Nuevas reglas de información y retención (FATCA) Nora Morales Rodríguez [email protected]

¿Qué es el FATCA? • FATCA por sus siglas en inglés (“Foreign Account Tax Compliance Act” ) fue aprobada como ley el 18 de marzo de 2010. • FATCA es una legislación aplicable a ciertas entidades y personas no estadounidenses que pertenecen al sistema financiero “Foreign Financial Institutions” (FFIs) y a sus clientes estadounidenses. • Entrará en vigor a partir del 1° de enero de 2013 y solo respecto de aquellas “obligaciones” (tales como préstamos e instrumentos similares) originadas con posterioridad al 18 de marzo de 2012.

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Antecedentes del FATCA • Por varios años, el gobierno de Estados Unidos se ha preocupado por la creciente tendencia de sus contribuyentes de ocultar activos e ingresos en paraísos fiscales. • Dicha preocupación deriva de la dificultad que representa para el “Internal Revenue Service” (IRS) obtener información relacionada con las cuentas bancarias y de inversión de sus contribuyentes en estos países.

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Antecedentes del FATCA • El descubrimiento de que UBS ayudó a miles de contribuyentes norteamericanos a evadir el pago de impuestos, amplió la preocupación del gobierno por la evasión fiscal, principalmente por los siguientes eventos: • UBS es un importante banco a nivel internacional • UBS tiene su sede en un país que tiene un tratado para evitar la doble imposición con los Estados Unidos de América.

• UBS es considerado un “intermediario financiero calificado” • Fue necesario ejercer acción penal en contra de UBS y realizar una negociación diplomática importante, a fin de que las autoridades de Estados Unidos estuvieran en posibilidad de obtener información de los clientes norteamericanos de UBS.

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Antecedentes del FATCA •

El Congreso de los EE.UU. estaba consciente de que el FATCA podría tener un efecto adverso en las operaciones financieras transnacionales legítimas, por lo que trató de limitar dichos efectos. – Para lograr lo anterior, la fecha de entrada en vigor del FATCA se retrasó al 1º de enero de 2013. Además, el FATCA no es aplicable a obligaciones o deuda emitida al 18 de marzo 2012. – El Departamento del Tesoro y el IRS podrán establecer discrecionalmente la forma en que se aplicarán las reglas del FATCA, así como modificar o limitar dichas reglas.

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Estado actual de las reglas – FATCA fue promulgado el 18 de marzo de 2010 como parte del “HIRE Act” – Limitada regulación inicial por parte del IRS (Nota 2010-60) emitida en Agosto 2010. – Regulación adicional deberá ser emitida en el primer cuatrimestre de 2011.

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Objetivo del FATCA • Identificar la evasión fiscal por parte de los contribuyentes estadounidenses. • Forzar a aquellos evasores a pagar impuestos y cumplir con las leyes de los Estados Unidos de América (EE.UU.). • Obligar a las FFIs a cooperar y auxiliar al “Internal Revenue Service” (IRS) a identificar a los estadounidenses que tengan cuentas o negocios en el extranjero. • El impuesto que deberá retenerse es la herramienta que el gobierno de EE.UU. utilizará para forzar a las FFIs para apoyar al IRS.

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Objeto del FATCA • Obtener información de estadounidenses, en caso contario: – Retención del 30% a ciertos pagos (“withholdable payments”) provenientes de una fuente ubicada en EE.UU. y en específico a cualquier clase de operaciones que generen el pago de intereses o dividendos.

• La retención será aplicable a menos que: – FFIs celebren convenio con IRS para informar e identificar a los cuentahabientes estadounidenses que tengan cuentas en sus instituciones – La FFI esté exenta (por ejemplo: No lucrativas, holdings, etc.)

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Implicaciones celebración convenio con IRS •

Todas las FFIs que reciban “withholdable payments” estarán sujetas al 30% de retención sobre tales pagos, a menos que celebren un convenio con IRS bajo el cual estarán obligadas a: •

Revisión de todas sus cuentas para identificar a “U.S. Accounts” (se distingue la revisión que se debe efectuar sobre cuentas preexistentes y cuentas posteriores a la ley).

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Proporcionar diversa información sobre tales “U.S. Accounts”

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Retención y en su caso cancelación sobre cuentas “recalcitrantes” (cuenta sobre la cual no se ha obtenido renuncia del cliente al secreto bancario)

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Pagos sujetos a retención • Conforme al FATCA serán objeto de dicho impuesto todos aquellos “withholdable payments” – Intereses, dividendos, rentas, sueldos, salarios, primas, anualidades, compensaciones, remuneraciones, emolumentos y otros beneficios, aumentos fijos o determinables, anuales o periódicos, pagos recibidos de sucursales extranjeras de banco americanos, y en general todos aquellos ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en los EE.UU.

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¿Qué se considera una FFI? • Conforme al FATCA se consideran personas morales extranjeras que pertenecen al sistema financiero “Foreign Financial Institutions” (FFIs): – Entidades que aceptan depósitos como parte de sus actividades primordiales de banca o un negocio similar •

Bancos

– Entidades que, como una parte sustancial de sus actividades, posee activos financieros por cuenta de otros •

Indeval, Casas de Bolsa, algunos Fideicomisos, etc.

– Cualquier entidad extranjera que se dedique principalmente a la inversión o al comercio de valores, “Commodities” o cualquier interés derivado de dichas operaciones. •

Hedge funds, private equity funds, mutual funds, etc.

– Dentro de las FFIs también se incluyen compañías de seguros que ofrecen seguros de vida y anualidades con un valor en efectivo o un componente de inversión

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“U.S. Accounts” • •

Conforme al FATCA se considerará que son “U.S. Accounts” cualquier “cuenta financiera” cuyo titular sea una “persona estadounidense” La definición de “persona estadounidense” incluye lo siguiente: – Cualquier estadounidense titular de una cuenta, persona física o moral, cualquier fideicomiso o entidad • Excepto sociedades anónimas que cotiza en bolsa, entidad gubernamental o entidad exenta de impuestos

– Cualquier sociedad no estadounidense que no sea un FFI, de la cual un estadounidense sea dueño (del voto o del valor) de más de un 10% ya sea directa o indirectamente – El rango del 10 por ciento es inferior al 25 por ciento utilizado conforme a las reglas contra el lavado de dinero “know your costumer rules”. En consecuencia, las FFIs tendrán que desarrollar nuevos procedimientos.

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La definición de “cuenta financiera” incluye: – Cuentas de depósito y de custodia

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Información de “U.S. Accounts” •

Conforme al FATCA las FFIs que celebren el convenio con el IRS deberán proporcionar la siguiente información: – Nombre del titular, dirección del titular, número de identificación de contribuyente estadounidense (“TIN”), número de cuenta, balance de la cuenta, total de depósitos efectuados y retiros provenientes de la cuenta. – Si la cuenta pertenece a una persona moral extranjera cuyos accionistas son estadounidenses, en adición a la información anterior se deberá informar el número de identificación de contribuyente estadounidense (“TIN”) de los accionistas que sean residentes en EE.UU.

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Determinar si un cuentahabiente es “U.S. Account holder” •

Diferente tratamiento a cuestas preexistente y cuentas nuevas

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Personas físicas. – Para las cuentas existentes, durante un periodo de 2 a 5 años las FFIs serán requeridas para revisar información que únicamente pueda encontrarse en sus registros electrónicos, a fin de determinar si existen indicios de que el titular de la cuenta debe considerarse “U.S. person” – Indicios y obligación de obtener información si: El titular de la cuenta es nacional, ciudadano o residente estadounidense, o cuenta con una dirección e EE.UU.

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Determinar si un cuentahabiente es “U.S. Account holder” •

Por lo que hace a las personas morales, el proceso se complica debido a que las FFIs deberán determinar: – (a) si la sociedad es una entidad estadounidense o extranjera, – (b) si se trata de una entidad estadounidense, deberá determinar si está exenta o no (por ejemplo, una sociedad que cotiza en bolsa), y – (c) si es extranjera determinar si está exenta, y si una “U.S. person” no detenta más del 10 por ciento de su capital para que se considere “U.S.-owned foreing entity”.

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Para las cuentas preexistentes, durante un periodo de 2 a 5 años las FFIs serán requeridas para revisar información que únicamente pueda encontrarse en sus registros electrónicos.

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Determinar si un inversionista es “U.S. Account holder” •

Una “U.S. Account” incluye cualquier capital (o deuda) e interés en una FFI que sea de una “U.S. Person” o una “U.S. –owned foreign entity”. – –

Una participación en un fondo de inversión puede considerarse “U.S. Account” si es detentada directa o indirectamente por un contribuyente estadounidense. Hay una excepción para los intereses de capital o deuda que habitualmente se negocian en un mercado de valores reconocidos.

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Una FFI que es un fondo de inversión debe identificar a cualquier inversionista estadounidense ya sea directo o indirecto, sin importar el tamaño de la inversión.

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Por lo anterior, si un estadounidense detenta capital en un Fondo A, el cual a su vez detenta capital de un Fondo B, tanto el Fondo A como el Fondo B deberán reportar la información de dicho individuo al IRS. – En la práctica esto podría resultar imposible para el Fondo B – El IRS planea emitir reglas para que solo el Fondo A reporte información, con independencia de que por su parte el Fondo B deberá proporcionar diversa información. 15

Diversos temas de confidencialidad •

Si un cliente/inversionista se niega a proporcionar información para que la FFI determine si se encuentra en presencia de una “U.S. Account” (tenedor de una cuenta recalcitrante) la FFI deberá retener el 30% de cualquier “passthru payment” que se efectúe a dicha cuenta. – El ISR aún no ha definido el término “passthru payment”. – Algunas FFIs han manifestado su preocupación en relación con las limitantes establecidas conforme a sus legislaciones domésticas para poder llevar acabo la retención referida y han cuestionado la autoridad de EE.UU. para solicitar dicha retención.

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Si conforme a la legislación doméstica existe una prohibición para proporcionar información de un determinado inversionista/cuentahabiente (secreto bancario) la FFI deberá solicitar un “waiver” y en caso de que dicho inversionista/cuentahabiente no lo proporcione la FFI deberá cerrar la cuenta o cancelar la inversión. – Algunas FFIs han manifestado la imposibilidad de cerrar una cuenta o cancelar una inversión por éstas circunstancias. 16

FATCA retención y devolución •

Si el beneficiario efectivo de un determinado pago se encuentra en posibilidad de aplicar los beneficios de un tratado, éste podrá solicitar la devolución.

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Si el beneficiario efectivo de un determinado pago es una FFI, no obstante podrá solicitar la devolución, ésta no tendrá derecho al pago de intereses.

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No es claro cómo un determinado cuentahabiente podrá solicitar la devolución del impuesto, si el impuesto fue retenido como consecuencia de un pago efectuado a una FFI.

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Reglas adicionales especiales •

Las FFIs no deberán recopilar o reportar información de aquellas cuentas pequeñas, por ejemplo, si el balance total de una determinada cuenta es menor a $50.000 dólares.

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El IRS propone exentar de la aplicación del FATCA a los planes de retiro si es que cumplen con diverso requisitos. (Será necesario revisar las reglas específicas)

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El IRS propone diversas reglas para las pequeñas FFIs, tales como fideicomisos familiares.

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Problemática mexicana •

En adición a que EE.UU. es el principal socio comercial, un gran número de estadounidenses son titulares de cuentas en México (expatriados, jubilados, entre otros), los cuales podrían verse afectados por estas reglas.

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La información solicitada viola el secreto bancario mexicano.

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La información solicitada viola el secreto bancario mexicano, salvo que se obtenga “waiver”.

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No es posible conforme a la legislación Mexicana efectuar la retención del 30%.

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La implementación de los sistemas con objeto de obtener la información implica un alto costo para las instituciones financieras.

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Problemática mexicana

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Es necesario modificar los contratos y los requisitos para contratar.

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Dejar de celebrar el convenio implica una desventaja competitiva.

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