que “Las diferencias contractuales que surjan en desarrollo de los contratos previstos en la presente ley se someterán exclusivamente a la jurisdicción colombiana”. 93  Frente a las medidas previas al fallo judicial, el artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes solo se pueden ordenar medidas coercitivas cuando el Estado las haya consentido expresamente o cuando el Estado haya asignado los bienes para satisfacción del litigio. Por tanto, en principio demostrando la titularidad de España sobre los bienes y sin necesidad de analizar si se trata de un acto de iure imperii o un acto de iure gestioni, procedería la inmunidad. 94 En torno a este punto surgen debates interesantes, propios de situaciones en las que se vinculan a varios Estados que comparten parte de su historia, unos en su calidad de colonias y otros como Estados colonizadores. Ver supra nota 78. En este caso, tanto Colombia como España tienen argumentos para afirmar que los bienes en mención representan parte de su historia y su cultura nacional. Ejemplo de ello fue la intervención de Perú en el caso Las Mercedes, en el que dicha República alegó que el cargamento de tal embarcación pertenecía a su nación pues había sido elaborada en su territorio y por su población (Supra nota 44).

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Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales 1970 Decreto 1698 de 2014 Ley 397 de 1997 Ley 1675 de 2013 Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Resolución 2625 de 1970 de la A.G/NU

2016] de Derecho HERNÁN D. GRBAVAC: SOBRE-LA NECESIDAD DE 2016 VALORACIÓN MORAL… 277 Revista Vol. XXIX Nº 2 - DICIEMBRE Páginas 277-294

Sobre la necesidad de valoración moral en el derecho penal: el problema en la aplicación de ciertos delitos contra la libertad individual* Hernán D. Grbavac** Resumen

El presente trabajo propone reflexionar acerca de la necesidad de una valoración moral explícita en el ámbito del Derecho Penal. Para ello se tomarán como ejemplos cuatro figuras penales vigentes en la legislación argentina y que, con sus características específicas, afectan la libertad individual. Ellas son la privación ilegal de la libertad (Código Penal argentino, artículo 141), el secuestro (Código Penal argentino, artículo 142 bis), la sustracción de menores de diez años (Código Penal argentino, artículo 146) y el rapto1 (Código Penal argentino, artículo 130). A los fines citados, se analizarán las diferentes situaciones fácticas que pueden ser comprendidas por tales delitos, esto es, sus correspondientes “espacios típicos”2. Derecho Penal – delitos – valoración moral

About the necessity of moral valoration in the criminal law: the problem in the application of some crimes against individual freedom Abstract

This paper is proposing to reflect the explicit moral valoration in the field of Criminal Law. To do this, there will be taken as examples four existing crimes in Argentine Criminal Law, and the specific characteristics that affect individual freedom. They are illegal deprivation of liberty (Argentine Penal Code, article 141); abduction (Argentine Penal Code, article 142 bis); abduction of ten years old minors (Argentine Penal Code, article 146); and kidnapping (Argentine Penal Code, article 130). For the purposes above, the different factual situations that can be comprehensives for such offenses, will be analyzed in their corresponding actus reus. Criminal Law – crimes – moral valoration

* Quiero agradecer a los Dres. Aníbal G. Gronda, Andrea M. Quincose Vilalta, José N. Gómez, Carlos A. Molina, Juan I. Díaz y a la Prof. Marta M. Fassano, por los comentarios y sugerencias que me hicieron llegar al leer este trabajo. El agradecimiento se extiende también a quienes leyeron una versión anterior y me indicaron las correcciones pertinentes. ** Especialista en Derecho Penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal, Universidad de la Cuenca del Plata, Argentina. Correo electrónico: [email protected]. Artículo recibido el 27 de marzo de 2015 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016. 1 Si bien el rapto es un delito que figura, en Argentina, entre las ofensas que afectarían la libertad sexual (Código Penal Libro II, Título III), por esta razón, es un ataque contra la libertad individual, porque se consuma con la sustracción o retención de la víctima (ergo, con la privación de la libertad) a través de fraude, intimidación o fuerza con la intención de atacar su libertad sexual, pero esta última finalidad no es necesario que se produzca. Véase a tal fin infra IV. Anexo. 2  La expresión “espacio típico” es tomada aquí de Pessoa, N., Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 14.

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I. Planteo del problema

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l título de este trabajo, como asimismo el eje respecto del que gira, podría generar desconfianza y rechazo en la academia penal de tradición continental europea y, especialmente, en el marco de la dogmática penal alemana. En cierto modo, no es fácil para quien se ha formado en las citadas concepciones aceptar una afirmación que abiertamente apela a la necesidad de que exista y se articule explícitamente una valoración de carácter moral a la hora de adscribir (o no) responsabilidad penal a un sujeto sometido a proceso. Sin embargo, tales cuestionamientos pueden ser disipados. Cuando se alude a la “valoración moral” no se está haciendo referencia a que la fijación de las reglas que determinan la responsabilidad penal deben quedar al arbitrio del juzgador. Tampoco implica ello pregonar el establecimiento, en el marco del Derecho Penal, de presupuestos vinculados con la moral individual o privada (cuya reserva de la autoridad, por otra parte, está expresamente garantizada por el artículo 19 de la Constitución argentina). Al contrario, con la expresión “valoración moral” se quiere remarcar la necesidad de que se expliciten los presupuestos valorativos que, de hecho, están presentes en la práctica a la hora de fundamentar acerca de la aplicación (o no) de una sanción penal a un sujeto. Ello traerá consigo varias ventajas: a) estimular el debate acerca de los presupuestos utilizados por los operadores del sistema penal; b) permitir un control efectivo respecto de los criterios utilizados por los jueces a la hora de dictar sus correspondientes sentencias; c) reflexionar pertinente a los principios morales que subyacen en las decisiones judiciales y sobre los que se recuesta la justificación del Derecho3; d) desenmascarar cierta afirmación de que el Derecho Penal y la dogmática jurídico-penal constituyen un sistema teórico gobernado solo por los principios de la lógica formal y exentos de valoración alguna. Estas ventajas serán analizadas más adelante. La idea de este trabajo, por otra parte, permite rendir homenaje a dos grandes estudiosos argentinos en el ámbito del Derecho, como lo fueron los profesores Jorge A. Bacqué y Carlos S. Nino. A este fin, las líneas que siguen toman su inspiración de un trabajo que estos autores hicieran4 hace casi cincuenta años, concerniente a la relación entre las diferentes figuras penales de lesiones existentes en el Código Penal argentino. En ese trabajo se analizaba una supuesta laguna de punibilidad. En tanto, en este, se reflexionará en relación con la disputa de varios tipos penales por un mismo “espacio típico”.

3 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2ª ed. act. y ampliada 2ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007. 4 Bacqué, J. A.-Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Revista La Ley, t. 126, Buenos Aires, 1967, pp. 966 y ss. Puede consultarse el trabajo en Nino, C. S., Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 288-303.

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II. ¿Por qué es necesaria una valoración moral en Derecho Penal? Un análisis de las interrelaciones de los delitos de privación ilegal de la libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto en el derecho argentino Afirmar “el Derecho Penal no realiza una valoración moral”, sería lo mismo que decir “el Derecho Penal es manifiestamente insuficiente e inútil en su tarea de determinar cuándo un sujeto es (o no) responsable penalmente”. Seguidamente se tratará de justificar dicha afirmación tomando como ejemplo las figuras penales de privación ilegal de la libertad, secuestro, sustracción de menores de diez años y rapto, como están legisladas en el Código Penal argentino. En primer lugar, debe decirse que todos estos delitos son (a) infracciones dolosas que se consuman (b) en la medida en que se produzca el estado de cosas que tales figuras describen, esto es, la correspondiente privación de libertad de la víctima, que por otro lado es la lesión del derecho (c) que se sanciona en estos casos. Cada una de esas figuras a su vez admite (d) la tentativa y en su modalidad básica pueden ser cometidas (e) por cualquier persona. Hasta aquí no habría ningún problema5. Este, sin embargo, se presenta cuando se intentan precisar los límites fronterizos entre tales figuras, es decir, cuando se pretenden desentrañar los pliegues y la extensión de cada uno de estos delitos en su interrelación.

1. Relación entre la privación ilegal de la libertad (Código Penal, artículo 141) y el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis) El artículo 142 bis tipifica el delito de secuestro, que consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona con la finalidad de obligar a que esta, o un tercero, hiciere, no hiciere o tolerare algo en contra de su voluntad. El artículo 142 bis –cuyo texto obedece a la Ley 25.7426– fue incorporado al Código Penal argentino por Ley 20.6427, y presenta ciertas dificultades de delimitación respecto de la figura de privación ilegal de la libertad (Código Penal, artículo 141), en virtud de que toda privación ilegal de la libertad (cfr. art. 141) es susceptible de ser analizada como una sustracción, retención u ocultación de una persona (cfr. art. 142 bis). Ante tal situación, una posible respuesta sería afirmar que el artículo 142 bis redujo tácitamente la extensión del artículo 141, arribándose a dicha conclusión por intermedio del adagio “ley posterior deroga ley anterior”8. Así, el artículo 141 comprendería ahora

5 Véase

infra IV. Anexo. O.: 20/06/2003, con la modificación de la Ley 26.394 (B. O.: 29/08/2008). 7 B. O.: 29/01/1974. 8  “Ley posterior deroga ley anterior” es una regla dogmática, consecuencia del dogma de que “el ordenamiento jurídico no tiene contradicciones”, y permite solucionar el caso en el que “dos normas jurídicas se contradicen… [siendo una de ellas] posterior a la otra”; en tal caso “debe darse preferencia a la posterior sobre la anterior (lex posterior)”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 6 B.

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solo la afectación a la libertad de movimientos de una persona (p. ej., colocarle a alguien unas esposas, de modo que no pueda mover libremente las manos). Sin embargo, se podría contraargumentar, a partir de postulados lógicos similares a los que permitieron la utilización del adagio referido, que si el legislador hubiera querido derogar el artículo 141 o reducirlo tan drásticamente, lo hubiera hecho. Y una prueba de que no se habría efectuado tal derogación o reducción estaría dada porque mediante la misma Ley 20.642 se aumentó la pena del artículo 1419. Es decir, la “intención del legislador”10 (obsérvese cómo se apela aquí al argumento lógico de la “racionalidad del legislador”, o incluso, la “racionalidad del orden jurídico”11) habría sido así reforzar la vigencia del artículo 141 y de ningún modo limitar su aplicación. De esta manera, este razonamiento terminaría concluyendo que el artículo 142 bis solo abarcaría aquellas privaciones de la libertad en las que el autor persiguiera dos finalidades: la privación de la libertad misma, junto a otra, caracterizada por (a) la intención de que un tercero haga, no haga o tolere algo contra su voluntad (este último supuesto no está previsto en el artículo 141, que solo contempla como víctima al privado de la libertad), como asimismo (b) aquellos casos en los que el autor tiene como fin que la víctima misma de la privación padezca o deba soportar otra situación más allá de la privación misma. De lo contrario, podría decirse, el artículo 142 bis incurriría en una redundancia al hablar de sustracción, retención u ocultación de la víctima para obligarla a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Nuevamente aparece entonces la “racionalidad del legislador” como respuesta. Según se observa, no hay modo de resolver la disputa planteada a partir de postulados meramente lógicos y neutralmente valorativos: el artículo 142 bis contaría así a su favor con el argumento de ser “ley posterior” respecto del artículo 141; en tanto el artículo 141 tendría como ventaja el apelar a la “racionalidad del legislador”, para limitar así los alcances del artículo 142 bis.

1989, p. 92. Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho 16ª ed. ampliada y revisada 16ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio “Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad”. 9 Hasta tres años de prisión o reclusión. 10  Incluso se podría decir, apelando a la idea de la “intención del legislador”, que el artículo 142 bis se sancionó en un contexto político e histórico motivado por el fenómeno de “la subversión”, y que en esa línea, su finalidad estuvo encaminada a neutralizar el accionar de las organizaciones juveniles armadas durante la tercera presidencia de Juan D. Perón. Véase la referencia a los motivos de la sanción de la Ley 20.642 en Franco, M., Un enemigo para la Nación. Orden interno, violencia y “subversión”, 1973-1976. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2012, pp. 65-66. Este argumento a su vez podría ser catalogado de muy débil, toda vez que la denominada “intención del legislador”, alguien diría, no puede ser aprehendida sin la apelación abierta a una teoría política determinada. Es decir, la “intención del legislador” entendida como sinónimo de la intención “real” o “concreta” de cada uno de los legisladores que votaron la ley en cuestión no puede ser descubierta sin “elaborar o adoptar una concepción determinada de la intención constitucional, es decir, sin tomar… decisiones de moral política”, Dworkin, R., “El foro de los principios”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012, p. 81. Acerca de la “intención del legislador” como recurso de la dogmática, infra notas Nº 12 y 24. 11 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 85 y ss.

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Los defensores de ambas posturas cuentan entonces a su favor con argumentos no explícitamente valorativos. Por tanto, la elección de una respuesta en favor de una u otra tesis –tomando los argumentos referidos– sería arbitraria, porque a igualdad de argumentos idénticos cualquier elección de uno sobre otro implicaría una arbitrariedad.

2. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis) y el rapto (Código Penal, artículo 130) Más allá de las dificultades de interpretación e interrelación entre los artículos 141 y 142 bis, también se presentan problemas similares entre el artículo 142 bis en comparación con las disposiciones de los artículos 130 y 146 del Código Penal. Véase a continuación el primer caso. Por medio del artículo 130 (primer párrafo), la ley argentina reprime el delito de rapto, sancionando la conducta de quien sustrae o retiene a la víctima (que por otra parte son las mismas conductas que en el artículo 142 bis) mediante la intimidación, la fuerza o el engaño (medios no excluidos de la letra del artículo 142 bis), con una finalidad determinada: menoscabar la integridad sexual del sujeto pasivo. ¿Cómo resolver entonces cuál es el artículo que debe aplicarse cuando p. ej. alguien secuestra a una persona para violarla o para abusar sexualmente de ella? Una primera respuesta podría ser la siguiente: debe aplicarse el artículo 142 bis porque es “ley posterior”12 respecto del artículo 13013. Alguien podría suponer entonces que la primera de estas figuras derogaría entonces al artículo 130 por dicha razón. Incluso contaría a favor de esta postura, que la necesidad de prevenir más enfáticamente ese tipo de secuestros motivados por razones sexuales, exige o abona la tesis de la aplicación del artículo 142 bis, que cuenta con una penalidad sensiblemente mayor a la del artículo 13014. Como se ve, también habría aquí una referencia a la “racionalidad” del orden jurídico. No obstante, un defensor del predominio de la figura de rapto, en estos casos, podría alegar en contra de la interpretación anterior, que por conducto del artículo 130 se pretende prevenir específicamente ataques a la libertad sexual 15. Así entonces, el artículo 130 sería respecto del artículo 142 bis “ley especial (que) deroga ley general”16.

12 Véase

supra nota Nº 9. artículo 130, vigente desde 1921, fue modificado por última vez por Ley 25.087 (B. O.: 14/05/1999), de donde proviene su texto actual. La modificación consistió en derogar la expresión “con miras deshonestas”, por el texto actualmente vigente: “con la intención de menoscabar la integridad sexual”, como asimismo contemplar ahora como posible víctima de este delito también al hombre. 14 Artículo 142 bis, primer párrafo: pena de prisión o reclusión de cinco a quince años. Artículo 130, primer párrafo: pena de prisión de uno a cuatro años. 15 Como se observa, la misma “racionalidad de orden jurídico” es funcional a dos interpretaciones opuestas. Respecto de la falacia denominada quaternio terminorum véase infra nota Nº 27. 16 Esta solución también es una derivación del dogma de no contradicción del orden jurídico y permite dar una solución a los casos en los que “dos normas jurídicas se contradicen y una tiene un ámbito de aplicabilidad más limitado que el de la otra”,… [debiendo en principio tener] preferencia… [la norma] más 13  El

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Así, esta última disposición prevendría solo ataques a la libertad física; en tanto la norma del artículo 130 buscaría evitar también ataques a la libertad física, aunque motivados por fines sexuales, es decir, contemplaría impedir agresiones sexuales para las cuales la privación de la libertad sería un medio necesario. A tal punto esta interpretación sería la correcta, sostendría un defensor de esta postura, que no se discute que cuando el secuestro es realizado con fines de extorsión económica, el artículo 142 bis se ve desplazado17 por razones de especialidad por el artículo 170, que tipifica el delito de secuestro extorsivo. Nuevamente se observa así la insuficiencia del método dogmático tradicional para resolver esta delicada cuestión. Sin acudir explícitamente a valoraciones morales no puede resolverse la disyuntiva planteada, toda vez que ambas posiciones contarían a su favor con razones lógicas y neutralmente valorativas válidas por igual: el artículo 142 bis sería así “ley posterior” respecto del artículo 130 y consecuencia de la “racionalidad del orden jurídico”; en tanto, el artículo 130 sería “ley especial” respecto del artículo 142 bis, además de manifestación de la “racionalidad del orden jurídico”. Como se sostuvo al reflexionar pertinente a la relación entre el secuestro y la privación ilegal de la libertad, ambas tesis cuentan con “igualdad de argumentos iguales”, que por eso mismo impiden válidamente, desde un punto de vista racional, que la “balanza” se incline para uno u otro lado.

3. Relación entre el secuestro (Código Penal, artículo 142 bis), el rapto (Código Penal, artículo 130) y la sustracción de menores de diez años (Código Penal, artículo 146) Los problemas de aplicación no terminan allí. ¿Cómo se debe resolver el caso de un secuestro de un menor de diez años con fines sexuales? ¿Se debe aplicar en este caso la figura de rapto?, ¿el delito de secuestro?, o ¿la figura de sustracción de menores? Un argumento podría decir que debe aplicarse el artículo 130 por razones de “ley especial”. Así se haría uso de los mismos argumentos que se citaran supra (II. 2) para abonar la aplicación del delito de rapto por sobre la figura de secuestro. Sin embargo, también podría contraargumentarse que ello sería un contrasentido porque el rapto de un menor de trece años tiene una pena de prisión de dos a seis años, y el artículo 14618, en cambio, sanciona con prisión o reclusión de cinco a quince años, la sustracción de todo menor de diez años del poder de sus padres. Así, podría afirmarse que del mismo modo que no se discutiría que, p. ej., el artículo 146 es “ley especial” respecto

específica (lex specialis)”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 92. Véase también Nino, C. S., Introducción al análisis del derecho. 16ª ed. ampliada y revisada 16ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 275: El adagio “Lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”. 17  Donna, E. A., Derecho Penal Parte Especial, t. II-B. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, pp. 238-239; Creus, C., Derecho Penal Parte Especial, t. I 6ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 458. 18 Vigente desde 1921 fue modificado por Ley 24.410 (B. O.: 02/01/1995). La pena anterior era de tres a diez años de prisión o reclusión, que, como se ve, también era superior a la sanción estipulada para el delito de rapto.

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del artículo 14119, tampoco debería discutirse ello con relación al artículo 130, cuando la sustracción recae en víctimas menores de diez años. Dicho de otro modo: el artículo 130 (último párrafo)20 quedaría vigente en los casos de sustracciones de menores de trece años pero mayores de diez años21. Así ambas disposiciones se disputarían ser “ley especial” respecto de la otra. No obstante lo afirmado, a su vez alguien podría decir que el artículo 142 bis, a raíz de ser una “ley posterior”, se impondría por sobre el artículo 146, si se repara además que la primera de estas disposiciones agrava la pena cuando el secuestro tiene como víctima a menores de dieciocho años22. Este último argumento, por otro lado, podría ser utilizado por quienes aleguen que el artículo 130 se impone frente al artículo 146, aunque la fuerza persuasiva del mismo no tendría demasiada sustancia, porque las mismas razones servirían para negar la aplicación del artículo 130 ante el artículo 142 bis. En tanto, un defensor del artículo 146 podría decir que la agravante referida del artículo 142 bis comprendería solo los casos en que la víctima fuere un menor de dieciocho años pero mayor de diez, y así salvaría la vigencia del primero de estos artículos. Más aún, podría agregar que ello sería así toda vez que el artículo 146 no ha sido modificado (salvo en lo atinente al monto de la pena) ni derogado, pese a que con posterioridad a su vigencia fue incorporado al Código Penal el artículo 142 bis, que, además, fue modificado en dos oportunidades. El último razonamiento a su vez serviría para dejar indemne al artículo 146 de la situación que se intenta prevenir con el artículo 130 (norma modificada en 1999). En otras palabras, el artículo 142 bis y el artículo 130 tendrían a su favor, respecto del artículo 146, las circunstancias de ser “ley posterior”. Pero a su vez, el artículo 146 podría alegar que es “ley especial” respecto del artículo 142 bis y respecto del artículo 130. Obsérvese, sin embargo, cómo el artículo 130 también podría apelar en su favor el hecho de ser “ley especial” por sobre el artículo 146, al tiempo que el artículo 142 bis utiliza argumentos similares a los empleados en su defensa ante el artículo 141. En síntesis, todas las tesis cuentan con argumentos igualmente robustos y de la misma “naturaleza”, esto es, son justificaciones lógicas, que proclaman ser neutralmente valorativas. De esta manera no hay ponderación racional alguna que permita fundamentar por qué se escogería una disposición por sobre la(s) otra(s) en los casos recordados de superposición. 19 Por

referirse el artículo 146 a algunas personas específicas (los menores de diez años), a diferencia del artículo 141 que no hace distinciones respecto de los posibles sujetos pasivos de la figura. A tal fin véase Soler, S., Derecho Penal Argentino t IV 2ª ed. Parte Especial. TEA, Buenos Aires, 1963, p. 60. 20 Que agrava el delito de rapto si la víctima fuere menor de trece años. 21 Más allá del notorio inconveniente que se presenta ante las sanciones vigentes para ambos casos. Así, la sustracción de un menor de diez años, afectándose solo la libertad personal, recibiría como sanción una pena de entre cinco a quince años (artículo 146); en tanto, una sustracción de un menor de diez, once y doce años, con fines sexuales, recibiría como castigo una pena de entre dos a seis años de prisión (artículo 130, último párrafo), pese a que la afectación a la libertad personal es la misma. 22 Artículo 142 bis, segundo párrafo 1: la pena se eleva de diez a veinticinco años de prisión.

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4. La apelación a valoraciones morales como medios para obtener una respuesta legítima a los problemas planteados Como se observa a partir de los ejemplos de los artículos citados, es una falacia el argumento utilizado por la dogmática jurídico-penal tradicional, en los países de tradición continental europea, que afirma que aquella no efectúa valoraciones en su tarea de interpretación y sistematización de la ley penal, limitándose solamente a explicitar o a dotar de visibilidad el derecho vigente23. O aquella otra afirmación, muy difundida entre los penalistas formados en la tradición conceptualista alemana, de que la dogmática jurídico-penal genera seguridad jurídica24 y racionalidad en las decisiones de los jueces, 23 Uno de los autores que ha analizado y escudriñado tales falacias fue Carlos S. Nino. A tal fin véase su obra específica destinada al análisis del método y la función de la dogmática jurídica (con especial referencia a la dogmática penal, como reza el subtítulo de su libro): Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989. En esta obra Nino expresa que “se… acepta ‘dogmáticamente’ [una norma] si se la sostiene u obedece sin una previa confrontación con criterios de [justicia, conveniencia u oportunidad]” (p. 18). Así “si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la dogmática, advertiremos que, a pesar de su presentación aparente como descripciones de algún aspecto de la realidad, las mismas tienen una serie de consecuencias normativas”; las “construcciones normativas se presentan bajo un ropaje descriptivo”. La dogmática indaga por la “naturaleza de diversos institutos jurídicos” (p. 77). “Esta tarea se presenta como una descripción de hechos… muy especiales… de los cuales es posible deducir consecuencias normativas, sin presuponer ninguna premisa normativa. Esta concepción está marcadamente impresionada por el pensamiento iusnaturalista metafísico. En especial por la idea que de una proposición fáctica, es posible inferir pautas normativas. El esquema básico de una teoría dogmática está constituido, pues, por una descripción acerca de una presunta realidad. Las preguntas que debe responder una teoría jurídica son de este tipo: ¿cuál es la ‘naturaleza’ del contrato?, ¿cuál es la esencia de la posesión?, ¿qué es ‘realmente’ un ‘bien jurídico’? Una vez que se cree haber respondido adecuadamente, no hay más que inferir el conjunto de principios normativos que están implicados en tal ‘esencia’ o ‘naturaleza’. El carácter normativo de la teoría se encubre detrás de una apariencia descriptiva” (p. 78); “los dogmáticos no perciben que la tarea que realizan es la de estipular un significado para un término, entendiéndola como una búsqueda de la verdadera ‘naturaleza’ o ‘esencia’ de un cierto instituto jurídico” (p. 81); según “la ideología [dogmática]… [el] jurista… no reformula… el derecho positivo, sino… [descubre] toda su perfección, oculta a los ojos pocos agudos” (p.  91). A su vez la atribución al orden jurídico de ciertas propiedades materiales y sobre todo formales no constatables fácticamente, es decir, aceptadas dogmáticamente, puede articularse a partir de la ficción del “legislador racional” (p. 85), similar a un Dios teológico (p. 86), que permite una amplísima reformulación encubierta del orden jurídico, ocultándose “en general no deliberadamente, esta función con la pretensión de deducir propiedades del orden jurídico de supuestas cualidades del legislador que lo sancionó” (p.  92). Véanse además pp. 105-107 y Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 64-68 y 72-81. En esta última obra se expresa: “la teoría [del delito] adolece de deficiencias metodológicas muy graves, que provienen de la falta de reconocimiento del carácter normativo de sus principios básicos y de la asunción de presupuestos conceptualistas –comunes… a toda la dogmática jurídica continental europea– según los cuales es posible determinar con certeza soluciones adecuadas para cualquier caso posible mediante el mero análisis y la combinación de conceptos, sin acudir a consideraciones valorativas” (p. 29). En tanto, y a diferencia de lo expuesto, Pablo Navarro, p. ej., sostiene la aplicación neutral de los conceptos jurídicos para los denominados “casos claros”. Al respecto véase Navarro, P., “La aplicación neutral de conceptos valorativos”, en Analisi e diritto, 2007, pp. 40, 48 y 52-55. 24  Véase lo que sobre el concepto de delito, entendido en un sentido “técnico”, sostenía Soler, S., Derecho Penal Argentino, t. I 3ª ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 221-223. De igual modo, repárese en la siguiente frase de Núñez acerca de la “teoría del delito”: “la doctrina ya ha pasado… a una [etapa] conceptual, la cual mediante la diferenciación y estudio de los distintos elementos que la integran,

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al elaborar un edificio teórico exento de valoraciones morales. Como se desprende de la posible relación que guardan entre sí las disposiciones citadas, no se puede dar una respuesta o elegir una de ellas (o varias) en detrimento de las otras (salvo que tal respuesta o elección sea arbitraria) sin una valoración previa. Como dice Nino un orden jurídico, como el derecho penal de un cierto Estado, no constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso concebible. La vaguedad y ambigüedad propias del lenguaje natural en que se formulan las normas del sistema, la posibilidad de que tales normas presenten lagunas y contradicciones lógicas y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar al sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces y otros órganos que tienen que decidir sobre casos particulares, no puedan justificar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurídicas positivas en conjunción con las circunstancias del caso, sino que deban recurrir a premisas adicionales… [En ese contexto se] ha mostrado la ineficacia… de encontrar procedimientos valorativamente asépticos y controlables mediante criterios “objetivos” para justificar decisiones judiciales cuando el derecho es indeterminado; los métodos de interpretación, técnicas de razonamiento jurídico, concepciones acerca de la “naturaleza” del derecho que se han propuesto con este objeto se apoyan en presupuestos lógica o epistemológicamente espurios y, en general, suponen premisas valorativas encubiertas25. Esa valoración es disfrazada generalmente por los dogmáticos penales bajo un manto de supuesta aplicación aséptica del Derecho. Según Nino, ello se explica en la circunstancia de que la dogmática jurídico-penal es producto de la concreción legislativa del racionalismo iusnaturalista y heredera del conceptualismo jurídico26, lo que

ha permitido la enunciación de los sistemas legales positivos”: Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino, t. I. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1959, p. 60. En tanto, Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General, 2ª ed. 3ª reimp. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 203 ha afirmado: “El sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional a un caso”. Sostiene, por el contrario, que la dogmática jurídica lejos está de generar certeza y previsibilidad: Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 82-84. En este sentido, y tomando como referencia aquella frase atribuida a Napoleón Bonaparte, podríamos decir que “hay tantas teorías que nadie está seguro de no ser colgado”. A tal fin piénsese p. ej. en cómo las diferentes teorías dogmáticas regulan la “posición de garante” en los delitos de omisión impropia. Al respecto véase Molina, G. J., Delitos de omisión impropia. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, pp. 71-74 y la Tercera Parte de la obra citada. 25 Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 1-2. 26  Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp.  21-24, 26 y 31-32. Respecto del “conceptualismo jurídico”, Nino recuerda que esta escuela “surgida en Alemania… –de fundamental trascendencia para el derecho penal– presenta las siguientes características fundamentales: a) actitud de adhesión formal al derecho legislado que se lo supone completo, preciso y coherente; b) adopción de la tesis de la escuela histórica que consiste en considerar al espíritu del pueblo… como la fuente por excelencia del derecho, suponiendo que ese espíritu está reflejado fundamentalmente en las opiniones de los juristas; c) las ideas jurídicas de los científicos del derecho se encarnan en los ‘conceptos jurídicos fundamentales’;

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permite comprender por qué “en la labor dogmática está implícita una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es”27. Esta aceptación del Derecho existente no impide, sin embargo, que los juristas “por vía de diversos procedimientos, realicen una verdadera reformulación de aquel. Una función latente, extraordinariamente relevante de la dogmática, consiste en adecuar las normas jurídicas a determinadas pautas que establecen soluciones valiosas. Esta función se ejerce no solo en los casos de lagunas normativas, de contradicciones entre normas o de indeterminación semántica de las mismas, sino, incluso, en supuestos en los cuales hay una solución definida y precisa, pero que contradice postulados valorativos aceptados… Esta función pareciera incompatible con la aceptación dogmática del derecho positivo. En verdad lo es, y eso motiva que los juristas, cuando desarrollan tal función, recurran a diversos procedimientos retóricos para ocultar el carácter original de su opinión con respecto al derecho positivo y para hacerla aparecer como derivada de algún principio o de alguna norma del orden vigente”28 (en el Cap. III recuerda varios casos encubiertos de reformulación del derecho positivo por parte de la dogmática penal; en tanto que en el Cap. IV reflexiona sobre el concepto de “bien jurídico” que, como “concepto teórico”, no puede ser entendido aisladamente de una teoría que lo define implícitamente).

tales conceptos son considerados como realidades: Ihering habla de cuerpos jurídicos y postula que sean estudiados con el método de las ciencias naturales; d) hay una relación causal entre los conceptos jurídicos, las normas legisladas y las consecuencias sociales de las mismas; e) mediante la formulación, clasificación y combinación de los conceptos jurídicos… es posible formular nuevas reglas, contenidas implícitamente en el derecho legislado; f) la tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer evaluaciones en base a las consecuencias prácticas de su resolución. Debe inferir mecánicamente aquella de las reglas obtenidas mediante la construcción de conceptos”, Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 26 nota Nº 10. En tanto en pp. 26-27 nota Nº 11 recuerda a la “jurisprudencia de intereses”, como escuela jurídica que explicitó los vicios fundamentales de la “jurisprudencia de conceptos”: “en especial, puso de manifiesto que los juristas que adhieren a los postulados de esa escuela realizan una efectiva reformulación del derecho legislado, aunque encubren esa actividad mediante presuntas operaciones lógicas a partir de tal derecho, que, en realidad, padecen de falacias tales como la de quaternio terminorum o equivocación. De este modo, por ejemplo, se aprovecha un término ambiguo, usándolo en ambos de sus significados sucesivamente o se utiliza una clasificación para establecer nuevas reglas jurídicas que no fueron previstas cuando la clasificación fue hecha o se derivan normas jurídicas originales de conceptos creados para explicar las existentes… los representantes de esta escuela reconocen que este método de la corriente conceptualista tiene la ventaja de asegurar la confianza del juez en la certeza y objetividad de sus fallos, pero a costa de que, cuando debe adoptar una decisión lo haga por otras razones que la consideración de las consecuencias prácticas o, aun cuando estas sean tenidas en cuenta, que no sean evaluadas manifiestamente de tal manera de permitir el control y el juicio crítico”. Véase también Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 68-72 y Rojas Pellerano, H. F., “Métodos de interpretación”, en Rojas Pellerano, H. F. (coord.), Introducción al Derecho. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1977, pp. 382-383. 27 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, p. 38. 28 Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 32-33. Recuérdese lo expuesto en nota Nº 24. Véanse además especialmente pp. 105-107.

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La presunta neutralidad valorativa de los conceptos jurídicos que maneja la dogmática penal se evidencia cuando los autores afirman, p. ej., que “el dolo está en el tipo”29 y que ello es así, en Argentina, porque el art. 42 del Código Penal –que regula la tentativa–, utiliza la expresión “delito” en el sentido de “tipo objetivo” y, en ese marco, debe leerse la frase: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución…”30. O, por el contrario, que el dolo se encuentra en la culpabilidad porque el art. 34 inc. 1º del Código Penal establece que no son punibles quienes “no hayan podido… por error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto…”31. El dolo, por el contrario, “no está en ningún lado”32, en el sentido de que no es un mineral, como el oro que está en las minas, o no es la resina de un árbol que queda al descubierto si usamos un hacha contra él. El dolo es un “concepto teórico”33 que solo se entiende en el marco de una teoría determinada y que se justifica en la medida en que brinde soluciones satisfactorias en el contexto de esa teoría. Como se ejemplifica con el somero análisis de los delitos citados en este trabajo, la mera logicidad o asepsia valorativa es absolutamente inútil para resolver los problemas originados en la extensión, interpretación34 o dilucidación de los tipos penales. Así, y 29 Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. 5ª reimp. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 403 y ss.; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General 2ª ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 515 y ss.; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t III. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 295 y ss.; Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 87 y ss.; Bacigalupo, E., Derecho Penal Parte General 2ª ed. 3ª reimp. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 314 y ss.; Welzel, H., Derecho Penal Parte General trad. de C. Fontán Balestra. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, p. 67 y ss.; Sancinetti, M. A., Casos de Derecho Penal Parte General t II 3ª ed. reelaborada y ampliada. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 93 y ss.; Roxin, C., Derecho Penal Parte General t I trad. de la 2ª ed. alemana y notas por D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 412 y ss.; Jakobs, G., Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación 2ª ed. corregida trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 308 y ss. 30 Al respecto véase Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. 5ª reimp. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 403; Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal Parte General 2ª ed. Ediar, Bs. As., 2002, p. 519; Zaffaroni, E. R., Tratado de Derecho Penal Parte General t III. Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 297; Garibaldi, G. E. L. y Pitlevnik, L. G., Error y delito. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp. 101-103. 31 Véase Soler, S., Derecho Penal Argentino t II 3ª ed. Parte General. TEA, Buenos Aires, 1963, pp. 103108; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. Lerner, Buenos Aires, 1975, pp. 218-226; Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t II. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pp. 47-48 y 54-55. 32 Véase p. ej. Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos. Aires, 2006, pp. 91-95. 33 Sobre los “conceptos teóricos”, véase Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica. UNAM, México, 1989, pp. 65-69; Garzón Valdés, E., Spolansky, N. E., Nino, C. S. y Urquijo, M. E., Lenguaje y acción humana. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pp. 88-89. 34 Ello sin perjuicio de lo afirmado por Dworkin, en el sentido de que toda interpretación encierra en sí misma una valoración por parte de quien interpreta. Así dice este autor, en Dworkin, R., “El foro de los principios”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, al referirse a las diferentes teorías de la interpretación constitucional, que “los jueces no pueden determinar cuál fue la intención pertinente de los redactores, ni qué proceso político es verdaderamente imparcial o democrático, a menos que adopten decisiones políticas sustanciales… La intención y el proceso son ideas

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a menos que se abracen postulados como los que sostienen que el Derecho se funda en la fuerza o en la decisión de quien tiene el poder para decidir35, necesariamente debe acudirse a principios morales36 (muchas veces no explicitados en la práctica) a los fines de justificar cuál es la solución aplicable entre todas las posibles. Es decir, y, amén de que de lo contrario se estaría incurriendo en la falacia naturalista denunciada por

engañosas porque cubren esas decisiones sustanciales con un manto de piedad procesal y simulan que no se las ha adoptado” (pp. 54-55). Véanse también pp. 78-79 y 100. En tanto, en Dworkin, R., “En qué se parece el derecho a la literatura”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, expresa que “las proposiciones del derecho no son meras descripciones de la historia jurídica… Son interpretaciones de la historia jurídica, lo cual combina elementos de la descripción y de la evaluación” (p. 192). “Una interpretación de cualquier cuerpo de leyes o división del derecho… tiene que mostrar el valor de ese cuerpo de leyes en términos políticos y demostrar cuál es el mejor principio o la mejor política que puede responder” (p.  208); “la elección de cuál es el apropiado entre varios sentidos distintos de la intención del hablante o del legislador no puede remitirse a la intención de nadie, sino que debe decidirse… como asunto de teoría política” (p. 209); “la elección… se la debe hacer decidiendo que una descripción es más apropiada que otra en virtud de una mejor teoría de la democracia representativa o de algún otro fundamento abiertamente político” (p. 212). Y en p. 214 expresa: “Si lo que planteo sobre el papel de la política en la interpretación judicial es válido, podemos esperar encontrar opiniones claramente liberales, o radicales, o conservadoras no solo acerca de cómo deberían ser la Constitución y las leyes de nuestra nación, sino también como son. Y esto es precisamente lo que encontramos. La interpretación de la cláusula sobre la igualdad de protección de la Constitución de los Estados Unidos ofrece ejemplos muy ilustrativos. No puede haber una interpretación útil de lo que esa cláusula significa que sea independiente de alguna teoría sobre qué es la igualdad política… Los juristas conservadores han argumentado… en favor de interpretar la cláusula en el estilo de interpretación de las intenciones del autor, y acusaron a otros, que empleaban un estilo distinto con resultados más igualitarios, de inventar el derecho en lugar de interpretarlo. Pero eran bravuconadas con las que intentaban ocultar el papel de sus propias convicciones políticas en su elección del estilo de interpretación… La dependencia de la teoría política no es una corrupción de la interpretación sino parte de lo que ella significa”. Y en, Dworkin, R., “De la interpretación y la objetividad”, en Una cuestión de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, reitera la idea de que “los planteos interpretativos son interpretativos y, por eso, dependen por completo de una teoría estética o política” (p. 218). Véase además supra nota Nº 29. 35 Véase Schmitt, C., Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía trad. de F. J. Conde. Struhart & Cía. Bs. As., 2005. En esta obra el autor afirma que “el orden jurídico, como todo orden, descansa en una decisión, no en una norma” (p. 27); y que “el caso excepcional transparenta de la manera más luminosa la esencia de la autoridad del Estado. Vemos que en tal caso la decisión se separa de la norma jurídica y si se nos permite la paradoja, la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho” (pp. 31-32). Y agrega: “en toda decisión jurídica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque la conclusión jurídica no se puede deducir completamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisión sea necesaria es ya por sí solo, un factor determinante” (p. 50); “normativamente considerada la decisión nace de la nada. La fuerza jurídica de la decisión es harto distinta del resultado de su fundamentación. No se hace la imputación con el auxilio de una norma, sino viceversa: solo desde un centro de imputación se puede determinar qué es una norma y en qué consiste la regularidad normativa” (p. 52). En este marco, y como dice Gabriel Negretto, “el problema crucial del derecho, para Schmitt, no es la validez de un sistema jurídico sino su eficacia en una situación concreta… El derecho, en otras palabras, debe ser obedecido no por su contenido racional sino por haber sido sancionado por el soberano para establecer la paz y la seguridad”. Véase Negretto, G., “¿Qué es el decisionismo? Reflexiones en torno a la doctrina política en Carl Schmitt”, en Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, vol. 40 núm. 161, 1994, pp. 54-55. 36 Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. III y V; Nino, C. S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación 2ª ed. act. y ampliada 2ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2007.

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Hume, incluso por razones pragmáticas, debe darse “un paso hacia atrás” y apelar a lo que Carlos S. Nino denominaba “el último tribunal de apelación”37, esto es, acudir a los principios morales que sustentan y fundamentan el ordenamiento jurídico, para, de ese modo, poder elegir cuál es la decisión correcta38 en el caso planteado. Esto último se encuentra, por otro lado, implícito en la tarea que realizan las distintas partes (p. ej., el fiscal y la defensa), al interior de un proceso judicial, cuando apelan a razones para sustentar sus diferentes posturas. Ello no tendría sentido si se identificara al Derecho con la fuerza o la mera decisión, porque aquí las partes solo deberían limitarse a decirle al tribunal que este hiciere lo que quisiese39. En este contexto, entonces, acudir a los principios morales permite evitar la comisión de la falacia naturalista denunciada por Hume (y muy comúnmente cometida por los penalistas), caracterizada por la extracción de postulados del mundo del “deber ser” (v. gr., debe aplicarse la solución x), a partir de postulados del plano del “ser” (v. gr., porque así lo establece el artículo y)40. (Dicha falacia es, por otra parte, el talón de Aquiles del método dogmático de análisis). Por otro lado, la adjudicación (o no) de responsabilidad penal a un sujeto, en el interior de un proceso penal, implica por parte de los jueces la afirmación de que ese agente debe (o no) responder penalmente por lo que ha hecho, y, consecuentemente, que debe aplicársele (o no) una correspondiente sanción penal. Dicha tarea implica adentrarse en un terreno en el que están en juego (a) la legitimidad del Estado tanto en general como en particular para castigar a los ciudadanos; (b) la extensión y el contenido reconocido a la libertad individual y a los derechos personales; (c) la constatación de que la eventual sanción a aplicar no implicará la instrumentalización del supuesto infractor en aras de intereses colectivos; (d) el reconocimiento de la condición de persona del agente sometido a proceso; (e) la necesidad de evaluar si la eventual pena a aplicarse no traería aparejada una violación al principio de igualdad ante la ley, etc. La respuesta a todas estas

37 Nino,

C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 65.

38 Véase Dworkin, R., “¿Puede ser que no haya una respuesta correcta para casos difíciles?”, en Una cuestión

de principios trad. de V. Boschiroli. Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2012, pp. 164-170, 172 y 186-187. 39 Que es lo que se desprendería de la tesis sustentada por Navarro para los “casos marginales”. Al respecto véase Navarro, P., “La aplicación neutral de conceptos valorativos”, en Analisi e diritto, 2007, pp. 40, 50, 51 y 54-55. 40 Un caso claro de falacia naturalista se presenta cuando se analiza, en el ámbito de la teoría del delito, la noción de antijuridicidad. Así, suele afirmarse (p. ej., Donna, E. A., Teoría del delito y de la pena t II. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 168; Núñez, R. C., Manual de Derecho Penal Parte General 2ª ed. Lerner, Buenos Aires, 1975, p. 188; Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino t I. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 331; Fontán Balestra, C., Derecho Penal. Introducción y Parte General act. por. G. A. C. Ledesma. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 302.) que en Argentina la justificación por necesidad debe ser analizada conteniendo aquella elementos objetivos y subjetivos (ergo, postulado del “deber ser”), porque el artículo 34 inciso 3º del Código Penal, que regula el estado de necesidad justificante, expresa que existirá el mismo, cuando un sujeto cause un mal por evitar otro mayor e inminente al que ha sido extraño (ergo, postulado del “ser”: lo que [supuestamente] dice un artículo de una ley). Se utiliza la expresión “supuestamente” porque el término “por” puede ser leído desde un tercero observador, es decir, con prescindencia de la subjetividad del agente que realiza la acción (ergo, objetivamente).

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cuestiones exige por parte de quienes actúan en el marco de un proceso penal una toma de postura abierta y sujeta al más amplio escrutinio público; ergo, exige una valoración, y esta no puede extraerse sin realizar un “salto” conceptual desde premisas puramente fácticas, como las relacionadas con la vigencia de un artículo legal en tanto factum. La valoración que se necesita no puede extraerse de la “naturaleza jurídica” o “esencia” de tal o cual delito, o desde lo que “realmente” quiso decir el legislador “racional”. Tales recursos solo son funcionales al oscurecimiento de los criterios utilizados por los jueces a la hora de dictar sus sentencias, lo que conspira contra el adecuado control de los actos de gobierno, inherente al sistema republicano. Dicho de otro modo, los jueces, como todos nosotros, son moralmente responsables por sus actos y decisiones. El fundar sus decisiones en el sistema jurídico vigente en su ámbito no los exime de esa responsabilidad. La vigencia de unas normas jurídicas y no de otras constituye un hecho y los hechos no configuran razones suficientes u operativas [con cita a Raz] para justificar una acción o decisión. Un razonamiento práctico es necesariamente inconcluyente si solo se funda en premisas fácticas, sin contener también premisas que expresen deseos o intereses o invoquen valoraciones41. Sostener, de este modo, que el Derecho en sí mismo, como su aplicación, es un mero hecho exento de valoración moral, implicaría –como se dijo– reducir la tarea de los tribunales a un simple decisionismo, que, al dificultar o prácticamente hacer imposible el escrutinio y el control de la decisión judicial, estaría solo sujeto a la arbitrariedad de quien decide. Esta tesis está perfectamente resumida en la conocida frase “la mitad de la biblioteca dice una cosa y la otra mitad, otra”, utilizada en un contexto diferente42 al que debe ser empleada, es decir, usada en un contexto normativo (puertas adentro de un proceso judicial), cuando por consiguiente tiene utilidad y sentido en el marco de un contexto descriptivo (p. ej., en la tarea de un sociólogo del derecho o de un historiador del derecho abocados a estudiar los criterios vigentes en determinados tribunales o entre la doctrina de un país). El decisionismo es, además, contraintuitivo a nuestras prácticas generales de “dar razones” para una decisión buscando la persuasión del interlocutor. Sería de casi nula utilidad dicha tarea si solo consistiera en citar los criterios vigentes en un tiempo y momento dado (exceptuándose los principios morales), porque bastaría que la otra parte o el juez citen a otro doctrinario, con su teoría también vigente en la materia, para fundar la decisión contraria (siempre existirán autores que sostengan x y

41 Nino, C. S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 3. 42 Acerca de los problemas de los denominados “juegos del lenguaje”, Wittgenstein, L., Investigaciones filosóficas trad. A. García Suárez y U. Moulines. Ediciones Altaya S. A., Barcelona, 1999, pp. 10 (prop. 7), 14 (prop. 21), 15 (prop. 23), 16 (prop. 24), 23 (prop. 43), 31 (prop. 65), 32 (prop. 68), 41 (prop. 96), 48 (prop. 136), entre otras. Véase también Nino, C. S., La validez del derecho 4ª reimp. Astrea, Buenos Aires, 2012, Cap. VIII y IX.

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autores que sostengan y, tal como lo pone en evidencia la frase que alude a las dos partes de la biblioteca jurídica). Jorge A. Bacqué y Carlos S. Nino43, en un lenguaje crítico a la tarea dogmática, supieron expresar que: el sistema, que en nuestra posición es el objetivo de la ciencia del Derecho, si es incoherente, permanecerá siéndolo, y la actividad de dar coherencia, que nos parece quizá la más importante del jurista, es para nosotros una actividad no científica, valorativa, ideológica, y la prueba evidente es que puede otorgarse coherencia a un sistema (este es el caso del ordenamiento legal argentino respecto de las lesiones) mediante interpretaciones apoyadas en “buenas razones”, no solo diferentes, pero aun contradictorias… Creemos que si bien… parecería un principio anexo a la ética del científico no falsear la objetividad de sus juicios, nos parece que el dogmático que renuncia a sostener su ideología en homenaje a la objetividad científica amputa una extremidad importante, quizá la más importante de su actividad, ya que es la que apunta al fondo de la cuestión jurídica. Si el jurista considera que es valioso que ciertas conductas sean promovidas en cierto sentido para asegurar determinados fines en circunstancias dadas, renunciar a manifestar en qué dirección deben ser promovidas, y a tratar de que lo sean realmente, en homenaje a la objetividad científica, equivaldría a violar un precepto ético de alto rango en homenaje a otro (el de no falsear la objetividad) cuya dignidad dudaríamos calificar de mayor. En dicho trabajo, estos autores44 supieron mostrar además cómo la actividad valorativa de los juristas aparece a menudo disfrazada de premisas teoréticas, motivada a veces por razones retóricas, porque parece con más peso el argumento que dice: “debe aplicarse x porque así lo dice el artículo y”, que aquel otro que diría: “debe aplicarse x porque creo yo que es más conveniente o justa dicha solución por la razón z”. En el marco de un proceso judicial “no se trata tanto de “demostrar”, sino de “convencer” con buenos argumentos”45.

43 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 288-303. 44 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, pp. 301-302. 45 Bacqué, J. A. - Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del Derecho y la ideología jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y atenuadas”, en Nino, C. S., Los Escritos de Carlos S. Nino Vol. 3: Fundamentos de Derecho Penal, Maurino, G. (ed.) Gedisa, Buenos Aires, 2008, p. 302.

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III. Conclusión Como se observará, a partir de la interrelación posible en el Derecho argentino entre las figuras penales de privación ilegal de la libertad, secuestro, rapto y sustracción de menores de diez años, debe acudirse a una valoración moral explícita a los fines de determinar cuál es la solución a aplicarse en el caso concreto, esto es, cuál/es es/son el/los tipo/s penal/es aplicable/s. Esa necesidad de cobijo en los principios morales responde entonces a varias razones: 1) la circunstancia dada por la necesidad de evitar la comisión de la falacia denunciada por Hume; 2) la imposibilidad de encontrar soluciones racionales, no arbitrarias, debido a la existencia de argumentos “lógicos” o expresamente no valorativos que militan en favor de las distintas posturas en juego; 3) la necesidad de evitar que ciertos argumentos valorativos utilizados por los operadores no sean disfrazados de neutrales o “científicos”, conspirándose así contra el adecuado control de las razones que motivan una sentencia judicial, en tanto acto de gobierno (principio de contralor de los actos de gobierno, inherente al sistema republicano); 4) el hecho de que la condición de persona implica, entre otras cuestiones, la necesidad de respetar al otro como tal, lo que equivale a la prohibición de toda consecuencia gravosa para él aplicada de un modo ciego o mecánico; 5) la circunstancia de que nuestras intuiciones corrientes y la actuación de las partes en un juicio sufrirían un duro golpe o se revelarían como inútiles, si la decisión a adoptarse se limitare a un acto de fuerza por parte de la autoridad.

IV. Anexo: el texto de las disposiciones penales citadas Privación ilegal de la libertad: Artículo 141, Código Penal argentino: “será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.

Secuestro: Artículo 142 bis, Código Penal argentino: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años. La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho años de edad; o un mayor de setenta años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.

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4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaren en el hecho tres o más personas. La pena será de quince a veinticinco años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad”

Sustracción de menores de diez años: Artículo 146, Código Penal argentino: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

Rapto: Artículo 130, Código Penal argentino: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin”.

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2016] de Derecho MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 295 Revista Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 Páginas 295-319

El terrorismo en la Constitución chilena Myrna Villegas Díaz*1 Resumen

El presente artículo analiza críticamente el tratamiento del terrorismo en la Constitución de 1980, tomando posición acerca del pronunciamiento respecto de la materia en la Carta Fundamental. Plantea que en el contexto nacional del cambio constitucional no es necesario un pronunciamiento en la materia, pues el reconocimiento constitucional del terrorismo conduciría a la consagración de un mecanismo de protección represivo de la democracia que atenta contra su legitimidad. Para fundamentar su postura, la autora revisa la regulación constitucional comparada del terrorismo, así como su consagración en Chile y las implicancias que ha tenido esta en términos normativos y en la jurisprudencia, principalmente en lo referido a la afectación de derechos fundamentales. Terrorismo – Constitución – democracia

Terrorism in the chilean Constitution Abstract

This paper critically analyzes the current constitutional treatment of terrorism in the 1980 Constitution, taking position on the need for a ruling on the matter in the Constitution. He argues that in the national context on constitutional change is not necessary a ruling on the matter, as the constitutional recognition of terrorism lead to the consecration of a repressive mechanism protection of democracy that undermines its legitimacy. In support of its position, the author reviews the comparative constitutional regulation of terrorism and its consecration in Chile and the implications that has had it in normative terms and jurisprudence, particularly with regard to the impact on fundamental rights. Terrorism – constitution – democracy

* Doctora en derecho y postgraduada en criminología, Universidad de Salamanca. España. Investigadora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Correo electrónico: [email protected]. Este trabajo se realiza en el marco del proyecto Fondecyt Regular Nº 1140040, “Terrorismo y democracia. Bases para un concepto jurídico de terrorismo en el derecho penal chileno y examen de núcleos problemáticos en su actual regulación”, del que su autora es investigadora responsable. Se agradecen las observaciones al borrador por parte del seminario de investigación integrado por los profesores JP. Mañalich, C. Cárdenas y J. Winter, y los ayudantes JC. Sharp, F. Bonzi, N. Navarrete y C.Núñez. Artículo recibido el 29 de enero de 2016 y aceptado para su publicación el 30 de agosto de 2016.

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I. Introducción

C

hile parece haber tomado el camino hacia un cambio constitucional que supone la revisión o abandono de viejas concepciones heredadas de la dictadura militar, entre estas se encuentra el sui generis pronunciamiento que ella hace acerca del terrorismo. En esta tarea y a la luz de la expansión de la normativa antiterrorista a nivel mundial, conviene hacer un examen de la normativa antiterrorista constitucional vigente, con el objeto de evitar que la nueva carta fundamental pueda verse trastocada por los criterios de la emergencia que prevalecen en el ámbito europeo y norteamericano a consecuencia del terrorismo islámico. La interrogante que aquí se plantea es si a la luz de la creciente demanda por seguridad debe la Constitución pronunciarse respecto del terrorismo. La hipótesis desde la que se parte es que un pronunciamiento constitucional en la materia solo podría conducir a un medio de protección represivo de la democracia, manifestado en severas restricciones a garantías individuales, lo que podría garantizar su permanencia y estabilidad, pero a costa de su legitimidad. Ello porque cualquier pronunciamiento constitucional del terrorismo inevitablemente implica un vaciamiento de derechos y libertades con lo que se contraría a la propia Constitución1. Con el fin de someter esta hipótesis a verificación, el ejercicio que realizaremos será el siguiente: describiremos someramente lo que sucede en la legislación comparada, luego examinaremos la regulación constitucional del terrorismo en nuestro país a la luz de los principios generales del derecho penal y de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, para finalmente y a la luz de lo expuesto, argumentar en favor de la exclusión de normas concernientes al terrorismo en una futura Constitución.

II. Regulación constitucional del terrorismo en la legislación comparada En la legislación comparada no hay un modelo único de regulación constitucional, pues solo algunas constituciones se pronuncian sobre el terrorismo2, observándose principalmente en algunos países europeos, p. ej., Alemania y España. Sin embargo, este pronunciamiento no implica el establecimiento de restricciones específicas a garantías individuales, más bien se trata de normas que hacen referencia genérica a suspensiones 1  Similar

planteamiento, pero con matices que se verán más adelante, Carrasco, M., “Medidas antiterroristas y Constitución tras el 11 de septiembre de 2001”, en Pérez Royo, J. (dir.) y Carrasco, M. (coord.), Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, pp.15 y 17 y Ruiz-Tagle, P. “Constitucionalismo y terrorismo”, en SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política), Paper Nº 12, 2002, disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/12 (consulta: 20-01-2016), p. 5. 2 Aguirre, F. y Bustos, R. “Terrorismo y Constitución de 1980, con especial referencia a la aplicación de la ley antiterrorista en el marco del conflicto del Estado con el pueblo mapuche”, en Anuario de Derecho Público , Universidad Diego Portales, 2014, pp.173-201, p. 180.

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de derechos, o bien a casos en los que se ve comprometida la defensa nacional. En el primer caso, la Constitución española enuncia expresamente a la suspensión de algunos derechos fundamentales para casos de terrorismo (art. 55.2). En el segundo caso la Ley Fundamental en Alemania establece competencia legislativa a la Federación para regular los mecanismos de defensa frente a los peligros del terrorismo internacional (art. 73.9), pero no establece explícitamente la posibilidad de suspender garantías. Paradigmático es que en aquellos países en los que presuntamente hay o hubo más brotes de violencia llamada terrorista (no necesariamente islámica), no existen referencias expresas al mismo en sus constituciones. Así sucede p. ej. con EE.UU., en donde ni siquiera se lo mencionó en las enmiendas constitucionales posteriores a 2001; con Reino Unido, que no se refiere a él en sus normas fundamentales. En el caso francés, la Constitución de 1958 se refiere a una generalidad de casos en los que podrían suspenderse derechos y libertades públicas en resguardo de la defensa nacional (art. 34), pero no menciona explícitamente al terrorismo, ni siquiera internacional. Esta tendencia cambia tras los atentados de Paris en 2015, pues se ha presentado un proyecto de ley para constitucionalizar el estado de emergencia y privar de la nacionalidad francesa a quienes tienen doble nacionalidad y son condenados por delitos de terrorismo3. En América Latina, pocos son los países que contienen normas constitucionales acerca del mismo. Al igual que en el caso anterior, llama la atención que este pronunciamiento no exista en los mal llamados países del narcoterrorismo como México y Colombia, y sí exista en otros en los que el nivel de violencia es inferior comparado con aquellos, como sucede con Brasil, Perú y Chile. En estos últimos se adopta un modelo sobrecargado que constitucionaliza ciertas restricciones de derechos fundamentales que ordinariamente están en la legislación penal y procesal. La Constitución brasileña de 1988 hace referencia al terrorismo tanto en sus principios fundamentales como en relación con garantías penales. Normativiza en su título I, como principio orientador y fundamental de las relaciones internacionales, el repudio al terrorismo y racismo (art.4) y establece un patrón general de un régimen punitivo más severo en casos de terrorismo4, que se manifiesta no solo en el establecimiento de restricciones a derechos y garantías, sino asimismo en la alteración, vía constitución, de reglas ordinarias de participación. Así, por un lado, priva a los delitos de terrorismo de la posibilidad de fianza, indulto o amnistía (art. 5 Nº 42 primera parte), y por otro lado, altera las normas generales al establecer la responsabilidad penal por estos delitos no solo a los incitadores y los ejecutores (que eso todavía está dentro de la norma general),

3  Conseil d’État Assemblée Générale. Section de l’intérieur. Nº  390866. Extrait du registre des deliberations Séance du vendredi 11 décembre 2015. Avis sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation. NOR: PRMX1529429L, disponible en: http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/ piece-jointe/2015/12/avis_du_conseil_detat_sur_le_projet_de_loi_constitutionnelle_de_protection_de_la_nation. pdf (consulta: 20-01-2016). 4  Zilli, M.; Monteconrado, F. y Moura, M.T., “Terrorismo e o direitto brasileiro”, en Ambos, K.; Malarino, E. y Steiner, C. (eds.), Terrorismo y derecho penal, Konrad Adenauer Stiftung, Edpal, Bogotá, 2015, pp. 521-553, pp. 524-525.

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sino asimismo a “los que pudiendo evitarlos se abstuvieran” (art. 5.42 segunda parte). Esto es, un castigo expreso para el “no desistimiento”. Además, dispone como delitos no afianzables e imprescriptibles a las acciones de grupos armados  civiles o militares, contra el orden institucional y el Estado democrático, es decir, conductas propias del terrorismo o relacionadas con él5. La Constitución peruana de 1993 establece en forma expresa la suspensión de garantías. Así, restringe el derecho a la libertad y seguridad individual concediendo un plazo de detención para casos de terrorismo de quince días, superior a las 24 horas en otros casos (art. 2.24), permite aplicar la pena de muerte (art. 140), y concede fuero militar para el juzgamiento de casos de terrorismo. Además, y en sintonía con la tendencia europea iniciada con la cláusula belga o del atentado6, priva al terrorista del privilegio extraditorio (art. 137). La Constitución chilena de 1980 hace referencia al terrorismo en sus tres primeros capítulos, por un lado, en las bases de la institucionalidad (Cap.1), que entrega orientaciones para un concepto de terrorismo y establece sanciones accesorias; luego en las normas sobre nacionalidad y ciudadanía (Cap.2), que regula la suspensión de derechos políticos para casos de terrorismo; y por último, entre los derechos y deberes fundamentales, para restringir el derecho a la libertad ambulatoria (cap.3). Examinaremos estas disposiciones.

III. El terrorismo en las bases de la institucionalidad chilena y en los mecanismos de participación democrática 1. Un poco de historia: la apología del terrorismo Las bases de la institucionalidad reflejan el espíritu del constituyente a la época de su dictación. En su versión original, la primera norma que hacía referencia al terrorismo era el artículo 8º que regulaba la apología del terrorismo y demonizaba a cierto tipo de infractores7. En su virtud fue requerido de inconstitucionalidad don Clodomiro Almeyda Medina, ex-Presidente del Partido Socialista de Chile. La Sentencia del Tribunal

5 Ibíd,

p.525.

6 Establecida

mediante la Ley Belga de Extradición de 1856. 8º.- Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República. Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales. Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas precedentes no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o 7 Artículo

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Constitucional Rol Nº 46 de 21 de diciembre de 1987, da cuenta del requerimiento formulado por el Ministerio del Interior, en el que se hacía una aplicación directa de la norma constitucional a una persona solicitando se declare la responsabilidad de José Clodomiro Almeyda Medina por “haber incurrido en actos que propagan doctrinas que propugnan la violencia como también en actos que propagan doctrinas que propugnan una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario, e igualmente en actos destinados a propagar doctrinas fundadas en la lucha de clases” aplicándosele las sanciones constitucionales y legales correspondientes. Los documentos a cuyo través se habría realizado la apología al terrorismo y que motivaron el requerimiento eran, entre otros, una convocatoria hecha por el requerido al XXIV Congreso General Ordinario del Partido Socialista de Chile8, una noticia del diario El Mercurio9, y entrevistas en las revistas APSI y Qué Pasa. El requerido alegó, entre otros, la incompatibilidad del art. 8º con la libertad de pensamiento y el derecho a participar en la vida ciudadana de su país consagrados en los arts. 18 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los arts. 18 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal Constitucional afirmó explícitamente la prevalencia del orden jurídico interno por sobre las normas de tratados internacionales, declarando además que la finalidad del artículo 8º era proteger la democracia y preservar los valores básicos en que se funda la institucionalidad, por lo que este no vulnera normas internacionales, ya que estas no deben interpretarse en el sentido de conferir derechos a personas o grupos de personas para realizar actos tendientes a destruir los valores aludidos10. El requerido alegó también una contradicción entre el art. 8º y el art. 5 inciso 2 de la propia Constitución. El Tribunal Constitucional declaró que ella era inexistente, toda vez que los valores proclamados en las bases de la institucionalidad eran inamovibles, y que todo acto que propenda a la destrucción de estos principios, en el hecho atenta contra la dignidad del ser o contra los derechos que emanan de la naturaleza humana, contra la familia

relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Las personas referidas anteriormente que estuvieren a la fecha de declaración del tribunal en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto. La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia. 8 Entre los párrafos de dicha convocatoria destaca el Tribunal Constitucional el siguiente: No puede cuestionarse el derecho de la resistencia a la opresión y a la rebeldía, cuando los regímenes opresores desnudan su carácter de dictadura represiva de clase, ni el derecho al uso de todas las formas de lucha, incluso la violencia revolucionaria, cuando no hay otro camino para recuperar su soberanía y trabajar por el imperio de la justicia y darle vigencia real a la libertad. 9 Noticia de El Mercurio, de 28 de agosto de 1985 que publicaba un cable proveniente de Buenos Aires con el título de Almeyda propicia la lucha armada, en el que afirma todas las formas de lucha que se dé el pueblo para derrocar a la dictadura de Augusto Pinochet, son legítimas. 10 Tribunal Constitucional. Sentencia de 22-06-1987, rol Nº 46-87, párrafos 27 y 29 de consideraciones de fondo.

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o contra el orden jurídico democrático 11. Y en su concepto, el marxismo destruía tales valores12. Así, acogió el requerimiento, aunque con tres votos disidentes13, y declaró que el requerido era responsable de haber infringido el inciso primero del artículo 8º de la Constitución. Esta norma fue derogada posteriormente por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 de 17 agosto de 1989. Sin embargo subsiste el art. 9 que tiene su mismo fundamento ideológico.

2. La normativa subsistente en las bases de la institucionalidad y los derechos ciudadanos El art. 9 de la Constitución14 contiene cuatro importantes consideraciones: a) Esboza un concepto al declarar que el terrorismo “es esencialmente contrario a los derechos humanos”. b) Ordena al legislador regular las conductas terroristas mediante una ley de quórum calificado. c) Establece penas accesorias de inhabilitación especial para el condenado por delitos de terrorismo, por un plazo de 15 años. Tales inhabilitaciones son impedimentos para el ejercicio de cargos o funciones públicas, sean o no de elección popular, ser rector o director de un establecimiento de educación, o para ejercer en ellos labores de enseñanza, explotar un medio de comunicación social o ser director, administrador o desempeñar funciones de difusión de información. También para ser dirigente de organizaciones políticas, educacionales, vecinales, gremiales, estudiantiles, profesionales, empresariales o sindicales. d) Considera explícitamente al terrorismo como delito común para todos los efectos legales, privándole del privilegio extraditorio y de la posibilidad de indulto.

11 Íbid.

párrafo 38 de consideraciones de fondo. ilícito constitucional consumado y acreditado con las pruebas anteriores, no puede desaparecer por el hecho de que en distintas declaraciones pueda el señor Almeyda haberse manifestado un defensor de la democracia y de los derechos inherentes a ella, pues tales actitudes están abiertamente reñidas no solo con su carácter de marxista-leninista […] sino que ellas corresponden a la esencia de la moral marxista que, como es sabido, “está enteramente subordinada a los intereses de la lucha de clases del proletariado”. Íbid, párrafo 87 de consideraciones de fondo. 13 Votos de mayoría: Ministros Sres. José María Eyzaguirre, Enrique Ortúzar E., Marcos Aburto O. y Eduardo Urzúa M.. Votos disidentes: Ministros Sres. Eugenio Valenzuela S., Julio Philippi I., y Luis Maldonado B.. 14 El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimientos de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en el funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. 12 El

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Luego en el Capítulo II, acerca de nacionalidad y ciudadanía, mediante los arts. 16 y 17 se establecen la suspensión y privación de derechos políticos. En el art 16 Nº 2 se suspende el derecho a sufragio para el acusado de delitos de terrorismo, y el art 17 Nº 3 priva de la ciudadanía por condena por delitos de terrorismo.

2.1. El carácter político y atentatorio contra derechos humanos del terrorismo Del conjunto de los artículos 9, 16 y 17 puede deducirse que el pronunciamiento que la Constitución hace respecto del terrorismo implica el reconocimiento de su carácter político, pero, como veremos, en una determinada dirección. Desde el punto de vista normativo, el artículo 9º es un mandato de punición15 cuya justificación política se encontraría en la declaración de ser este “esencialmente contrario a los derechos humanos”, lo que no deja de ser –parafraseando a Ruiz Tagle– mera retórica constitucional, pensando en el terrorismo de Estado. Complementando esta afirmación, y yendo al origen del art. 9, la contradicción con los derechos humanos no parece apuntar al sentido clásico de las mismas (violaciones masivas y sistemáticas de derechos por parte del Estado a ciudadanos), sino más bien al atentado contra el sistema establecido, pues de otra forma no se explica el tipo de sanciones accesorias que la norma establece, todas estas se refieren a la posibilidad de participar en la vida política, económica y social, así como las suspensiones de derechos políticos. Pero no se trata de cualquier sistema establecido, sino el sistema establecido por la dictadura militar. Entonces, más que retórica constitucional, hay una falacia argumentativa, pues quien designa al terrorismo como contrario a los derechos humanos es el poder constituyente de un Estado que tuvo a su cargo una estrategia masiva y sistemática de violación a los mismos, que es el auténtico sentido a las violaciones a derechos humanos que podría encontrarse en el terrorismo16. A mayor abundamiento, el mandato del artículo 9 no protege al ciudadano frente al Estado, sino al revés, protege al Estado del que se transforma en terrorista. Es “un mandato de la Constitución al Estado para ejercer esa potestad” compeliéndolo a punir17. No es un simple mandato de criminalización del terrorismo, sino de tipificación. Esto porque en sintonía con la norma antecesora (art.  8), el art.  9 tuvo por fin confrontar a la disidencia política, espíritu que desgraciadamente todavía parece resonar en algunas posturas parlamentarias18 e interpretaciones

15 BCN.

Historia de la Ley Nº 20.050…, de 26 de agosto 2005, p. 160. se viene afirmando desde la década del 70, en una ardua polémica. Por todos, David, E. “Le terrorisme en droit international”, en Actes du colloque Réflexions sur la définition et la répression du terrorisme, Editorial de l’Université Libre de Bruxelles, Bruselas, 1974, pp. 103-173, p. 110. 17 Opinión de Bascuñán Rodríguez, en Historia de la Ley Nº 20.050…, p. 161. 18 Por ejemplo, el proyecto de ley que “Sanciona las conductas que indica, en relación con los hechos de gobiernos que hayan transgredido la Carta Fundamental y las leyes”. Boletín Nº  10492-07 de 6-012015, que pretende sancionar con penas de cárcel a quienes enaltezcan la figura de Salvador Allende y su gobierno. Explícitamente en su fundamentación alude solo al gobierno de Salvador Allende como transgresor de garantías constitucionales, como la libertad de asociación y reunión. Paradójicamente nada dice acerca del gobierno militar. 16 Así

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judiciales19. Esa podría ser una explicación acerca del porqué la ley de conductas terroristas en nuestro país se ha aplicado en la última década a la criminalidad de indígenas y antisistémicos20. En la región de La Araucanía y en el marco del conflicto territorial, la aplicación de la ley de conductas terroristas y su invocación por parte del órgano persecutor se fundamenta en que la finalidad de quienes cometen ciertos delitos (p.ej. incendios de fundos) es la de causar temor en una parte de la población (empresas forestales, particulares no indígenas o descendientes de colonos), en aplicación de las normas pertinentes del Código Penal en relación con el art. 1 de la Ley 18.314. No obstante, esta no se aplica a otras conductas que también persiguen causar temor a la población como los casos cada vez más reiterados de narcotraficantes y pandillas que incendian la casa de sus rivales o incluso los queman vivos21. En este punto cabe precisar que si bien no existe un concepto unívoco de terrorismo, doctrinariamente es posible identificar a lo menos tres elementos en él: teleológico (finalidad política: socavar o destruir el

19  Así

por ejemplo, en el caso de un acusado por el delito terrorista de colocación de artefactos explosivos, que fue condenado por delito común de la Ley 17.798, sobre control de armas, al momento de pronunciarse respecto de las pruebas el Tribunal Oral en lo Penal señaló: Aun cuando puede estimarse que la reunión de todo este material, alguno de ellos de carácter abiertamente insurreccional, habría demostrado que el acusado adhería a alguna ideología de carácter anarquista, el Tribunal tuvo presente que, como se adelantó, que los diversos documentos encontrados en el computador que ocupaba en su lugar de trabajo el acusado, no le pueden ser atribuidos de manera inequívoca y en consecuencia tampoco la creación de los documentos individualizados por los peritos (7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 12-07-2013, RUC 1101243950-6, RIT 45-2013, considerando décimo, el subrayado es nuestro). Interpretado a contrario sensu este párrafo, si se hubiese probado que los documentos eran suyos me pregunto si eso significaría que por compartir la ideología anarquista era terrorista. A mayor abundamiento, luego en la Corte de Apelaciones resolviendo la solicitud de pena sustitutiva, el argumento para denegarla fue: […] si bien es posible considerar que los móviles que llevan al imputado a obrar de esta manera, obedece a sus convicciones intimas, que por muy equivocadas que estén, obra en consecuencia de ellas, su conducta posterior demuestra que no hace ningún intento por revisarlas a lo menos para insertar su conducta en el medio social donde pertenece. Lo anterior queda demostrado con su actitud de no comparecer ante la autoridad luego de que le fuera revocada su libertad provisional, conducta que no solo llegó a ese punto, sino que además emitió mensajes a la sociedad desafiando abiertamente el sistema judicial desde que da entrevistas a medios de comunicación, explicando el motivo de su rebeldía y persistencia en su conducta antijurídica. Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 29-10-2013, rol 2789-2013, considerando séptimo. 20 Bajo el concepto de “antisistémico” se agrupan varios colectivos que se oponen al sistema establecido, pero en Chile la criminalización se ha dirigido al movimiento anarquista y su entorno. Paradigmático es el Caso Bombas, 3º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 13-07-2012, RUC: 0700277303-6, RIT: 138-2011; Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 27-09-2011, rol Nº 1459-2011 (acumuladas 1498-2011 y 1539-2011), y Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 10-10-2012, rol Nº 5654-2012. 21 Ver Villegas, M. “Estado de excepción y antiterrorismo en Chile. Criminalización de la protesta social con especial referencia a los indígenas”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, año III, núm. 6, 2013, pp. 3-25, p.14. Un hecho dramático y que puede ser observado vivamente por el lector, se da en un reportaje de uno de los programas más populares de la televisión chilena “En su propia trampa” (Canal 13). Dos periodistas al interior de una casa de una familia en una populosa comuna de Santiago, graban en vivo un ataque por parte de una pandilla a la casa sabiendo que estaba la familia dentro incluidos niños. Atacan primero con armas de fuego y luego mediante incendio que alcanza también a edificios contiguos, afectando a veinte familias. La familia atacada refiere que uno de sus integrantes fue asesinado y quemado en semanas anteriores, y que sus rivales, en son de burla, se refieren a él como “el ceniza”. Disponible en: http://www.13. cl/programas/en-su-propia-trampa-t5/capitulos/en-su-propia-trampa-capitulo-13 (consulta: 20-01-2016).

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sistema democrático), estructural (organización terrorista que lleva a cabo una estrategia de dominación por el terror) e instrumental (medios idóneos para provocar terror)22. Ninguno de ellos se recoge en la actual Ley 18.314, la que construye los tipos penales a partir de un elemento subjetivo consistente en la finalidad interna del sujeto al momento de cometer la conducta, de causar temor a la población o un sector de ella (arts. 1 y 2 Ley 18.314). En el caso de los grupos antisistémicos, y tratándose de la colocación de artefactos explosivos o incendiarios, si un sujeto relacionado con grupos anarquistas pone un artefacto explosivo en la puerta de un banco a altas horas de la madrugada, se lo acusa de cometer delito de terrorismo, sin embargo no se registran acusaciones por delito de terrorismo a sujetos que hacen estallar cajeros automáticos con un artefacto explosivo similar, para llevarse el dinero. En este último caso, y como hasta la Ley 20.813 de febrero de 2015 no había tipo penal específico que sancionara la colocación de artefacto explosivo en la ley penal común, la conducta era calificada como delito de daños o se consideraba al explosivo como medio para cometer el robo (concurso ideal medial). Sin embargo, en el caso del anarquista, la formalización por delitos de terrorismo era casi segura23. Los tribunales intentaban paliar esta irritante diferencia de trato restringiendo al máximo la calificación terrorista, y por regla general, en la sentencia se imputaba la conducta a delitos comunes, pero toda la investigación se había llevado a cabo bajo el procedimiento restrictivo de garantías de la ley de conductas terroristas24, la que incluye, como veremos, importantes restricciones a la libertad personal establecidas constitucionalmente. La formulación autoritaria del constituyente, manifestada en el tenor literal del art. 9, impide también y de plano la resocialización al imponer sanciones accesorias de inhabilitación desproporcionadas25 que impiden la participación democrática y confluyen con las que legalmente correspondiere. Esto porque si al terrorista se lo castiga por atentar contra el sistema establecido, o contra la democracia, y la sanción consiste en privarlo de participar en la misma, no se entiende en qué medida puede integrarse o volver a participar del sistema. En mi opinión, estamos ante una sanción accesoria que

22 Sigo en esto a Terradillos, J. “El Estado de derecho y el fenómeno del terrorismo”, en Demetrio, E. y Serrano PiedeCasas, J.R.(Dirs.), Terrorismo y Estado de derecho, Editorial Iustel, Madrid, 2010, pp. 271-292. Profusamente acerca del tema, mostrando las diversas formas de conceptualización en el actual escenario latinoamericano y mundial, véase Villegas, Myrna. “Contribuciones para un concepto de terrorismo en el derecho penal chileno”, en Revista Política Criminal, Vol. 11, Nº 21, julio 2016, pp. 140-172. 23 Este problema ha sido resuelto con la Ley 20.813 de 6 de febrero de 2015, que crea un tipo penal específico de colocación de artefactos explosivos. Ver arts. 14 D) y 17 B) de la Ley 17.798. 24 Ver nota Nº 19, también 4º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago. Sentencia de 15-08-2012, RIT O-150-2012 (vs. L. Pitronello), Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto. Sentencia de 15-06-2014, RUC 1300145684-3 (vs. V. Montoya). 25 Ruiz Tagle sostiene que la norma del art. 9 es injustificadamente excepcional tanto por contener un mandato específico y restrictivo al legislador penal como por sancionar en forma desproporcionada, e incluso, múltiple, un mismo hecho (se refiere a las sanciones accesorias más la pérdida de la ciudadanía). Ruiz Tagle, P. 2002, op. cit., p.14.

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tiene un fin retributivo e inocuizador y que atenta contra la igualdad ante la ley consagrada en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), pues no hay ninguna sanción similar para otros casos. En cuanto a la suspensión del derecho a sufragio para el acusado por delitos de terrorismo, puede sostenerse una interpretación similar. Si se le suspenden derechos a aquel cuya culpabilidad todavía no ha sido probada en juicio, parece evidente la finalidad de neutralización de su conducta manifestada en una determinada opción política, pues el constituyente en la balanza que debe usarse previo a la suspensión de derecho político, hace primar la calificación terrorista por sobre la presunción de inocencia consagrada en el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos26. El Tribunal Constitucional ha reforzado esta norma aun cuando presenta contradicciones con normas establecidas en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, cuyo rango superior al de otros viene dado por el art. 5 inciso 2 de la Constitución. Pronunciándose respecto del control de constitucionalidad del entonces proyecto de ley acerca de inscripción automática, Servicio Electoral y sistema de votaciones, declaró que siendo los delitos de terrorismo de aquellos que merecen pena aflictiva, podrían perfectamente caber en la hipótesis de estos últimos para fundamentar la suspensión del derecho a sufragio, pero al contener el artículo 9 un notable repudio al terrorismo como si fuera una base de la institucionalidad, y en el inciso 2 autorizar sanciones específicas que operan sin perjuicio de otras inhabilidades que establezca la ley, había que concluir que la existencia de una regla constitucional refuerza la excepcionalidad y demuestra que el supuesto terrorista tiene una doble autorización de suspensión de derechos políticos27. La pérdida de la ciudadanía es otra muestra de la finalidad inocuizadora del constituyente respecto del terrorista, pues lo aparta de la vida política y social, existiendo otra excepción al principio de igualdad (art. 24 CADH), pues establece restricciones respecto de su rehabilitación que no existen en otras formas de criminalidad. La rehabilitación de la calidad de ciudadano solo puede solicitarse al Senado, una vez cumplida la condena. En el caso más cercano, la condena a pena aflictiva, basta con la extinción de la responsabilidad penal que supone el cumplimiento de la condena. En suma, es posible afirmar, de un lado, que con las penas accesorias, la suspensión del derecho a sufragio, y la pérdida de la ciudadanía, se cierran para el terrorista los canales de participación política,vetando cualquier posibilidad de diálogo y discusión política o ideológica con el mismo. De otro lado, da cuenta de al menos una tensión entre la suspensión

26 En esta interpretación Villegas, M. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico del terrorismo en la legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de Chile y España. Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2002, Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2001/ villegas_m/html/index-frames.html (consulta: 20-01-2016). Sin el análisis político criminal que aquí se realiza, sino simplemente indicando que afecta la presunción de inocencia, ver Aguirre, F. y Bustos, R. 2014, op. cit., p. 184. 27 Tribunal Constitucional. Sentencia de 19-01-2012, rol Nº 2152-11, parte resolutiva, prevención Nº 16 del Ministro Sr. García Pino en relación con la suspensión del derecho a sufragio, p. 156.

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del derecho a sufragio del todavía no condenado y la presunción de inocencia28, así como entre la restricción a la rehabilitación de la calidad de ciudadano y el principio de igualdad. Es admisible tener presente que si bien la Comisión Interamericana ha reconocido a los Estados cierto margen de apreciación en la interpretación del art. 23 de la CADH, que consagra el derecho a voto, la posibilidad de ser elegido en cargos de elección popular, así como el igual acceso a las funciones públicas, este margen de apreciación es estrecho, pues las razones para su restricción son taxativas. El art. 23.2 hace referencia a “la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”, lo que podría de alguna manera justificar las restricciones para el condenado, pero nunca para el no condenado29. Sin perjuicio de lo expuesto, de lege data, es posible realizar una interpretación integrativa y utilitaria de los arts. 9, 16 y 17 de la Constitución, y el art. 1 de la Ley 18.314, que permita considerar, a efectos de su aplicación práctica, que no cualquier acto es terrorista sino solo aquel que tiene una finalidad política en el sentido de socavar la democracia y para ello utiliza como estrategia el atentado contra derechos humanos fundamentales30, lo que a su vez supone la presencia de una organización capaz de llevar adelante dicha estrategia. Con relación a esto último, no ha sido pacífica la discusión acerca de si actores no estatales tengan la capacidad de diseñar y llevar a cabo una estrategia de violación a derechos humanos fundamentales, y tiene sentido ante la asimilación que se ha hecho en algunos países del terrorismo interno con un crimen contra la humanidad31. Esta es, en palabras de Landa, una cuestión abierta32, pero que no debiera conducir a una banalización del concepto de crímenes contra la humanidad en el sentido de asimilar el denominado “terrorismo doméstico” o de baja intensidad con dichos crímenes. Por el contrario, esta asimilación debiera provocar un constreñimiento de las tipificaciones internas, pues si terrorismo es asimilable a una violación sistemática de derechos humanos fundamentales, huelga concluir –junto con los criterios que ha dado la Corte Penal Internacional33– que

28 Ampliamente, Barrientos, Ignacio. “Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal. Vulneración

constitucional de la presunción de inocencia”, en Revista de Estudios Constitucionales, Nº 2, 2011, pp. 249-328. 29 En esta interpretación, Íbid., p. 293. 30 Villegas, M. “Procesos de Reforma en Chile: Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal Político”, en Amaral, B. (coord.), Justiça Criminal e Democracia II, Editorial Marcial Pons, São Paulo, 2015, pp.231-269, p.264. También en la jurisprudencia: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. Sentencia de 28-02-2014, RUC: 1300014341-8, RIT: 220-2014, considerando vigésimo sexto. 31 Así ha sucedido por ejemplo, en la Ley 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a las víctimas del terrorismo (Boletín Oficial del País Vasco Nº 124, 1, julio 2008). 32 Landa Gorostiza, J., “La sombra de los crímenes contra la humanidad en la política antiterrorista española: Reflexiones críticas”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 12, 2010, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc (consulta: 20-01-2016), pp. 1-30, pp. 12 y ss. 33   Decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares II (Pre-trial Chamber II) de la Corte Penal Internacional de 31 de marzo de 2010 que autoriza el inicio de una investigación concerniente a la situación en la República de Kenia. ICC-01/09 de 31 marzo 2010, pp.45 y ss. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/ en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200109/court%20records/chambers/ pretrial%20chamber%20ii/Pages/19.aspx (consulta: 29-01-2016). Ver comentarios a la misma en Landa, 2010, op. cit., pp. 12 y ss.

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la misma solo podría ser llevada a cabo bajo el alero de una organización criminal, bien estructurada, con posibilidades reales de incidir en un cambio político y de imponer una determinada voluntad política atentando contra el derecho a la libre autodeterminación de un pueblo, y no por pequeños grupos de autodefensa, o por individuos solitarios. La afirmación reinante de que el “terrorismo doméstico es tan grave como un crimen contra la humanidad”34 no solo es conceptualmente incorrecta, sino pareciera tener un fin instrumental, castigar como terroristas a todos aquellos a los cuales no se les puede probar pertenencia a una organización35.

2.2. El terrorismo como delito común y la negación del indulto particular Respecto de la consideración constitucional del terrorismo como delito común y no político, ella tiene por finalidad impedir que a su respecto proceda el privilegio extraditorio, esta es una norma común en la mayoría de las legislaciones en el mundo, cuya procedencia es, como se ha indicado antes, la cláusula belga o del atentado36, pero tampoco es sometido al tratamiento de los delitos comunes, pues se establece que respecto de los delitos de terrorismo no procederá el indulto particular salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Más allá de la decimonónica e improcedente referencia a la pena de muerte, que está abolida en nuestro país hace ya casi dos décadas, merece la pena una referencia al indulto particular. La negación del indulto particular para casos de terrorismo encuentra su fundamento en la necesidad que tiene el Estado de defenderse de la violencia política, asimilada muchas veces a terrorismo, lo que permite un uso relativamente discrecional en función de las circunstancias. Baste como ejemplo la disposición transitoria séptima de la Constitución37 que establece una excepción al art. 9 permitiendo el indulto particular para supuestos de terrorismo cometidos con anterioridad al 11 de marzo de 1990, fecha que marca el término de la dictadura y el inicio de la transición democrática. Esto refleja el carácter de arma política que tienen las amnistías y los indultos para los poderes ejecutivos, quienes las han usado como herramientas en función de la coyuntura política y a criterios de conveniencia o inconveniencia38.

34 Críticamente

Landa, 2010, op. cit., p. 3. acerca de los denominados “lobos solitarios”, Villegas, M. 2016, op. cit., p. 163. 36 Es pertinente indicar que ella no existía en forma expresa al dictarse la Constitución de 1980. Actualmente se consagra en el Tratado de Extradición entre Chile y España de 14 de abril de 1992, cuyo art. 5.1 indica: “No se concederá la extradición por delitos considerados políticos o conexos con delitos de esta naturaleza... A los efectos de este tratado no se considerarán en ningún caso como delitos políticos: a) El atentado contra la vida, la integridad física o la libertad de un jefe de Estado o de Gobierno, o de un miembro de su familia”. 37 Disposición transitoria séptima: “El indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9º cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo se remitirá, en carácter de reservado, al Senado”. Introducida por Ley de reforma constitucional Nº 19.055 de 1 de abril de 1991. 38 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho Penal. Parte General, 3ª. Ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 451. Así por ejemplo, en Chile el DL 2.191 de 1978, autoamnistía que aprobó el régimen militar con el propósito de “perdonar” los crímenes cometidos por personeros del régimen entre 1973 y 1978. 35 Críticamente

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Este carácter se confirma cuando posteriormente entre el 2004 y 2005 se otorga el indulto para conmutar penas a los privados de libertad en la cárcel de Alta Seguridad, algunos de ellos condenados por ley de conductas terroristas, y que habían delinquido con posterioridad a 1990. Para ello, y en el caso específico de condenados por delitos de terrorismo, la Ley 20.042 de 2005 estableció un mecanismo que si bien no era un indulto, cumplió su misma función. Estableció la posibilidad de otorgar libertad condicional para los condenados a presidio perpetuo por Ley 18.314, una vez cumplidos 10 años de pena y siempre que hubieren delinquido entre 1989 y 1998, pero solicitándoles expresamente que suscribieran en forma previa una declaración inequívoca de renuncia a la violencia39. El artículo 9, así como los arts. 16 y 17, han permanecido casi intactos a pesar de las sucesivas reformas constitucionales. En la última gran reforma (Ley 20.050 de 2408-2005), quiso ampliarse su aplicación al narcotráfico, al secuestro y la desaparición forzada de personas, así como a toda otra forma de crimen organizado40, idea que no prosperó. Conectando estas ideas con el caso inicialmente descrito acerca de apología del terrorismo y la declaración de don Clodomiro Almeyda como “persona inconstitucional”, no está de más destacar que la ley de conductas terroristas ha sido aplicada preferentemente a la disidencia política. Nunca han sido condenados por esta ley agentes estatales o con nexos con el Estado, oficiales o no oficiales, que cometieron delitos entre 1984 (año de promulgación de la ley de conductas terroristas) y 1990. Solo en el conocido caso de los tres profesores degollados por agentes policiales (Caso Degollados) la sentencia de primera instancia condenó a los policías como autores del delito de homicidio terrorista41. Sin embargo, esta calificación fue desestimada por las Cortes de Apelaciones y Suprema, condenándolos por delito común42. En otros casos similares, no hubo siquiera procesamientos por esta ley, pudiendo perfectamente calificar como terrorista la Operación Albania o matanza de Corpus Christie en 198743, en donde un grupo de

39 Artículo único: A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la Ley Nº 18.314, que fija la penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros cuerpos legales, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia. 40 Historia de la Ley Nº 20.050…, pp. 33, 158. 41 6º Juzgado del Crimen de Santiago. Sentencia de 31-03-1994, rol Nº 118-284, Ministro en visita extraordinaria Sr. Milton Juica. En ella se condena a la mayoría de los procesados por los delitos de secuestro calificado y homicidio calificado terroristas, asociación ilícita terrorista y otros. 42 Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia de 30-09-1994, rol Nº 16.169-94, confirma el fallo condenatorio pero con declaraciones, por considerar que no es aplicable la Ley 18.314. Calificó las conductas como delitos comunes, lo que trajo consigo una rebaja automática de las penas y dejar sin efecto las penas accesorias del art. 9 de la Constitución. Confirmada por Corte Suprema. Sentencia de 27-10-1995, rol Nº 31.030-94. 43 Gobierno de Chile. Informe Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Volumen I, Tomo II, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Andros Impresores, Reedición 1996, pp. 1002 y ss. Disponible en: http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html (consulta: 20-01-2016). Ver también http://www.archivochile.com/ Derechos_humanos/html/dd_hh_albania.html (consulta: 20-01-2016).

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agentes de la DINA disparó a un grupo del FPMR que se encontraba reunido en una casa, el homicidio del estudiante Ronald Wood (1989) en el marco de una protesta nacional44, y el caso de los dos jóvenes quemados por una patrulla militar que le costó la vida al fotógrafo Rojas Denegri45. De esta forma, la balanza punitiva del terrorismo en los tribunales se ha inclinado a un solo lado, a la criminalidad no estatal, excluyendo al auténtico terrorismo: el de Estado.

IV. El terrorismo en las garantías constitucionales 1. La ampliación constitucional de los plazos de detención El artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política consagra el derecho a la libertad personal y la seguridad individual, pero establece dos importantes excepciones para casos de terrorismo. La primera dice relación con la ampliación a diez días del plazo de detención (art. 19 Nº 7 letra c) en lugar de las 72 horas que ordinariamente corresponde a una detención ampliada (art. 132 Código Procesal Penal). La resolución del juez debe, en todo caso, ser fundada. Esta norma está replicada en el art. 11 de la Ley 18.314, y perfeccionada mediante la primera ley adecuatoria de la reforma procesal penal (Ley 19.806 de 31-05-2002). El mandato constitucional nuevamente obliga al sistema penal a posicionarse en pro de la eficacia de la investigación policial y la efectividad de la investigación, en desmedro de una garantía constitucional. Lo más grave es que esta norma, en la medida que regula una situación que se produce al inicio de una investigación es potencialmente aplicable a cualquier ciudadano que pueda verse involucrado con personas o situaciones que sean calificados como terroristas tanto por la policía como por el órgano persecutor. Ahora bien, si el fundamento material de la prórroga de plazo es, entre otras, la necesidad en el avance de la investigación, no se ve en modo alguno cómo se puede avanzar en la investigación cuando el detenido es privado de su derecho a comparecer ante el juez de garantía para que revise la legalidad de la detención, considerando que la declaración de ilegalidad de la misma impide, conforme al CPP (art. 132), solicitar dicha ampliación. Por lo demás, y como lo establece el CPP que rige en lo no previsto

44 Íbid.,

p.1108. Ver también: http://www.casosvicaria.cl/temporada-dos/el-fotografo-que-vino-a-morir-a-chile/. (consulta: 07-01-2016).También: Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile, “El caso de Rodrigo Rojas y Carmen Gloria Quintana: El límite del horror”, Disponible en: http://www.bcn.cl/archivohales/ colecciones/v/participacion-politica-y-membresias/el-caso-de-rodrigo-rojas-denegri-y-carmen-gloria-quintanael-limite-del-horror.?t=10221.1/27836&v=dc&r=Documento (consulta: 20-01-2016). El caso, a cargo del Ministro en Visita extraordinaria, Sr. Mario Carroza, fue reabierto en julio de 2015 a raíz de las declaraciones de un ex conscripto que permitió el procesamiento de varios exoficiales y exsuboficiales de Carabineros. Así como la entrega de documentación confidencial por parte de EE.UU. que revelan que hubo presiones por parte del gobierno militar. Ver: http://www.efe.com/efe/america/politica/documentos-de-ee-uu-revelan-quepinochet-encubrio-el-caso-quemados/20000035-2678286 (consulta: 20-01-2016). 45 Ídem.

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por la Ley 18.314, el juez debe acceder a la ampliación cuando haya antecedentes que justifiquen esa medida, como por ejemplo, que el fiscal reúna las pruebas necesarias para preparar su presentación de formalización de la investigación. No, en cambio, cuando se detiene a una persona en el marco de una investigación ya iniciada, cuyas pruebas arrojan preliminarmente la identificación de uno o más autores o intervinientes en el delito, y en razón de ello son detenidos46. Todo parece apuntar entonces a que la ampliación de la detención pueda transformarse en un puente directo hacia la práctica de procedimientos fuera de la ley para obtener una confesión del detenido, práctica que fue frecuente en tiempos de dictadura militar47, pero que tampoco parece haber sido del todo abandonada en estos tiempos48 pese a la prohibición expresa de la misma en el CPP (art. 195).Y así se siguen registrando casos de tortura o apremios ilegítimos en el contexto de detenciones49. De todas formas, en la ley de conductas terroristas se establece un resguardo para la integridad física del detenido: la obligación del juez de garantía en caso de ordenar la ampliación, de disponer que este ingrese en un recinto penitenciario y sea examinado por un médico designado por él. Este nombramiento no puede recaer en ningún funcionario que pertenezca al organismo policial que efectuó la detención o en cuyo poder se encontrare el detenido. Sin embargo, es factible preguntarse si podría recaer en un médico perteneciente a otro organismo policial, toda vez que el texto legal no se ocupa de indicar que corresponde a los facultativos del Servicio Médico Legal, institución que el legislador reconoce como autorizada para el asesoramiento médico legal que

46  Como sucedió en el caso del bombazo en el metro Escuela Militar, en donde, a pesar de que el fiscal contaba con los antecedentes necesarios para formalizar, toda vez que había logrado identificar a los responsables, solicitó igualmente una ampliación del plazo de detención a cinco días. Entrevista a Defensor Regional Metropolitano de 14 de octubre de 2014, realizada en el contexto del proyecto de investigación Fondecyt. Ver también, http://www.emol.com/noticias/nacional/2014/09/18/680917/se-amplio-ontrol-dedetencion-de-acusados-por-atentados-explosivos-en-el-metro.html (consulta: 20-1-2016). 47 Durante el régimen militar la Ley 18.314 establecía la facultad para practicar detenciones a las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas y a la Central Nacional de Informaciones (CNI), organismo de inteligencia del Ejército (art. 12 antigua Ley 18.314). Posteriormente esta norma no tuvo razón de ser al ser disuelta la CNI cuando asumió el poder el gobierno de la transición democrática. 48 Por ejemplo, en 2009 y en el marco de la investigación por delito de terrorismo se presentó una querella para que se esclarecieran apremios ilegítimos en contra de un mapuche para obtener una confesión, acreditándose las lesiones practicadas por la policía. El Ministerio Público decidió no perseverar en la investigación, decisión que fue refrendada por el Juzgado de Garantía y luego por la Corte de Apelaciones de Temuco argumentando esta última que la facultad de no perseverar es privativa del Ministerio Público, no pudiendo oponerse a esa decisión el Tribunal. Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 07-07-10, RIT 7576-2009, RUC: 0910022461-2, rol Nº 496-10. 49 Ver Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto. Sentencia de 23-12-10, RUC 0900396663-9. UDP. Informe Anual sobre Derechos Humanos 2015. Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales Santiago, 2015, pp.140 y ss. En el año 2012 se registraron 1.775 denuncias por violencias innecesarias en contra de carabineros (casi cinco diarias), todas entregadas al conocimiento de la justicia militar. En el mismo período las tasas de sentencias condenatorias no superan el 1,78% de las denuncias presentadas. INDH. Situación Anual de los Derechos Humanos en Chile. Informe Anual 2013. Instituto Nacional de Derechos Humanos, Santiago, 2013, pp.81 y ss.

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las investigaciones judiciales determinen. Esto porque tampoco en el Código Procesal Penal, que rige en subsidio de lo no regulado en la Ley 18.314, se establece esta labor respecto del SML, más bien las referencias al mismo se hacen respecto de los exámenes y procedimientos para esclarecer ciertos hechos punibles, pero no para resguardar la integridad física de un detenido50. Con todo, hay una contradicción entre la norma constitucional que permite la ampliación del plazo de detención y los artículos 7 y 8 de la CADH, pues las normas de debido proceso respecto de la privación de libertad deben tener carácter general y no tener excepciones para ciertos casos o personas, considerando además que este tipo de normas no admiten restricción ni suspensión como ocurre con otras normas de derechos humanos51. Si bien el art. 7.2 de la CADH establece la posibilidad de que la privación de libertad se regule constitucionalmente52, esta regulación de acuerdo con la CADH se refiere a las causas y condiciones de la privación de libertad, pero no a la posibilidad de ampliar plazos de detención. En la práctica, la ampliación del plazo de detención para casos de terrorismo fue bastante profusa en tiempos de dictadura y en los primeros años de la transición democrática, pero en la actualidad, y según la información que hemos recabado concerniente a causas por terrorismo a partir de 2004 parece no haberse hecho uso de dicha norma. Cuando se ha ampliado el plazo de detención, en general, ha sido dentro del rango que es pertinente a toda clase de delitos.

2. Limitaciones constitucionales a la libertad y reforzamiento de la prisión preventiva El art. 19 Nº 7 letra e) al consagrar la garantía de libertad para el imputado, hace referencia expresa a los delitos de terrorismo en su inciso 2, en los siguientes términos: La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9º, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple. La norma contiene dos excepciones a la regla general, la primera dice relación con la integración de la sala de la corte de apelaciones que debe conocer de la resolución

50 DFL Nº 196 de 4 de abril de 1960, que fija texto de la Ley Orgánica del Servicio Médico Legal. Arts. 2 y 3. 51 Medina, C. “Derechos Humanos y aplicación de la Ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2012, Defensoría Penal Pública, núm.12, octubre 2013, pp. 7-60, p.39. 52 Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas con anticipación por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

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que se pronuncia acerca de la libertad, sea que la apruebe o deniegue. Solo puede estar compuesta por ministros titulares, quedando excluidos los abogados integrantes, a diferencia de lo que ocurre para el resto de los casos (art. 62 del COT). La segunda, es que el acuerdo de dicha sala debe adoptarse por unanimidad y no por mayoría, como es la regla general (art.72 del COT). Esta disposición constitucional ha generado bastantes problemas, existiendo interpretaciones dispares sobre la misma, y a diferencia de la norma que la precede que regula la ampliación del plazo de detención, esta disposición sí ha tenido aplicación en todos los casos. Ella nació a la vida jurídica con la ley de reforma constitucional Nº 19.055 de 1 de abril de 1994, que tenía por objeto posibilitar la aplicación del indulto particular a condenados por delitos de terrorismo cometidos antes de 199053. Posteriormente fue objeto de reforma por la Ley 20.050 de 26 de agosto de 2005, que no cambió su esencia, solo eliminó de su texto original lo relativo al trámite de “consulta” ante la Corte de Apelaciones por resultar improcedente después de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal. A la época de su incorporación, esto es, al inicio de la transición democrática, el recién asumido gobierno se encontró ante la necesidad de propiciar las iniciativas legales necesarias para lograr la reconciliación nacional54, razón por la que, y para abordar los casos de terrorismo, impulsó un proyecto de ley que culminó con dos importantes reformas: de un lado, permitió la aplicación del indulto particular respecto de delitos de terrorismo cometidos antes de 11 de marzo de 1990 (disposición transitoria séptima de la Constitución). De otro lado, permitió el otorgamiento de la entonces llamada “libertad provisional” para presos preventivos por delitos de terrorismo, posibilidad que legalmente se encontraba vedada toda vez que el art. 17 de la Ley 18.314 en su versión original de 1984 disponía escuetamente que respecto de los delitos contemplados en el artículo 1º no procederá la libertad provisional de los procesados. Dicho artículo fue derogado recién once años más tarde, mediante la Ley 19.806 de 31-5-2002, conocida como la primera ley adecuatoria de la reforma procesal penal. Por tanto, entre 1991 y 2002 el párrafo del art. 19 Nº 7 letra e) de la Constitución que se comenta se erigía casi como una norma protectora del derecho a ser juzgado en libertad para el acusado por delitos de terrorismo, porque establecía simplemente una “restricción” para la obtención de la libertad y no una negación de ella como señalaba la

53 La

disposición original introducida por la Ley 19.055 señalaba: La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo 9º, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán conocidas por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple. Ver: BCN. Historia de la Ley Nº 19.055: Reforma constitucional sobre indulto, amnistía y libertad provisional. Santiago, 1996, p. 105. 54 Lo señala expresamente en el mensaje del proyecto de reforma constitucional sobre indulto, amnistía y libertad provisional (Boletín 229.-07 de 14 diciembre de 1990, ver ibíd., p. 1).

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Ley 18.314. Y en tal sentido, hasta podía pensarse en la inconstitucionalidad del antiguo art. 17 en el tiempo que coexistió con el reformado art. 19 Nº 7 letra e)55. En la actualidad, la disposición no parece tener correlato normativo coherente, pues las causales que ameritan una prisión preventiva están establecidas para toda clase de delitos en el art. 140 del CPP, y son concretamente: el peligro para el éxito de la investigación, el peligro de fuga, y el peligro para la sociedad, por lo que si es igual para todos los casos no se entiende por qué debería ser distinta la integración del tribunal y el quórum en casos de terrorismo. Ello sin descontar que tan solo las dos primeras, esto es, peligro para la investigación y peligro de fuga, están consideradas en el sistema interamericano de derechos humanos para el otorgamiento de la prisión preventiva56. En la mayoría de los casos por terrorismo el fundamento para denegar la libertad es la gravedad del delito, y este a su vez es uno de los criterios que por mandato legal debe seguir el juez para establecer la existencia de un peligro para la seguridad de la sociedad. Considerando que los delitos de terrorismo son siempre graves, y sus penas son también muy altas, las posibilidades de obtención del beneficio de ser procesado en libertad se difumina, máxime si debe cumplirse con la restricción constitucional. Así, como efecto de la aplicación combinada del art. 140 del CPP y del art. 19 Nº 7 letra e) de la Constitución, la prisión preventiva se transforma en una verdadera pena anticipada, pues muchos de los imputados arriesgan esperar la sentencia estando privados de libertad57, lo que no se condice con el mandato establecido en el mismo Código procesal penal, que ordena tratar al imputado preso preventivo en todo momento como inocente (art. 150 inciso 3). Esto es particularmente grave si consideramos que en todos los casos que se ha invocado la ley de conductas terroristas ha existido prisión preventiva, y en todos ellos se solicitó libertad en varias oportunidades58. En algunos casos la resolución del juez de garantía sustituyó la prisión preventiva por la medida cautelar de arresto domiciliario, pero luego era revocada por unanimidad por la Corte de Apelaciones59. En otras oportunidades la libertad fue denegada por el juez de garantía y luego confirmada por unanimidad por la Corte de Apelaciones60. De acuerdo con los antecedentes recabados en nuestra investigación, esta norma también fue aplicada a un menor de edad, cuando ellos podían ser juzgados por delitos de terrorismo61. Mediante la Ley 20.467 de 8-10-2010 se modificó el artículo 1º de la Ley 18.314 sobre conductas terroristas, señalando expresamente que los menores de 55 En esta interpretación Villegas, M. 2002, op. cit., Capítulo III, 2.b.2. - La prisión provisional y la excarcelación. 56 Medina, C. 2013, op. cit., p. 37. 57 Ibíd, p.38. 58 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 45-2013, vs. Hans Niemayer, Juzgado de Garantía de Temuco, RIT 220-2014, vs. Celestino Córdoba, 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 150-2012, vs. Luciano Pitronello. 59 Esto sucedió en tres oportunidades en la causa del 7º Juzgado Garantía de Santiago, RIT 45-2013, vs. Hans Niemayer. 60 Juzgado de Garantía de Temuco, RIT 220-2014, vs. Celestino Córdoba, 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RIT 150-2012, vs. Luciano Pitronello. 61 Villegas, M. 2015, op. cit., pp. 231-269, pp. 265-266.

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edad no podían ser condenados por ella. La disposición modificatoria fue interpretada a contrario sensu por el órgano persecutor y por los jueces, en el sentido de que no podían ser condenados pero sí sometidos a proceso e investigados bajo el procedimiento de dicha ley, razón por la que, y tratándose de revisar la medida de internación provisoria respecto de los menores, los tribunales entendieron que era aplicable lo dispuesto por el art.19 Nº 7 letra e) de la CPR. Así, la Corte de Apelaciones de Temuco por resolución de 27-10-2010 confirmó la medida cautelar de internación provisoria decretada por el juez de garantía para un menor mapuche en Caso Tur Bus, a pesar de que dos de los ministros estuvieron de acuerdo en revocarla y solo uno por confirmarla62. Meses más tarde, y encontrándose en funcionamiento la sala de verano de la misma Corte, acordó revocar la medida y someterlo a arresto domiciliario, arraigo nacional y firma quincenal63. En junio de 2011, mediante la Ley 20.519, se reformó nuevamente la ley de conductas terroristas, impidiendo que esta se aplique a menores de edad. El reforzamiento de la prisión preventiva mediante esta disposición constitucional ha sido también interpretado de otra forma por la Corte de Apelaciones de San Miguel, quien afirma que la norma hace referencia al otorgamiento de la libertad respecto del privado de ella por delitos de terrorismo, pero no es aplicable la limitación cuando se trata de sustituir la medida cautelar de prisión preventiva por la de arresto domiciliario total, por cuanto esta no supone una puesta en libertad del sujeto, sino una restricción –aunque menos severa– de su libertad. Y así, la resolución de sustituir la cautelar por otra de similar naturaleza no queda sujeta a lo dispuesto por el art. 19 Nº 7 de la Constitución, pudiendo ella ser acordada por simple mayoría y no por unanimidad de los integrantes de la sala64. Lo preocupante de toda esta normativa es que desde 2005 en adelante parece no haber condenas por delitos de terrorismo. El Ministerio Público registra aproximadamente diecinueve casos65, de ellos, dos aún están en investigación66. Según la información y jurisprudencia que hemos recabado, con posterioridad a las condenas de mapuches en los casos de los lonkos Norín y Pichún, Ancalaf, y algunos del incendio al fundo Poluco Pidenco, los imputados por ley de conductas terroristas o bien han sido absueltos por falta de participación, o condenados por delitos comunes, desestimándose solo al final del proceso judicial, esto es, en la sentencia, la calificación terrorista 67. En algunos casos los imputados que terminaron absueltos habían cumplido un año y 4 meses en prisión 62 Corte

de Apelaciones de Temuco. Resolución de 27-10-10, rol Nº 0900969218-2.-50-842-2010. de Apelaciones de Temuco. Resolución de 11-02-11, RUC 900969218-2-50-145-2011. 64 Corte de Apelaciones de San Miguel. Resolución de 8-02-13, Nº 170-2013-REF. 65 Las cifras del Departamento de Informática y Estadística (DIE) de la Defensoría Penal Pública dan cuenta de 428 imputados por delitos de terrorismo entre 2001 y 2015. Las causas suelen tener varios imputados. 66 Casos de bombas en estación de metro Los Dominicos y Escuela Militar, hechos acaecidos el 13-7 y 23-9 de 2014, respectivamente, y bomba en el barrio Yungay de Santiago causando un muerto, ocurrido el 25-9-2014. 67 Villegas, M., 2015, op. cit., pp.231-269, p.261-263. Los registros del DIE de la Defensoría Penal Pública muestran 82 condenados entre 2001 y 2015 en causas por terrorismo, sin que pueda saberse si lo fueron por delito de terrorismo o por delito común, y si una o más de ellas son posteriores a 2005. 63 Corte

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preventiva, uno de ellos dos años68. Se exceptúa de esta regla general un caso en donde sí hubo condena por delitos de terrorismo69. De ahí entonces que la normativa constitucional no solo esté siendo un escollo en el desarrollo de los principios que deben impregnar el sistema penal democrático, sino más bien impulsando la aplicación de institutos que derechamente los vulneran.

V. Razones para excluir al terrorismo de la Constitución El examen anterior da cuenta de lo que estimo una derivación del “abuso de la forma constitucional”70, y debería ser un sólido argumento como para excluir al terrorismo de toda referencia constitucional en una futura Carta Fundamental. Pero pudiera ser que, a la luz de la expansión, surgiera el argumento contrario, esto es, la necesidad de contemplar un mandato constitucional para reforzar el repudio de los sistemas democráticos al terrorismo, así como para instalar una barrera constitucional a las eventuales limitaciones de garantías que pudiere establecer el legislador71.

68 Así

sucedió en Caso Tur Bus, cuyos imputados estuvieron privados de libertad entre 2009 y 2011, a pesar de haber solicitado insistentemente la libertad. Ver por ejemplo las siguientes resoluciones, todas estas confirmaban la medida cautelar de prisión preventiva, al principio por unanimidad, y luego por mayoría: Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 27-10-09, rol Nº 921-2009, que confirma cautelar para J. Queipul,Victor Queipul, Camilo Tori, Felipe Huenchullan y Jose Millanao, Resoluciones de 23-04-10, audio RUC 900969218-2-50-294-2010; Resolución de 14-07-10, audio RUC 9000969218-2-50-5332010; Resolución de 15-07-10, audio RUC 900969218-2-50-536-2010; Resolución de 26-08-10, audio RUC 900969218-2-50-666-2010, Resolución de 15-09-10 y 28-10-10, 30-11-10 confirman con un voto en contra atendido a que es demasiado el tiempo trascurrido en que llevaban privados los imputados de libertad. Rol Nº  0900969218-2-50-729-2010; Rol Nº 0900969218-2-50-846-2010; Rol Nº 09009692182-960-2010. Recién en febrero de 2011 la Corte de Apelaciones de Temuco decide revocar la medida cautelar de internación provisoria para los imputados Luis Marileo, Ernesto Cayupan, Felipe Huenchullan, Víctor Queipul, Camilo Toris, José Queipul, y cambiarlas por medidas cautelares personales, Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 11-02-2011, audio RUC 900969218-2-50-145-2011. Más tarde la misma Corte ordena mantener la prisión preventiva para José Queipul en Corte de Apelaciones de Temuco. Resolución de 20-04-2011, audio RUC 900969218-2-50-370-2011. 69 Se trata de una persona mapuche que participaba como testigo con reserva de identidad en diversos procesos. En uno de ellos a petición de la defensa hubo de ser formalizado como coimputado (caso peaje Quino). Sin embargo no lo fue ante el mismo tribunal que el resto, sino en otro. Habiéndose acogido al beneficio de atenuación de pena del art. 4 de la Ley 18.314 (arrepentimiento eficaz) fue condenado en un procedimiento abreviado por los delitos de homicidio frustrado terrorista y asociación ilícita terrorista, otorgándosele el beneficio de libertad vigilada. Juzgado de Garantía de Victoria. Sentencia de 22-10-2010, RIT 1134-2009/ RUC 0900969218-2 vs. Raúl Castro Antipán. Lo paradójico es que por estos hechos fue el único condenado por delito de terrorismo, pues al momento de la acusación en el TOP de Angol, los otros presuntos intervinientes fueron acusados por delitos comunes, entre ellos asociación ilícita común, pero absueltos por falta de participación, mediante Sentencia del TOP de Angol de 29-08-2012, R.U.C. 0900969218-2/ R.I.T. 58-2012 (Caso Peaje Quino) vs. Víctor Queipul, José Millanao, et al. S.TOP de Temuco de 29-08-2013, R.U.C.: 0900697670-8 R.I.T.: 099/2013 (Caso Tur bus). 70 Sobre este concepto, Atria, F. La Constitución tramposa, Editorial LOM, 2013, p. 41. 71 En esta interpretación Carrasco, M. 2010, op. cit., p.18.

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Por razones de extensión no entraremos a fondo en la discusión acerca de cuál es el rol que debiera cumplir la Constitución con relación al sistema penal, y si debemos orientarnos por una postura sistemática o dogmática-penal o una postura sustancial o constitucional, que pueda llevar a la consideración de un derecho penal constitucional72, simplemente dejar planteado que hay razones de orden político y de orden normativo que aconsejan evitar en las constituciones los mandatos de punición, y que en el caso del terrorismo son más políticas que normativas. En cuanto a las razones de orden político, si bien es cierto las constituciones autoritarias pudieran parecer más cercanas a la realidad en determinados contextos73, medios de protección represivos como los que se estilan a propósito del terrorismo no robustecen la Constitución, su efecto es simplemente eliminar del espectro político a determinadas fuerzas, empujándolas hacia la ilegalidad74. Ello queda de manifiesto en el caso de la Constitución chilena vigente desde que impide al terrorista cualquier participación en la vida política con posterioridad a su condena. Al transgredir uno de los principios básicos de la democracia, la posibilidad de participar en la vida nacional, sea directamente o por medio de sus representantes, así como la posibilidad de acceder en igualdad de condiciones a la función pública, derechos consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile75, queda en entredicho la legitimidad del sistema democrático. Esto porque la legitimidad de dicho sistema político encuentra asidero en un consenso democrático cuya validez depende de la concurrencia de todos los sectores en la formación de la voluntad política, así como en el respeto a la separación de poderes. Y cuando la Constitución contiene un mandato de punición restrictivo de garantías pareciera un nexo para el aumento de las facultades del Ejecutivo en desmedro de los otros poderes76, lo que pudiera conducirnos al autoritarismo. En este último se produce un desajuste entre las instancias jurídicas y políticas, aun cuando los mecanismos formales de la democracia representativa se mantengan intactos, así como el consenso que los legitima.  Pero ya no se trata de canales de participación reales o materiales,

72 Durán, M. “Constitución y legitimación de la pena. Apuntes teleológicos sobre el rol de la Constitución en el sistema penal”, en Política criminal, vol. 6, núm. 11, junio 2011, Art. 5, pp. 142-162, pp. 145 y ss. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_11/Vol6N11A5.pdf (consulta: 20-01-2016). 73  Ver Elkins, Z.; Ginsburg, T. y Melton, J. “The Content of Authoritarian Constitutions”, en Ginsburg, T. y Simpser, A., Constitutions in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, 2013, pp.  141-164. Disponible en: https://www.sas.upenn.edu/dcc/sites/www.sas.upenn.edu.dcc/files/uploads/ DCCGinsburgauthconsts_penn.pdf (consulta: 22 de enero de 2015). 74 Schneider, H. “Problemas de la constitución de emergencia y de la legislación de emergencia a la luz de la Ley Fundamental”, en Demasi, C. et al., Estado de Derecho y Estado de excepción: Alemania y Uruguay: las décadas violentas, Ediciones Trilce y Goethe Institut, Montevideo, 1999, p. 102. 75 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21. 1 y 2), en el PIDCP (art. 25) y en la CADH (art. 23). 76  Reconociendo la acentuación de poderes del ejecutivo a causa de las limitaciones a derechos fundamentales, Carrasco, M. 2010, op. cit., p. 38.

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sino formales, con lo que el postulado democrático comienza a tambalearse, pudiendo transitarse hacia una crisis de legitimación77. Coincido con quienes afirman que la protección de los derechos fundamentales vía constitucional se traduce en establecer mandatos de abstención para el Estado, en forma tal que ciertos derechos básicos de las personas no puedan verse afectados78. Ello debe estar en sintonía con los tratados internacionales de derechos humanos, resguardando que al menos aquellos derechos que no pueden verse suspendidos por ninguna circunstancia (p.ej. art. 8 CADH) sean respetados. Y eso no tiene por qué ser diferente para los delitos de terrorismo. No obstante la forma mediante la que se establecen estos resguardos es una tarea que compete al legislador, con una orientación constitucional del uso del derecho penal como ultima ratio. En el caso de la constitución chilena vigente sucede exactamente al revés, pues el mandato de punición respecto del terrorismo y su refuerzo vía establecimiento de sanciones accesorias especiales, supone una afectación reforzada para el ciudadano cuyas garantías constitucionales, por disposición de la propia Constitución, pueden verse menoscabadas por las limitaciones generales en estados de normalidad constitucional (ej. caso de limitaciones en el marco de una investigación judicial), como en casos de anormalidad constitucional (estados de excepción)79. De ahí que las normas respecto del terrorismo en la Constitución de 1980 suponen paradójicamente una doble anomalía constitucional80, pues de un lado compelen al legislador a tipificar conductas en un determinado sentido por medio de una ley de quórum calificado81, afectando con ello una política legislativa democrática, y por otro impone medidas que afectan la libertad de las personas, así como sus derechos ciudadanos. Además, y en el plano normativo, considerando que las constituciones son normas jurídicas y no meros programas, debe tenerse presente su condición de “coto vedado” y de las normas en ella incluidas, su rigidez y la posibilidad de aplicación directa 82. Esto supone entonces, en el caso chileno, que si el legislador quisiera reformar la ley de conductas terroristas para eliminar una norma que repite lo señalado por la Constitución tendría que entrar a un examen de constitucionalidad. A este respecto, el pronunciamiento acerca de la constitucionalidad de las normas antiterroristas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno es muy escaso. Más bien no existen sentencias que se refieran a ellas, con excepción de la suspensión de derechos políticos para acusados por delitos de

77 Villegas, M. 2002, op. cit., Capítulo III, b.1.Consecuencias a nivel social y político: La desvirtuación de los postulados social y democrático del Estado de Derecho. 78 Intervención de Antonio Bascuñán, en BCN. Historia de la Ley Nº 20.055…, p. 162. 79 En este sentido Ruiz-Tagle, P. 2002, op. cit., p. 4. 80 Intervención de Antonio Bascuñán, en BCN. Historia de la Ley Nº 20.055…, p. 162. 81 Acerca de la función de las leyes de quórum calificado como “trampas constitucionales”, Atria, F. op. cit., pp. 46-47. 82 Ver Carrasco, M. 2010, op. cit., p. 56. En el mismo sentido, Informe de la Comisión de Expertos del Ministerio del Interior y la Seguridad Pública del Gobierno de Chile sobre la regulación jurídica de las conductas terroristas, de 13.10. 2014, p. 7.

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terrorismo, cuya constitucionalidad fue afirmada por el Tribunal Constitucional cuando se manifestó pertinente al proyecto de ley de reforma electoral para inscripción automática83, que finalmente se plasmó en la Ley 20.568 de 31 enero 201284. Lo anterior no significa que las normas de la ley de conductas terroristas no hayan sido impugnadas. Han existido varios requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la mayoría de estas han sido declaradas inadmisibles85, y uno que habiendo sido declarado admisible, aunque sin orden de no innovar, fue desistido por el recurrente porque después de la vista de la causa, la norma decisoria litis de la ley de conductas terroristas cuya inaplicabilidad había sido planteada, ya no lo era en el juicio, pues la sentencia fue dictada durante la tramitación del requerimiento habiendo sido el imputado condenado por delitos comunes y no terroristas86. Es decir, el panorama a nivel de tribunal constitucional tampoco es alentador, lo que es preocupante a la luz de las restricciones que la Constitución establece a garantías fundamentales. Finalmente, de contemplarse el terrorismo en la Constitución, tendríamos, a decir de Atria87, normas “formalmente (=jurídicamente) constitucionales, pero substantivamente (=políticamente) legales”, es decir, normas que no son fundamentales, sino que suponen la existencia previa de un fundamento88, y ese fundamento es lo discutible, pues lleva inserto un componente político que es variable según quien ejerza el poder.

VI. Consideraciones finales No hay argumentos de peso que obliguen al Estado de Chile a pronunciarse constitucionalmente acerca del terrorismo. Su regulación a nivel constitucional no es una tendencia consolidada en la legislación comparada, y más bien conlleva el peligro de afectación a derechos humanos fundamentales, supuesto que las referencias constitucionales en estos casos son siempre para autorizar restricciones de garantías, careciendo esto de sentido si consideramos que estas restricciones las puede establecer el legislador.

83 Tribunal

Constitucional. Sentencia de 19-01-12, rol Nº 2152-2011. 20.568. Artículo 17.- Dentro de los cinco primeros días de cada mes, los Juzgados de Garantía deberán comunicar al Servicio Electoral las personas que, en el mes anterior, hayan sido acusadas por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. En la misma oportunidad, los Juzgados de Garantía y los Tribunales Orales en lo Penal, según corresponda, deberán comunicar al Servicio Electoral las personas que hubieren sido condenadas por delitos que merezcan pena aflictiva, aunque no se haya impuesto dicha pena, o por delitos que la ley califique como conducta terrorista, o que fueren absueltas o sobreseídas por tales delitos. 85 Tribunal Constitucional. Sentencias roles Nºs. 2815-2015, 2825-2015, 1826-2010. 86 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad 2564-2013, resolución de 1 de abril de 2014. 87 Atria, F. op. cit., p. 19. 88 Ídem. 84 Ley

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Más bien autorizarlas constitucionalmente puede significar un abuso de la forma constitucional para fines netamente políticos. La regulación actual del terrorismo en la Constitución chilena muestra serias contradicciones con los principios de presunción de inocencia e igualdad protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, supuesto que la doble autorización para suspensión de derechos políticos no tiene parangón en nuestro derecho, ni siquiera en otras formas graves de criminalidad, en las que tampoco existe un reforzamiento de la prisión preventiva establecido constitucionalmente como ocurre en el caso del terrorismo. El hecho de que la Constitución declare que el terrorismo es esencialmente contrario a los derechos humanos no basta, pues por consiguiente la mayoría de los delitos atentan contra derechos humanos, y tampoco es este el único elemento que lo define jurídicamente. Por ello es que una nueva Constitución debería guardar silencio respecto del terrorismo y devolver su regulación íntegra al legislador, el que a su vez debe hacerlo de manera tal que no deslice en los jueces una responsabilidad que en último término es política, lo que implica, de entrada, abandonar la idea tentadora de crear tipos penales abiertos que terminen convirtiéndose en cajones de sastre en donde encuadre todo tipo de conducta social o políticamente reprochable.

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MYRNA VILLEGAS DÍAZ: EL TERRORISMO EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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¿Responsabilidad estricta por el hecho ajeno de una clínica? (Corte Suprema) Comentario de Juan Vio Vargas*1 Santiago, diecinueve de junio de dos mil catorce. […] Y teniendo además y en su lugar presente: 1°) Que los argumentos centrales de la sentencia del primer del grado –más allá de sus problemas estructurales y sus numerosos errores gramaticales, que se repetían en segunda instancia– son los eficientes y adecuados para resolver la contienda suscitada en estos autos, más allá de que deban ser mejorados y profundizados. En efecto, y más allá del vehículo procesal escogido para potenciar su pretensión, resulta evidente del decurso del proceso que la parte demandante pretende –para sí y sus hijas menores– el resarcimiento del daño ocasionado por la muerte de su cónyuge, ocasionada con motivo de las actuaciones médicas de los profesionales demandados –como personas naturales–, durante su permanencia en el establecimiento clínico privado también emplazado como tercero responsable, a raíz de un parto que se presentaba normal. El actor promovía principalmente la responsabilidad civil por incumplimiento contractual, derivada de las prestaciones médicas y hospitalarias supuestamente involucradas, solicitando condenar a “los demandados, solidaria, conjunta, individual o subsidiariamente, a restituir lo que se haya dado o pagado con ocasión de este contrato y a pagar una indemnización de perjuicios, de conformidad a las partidas antes estimadas, o la suma que US. considere ajustada a derecho, más intereses, reajustes y costas” (la cita ha sido intervenida gramaticalmente). En el primer otrosí del mismo libelo, dedujo subsidiariamente demanda de indemnización de perjuicios por cuasidelito civil, con fundamento en los mismos elementos fácticos, pidiendo similar condena, pero esta vez “solidariamente”. Por su parte, la jueza de la instancia intentó despejar el planteamiento principal de la demanda, en su lacónico considerando 24°, en el cual llegó atinadamente a la conclusión de que en este caso la responsabilidad contractual no se encontraba comprobada, por falta de invocación y acreditación de sus elementos constitutivos, lo cual resulta palmario en el juicio. Así, ya en la demanda se dejaba ver una cierta confusión del * Magíster en Derecho, Universidad Austral de Chile. Profesor de Investigación Jurídica en la Escuela de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Juez de Garantía. Correo electrónico [email protected].

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propio actor al respecto, puesto que aparte de señalar la existencia de sendos contratos de prestaciones médicas con el profesional tratante (Sr. Venegas) y la Clínica Reñaca, y hacer un enunciado general de sus convenciones principales, no se describen allí con la precisión necesaria, las prestaciones y contraprestaciones esenciales, sus circunstancias y modalidades, la forma exacta en que se produjo el incumplimiento denunciado, como tampoco la vinculación del otro médico demandado (Sr. Ríos) con el mismo. Tales omisiones tienen influencia luego en la prueba que casi completamente apunta a la responsabilidad aquiliana, resultando desprovista de demostración plena la antedicha primera postura del demandante. 2°) Que tampoco le falta razón a la jueza de primera instancia, cuando reconoce en cambio la existencia de la responsabilidad extracontractual por parte de los médicos demandados y de la Clínica de salud aludida como tercero, en los términos recogidos en sus considerandos 25° y siguientes. […] 4°) Que puede ser que las conductas –omisiones más bien– de los demandados no alcancen la culpa penal de la cual han sido sobreseídos –solo temporalmente– de acuerdo al expediente criminal traído a la vista; pero de ningún modo les excusa de la culpa civil en que han incurrido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2314 del Código Civil y según se describe acertadamente en la sentencia del grado. 5°) Que la responsabilidad como tercero de la Clínica Reñaca queda establecida tanto por ser la empleadora directa del demandado Sr. Ríos, en los términos que prevén los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, cuanto por ser dueña del lugar en que se verificó el perjuicio y haberle correspondido, en consecuencia, la debida atención del paciente, lo que implica poner a su disposición todos los recursos humanos y técnicos, para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación. La clínica –y el hospital– no es un establecimiento hotelero, que el paciente o su médico de confianza escoja teniendo en cuenta sólo la calidad de su infraestructura. El paciente confía en que esa clínica pondrá todos los medios ofrecidos a su disposición, para superar el trance de salud que haya motivado su internación. En efecto, y respecto de la primera responsabilidad de la clínica en relación al hecho de su dependiente sr. Ríos, y tal como ha tenido la oportunidad de decirlo esta Corte en otras sentencias, “la responsabilidad por el hecho ajeno surge, tratándose del hecho de personas capaces, cuando a su responsabilidad la ley agrega la de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado, fundada precisamente en la falta de cuidado ejercido sobre el autor del daño, la que para hacerse efectiva requiere que exista una relación de autoridad, cuidado o dependencia entre el autor del daño y el tercero que resulta responsable” (rol 5-883-2012). Dicha relación de dependencia existía entre el intensivista Sr. Ríos y la clínica demandada, como ambos no lo desconocen y constituye un hecho establecido de la causa; y esta última no ha probado tampoco haberse encontrado en situación de completa

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ajenidad al acto de su dependiente, en términos de sostener la excepción a dicha responsabilidad (inciso final del referido artículo 2320). De esta suerte, resulta inevitable colegir que dicha clínica está obligada a resarcir solidariamente con su dependiente los daños irrogados con la conducta culposa de él. Dicha responsabilidad resulta bastante para colegir su obligación de concurrir al resarcimiento de los daños ocasionados por la conducta de su dependiente. Sin embargo, y sólo para cerrar en plena armonía el triángulo jurídico que impulsa la corresponsabilidad de todos los demandados, se puede agregar que la vinculación de la clínica respecto del otro médico, Sr. Venegas, impele en el mismo sentido, ya no por ministerio de los efectos de la dependencia propiamente tal, sino que por el vínculo jurídico creado entre este médico independiente y la clínica; y que obedece a un contrato cuyos resultados no son ajenos para ambos –ni menos para el paciente– y que guarda relación con la forma de organizar y prestar el servicio hospitalario. El profesor Enrique Paillás explica que “Las clínicas privadas, como todo establecimiento médico, ofrecen un servicio al público en general, el cual acude a ellos confiando en que le darán una atención eficiente” (Responsabilidad Médica, 4ª. Edición, pág. 74 Editorial Conosur, Santiago, año 1999). Para esa “atención eficiente”, el empresario o administrador, debe disponer los medios de organización y control necesarios para que el paciente reciba una atención oportuna, suficiente y de calidad: “Un hospital podría llegar a ser civilmente responsable por el insuficiente, ineficiente o inadecuado sistema de coordinación y control de la labor desplegada por su personal sanitario respecto de una específica atención médica que signifique exponer al paciente a un riesgo mayor que el ordinario” (Responsabilidad civil médica, Marcela Carreño y otros, 1ª edición, pág.129). De este modo y acudiendo al sistema de responsabilidad general que regula el artículo 2329 del Código Civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta”, es posible concluir la responsabilidad civil por el hecho propio de parte de la clinica emplazada, que se refiere a la circunstancia de no haber precavido eficientemente un sistema organización y control sobre las actuaciones profesionales de sus médicos externos –en este caso, del Sr. Venegas– y de sus propios colaboradores e instalaciones, en términos que pudiese asegurarse una correcta y segura atención de la paciente. 6°) Que para la consideración de las sumas indemnizatorias que se ordenarán pagar, esta Corte tendrá presente el Baremo publicado en el portal digital del Poder Judicial y que representa un acucioso estudio de carácter académico del promedio de cifras que la jurisprudencia ha manejado para casos semejantes, modificado solamente por las circunstancias adyacentes que han sido materia de los hechos asentados en el proceso. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Código de Procedimiento Civil, se CONFIRMA en lo apelado la sentencia de fecha de primero de junio de dos mil doce, escrita desde fs. 929 y siguientes, con declaración de que la indemnización civil que allí se ordena pagar a los demandados, se rebaja a la suma total de $160.000.000 (ciento sesenta millones de pesos), esto es, $ 40.000.000 (cuarenta millones de pesos para el cónyuge sobreviviente y una suma igual para cada una de sus hijas). [se omiten prevenciones referidas al monto de la indemnización]

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Acordada contra el voto de la ministra Sra. Muñoz en lo que respecta a la responsabilidad atribuida a la Clínica Reñaca S.A. por hecho propio, por cuanto, en su concepto, no aparece que hayan quedado establecidas, en la instancia, las deficiencias en la organización de los medios para atender a la paciente. Regístrese y devuélvase (tres tomos y agregados en custodia). Redacción del Ministro Sr. Carlos Aránguiz Zúñiga, y de las prevenciones y disidencia, sus autores. Rol 5817-2013. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Aránguiz Z., señora Andrea Muñoz S y el Abogado Integrante señor Arturo Prado P. No firma la Ministra señora Chevesich y el Abogado Integrante señor Prado, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar en comisión de servicios la primera y por estar ausente el segundo. Santiago, diecinueve de junio de dos mil catorce.

Comentario La sentencia en comento es destacable por varios aspectos. Desde luego porque revisados los fallos dictados por la Corte Suprema de los últimos diez años, en materia de responsabilidad civil por el hecho ajeno de prestadores institucionales privados de salud (clínicas), es el único que contiene una sentencia de reemplazo que se preocupa del factor de atribución de responsabilidad. Como es sabido, tratándose del factor de atribución de responsabilidad civil extracontractual de las clínicas por el hecho ajeno, la doctrina ha entendido que se está frente a un caso responsabilidad del empresario; de guisa que, ex artículo 2320 inciso 4º del Código Civil, la responsabilidad se atribuye por culpa presunta. Pero también, cierto sector de la doctrina ha señalado que existe una tendencia objetivante en la jurisprudencia1, aproximándose el sistema de atribución a un régimen de responsabilidad estricta, donde no cabe la prueba liberatoria de la diligencia por parte de las clínicas. Pues bien, en principio, la presente sentencia pareciera ser una manifestación de dicha tendencia, aunque –como se verá– la Corte Suprema termina optando por un camino distinto. En el caso, la Corte Suprema establece la responsabilidad de la clínica por dos factores de atribución distintos: primero por responsabilidad civil por el hecho ajeno i.e. culpa presunta, sobre la base de los artículos 2320 y 2322 del Código por ser la empleadora directa del demandando. En segundo lugar, la Corte imputa responsabilidad a la clínica por el hecho de ser dueña del lugar donde se verificó el perjuicio, ya que por esta circunstancia le corresponde la debida atención del paciente, lo que implica poner a su disposición todos los

1  Por

todos, vid. Zelaya, Pedro (2003), “La responsabilidad civil de hospitales y clínicas privadas: hacia una paulatina responsabilidad estricta por riesgo de empresa”, en: Cuadernos de extensión jurídica (U. de los Andes) (Nº7, Santiago), pp.173-205; y en sentido más general Corral, Hernán (2003), Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), pp. 241 y ss.

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recursos humanos y técnicos para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación (considerando 5º). Aquí es donde pareciera que la Corte atribuye responsabilidad estricta a la Clínica, toda vez que “la responsabilidad de la empresa se vincula a la titularidad de bienes o de actividades peligrosas que envuelven una potencial capacidad para causar daños estadísticamente inevitables”2. Titularidad que envuelve un riesgo cuya contrapartida es la confianza depositada por la víctima, lo que lleva a la Corte a afirmar que: La clínica […] no es un establecimiento hotelero, que el paciente o su médico de confianza escoja teniendo en cuenta solo la calidad de su infraestructura. El paciente confía en que esa clínica pondrá todos los medios ofrecidos a su disposición para superar el trance de salud que haya motivado su internación (Considerando 5º, cursivas agregadas). Pese a esta afirmación inicial de la Corte, no es claro que efectivamente sea una caso de responsabilidad estricta, porque la sentencia agrega dos consideraciones más respecto de la responsabilidad de la clínica. Por una parte, argumenta en un sentido que pareciera acercarse a la culpa organizacional3; por otra, termina afirmando una responsabilidad por el hecho propio ex artículo 2329 del Código Civil. En efecto, la Corte hace responsable a la clínica por el actuar del primer médico tratante (ginecólogo) no obstante ser este independiente (a diferencia del médico intensivista), y para ello argumenta que: [L]a vinculación de la clínica respecto del otro médico, Sr. Venegas [ginecólogo], impele en el mismo sentido [que respecto del médico dependiente, que dio lugar a la responsabilidad ex 2320 y 2322] ya no por ministerio de los efectos de la dependencia propiamente tal, sino que por el vínculo jurídico creado entre este médico independiente y la clínica, y que obedece a un contrato cuyos resultados no son ajenos para ambos –ni menos para el paciente– y que guarda relación con la forma de organizar y prestar el servicio hospitalario (considerando 5º, cursivas agregadas).

2 Zelaya,

Pedro (1995), La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente, (Pamplona, Aranzadi), p. 293. 3 Que se usa en “casos en que el hecho dañoso ha sido causado por uno o más de estos [dependientes], pero supone la ‘culpa’ de la organización (del principal) en la medida de su deficiente funcionamiento interno”. Contardo, Juan Ignacio (2013), “Indemnización de perjuicios. responsabilidad extracontractual. culpa por omisión. culpa difusa. Corte Su­prema, primera Sala (civil), 13 De ju­lio De 2013, rol n° 1729­-2013”. en: Revista Chilena de Derecho Privado (Comentario de Jurisprudencia) Nº21, Diciembre., pp. 343-352. p. 351. Casos donde el daño se ha causado “en razón de la deficiente adopción de medidas organizativas requeridas para evitar los riesgos de accidentes”. Barros, Enrique (2010) [2006], Tratado de responsabilidad extracontractual, (Santiago, Ed. Jurídica de Chile), p. 196, correspondiendo a una responsabilidad por el hecho propio, con lo que se diferencia de la hipótesis del artículo 2320 (y 2322).

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Sin embargo, en el caso en comento está claro quién es el agente directo del daño (en la culpa organizacional se suele ignorar o al menos no es necesario determinar4), quedando establecido además que se trata de un profesional independiente5. Finalmente, la Corte afirma que: es posible concluir la responsabilidad civil por el hecho propio de parte de la clínica emplazada, que se refiere a la circunstancia de no haber precavido eficientemente un sistema de organización y control sobre las actuaciones profesionales de sus médicos externos […] en términos que pudiese asegurarse una correcta y segura atención de la paciente. (considerando 5º). De esta guisa, la Corte Suprema, admitiendo la ausencia de control de la Clínica respecto de un médico externo (independiente), la hace responsable por esa ausencia de control. Esto es, una responsabilidad por el solo hecho del riesgo creado en la Clínica. Pero, a diferencia de la primera línea argumental, que se aproximaba al reconocimiento de una responsabilidad estricta por el solo hecho de la propiedad del establecimiento, aquí la Corte abandona la responsabilidad por el hecho ajeno y prefiere la formulación de un deber general de cuidado por parte de la Clínica respecto de sus pacientes (una “correcta y segura atención” dice la Corte), cuya contravención, en la especie, vulneraría el principio general del alterum non laedere contenido –para el caso– en el artículo 2329 del Código Civil, atribuyéndole finalmente a la Clínica una responsabilidad por el hecho propio6. Pese a los vaivenes argumentales, la sentencia muestra con claridad que, cuando existe vínculo de dependencia entre el tercero causante del daño y la Clínica (como ocurre con el intensivista), se echa mano de la presunción legal del artículo 2320 del Código, lo que niega la tesis objetivante; pero cuando ese vínculo no aparece claro (como ocurre con el ginecólogo tratante), la necesidad de dar una protección a las víctimas, por medio del patrimonio de la Clínica, motiva acudir al establecimiento de un deber general de cuidado cuya contravención genera responsabilidad por el hecho propio ex artículo 2329 (pudiendo haberse fundado también en el artículo 2314).

4 Zelaya,

Pedro. Op.cit., p. 189. este modo, tratándose de un profesional independiente, es difícil derivar de su actuar una responsabilidad por parte de la Clínica, aun bajo el expediente de la culpa organizacional, ya que justamente aquella se basa en el reproche al hecho propio de la Clínica en tanto unidad jurídica, pero bajo la suposición que tiene control sobre el agente del daño. Lo que no se da en este caso. 6 Con todo, es admisible tener presente que el médico fue elegido por la propia víctima, lo que pudiese haber servido para –al menos respecto del daño causado por ese médico– eximir de responsabilidad a la clínica. 5  De

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A propósito de los deberes de los directores de sociedades anónimas y de las reglas sobre gobiernos corporativos (Corte Suprema) Comentario de Jaime Alcalde Silva*1 Santiago, tres de diciembre de dos mil quince. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. VISTOS:

I. En cuanto al incidente de extinción de la responsabilidad infraccional del multado Pablo Lamarca Claro: PRIMERO: Que a fin de determinar los efectos que la muerte del sancionado tiene en el procedimiento de reclamación de la sanción pecuniaria impuesta por un acto administrativo, cabe destacar que, como ya se ha resuelto por la jurisprudencia con anterioridad que, si bien tanto la sanción penal como la administrativa son manifestaciones de un único ius puniendi estatal, ello no implica de inmediato la aplicación de los principios del derecho penal a la sanción impuesta por la Administración, por cuanto existen ciertos matices dados principalmente por la finalidad perseguida por el legislador al asociar uno u otro tipo de responsabilidad a una conducta determinada. Es así como al perseguir el procedimiento administrativo el examen de la legalidad de la actuación de la Administración, la muerte del sancionado produce efectos distintos a los regulados por el artículo 93 del Código Penal. En este caso, debe considerarse que Pablo Lamarca Claro falleció una vez concluido el procedimiento seguido ante la Superintendencia de Valores y Seguros y estando pendiente de fallo su reclamo en sede civil. SEGUNDO: Que, por tanto, la responsabilidad infraccional de Pablo Lamarca Claro no ha resultado extinguida con su muerte, correspondiendo el rechazo del incidente deducido por su defensa.

*  Doctor en Derecho, Universidad de Valencia. Profesor Asistente de Derecho Privado, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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Lo anterior, teniendo además presente que Pablo Lamarca Claro compareció en primera instancia a través de su abogado, participando activamente tanto en el proceso administrativo como judicial y habiéndose verificado su fallecimiento solo una vez concluidas las etapas de discusión y prueba, de lo cual se desprende que fue debidamente juzgado, sin que la circunstancia de su muerte haya afectado de manera alguna su correcta defensa.

II. En cuanto al fondo: TERCERO: Que el régimen de responsabilidad que el legislador ha querido imponer a los directores de sociedades anónimas se evidencia de una interpretación armónica y sistemática de las diferentes normas de la Ley N°18.046, a la luz de la cual se deben leer los artículos 39 y 41 del mismo cuerpo legal que consagran, por una parte, el derecho de los directores a ser informados plena y documentadamente, en cualquier tiempo, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa y, por otro lado, que los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, de manera que por su negligencia responden de culpa leve. CUARTO: Que, en este orden de ideas, si bien a los reclamantes les asistía el derecho a ser informados, también el ejercicio de sus cargos les imponía la obligación de requerir toda la información que les fuere necesaria para la adecuada toma de las decisiones relacionadas con la administración social, más aun considerando que, antes del 18 de diciembre del año 2008 ya habían tomado conocimiento de la existencia de una investigación seguida en contra de Farmacias Ahumada S.A. por la Fiscalía Nacional Económica, tanto a través de la prensa como por lo que les fue informado en sesión de directorio de fecha 5 de junio de 2008 […] QUINTO: Que, de lo anterior, aparece manifiesto que asiste a los directores reclamantes la responsabilidad infraccional que les ha sido imputada por el órgano administrativo, fundada en su culpa por omisión, al no realizar acciones positivas de exigir la entrega de la información que les había sido ocultada, a objeto de cumplir con el estándar de cuidado exigido por la ley en el ejercicio de sus cargos. […] SÉPTIMO: Que, por tanto, habiéndose acreditado por el órgano administrativo que los directores sancionados incurrieron en la culpa por omisión que se les imputa, corresponde la confirmación de la sentencia de primera instancia. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara: I. Que se revoca la sentencia apelada de seis de septiembre de dos mil trece, escrita a fojas 1.919 de autos, rectificada por resolución de tres de octubre de dos mil trece,

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escrita a fojas 1.997, dictada por el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, solo en cuanto acoge la solicitud de declarar extinguida la responsabilidad infraccional de Pablo Lamarca Claro, promovida por su defensa en lo principal de fojas 1.906 de autos y, en su lugar, se rechaza la reclamación deducida por Pablo Lamarca Claro, dejando a firme la Resolución Exenta N°859 de 31 de diciembre del año 2009, que lo condena al pago de una multa ascendente a 300 Unidades de Fomento. II. Que se confirma, en todo lo demás apelado, la mencionada sentencia. Se previene que la ministra señora Chevesich fue de opinión de pronunciarse sólo en relación a la situación de Pablo Lamarca Claro, dado que fueron desestimados los recursos de casación en el fondo deducidos por los otros reclamantes y, por lo mismo, se concluyó que la sentencia, a ese respecto, no era nula; razón por la que no comparte el resolutivo II del presente fallo. Acordada con el voto en contra del abogado integrante señor Arturo Prado Puga, quien estuvo por revocar el fallo apelado, solamente en cuanto niega lugar a las reclamaciones deducidas y condena en costas a los reclamantes, en virtud de los motivos expresados en la disidencia del fallo de casación que antecede. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de la prevención y disidencia, sus autores. Rol N° 3.389-2015. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Gloria Ana Chevesich R., Sr. Carlos Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P.

Comentario Sin duda, la sentencia es destacable porque establece un exigente estándar respecto de la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas y considera que ella no se extingue con la muerte1, y así fue señalado por la opinión que acompaña la inclusión de este caso como uno de los fallos más relevantes del año judicial 2015 2. Pero esta decisión de la Corte Suprema admite un segundo nivel de lectura y, a la vez, sirve para explicar de manera refleja por qué no tenía sentido una acción de responsabilidad civil contra el controlador o el directorio de FASA3. Ciertamente, ella representa una explicitación de un deber fiduciario de información surgido de la diligencia debida que se exige a quien ha de administrar los negocios que se le confían buscando conciliar el interés de

1 Acerca de este deber, véase Alcalde, E., La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Responsabilidad civil y penal administrativa, Ediciones UC, Santiago, 2013, pp. 146-148. 2  Cfr.  Chaparro, A., “Los fallos de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional que marcaron este 2015”, en Revista El Mercurio Legal, núm. 10, p. 48. 3 Véase, en general, Núñez, D./Pardow, D. “¿Por qué no demandan los accionistas? El problema de las costas en la acción derivativa”, en Revista de Estudios Públicos, núm. 118, 2010, pp. 229-282.

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los accionistas y el de la sociedad (artículos 30 y 41 LSA). Pero al mismo tiempo da una señal hacia el mercado de que la ley tiene una función prescriptiva de ciertas conductas deseadas para una adecuada convivencia, cuya observancia no se puede dispensar por otras consideraciones4. Que en ocasiones los negocios se hagan siguiendo unos usos o prácticas asentadas y casi con desprecio de la ley no significa que ella no exista o no se pueda aplicar en los casos que corresponda, sobre todo cuando el sentido de las normas es conformar los gobiernos corporativos bajo parámetros abstractos de profesionalismo, transparencia e independencia de otros intereses contrarios al de la sociedad. El fin, viene a decir la Corte, no justifica los medios, de suerte que la protección del interés social no se puede conseguir al margen de la disciplina societaria existente, incluso cuando en los hechos el propósito práctico no sea contrario al interés social (artículo 30 LSA), como ocurría en este caso, donde se quería evitar que las decisiones acerca del procedimiento derivado de la investigación por colusión que afectaba a FASA fuesen influidas por terceros que tenían intereses distintos o contradictorios a los de la sociedad (artículo 44 LSA). Las normas pertinentes a gobiernos corporativos vienen concebidas como previsiones pensadas en resguardo de los intereses de la sociedad y de los accionistas minoritarios, que no se pueden dejar de aplicar ni siquiera cuando el resultado sea económicamente eficiente o no entrañe perjuicios reales para los intereses protegidos (artículo 11 CC). De esto se sigue que el deber de cuidado de los directores que correspondía sancionar no estaba relacionado con una decisión de negocios en particular (como era la conveniencia o no de llegar a un acuerdo conciliatorio con la Fiscalía Nacional Económica por la investigación respecto de colusión, como se hizo), sino con el procedimiento que se debe seguir para adoptar este tipo de decisiones dentro de una sociedad anónima y en el seno de un órgano colegiado de administración (artículos 39 y 47 LSA). La lección que de esto se extrae es, por tanto, que cualquier reforma seria de los gobiernos corporativos no pasa por incentivar o promover los códigos de conducta como la única solución posible o deseable, dejando al margen la correcta aplicación y, si cabe, el perfeccionamiento de las reglas imperativas que deben estar pensadas como un orden público de protección a favor de los accionistas minoritarios y la propia sociedad. Así pues, la autorregulación y el mejoramiento del marco regulatorio respectivo deben ir a la par, pues uno y otro son insuficientes por sí solos y casos como este o los relacionados con la última crisis económica (desde la quiebra de Lehman Brothers en adelante) vienen a confirmarlo. Porque a fin de cuentas toda ética empresarial requiere de principios, pero sobre todo de responsabilidades efectivas que hagan que aquellos se conviertan en operativos, y ellas solo se exigen en última instancia merced a la ley5. Es así como, gracias a una moral

4 Así lo anticipaba Lagos, O., “El daño imputable al accionista o al director infractores como límites a la responsabilidad civil en conflictos con sociedades cotizadas”, en Figueroa, G./Barros, E./Tapia, M. (coords.), Estudios de Derecho civil VI, AbeledoPerrot/LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 715-716. 5 Véase, por ejemplo, Cazorla, L. M., La ética en el derecho de los mercados financieros, Civitas/ThomsonReuters, Cizur Menor, 2015.

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vivida y sentida como propia, podemos corregir los errores de nuestros instintos, según enseñaba Ortega y Gasset. Por otra parte, la sentencia resolvió que, pese a que uno de los directores había fallecido entre la imposición de la multa por la Superintendencia de Valores y Seguros y su pago, la responsabilidad sancionatoria por las infracciones a los deberes propios del cargo no se extinguía con la muerte, porque se trataba de un castigo pecuniario que se radicada en el patrimonio del infractor (cfr. considerandos 50°-52° de la sentencia de casación) y, por consiguiente, se transmitía a sus herederos (artículo 951 CC). En este punto, la Corte Suprema confirmó el criterio ya sostenido en una situación semejante relacionada con el caso Chispas (sentencia de 30 de octubre de 2014, rol núm. 1079-2014), aplicando principios propios del derecho administrativo a las sanciones impuestas por el órgano fiscalizador (como el de inmediata ejecutoriedad de los actos administrativos conforme al artículo 51 de la Ley 19.880), sin consideración de la regla penal sobre extinción de responsabilidad por muerte del infractor si ella sobreviene antes de que exista sentencia ejecutoriada (artículo 91 núm. 1° CP). De esta forma, además, las multas aplicadas cumplen su función ejemplificadora en un supuesto donde la responsabilidad civil era casi imposible de establecer por no existir un interés lesionado ni el consiguiente daño (artículos 2314 CC y 133 LSA), fuera del denunciado problema de los costes que entraña para los accionistas minoritarios la acción derivativa prevista en el artículo 133 bis LSA. A fin de cuentas, la actuación del controlador de FASA fue beneficiosa y no perjudicial para la sociedad (a diferencia de lo ocurrido, por ejemplo, en el caso Chispas), porque su objetivo era evitar interferencias ajenas a los intereses de la compañía en la adopción de un plan de acción frente a la investigación por ilícitos anticompetitivos6. De hecho, el comportamiento observado demostró que el controlador había actuado diligentemente (por ejemplo, contratando los mejores abogados en materia de libre competencia o buscando soluciones alternativas y menos perjudiciales con la Fiscalía Nacional Económica). El problema fue que lo hizo al margen del órgano llamado por ley a guiar la administración de la compañía, y por eso merece un reproche dotado de cierto cariz preventivo.

6 Lagos,

“El daño imputable al accionista”, cit., p. 717.

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Uso malicioso de tarjetas de crédito (Corte de Apelaciones de Santiago) Comentario de Erika Isler Soto* Texto de la sentencia1. Santiago, dos de julio de dos mil quince. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con exclusión de sus fundamentos 2), 12), 15), 17), 18) 19) y 20) a 29), ambos inclusive, todos los cuales son eliminados. Y se tiene además presente: Primero: En lo que concierne a la titularidad de la acción por parte de SERNAC, cabe señalar que el artículo 58, letra g) de la Ley 19.496 asigna a dicho órgano la misión de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores. Así, está facultado para hacerse parte en aquellas causas que “comprometan los intereses de los consumidores”, precisándose más adelante en dicha norma que el deber legal de que se trata “incluye la atribución de denunciar los posibles incumplimientos”; Segundo: Por consiguiente, la tarea de fiscalización a que se alude resulta desde luego atingente cuando algún hecho o práctica involucra a un grupo o segmento de consumidores. Empero, la sola circunstancia de que la conducta denunciada afecte inmediatamente a un consumidor determinado no excluye la intervención del SERNAC, porque lo verdaderamente relevante es que la conducta sea potencialmente capaz de comprometer los intereses de otros consumidores que se encuentren en situación semejante; siendo ese el caso, ha de entenderse que el organismo aludido es titular de la acción que ejerciera en esta causa; Tercero: En la denuncia de fojas 23 se imputa a Promotora CMR Falabella S.A. la infracción a sus deberes de seguridad y cuidado en el uso y manejo de las tarjetas de crédito que entrega a sus clientes, con motivo de la verificación de cuatro operaciones relacionadas con una tarjeta de crédito “CMR”, efectuadas el día 21 de marzo de 2012. En concreto, se reprocha que no se haya verificado la identidad de la titular de la tarjeta al momento de cursarse dichas operaciones, porque los vouchers respectivos permitirían acreditar que la firma impresa en ellos “es notablemente disconforme con la firma impresa en la

* Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; Profesora de Derecho Civil, Universidad Bernardo O’Higgins. Correo electrónico: [email protected] 1 Sernac con Promotora CMR Falabella S.A. (2015): C. Ap. Santiago, Ing. 177-2015, 02.07.2015, CL/ JUR/4016/2015; 97659.

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cédula de identidad”, añadiéndose que el día 24 de marzo de 2012 la consumidora se dio cuenta que no tenía su cédula de identidad ni su tarjeta de crédito Falabella y que se encontraba en su lugar de trabajo al tiempo de realizarse las operaciones cuestionadas. Por su lado, la denunciada se limitó a expresar que la materia está regulada por la Ley 20.009 y que, de acuerdo con esa normativa, la titular o beneficiaria de la tarjeta debe dar aviso oportuno del hurto o extravío de la misma, de manera que si no existe ese aviso el emisor no es responsable del mal uso o del uso fraudulento de la misma; Cuarto: Para sustentar sus planteamientos la denunciante acompañó copias de los vouchers que dan cuenta de las operaciones tachadas de irregulares, copia de un registro de asistencia del día 21 de marzo de 2012, copia de un certificado emitido por el Banco Security y una copia de la cédula de identidad de doña Tabatha Vilches Hernández. De estos antecedentes cabe referir lo que se indica: 1. Los vouchers acreditan las siguientes operaciones de compra o de crédito de consumo, todas del día 21 de marzo de 2012: a) por $500.000, efectuada en un local de SODIMAC S.A. de Av. Américo Vespucio 1501 de la comuna de Cerrillos, a las 13:01 horas (fojas 21); b) por $300.000, efectuada en un local de SODIMAC S.A. de Av. Pajaritos 4444 de la comuna de Maipú, a las 13:21 horas (fojas 19); c) por $200.000, efectuada en un local de SODIMAC S.A. de Av. José Pedro Alessandri 644 de la comuna de Peñalolén, a las 14:12 horas (fojas 20); y d) por la suma de $114.990, efectuada en un local de “Hipermercados Tottus S.A.”, a las 15:19 horas (fojas 22); 2. El certificado de fojas 38 y el certificado de fojas 16 acreditan que doña Tabatha Vilchez Hernández es empleada del Banco Security y que el día 21 de marzo de 2012 se encontraba prestando servicios como cajera en la sucursal de Avenida Apoquindo N° 3100; 3. El mismo registro de asistencia de fojas 16 y la copia del carné de identidad de fojas 17 dan cuenta de la firma utilizada por doña Tabatha Vilchez Hernández. De la relación de esos antecedentes se sigue que las cuatro operaciones se ejecutaron en un mismo día, en tres comunas diferentes por lo menos , y en un lapso que no supera las tres horas. Las circunstancias apuntadas tornan particularmente sospechosas esas transacciones, porque no es comportamiento normal o esperable de una persona que “recorra” tres locales de la misma cadena (SODIMAC) y ubicados en diferentes puntos de la ciudad, para hacer compras o giros de dinero. Enseguida, considerando además , que la titular de la tarjeta se desempeñaba como cajera en un banco y que ese día prestó servicios en la sucursal de Avenida Apoquindo, pues entonces resulta altamente improbable que haya podido abandonar su puesto de trabajo para realizar las mencionadas transacciones. De todo esto se concluye que no fue ella quien las ejecutó y de ahí que pueda inferirse también que la denunciada incumplió el deber de comprobar la identidad de la persona o personas que las llevaron a cabo, dado que pese a lo indicado , dichas operaciones figuran cursadas a nombre de doña Tabatha Vilches Hernández. En efecto, no existe otra explicación posible para lo sucedido porque si la tarjetahabiente no estuvo presente en las operaciones significa que otra persona actuó por ella y, a falta de prueba en contrario, cabe colegir que no fue verificada la identidad; Quinto: El sistema de financiamiento que subyace en las tarjetas de crédito demanda resguardos especiales tanto del emisor como del usuario. En lo que atañe al titular de la tarjeta,

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es efectivo que tiene que hacerse responsable de la seguridad o custodia del documento. Sin embargo, ello no hace desaparecer la obligación que recae en la entidad financiera en cuanto proveedora del servicio , de otorgar las seguridades mínimamente necesarias al titular de la tarjeta, en términos que pueda operar con ella en forma regular, sin menoscabos ni tropiezos, para cuyo efecto debe adoptar las medidas tendientes a evitar el fraude, porque se trata de un producto que ofrece al cliente y por la sencilla razón que ése es su negocio; Sexto: Se aduce por la denunciada que no puede hacerse responsable de lo sucedido, porque las mentadas operaciones tuvieron lugar el día 21 de junio de 2012, en tanto que la “tarjetahabiente” sólo avisó del hurto o extravío de la tarjeta el día 24 de junio de 2014. Se asila para ese fin en las disposiciones de la Ley 20.009, destacando que su artículo 1° establece que el titular de una tarjeta de crédito puede “limitar su responsabilidad en caso de hurto, robo o extravío, dando aviso pertinente al organismo emisor”, lo que se reafirma en su artículo 3°, en cuanto allí se establece que en caso que las tarjetas sean operadas después del aviso “corresponderá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente” y, particularmente en su artículo 4° al remarcarse que “El tarjetahabiente no tendrá responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso”; Séptimo: Cabe expresar que la citada ley 20.009 establece un mecanismo de salvaguarda para el tarjetahabiente, en el sentido que pone a su disposición una manera expedita de liberarse de responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso que expida dando cuenta del hurto, robo o extravío de su tarjeta, como lo deja de manifiesto el citado artículo 4° (“no tendrá responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso”); y que, además, establece una regla de juicio o de carga probatoria al disponerse que, mediando ese aviso, “corresponderá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente”; Octavo: Sin embargo, la ausencia del aviso no significa de suyo , que el titular de la tarjeta deba siempre y en todo caso hacerse cargo de las operaciones fraudulentas o, que es lo mismo, que la empresa emisora de la tarjeta nunca deba responder por ello, porque tal derrotero implicaría provocar un perjuicio injustificado al usuario y hasta un enriquecimiento indebido para la emisora. Esto que se dice tiene especial relevancia en operaciones como las que fueron materia de este proceso, dado que las mismas suponen o exigen la presencia física del titular o beneficiario de la tarjeta de crédito y la consecuente necesidad de que éste acredite su identidad para llevar a cabo las operaciones. Tan cierto es lo que se dice que todos los comprobantes respectivos (fojas 19 a 22), llevan estampada una firma a nombre de la tarjetahabiente. Al ser así, y estando establecido que la denunciada incumplió ese deber elemental de seguridad, lo que constituye su falta de diligencia, ha de responder por su contravención; Noveno: Los hechos asentados importan una infracción a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 19.946, sobre Protección a los Derechos del Consumidor, desde que actuando con negligencia , la denunciada causó un menoscabo económico a la consumidora por fallas de seguridad del servicio prestado. Dicha infracción está sancionada por la ley (artículo 24), con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, estimándose del caso imponerla en su parte baja, puesto que no existen antecedentes que autoricen un tratamiento mayormente riguroso.

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Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 186 del Código de Procedimiento Civil, 14 y 32 de la Ley 18.287, se revoca, en su parte apelada, la sentencia definitiva de diez de febrero de dos mil catorce, escrita desde fojas 122 a 133, en cuanto por ella se desecha la denuncia de fojas 23 y, en cambio, se decide que la misma queda acogida, sin costas por existir motivo plausible para litigar. Consecuentemente, se condena a Promotora CMR Falabella S.A. al pago de una multa de 10 unidades tributarias mensuales. En caso de no pago en el término de décimo día de ejecutoriada esta sentencia, se sustituye la multa por reclusión nocturna para el representante legal de la denunciada, regulándose en un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, con límite legal respectivo. Acordada con el voto en contra del ministro señor Balmaceda, quien no obstante compartir los fundamentos de esta sentencia en orden a que el Servicio Nacional del Consumidor se encuentra legitimado activamente para accionar en una causa como la presente, fue de todos modos de opinión de confirmar el fallo en alzada por las siguientes consideraciones: 1°. Que el sistema de responsabilidad de la Ley sobre Protección a los Derechos de los Consumidores se construye, en lo que interesa a este proceso, sobre la base de que sea posible imputar al menos culpa al proveedor de un bien o servicio. Al efecto, el artículo 23 de la ley prescribe que comete infracción a sus disposiciones el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. Como se destaca de la transcripción de la norma, el criterio de imputación mínimo es la negligencia, la culpa o la imprudencia, de modo que la sanción resultará procedente únicamente en tanto el resultado dañoso el menoscabo del consumidor en las palabras de la ley sea efecto de un acto al menos culposo del proveedor que objetivamente sea su causa. 2°. Que en el caso de la especie, en concepto del disidente no resulta posible atribuir culpa a la actuación del proveedor denunciado, desde que es un hecho pacífico que el aviso de extravío de la tarjeta de la consumidora se verificó días después de materializados los giros en los cajeros, de modo tal que no es reprochable al emisor de la tarjeta haber “permitido” esos giros. En razón de lo anterior, por no satisfacerse uno de los presupuestos esenciales de la responsabilidad infraccional de las empresas proveedoras de bienes o servicios, en los términos indicados en el fundamento anterior, corresponde desestimar la denuncia. Redactó el Ministro señor Astudillo. Regístrese y devuélvase. Pronunciada por la Duodécima Sala, presidida por el Ministro señor Omar Astudillo Contreras e integrada por el Ministro señor Jaime Balmaceda Errázuriz y la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnick.

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Comentario La sentencia se pronuncia respecto de la determinación del sujeto que debe asumir los costos del uso malicioso de una tarjeta de crédito. La situación más simple es aquella en que las operaciones comerciales cuestionadas se realizan con posterioridad a la notificación de extravío o hurto de la tarjeta por parte del titular, ya que en este caso, el Art. 4 de la Ley 20.009 señala expresamente que este no tendrá responsabilidad. Con todo, esta exclusión no es absoluta, en el sentido de que simplemente lo favorece con una presunción simplemente legal, en donde es el emisor quien tiene la carga de probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente o alguno de sus adicionales autorizados –según Enrique Sepúlveda, el titular debe haber sido vencido en un juicio–, en cuyo caso sí debe responder (Art. 3)2. El problema se presenta en aquellas ocasiones en las que las transacciones no consentidas tienen lugar con anterioridad al aviso, cuestión silenciada por el legislador. De acuerdo con una primera tendencia jurisprudencial3, y a partir de una interpretación a contrario sensu de la regla anterior, deben ser soportados por el propio titular de la tarjeta. Esta naturalmente es la tesis adherida por la denunciada en este caso, así como por el Tribunal de primera instancia que rechazó la acción. No obstante, una adecuada interpretación de las disposiciones de la Ley 20.009 conlleva a colegir que ella no establece la responsabilidad del titular para este segundo supuesto, sino que simplemente este no puede beneficiarse de la presunción indicada, debiendo por tanto acreditar la responsabilidad del proveedor para eximirse del pago conforme a las reglas generales que rigen la prueba (Art. 1698 CC). Esta es la tesis acogida por el Tribunal de Alzada que revocó la sentencia de primera instancia, el que estimó además que el deber de custodia de las tarjetas por parte del tarjetahabiente no libera al proveedor de la toma de mínimas prevenciones de resguardo (Considerando quinto). A mayor abundamiento, es posible señalar que de acuerdo con la historia fidedigna de esta ley, su dictación tuvo por objeto proteger al titular4, por lo que frente a la duda, se debe preferir aquella interpretación que le sea más beneficiosa. En efecto, favorecer al emisor con una exención total de responsabilidad en este sentido, implicaría el establecimiento de un régimen de responsabilidad objetivo en perjuicio del consumidor, esto no es sostenible, porque efectivamente la verificación de los cobros puede haberse debido a una descuidada gestión de quien es un profesional en el ofrecimiento, administración y contratación de tarjetas de crédito, pudiendo configurarse además una infracción a la

2 Informe

Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo, C. Diputados, Historia de la Ley Nº 20.009…,

p. 18. 3 Sernac con Efectivo S.A. (2006): 2 JPL Santiago, Rol 15.460-VP-2005, 21.07.2006, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 4958-2006, 18.10.2006; Sernac con Car S.A. (2008): 3 JPL Santiago, Rol 6297-DIO-2006, 20.03.2008; Sernac con Banco Santander Santiago (2009): 3 JPL Santiago, Rol 7176-AMS-2006, 17.06.2008, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 1091-2009, 15.04.2009. 4 Diputado Hales, Discusión en Sala, Historia de la Ley Nº 20.009…, p. 41.

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Ley 19.496 (Art. 2 bis LPDC) si las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo. Esto es lo que ocurrió en el caso comentado, invocando la acción interpuesta por el Sernac, el Art. 23 inc. 1° LPDC, este sanciona al proveedor que “en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio”. Si bien queda claro que se ha ocasionado un daño al consumidor –el costo de los cargos no consentidos– es posible cuestionarse si efectivamente ellos han tenido por causa un hecho negligente del proveedor, presupuesto subjetivo exigido también por la norma. El voto disidente lo niega, estimando que la falta de aviso implica que no sea reprochable al proveedor haber permitido las operaciones desconocidas por el titular. No se comparte la opinión minoritaria, ya que la sola omisión de la notificación no importa necesariamente la falta de culpa, en el sentido de que la permisión de las transacciones comerciales sí puede tener por causa un descuido del proveedor. En esta línea se encuentra la decisión de la Corte, y que motivó la condena, la que estimó que la concurrencia de negligencia venía dada por la falta de verificación de la identidad de quien se presentaba como la titular. Fundamenta esta aseveración en que las circunstancias que rodearon la celebración de los contratos cuestionados, al menos la hacían sospechosa, en el sentido de que no se podría considerar como comportamiento normal de una misma persona, realizar cuatro operaciones distintas, en un lapso de tres horas y en locales ubicados en tres comunas diferentes. Asimismo se había acreditado en el juicio que la consumidora se encontraba trabajando en el período en que ellas se realizaron (Considerando Cuarto). El criterio de la negligencia, ha sido el adoptado por la mayoría de las sentencias que se han dictado respecto de la materia, condenando al proveedor, por ejemplo, cuando ha existido una manifiesta disconformidad entre la firma estampada en el comprobante de pago y el documento de identidad5, cuando las operaciones se han realizado con escasos minutos de diferencia6, o bien si no se solicitó el carnet a quien se presentaba como titular7. Por el contrario y siguiendo el mismo razonamiento, se ha dictado sentencia absolutoria cuando no se acreditó la manifiesta diferencia de firmas8.

5 Sernac y Magaña con Falabella SACI (2006): 3 JPL Santiago, Rol 10.069-DIO-2004, 13.03.2006; Sernac y Navarro con Car S.A. (2006): 3 JPL Santiago, Rol 21.429-DIO-2005, 22.08.2006. 6 Sernac con CMR Falabella (2008): 3 JPL Santiago, Rol 8083-DIO-2007, 11.01.2008, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 1726-2008, 07.08.2008. 7 Sernac con Comercial Siglo XXI (2005): 1 JPL La Florida, Rol 11.163-D-2005, 12.10.2005, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 1802-2006, 31.05.2006. 8  Sernac y López con CMR Falabella (2006): 3 JPL Santiago, Rol 24.081-AMS-2005, 27.09.2006, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 447-2007, 21.03.2007; Sernac y López con CMR Falabella (2005): 3 JPL Santiago, Rol 5794-AMS-2005, 02.12.2005, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 200-2007, 14.03.2007; Sernac y Olivares con Banco Estado (2006): 3 JPL Santiago, Rol 26.118-DIO-2005, 05.12.2006, confirmada por C. Ap. Santiago, Ing. 305-2007, 18.04.2007.

Recensiones

2016] RECENSIONES 343 Revista de Derecho Vol. XXIX - Nº 2 - DICIEMBRE 2016 Páginas 343-348

Recensiones David Garland. The Welfare State (A very short introduction). Oxford University Press, Gran Bretaña, 2016 (147 pp.). The Welfare State es una reciente obra del académico inglés David Garland que, a lo largo de sus 147 páginas, provee una amplia mirada hacia el moderno Estado de bie­ nestar, realizando un inigualable esfuerzo metodológico para definir conceptualmente, trazar la historia y otorgar las claves de su compleja relación con el sistema capitalista de las sociedades postindustriales, destacándolo como uno de los modelos de gobernanza política, social y económica más importantes en los últimos 150 años. El profesor David Garland realizó sus estudios en criminología y en 1985 se doctoró en estudios sociolegales (PhD) en la Universidad de Edimburgo. En la actualidad, se desempeña como académico en las facultades de Sociología y Derecho de la New York University. Ha escrito una serie de trabajos en materia de castigo y justicia penal, como Peculiar Institution: America’s Death Penalty in an Age of Abolition (2010), The Culture of Control (2001), Criminology and Social Theory (2000), entre otros. Por otra parte, y en relación con la materia que convoca este comentario, el autor ha publicado previamente en la European Journal of Sociology el artículo “The Welfare State: A Fundamental Dimension of Modern Government” (2014). La obra desarrolla en nueve capítulos ciertas ideas relativas al Estado de bienestar, partiendo por su concepto y el planteamiento de su tesis central, hasta llegar al análisis de su actual configuración en las modernas sociedades postindustriales. En cada capítulo, el autor se apoya en imágenes históricas, fragmentos de discursos políticos e interesantes estadísticas que complementan de manera precisa y clara el contenido de cada uno de ellos. La obra va más allá del relato histórico respecto de la evolución del Estado de bienestar, el que divide en tres etapas o estadios. Contiene, además, una tesis, donde el autor sostiene que lejos de constituir una falla o un problema, el Estado de bienestar resulta ser la piedra angular de las modernas formas de gobernar la sociedad y la economía en las democracias capitalistas, transformándose en indispensable a la hora de responder a las crisis que en ellas se producen. El libro es interesante para el Derecho y, en particular, para el Derecho Público, por ser el Estado de bienestar un fenómeno social y económico que sin duda ha modelado sus instituciones fundamentales, sobre todo durante la segunda mitad del siglo XX e incluso en los tiempos actuales. Ello se aprecia en el surgimiento de “sectores del Estado de bienestar” (p. 46), esto es, la seguridad social, la provisión de servicios de necesidad pública, la satisfacción material de ciertos derechos sociales, la protección de ciertos grupos vulnerables y, recientemente, la regulación de la economía y la intervención estatal en política monetaria (pp. 46-51). Lo anterior evidencia la creciente permeabilidad de esta área del Derecho respecto de los innumerables fenómenos sociales y económicos que

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lo circundan, adquiriendo por ello un rol protagónico en el encauce de las discusiones que se generen con relación a ellos. Respecto de la obra, existen tres elementos centrales a destacar en esta ocasión. Primero, la conceptualización que realiza el autor respecto del Estado de bienestar. Luego, y a partir de ese concepto, la paradójica relación funcional con el capitalismo como sistema económico que impacta en la organización social. Finalmente, la tesis de la indispensabilidad del Estado de bienestar en el buen cauce y desarrollo de las actuales democracias capitalistas. En primer lugar, el autor parte por conceptualizar al Estado de bienestar. A este respecto señala que si bien existe una intuición generalizada acerca de su existencia, se trata de un fenómeno social y económico con escasas definiciones (p. 2). El término es naturalmente equívoco, ya que, por una parte, sus más grandes teóricos (como William Beveridge, T. H. Marshall y a Richard Titmuss) no lo definieron con precisión y, por la otra, posee infinitas manifestaciones, como el New Deal norteamericano, el Welfare State inglés, el expansionismo estatal sueco, entre otros casos (pp. 5-6). Debido a este problema inicial en su objeto de estudio, el autor opta por una definición formal y desmarcada de consideraciones temporales, sosteniendo que el Estado de bienestar constituye un específico modo de gobernar y un específico conjunto de instituciones, mecanismos y técnicas de intervención que lo concretizan (p. 6). En este sentido, el autor desmitifica el Estado de bienestar, sosteniendo que no se trata únicamente del conjunto de políticas estatales de asistencia a los más pobres (el welfare for the poor), ni tampoco de la sola provisión de derechos sociales con carácter más o menos universales. Se trata, más bien, de un complejo de decisiones gubernamentales que, además de incluir todo lo anterior, incluye intensos y variados mecanismos de regulación de la economía, tanto en el ámbito de la política fiscal como en la delimitación de los mercados, de lo que se derivan innumerables consecuencias para el desarrollo de las modernas sociedades capitalistas (p. 12). A raíz de tal conceptualización, más amplia que la tradicionalmente asociada al Estado de bienestar como un determinado periodo histórico del siglo XX, surge el segundo elemento destacable de esta obra, el que viene a representar buena parte de su tesis central en la materia: la existencia de una relación funcional entre el sistema capitalista y el Estado de bienestar en tanto forma de gobernanza estatal. De acuerdo con el autor, el arribo del neoliberalismo transformó de manera violenta a la sociedad y a la economía (the neoliberal assault), esto cambió tanto los modos de producción como las formas de organización social existentes hasta entonces (p. 98). Los cambios implicaron, desde luego, una reversión en las políticas de expansión estatal que se habían asentado luego del término de la Segunda Guerra Mundial y el inicio de profundos procesos de privatización y desregulación en la economía (pp.  104-105). El contexto industrial propio del neoliberalismo se tornó esencialmente inestable y con una radical tendencia a hacer crisis. Sus políticas, que naturalmente desestabilizaron lo alcanzado antes de su arribo, no tardaron en sembrar profundas inequidades sociales (p. 110). Respecto de este fenómeno, la lectura tradicional asociada a la llegada del neoliberalismo postula una marcada contradicción entre este y el Estado de bienestar, donde el primero se sobrepuso y cercenó las instituciones de este último. Sin embargo, a pesar

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de las radicales transformaciones sociales y económicas aparejadas, y no obstante el indiscutible predominio político y económico del neoliberalismo, el autor sostiene que la instituciones centrales del Estado de bienestar no fueron destruidas por el neoliberalismo, más bien se reafirmaron, sobreviviendo intactas –en mayor o menor medida– hoy (p. 112). Ello se evidencia en el reforzamiento actual de las instituciones de derecho asociadas a la provisión de ayudas públicas o de servicios básicos para las clases medias, como son los programas de pensiones, los seguros de desempleo y la cada vez más amplia cobertura de los seguros públicos de salud, siendo más amplia incluso que aquella existente en el momento previo a la incrustación social del neoliberalismo (pp. 112-113). De acuerdo con el autor, el Estado de bienestar no puede ser entendido como un determinado periodo en la historia desarticulado por las políticas neoliberales que lo siguieron. Para él, constituye el mecanismo modelador de las fuerzas del sistema capitalista en las sociedades postindustriales, imprimiéndole un sello moral a sus economías y delineando su cauce hacia resultados social y económicamente aceptables (p. 3). Pero esta impronta no está establecida en ideologías, como podría predicarse, por el contrario, del capitalismo más puro y del socialismo más puro. De acuerdo con el autor, el Estado de bienestar tiene su base en algo más cercano a ciertas “recetas tecnocráticas” y más bien alejado de ideales apasionados, siendo esta virtud la que permite entenderlo como forma de gobernar viable incluso en los países con robustos modelos neoliberales (p. 10). Finalmente, esta suerte de resistencia institucional del Estado de bienestar (resilience, en términos del autor, p. 114) frente a las lógicas del neoliberalismo como forma de organización social y económica, lo llevan a reforzar –hacia el final de su obra– el carácter indispensable del Estado de bienestar para las actuales democracias capitalistas (p. 133). En este punto, y a partir de las categorías de Durkheim respecto de los normal social facts (p. 133), el autor señala que lo relevante no es, después de todo, la discusión en torno a la existencia del Estado de bienestar, porque, desde luego, existe en casi todos los países del mundo occidental, con mayores o menores matices. Más bien, lo relevante es el análisis del Estado de bienestar como institución funcional a las modernas democracias capitalistas. De ello depende su entendimiento como elemento central de las acciones gubernamentales que, desde diversos ángulos, se despliegan en las modernas democracias capitalistas (p. 134). De esta manera, el autor logra resaltar la utilidad del Estado de bienestar en tanto mecanismo de gobernanza pública capaz de soportar la actual velocidad de los cambios políticos, económicos y sociales que afectan a la comunidad. Desde la óptica de la resolución de macroproblemas, el autor clarifica que sus objetivos se orientan a dar contrapeso a los problemas inherentes del capitalismo y que tienden a llevarlo a su colapso, planteando por ello una relación funcional de dicho modo de gobernanza con el actual sistema económico imperante en el mundo occidental (p. 135). El capitalismo en las sociedades actuales, como señala el autor, no es ni estable ni equilibrado. De ello da cuenta la crisis económica del 2008 o la crisis de la Eurozona. Cuando fuerzas económicas o políticas lo desequilibran, incluso el capitalista más rentable requiere de un armazón institucional que soporte las demandas sociales y económicas que estas fuerzas provocan. Y no es solo, como podría pensarse, un cuidado sobre las

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condiciones materiales de los trabajadores, y que actualmente configuran lo que el autor trata como los “nuevos riesgos sociales” (p. 126). Es mucho más que eso, ya que dicho armazón también está al servicio de lo adecuado de la provisión de materias primas necesarias en la producción, de la existencia de transporte eficiente que permita suplir la demanda de bienes y servicios en la población, del resguardo de los consumidores, entre tantos otros factores propios del desenvolvimiento económico cotidiano (p. 136). El capitalismo, entonces, depende de estas virtuales fuerzas opositoras para sobrevivir y evitar su autodestrucción, respecto de las cuales el Estado de bienestar es, precisamente, su articulador central (p. 137). En conclusión, The Welfare State es una obra que reivindica el Estado de bienestar, y lo hace no amparado en ideologías sino en demostraciones empíricas en torno a su efectividad en la búsqueda de progreso económico y social sustentable. El autor explica nítidamente sus capacidades para catalizar las infinitas problemáticas económicas y sociales en el marco de las modernas democracias capitalistas y cómo las acciones gubernamentales –desde la práctica– y el Derecho Público –desde la teoría– juegan un rol fundamental en su buen funcionamiento y apropiado entendimiento. Brigitte Leal Vásquez Profesora invitada, Departamento de Derecho Público Facultad de Derecho, Universidad de Chile

Josep María Vilajosana Rubio, Las razones de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015 (183 pp.) El autor presenta panorámicamente las ideas centrales que estructuran las teorías de justificación de la pena, realiza un análisis interno de cada una de ellas, contextualiza sus implicancias en nuestra sociedad y revisa las propuestas eclécticas de las mismas. De este modo, el presente libro se posiciona como un texto difícilmente prescindible para quienes cuestionan: “…¿hay buenas razones de carácter general para justificar el castigo institucionalizado?...” (p. 13). La pregunta anterior contiene uno de los presupuestos de la obra, según el cual, solo por medio de una justificación satisfactoria resulta moralmente correcto imponer de manera intencionada un daño. Esto en virtud de que, por una parte, dañar a otro, a priori, es moralmente incorrecto, y por otra, al imponer sus penas, el Estado ocasiona de manera intencionada un daño. Por ende, es sumamente relevante elaborar una justificación satisfactoria para dicha imposición, de modo que las teorías más importantes en este sentido deben ser coherentes y los objetivos atribuidos por la sociedad a las penas no deben entrar en conflicto, ya que “…una teoría incoherente nada justifica…” (p. 20) y en dicho conflicto no es posible “…justificar racionalmente nuestras instituciones…” (p. 19). En este sentido, el libro propone un andamiaje conceptual destinado a explicitar los posibles problemas dentro de cada una de las teorías de justificación de la pena, las dificultades que se presentan al momento de intentar compaginarlas y los desafíos planteados por los avances científicos en relación con la presunta verdad del determinismo.

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De esta manera, se logra evaluar la coherencia de las teorías más allá de las tesis explícitamente sostenidas por ellas, porque esta coherencia igualmente debe abarcar “…las [tesis] que se siguen de las mismas…” (p. 23). Con la honestidad intelectual que lo caracteriza, el autor introduce el libro mediante la explicitación de su objetivo, itinerario y pretensiones. Se propone exponer en qué consisten los problemas vinculados con la justificación de la pena mediante una presentación selectiva de los argumentos (razones) más relevantes que fundan las posiciones más significativas. Por tanto, se persigue aportar claridad en un tema complejo y explicitar sus tensiones desde un punto de vista intermedio entre el especialista y el profano, en aquella región intermedia “…en la que habitan, y no siempre se manera armónica, filósofos, penalistas y criminólogos…” (p. 16). Por lo mismo, en este trabajo se abordan los cinco objetivos en torno a los cuales gira actualmente el debate respecto de la justificación de la pena: retribuir, disuadir, incapacitar, rehabilitar y reparar. En el tratamiento de cada uno de ellos se presentan las razones que sirven de sustento y articulan las propuestas teóricas encaminadas a justificar la imposición de las penas a la luz de dichos objetivos. De este modo, en cada capítulo, resulta clara y perspicaz la presentación de las dificultades internas de cada teoría, junto con la exposición de su lógica interna basada en tres aspectos: la determinación de la pena, la modalidad de la misma y el sujeto pasivo. Este último aspecto es claramente abordado desde una óptica filosófica centrada en la explicitación de problemas, más que en la elaboración de soluciones. Por ejemplo, ante la pregunta “...¿merece el castigo porque eso es justo y el castigo es justo porque lo merece?...” (p. 37), cómo sería respondida por un retribucionista, y a su vez, un partidario de la disuasión cómo respondería “…¿qué hay de malo en la simple amenaza de penas duras y desproporcionadas, si al fin y al cabo, por hipótesis, llegará un momento en que no serán aplicadas?...” (p. 58). Asimismo, por qué las penas son lesivas y desagradables “…[si] se alcanzaría el mismo objetivo de la incapacitación recluyendo a los delincuentes en un entorno paradisiaco…” (p. 70), o bien, si por razones humanitarias la cadena perpetua no está justificada, cómo es posible defender “… por las mismas razones, que quien no consiga rehabilitarse ha de permanecer encerrado de por vida…” (p. 94). Por último, cómo transformar el sistema de justicia penal a la luz de la reparación y las víctimas, si en último término se necesita “…contar con el consentimiento del delincuente…” (p. 113) y más aún se requiere que este “…no niegue, o bien acepte, responsabilidad en el delito…” (p. 114). Presentadas las teorías (Capítulos II, III, IV, V y VI), el autor aborda dos retos de carácter diverso vinculados con la justificación de la pena (Capítulos VII y VIII). Por un lado, enfrenta el desafío que presenta el determinismo a la luz de los avances científicos mediante una estrategia strawsoniana sustentada en nuestras prácticas de atribución de responsabilidad. Y por otro lado, afronta las críticas dirigidas a las teorías justificadoras de la pena por medio de la presentación de las propuestas que compaginan distintos objetivos de justificación para superar las dificultades de cada teoría, a saber: restauración mediante la retribución, pirámide regulatoria, merecimiento limitado por utilidad, utilidad limitada por merecimiento y retribución en la distribución. La relevancia de ambos desafíos radica en que, si la conducta de los delincuentes estuviera determinada

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al punto de no ser responsables de sus actos “…¿estaría justificado moralmente seguir imponiéndoles penas?...” (p.  123), y si las diversas maneras de justificar las penas no solo presentan problemas, sino también entregan razones atendibles, es posible “…razonablemente pensar que se requiere algún tipo de acomodación entre teorías, que vistas en toda su pureza, difícilmente pueden encajar entre sí…” (p. 143). Si bien esta obra es fruto de una reflexión iniciada por el autor hace algunos años1, en todos sus escritos acerca de justificación de la pena adopta el citado punto de vista de intermedio entre la filosofía del derecho y el derecho penal o criminología. Por lo mismo, más allá de esta perspectiva, resultaría sugestivo para un penalista emplear el andamiaje conceptual proporcionado por Vilajosana, para analizar los postulados de Günther Jakobs en torno a la pena, especialmente su teoría de la pena como confirmación de la realidad de las normas y su distinción entre ciudadano y enemigo. Así también, debido al cuadro sinóptico de las razones de la pena proporcionado por el autor, un filósofo del derecho podría verse tentado de iniciar una clasificación y evaluación de estas a la luz de las razones para la acción. En definitiva, por su enfoque, la clara presentación de las posiciones y la perspicaz exposición de los problemas, el libro objeto de esta recensión, más que un punto de llegada, constituye un oportuno punto de partida para quienes desean reflexionar respecto de estas temáticas desde su ámbito disciplinar (filosofía, derecho o criminología), o bien, prefieran hacerlo desde una perspectiva interdisciplinar. Sebastián Agüero-SanJuan Profesor Filosofía del Derecho Universidad Austral de Chile

Vilajosana Rubio, J.M., Identificación y justificación, Marcial Pons, Barcelona, 2007 (especialmente Capítulo V) y “Castración química y determinismo”, en Doxa, 31, 2008, pp. 485-508. 1 

Instrucciones a los autores 1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una Revista de estudios generales de Derecho fundada en 1990, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurídica, promoviendo la discusión crítica y plural acerca de temas jurídicos relevantes. La Revista se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada una de ellas se aceptan trabajos inéditos de cualquier disciplina jurídica. 2.

Las colaboraciones deberán presentarse escritas en idioma castellano, en páginas tamaño carta, letra Times New Roman, cuerpo 12, a espacio y medio. Aquellas correspondientes a investigaciones no podrán tener una extensión superior a 25 páginas (bibliografía incluida). La jurisprudencia comentada deberá tener una extensión no superior a 5 páginas, excluyendo el contenido del fallo, el que también deberá ser transcrito por el autor del comentario. Las recensiones no podrán tener una extensión superior a 3 páginas. En todas ellas, el autor anotará al inicio su nombre y apellidos, grado académico, institución o universidad a la que pertenece y correo electrónico.

3.

Tratándose de investigaciones, el autor titulará su trabajo de la forma más breve posible. El trabajo deberá contener al inicio un resumen que proporcione una idea precisa de su contenido y que no sobrepase las 10 líneas, así como la enunciación de tres palabras o conceptos clave referidos a los contenidos del trabajo. El resumen y las palabras o conceptos clave deberán redactarse en idioma español e inglés. Al final, los trabajos deberán contener una bibliografía de los textos consultados.

4.

Las citas bibliográficas y notas al texto deberán hacerse a pie de cada página. Estas deberán ser construidas de la manera y en el orden que a continuación se indica: 4.1. Para citar un libro: el apellido, en minúscula, salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el título del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s). Ejemplo: Nino, C.S., La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 22-24. 4.2. Para citar un artículo contenido en una revista: el apellido, en minúscula, salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el título del artículo, entre comillas, y –tras la preposición en– el nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificación, el nombre de la institución editora). Enseguida el volumen (vol.) o el número (núm.), el año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s). Ejemplo: Silva-Herzog, J., “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p. 11. 4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: el apellido, en minúscula, salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el título del trabajo, entre comillas. Enseguida –tras la preposición en– el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre paréntesis, y el título del libro, en cursiva. Luego se indicará

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la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s). Ejemplo: Aldunate, E., “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en Ferrada, J. C. (coord.), La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 21.

5.

Los trabajos a ser publicados en los números que aparecerán el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones deberán ser enviadas a la Dirección de la Revista ([email protected]).

6.

Los trabajos que cumplan los requisitos formales de la Revista serán sometidos a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario, por un consultor externo) los trabajos recibidos, cuyo resultado será comunicado al autor a más tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada año, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado será el de “doble ciego” (el árbitro no conocerá el nombre del autor del trabajo y el autor no conocerá el nombre de los árbitros) y la pauta de arbitraje aplicada se referirá a los siguientes aspectos: i) calidad y propiedad en el uso del lenguaje jurídico, así como de la exposición de las ideas y de la construcción de los argumentos; ii) existencia de un planteamiento ordenado y coherente de un problema jurídico; iii) claridad y originalidad de la tesis o planteamiento del autor; iv) si el trabajo denota un conocimiento actualizado y sólido del saber jurídico, constituyendo un aporte novedoso o interesante al conocimiento jurídico. El o los árbitros deberán indicar si recomiendan la publicación del trabajo sin observaciones, con observaciones menores o de forma, o previas modificaciones sustantivas del autor; o si, por el contrario, no recomiendan su publicación, sea porque requeriría modificaciones sustantivas de tal entidad que implicarían su reelaboración o porque carece de la calidad mínima exigida.

7.

De acuerdo con el resultado del arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicación de los trabajos recibidos, así como de requerir al autor la realización de cambios en los mismos.

8.

Los colaboradores recibirán gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo.

9.

Contrato de edición y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigación, comentario de jurisprudencia o recensión) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser publicado en definitiva este, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad Austral de Chile, la que, como Editor, será exclusivo titular de los derechos de autor. De este modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorización para publicar, distribuir y explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitación, el derecho exclusivo de producir, reproducir, transmitir, vender, autorizar y distribuir de otras formas el trabajo en todos los medios, incluidos, sin limitación alguna, los electrónicos, en línea y ópticos, ahora conocidos o inventados con posterioridad a la fecha de la publicación del trabajo. La autorización que se señala faculta al Editor para realizar trabajos derivados en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicación. Sin perjuicio de la cesión de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, esta permite al Autor la reutilización de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales, debiendo siempre dejar constancia que el trabajo ha sido publicado previamente en la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, con indicación precisa del volumen, número y páginas de la publicación.

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