Notas sobre el Poder de Castigar “Para poder levantar un santuario hay que destruir un santuario: ésta es la ley”. F.Nietzsche, “Genealogia de la moral”

Juan S.Pegoraro Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c., (Flasud)-México FLACSO-Mexico- Area Cultura de la Legalidad Instituto de Investigacines Gino Germani-UBA

El proceso constitutivo de la política de castigos en la era moderna es sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El resultado y a su vez su presupuesto es el “poder de castigar” que se expresa en una política –por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La complejidad entonces está dada en que no se produce una respuesta penal automática a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta está sometida a la preservación a las relaciones sociales que conforman el orden social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en los que las infracciones se sancionarán . El operador sociológico del sistema penal es no tanto el enunciado de la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicación o no aplicación ya que entre el enunciado y la aplicación o “descarga” de la norma existe

un

“espacio

de

mediación”

cuyo

observable

es

el

funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte. Estas mediaciones pueden ser la interpretación del hecho, la naturaleza de la víctima o del victimario, el clima cultural, la repercusión social o político del hecho, la ideología del funcionario u operador del sistema penal, la influencia del contexto social, la actuación de los medios de comunicación entre otras. De tal manera la aplicación de la norma está sometida a un

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contexto o contingencia que puede explicarse en función de una cierta racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o simplemente de una contingencia interpretativa. En el marco de la política penal también podemos considerar lo que dice y lo que no dice la norma, lo que señala y lo que oculta, lo que hace y lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando así una complejidad del fenómeno social del castigo que jurídicamente parecería simple, automática: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la aparente redundancia; quiero decir que el esquema delito-castigo nunca fue autónomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto (J.C.Marín, 1993) que representaba y reproducía intereses de estamentos, clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros débiles, unos soberanos, otros súbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una relación de fuerzas políticas mas amplias y complejas que el simple castigo de una inconducta. Historicamente la concepción de lo que es un delito siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda sujeta a la voluntad del poder.

-El ejercicio del castigo como necesidad social En el marco de este análisis ensayo una respuesta complementaria o explicativa, o quizás alternativa, a la noble e inquietante pregunta que formulara Luigi Ferrajoli (1985): ¿Por qué se castiga?; Ferrajoli en aras de justificar la necesidad de un sistema penal en su polémica con el pensamiento “abolicionista” incluye otra:, ¿por qué se debe castigar? Pero en este caso me interesa, como decía, ampliar o complementar la explicación que formula el autor a por qué se castiga.

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Recordemos que Ferrajoli dice acerca del por qué se castiga, que se trata de explicaciones de carácter historiográficas o sociológicas o antropológicas y basada en fundamentaciones empíricas. En suma en todas las sociedades se castiga porque en todas ellas existe una administración de premios y castigos que adquieren formas diversas conforme a costumbres, tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en especial porque alguien o algunos tienen el poder de castigar. En este sentido y complementariamente a la pregunta de Ferrajoli es necesario formular otra pregunta previa: por qué se puede castigar?. Una respuesta a esta pregunta nos lleva a indagar acerca de la existencia social del poder de castigar asumido por personas o instituciones y que también puede explicarse y comprobar a través de la historia, de la antropología y de la sociología. Para esto me detendré en la era moderna para tratar de explicar un hecho o fenómeno social que considero previo: la construcción social de un poder, que expropia el uso de la fuerza física (Weber, 1976) a otros poderes autónomos y

monopoliza legítimamente en un territorio ese uso de la

fuerza, que suma al monopolio de dictar la ley y de la tributación; este proceso se objetiva en el Estado Moderno, una asociación de dominio de tipo institucional lo llama Max Weber (1976). Este monopolio del uso de la fuerza física deriva hacia un proceso de pacificación y con esto el paso de una sociedad guerrera a una sociedad de “soberanía”. Algunos autores hablarán de que en ese momento, alrededor del Siglo XIV y XV, se inicia el proceso civilizatorio (Elias, 1982, Chatelet, 1980) aunque las guerras y los genocidios y otros fenómenos crueles acompañan hasta la actualidad tal proceso denominado civilizatorio; por ejemplo Stefan Breuer, (1991) sostiene la necesidad de historizar también un proceso des-civilizatorio que se desarrolla paralelamente, rompiendo el evolucionismo humanitario que prima en la interpretación de Norbert Elías. El paso de una sociedad de guerreros a una sociedad cortesana, los límites a la violencia física para

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resolver conflictos interpersonales,

el autocontrol progresivo de las

diferentes formas reales y simbólicas de la agresión capaz de someter el estado natural que describe Elías en su sociogénesis y psicogénesis del proceso civilizatorio, no es suficiente ya que este estado natural reaparece, en forma diferente, bajo las condiciones de producción burguesa, como lo muestra la continuidad de la violencia social y política (guerras, genocidios, exclusiones, desapariciones forzadas, golpes de estado, terrorismo de diverso origen, etc) en la historia de los últimos tres siglos. Esta sociedad cortesana, como la denomina Elias, es el resultado de la existencia de la institución Estado (Weber, 1976) que ha sido construido por fuerzas sociales triunfantes políticamente (militarmente) y cuyo resultado ha sido monopolizar el dictado de la ley y de la tributación. Recordemos la definición de Weber (:1060) : “El Estado Moderno es una asociación de dominio de tipo institucional que en el interior de un territorio ha tratado con éxito de monopolizar la coacción física legítima como instrumento de dominio y reúne a dicho objeto los medios materiales de explotación en manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los funcionarios de clase autónomos que anteriormente disponían de aquellos por derecho propio, y colocándose a sí mismo en lugar de ellos en la cima suprema” Por lo tanto el Estado Moderno es un resultado sociopolítico que las fuerzas sociales triunfantes institucionalizan y reclama legitimidad como un tercero ético para dictar leyes en beneficio común, que dicta la ley decidiendo que es lo justo y lo injusto, qué es el bien y qué es el mal. El problema de la autonomía de este tercero, de si es posible un supuesto Estado ético, de cómo puede autonomizarse de la voluntad, deseos, pasiones o intereses de los hombres que lo instrumentan es un problema interpretativo que sigue produciendo un debate académico interminable ya que está fundado en la necesidad de creer en la existencia atemporal del bien común o de la virtud; esto es resuelto en los hechos por sus panegíricos con la apelación a la retórica mas que a la historiografía 4

concreta, a la ilusión de un origen contractualista, voluntario y libre mas que a la genealogía, a la filosofía mas que a la historia, a la ficción mas que a la realidad; ficción por otra parte al parecer necesaria o exitosa porque tiene efectos reales al conformar el orden social.

-El poder de castigar es un presupuesto. Por lo tanto se puede castigar si y sólo si se tiene poder para castigar; y este poder de castigar necesita ser construido y apropiado (Hobbes dice por “institución” o por “adquisición” –conquista-) y que sea aceptado como legítimo por los súbditos. El problema de la legitimidad se hizo dilema cuando el poder se secularizó ya que con anterioridad el soberano encarnaba la voluntad de Dios. Por ello el poder de castigar solo puede ser pensado como un resultado y por lo tanto no es un apriori; la legitimidad del poder es una construcción siempre en tensión y nunca acabada, similar al concepto de “hegemonía” que desarrollara Antonio Gramsci. Dice al respecto el historiador inglés E.P.Thompshon: El concepto de hegemonía es inmensamente valioso y sin él no podríamos entender la estructuración de relaciones del siglo XVIII. Pero mientras que esta hegemonía cultural pudo definir los límites de lo posible e inhibir el desarrollo de horizontes y expectativas alternativos, este proceso no tiene nada de determinado o automático. Una hegemonía tal solo puede ser mantenida por los gobernantes mediante un constante y diestro ejercicio de teatro y concesión. 1 La cuestión de la legitimidad del poder –y su deriva en el poder de castigar- dio un vuelco fundamental en su justificación con el proceso de secularización que se inicia en el Renacimiento ya que necesita justificar que su poder no deviene de Dios o de la naturaleza sino de un “acuerdo” de los hombres que desean vivir en sociedad. Como sabemos, el teórico que

ha desarrollado la explicación y

justificación de la existencia de un poder absoluto con facultades de 1

E.P.Thomshon, Tradición, revuelta y conciencia de clase- Edtorial Crítica-Grijalbo- Barcelona, 1984.

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castigar ha sido Thomas Hobbes en el siglo XVII fundado en la premisa de la imposibilidad de una vida social mientras subsista el “estado de naturaleza” –estado de igualdad y autonomía de cada quién en la representación del orden social-; frente a ese estado de naturaleza que implicaba que la vida y los bienes solo podía ser defendidos por cada uno Hobbes argumenta la necesidad de un Leviatán, un monstruo todo poderoso representado gráficamente

con la espada y el báculo, uno para castigar y otro para

conducir y que decide por encima de la voluntad de los hombres transformados en súbditos. Pero no se conoce en la historia humana que ese poder de castigar no fuera adquirido, originariamente, por un guerrero triunfante que ha sido capaz de monopolizar el uso legítimo de la fuerza física y por lo tanto de dictar la ley. La genealogía de la ley hay que buscarla en la guerra, en el resultado de una guerra y no en la filosofía. Por lo tanto

al discurso

filosófico jurídico de la ley se le opone un discurso histórico político de ella (Foucault, 2.000). Como dice Foucault (2.000;55)….contrariamente a lo que sostiene la teoría filosófica-jurídica, el poder político no comienza cuando cesa la guerra. La organización, la estructura jurídica del poder, de los Estados, de las monarquías de las sociedades, no se inicia cuando cesa el fragor de las armas. La guerra no está conjurada. En un primer momento, desde luego, la guerra presidió el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes nacieron en la sangre y el fango de las batallas. Pero con ello no hay que entender batallas ideales, rivalidades como las que imaginan los filósofos o los juristas: no se trata de una especie de salvajismo teórico. La Ley no nace de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primeros pastores: la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres, de las conquistas que tiene su fecha y sus héroes de horror; la ley nace de las ciudades incendiadas, de las tierras desvastadas; surge cono los famosos inocentes que agonizan mientras nace el día.

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Ahora bien, en esta línea de razonamiento se puede decir que no hay sociedad sin orden social, sin jerarquías y sin ordenar las diferencias en función del poder que han acumulado personas o grupos que encarnan relaciones sociales, y por lo tanto de la ley; ésta es la condición de la existencia de “la sociedad”. Como sugiere Elias Canetti,(1977) refiriéndose a la “muta”, la forma del reparto de la pieza cazada es el nacimiento de la ley, podríamos decir de la sociedad. Pero algo más, el orden deviene de una orden, y como dice Canetti, “la mas antigua forma de efecto de la orden es la fuga, le es dictada al animal por alguien mas fuerte, una criatura fuera de él……lo primero que llama la atención en la orden es que provoca una acción…… la acción que es ejecutada bajo orden es distinta de todas las demás acciones…. … combates victoriosos siguen viviendo en órdenes, en cada orden seguida se renueva una antigua victoria (: 317 y sigtes). Y retomando el proceso de legitimación de la orden-ley Canetti nos habla de la “domesticación de la orden” en el sentido que la orden ha evolucionado alejándose de su origen biológico, aquella orden de huída, que la producía por la amenaza de muerte que la antecedía. Entonces esta domesticación se produce porque al cumplir la orden, aceptar el orden implica una especie de soborno, dice Canetti, como aquélla cuando el perro acepta el alimento que le da su amo, depende de su amo, y esta especie de soborno educa a animales y personas en una especie de “cautiverio voluntario del que existen toda clase de grados y matices”, dice. El Estado, esa “invención diabólica” diría Foucault, en su desarrollo institucional fue la partera del mercado, y por lo tanto de la sociedad moderna. El dogma liberal con su naturalización del individuo posesivo y el mercado autorregulado es el presupuesto de la Modernidad y por lo tanto de la nueva forma que adquiere el orden social y su control, control para el que el nuevo sistema penal cumple con los requisitos de una afinidad electiva. En este sentido, este orden social no estaba sometido a las leyes del Estado, sino que por el contrario la sociedad-orden social al crear determinadas relaciones sociales sometía al Estado y al Sistema Penal a sus propias leyes. 7

-Del orden social a la sociedad De tal manera, el observable es el orden social y no la sociedad. Si no hay ley (orden) no hay sociedad. Pero contrariamente a lo que se cree, el orden no está dado por el Código Penal, y esto lo había advertido Durkheim (1996) cuando se refería a las sociedades basadas en la solidaridad orgánica donde

impera

administrativo)

el y

derecho no

el

restitutivo

(el

derecho

derecho represivo (penal)

civil, que

comercial, sostenía –

mecanicamente dice- sociedades premodernas. Entonces, la ley que crea y funda la sociedad es principalmente el Código Civil y solo subsidiariamente el Código Penal; es el Código Civil el que “ordena” las diferencias, las jerarquías, las desigualdades; en todo caso el Código Penal refuerza ese orden “civil” a punto tal que el Derecho penal es un derecho público que involucra al Estado como guardián del orden social. Por lo tanto, las necesidades de un orden que instala las diferencias entre un grupo de hombres es lo que legitima los castigos, mejor dicho, la política de castigos para custodiarlo o protegerlo, y también reproducirlo. La función de los castigos, entonces, no es preservar la moral, las buenas costumbres, la equidad, la igualdad sino un orden de las diferencias, de las jerarquías, de la desigualdades aunque lo encubre con apelaciones a la moral, a las buenas costumbres, al bien común; así, de lo que se trata es de la ley, no tanto del derecho o la justicia; de aquí la importancia de Hobbes que sostiene que el deseo de vivir en sociedad está originado en conjurar el miedo mutuo 2(Hobbes, 2000) producido por el hecho de que no existe mas ley que la que dicta cada uno, y que cada uno la defiende con su fuerza. Por lo tanto para Hobbes no se trata de la existencia de un a-priori como por ejemplo de un instinto gregario humano fraternal, producto del deseo de cooperación estable, de un supuesto afectio societatis de hombres 2

El argumento de Hobbes es claro en cuanto es el miedo el operador del sometimiento al Soberano: “… quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a quién temen o a otro que esperan que les proteja. Actúan del primer modo quienes son vencidos en la guerra, para evitar así se ejecutados; y actúan del segundo modo quienes todavía no han sido vencidos y quieren evitar serlo”. Como vemos siempre se trata de la guerra y de su correlato o resultado el miedo. Reparemos que Hobbes llama “natural” a la primer forma de constituir una ciudad, una sociedad. En De Cive, cap 5 : “De las causas y generación del estado”, 12.

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que evoca el altruismo, el bien común; ésto no niega circunstancias de “empresas comunes” y grandes obras pero pensar que la construcción de las pirámides de Egipto fueron producto de la cooperación y división del trabajo espontáneo es demasiado simple e ingenuo; y tampoco el Canal de Suez, y menos aún el Canal de Panamá. Estos razonamientos acerca del orden social no ha podido evitar que luego, aún en el campo académico, por pereza moral o intelectual o por comodidad se lo denomina sociedad lo que tiene un efecto encubridor de la realidad histórica. En este sentido existe y se ejerce un discurso filosóficojurídico acerca del poder y de su legitimidad, pero paralelamente, existe otro histórico-político que da cuenta de la realidad del proceso constitutivo del poder de manera opuesta (Foucault, 2000). Las ideas de Hobbes se sitúan alrededor de cómo lograr legitimar el orden lo que supone la aceptación por parte de los individuos de un afuera que lo produce. Así parte de una concepción antropológica de la naturaleza humana, homo hominis lupus, y por lo tanto el miedo al “estado de guerra” que se traduce vulgarmente como la guerra de todos contra todos. En realidad el “estado de guerra” es la soberanía de cada individuo de definir que es lo justo y qué es lo injusto, lo que está bien y lo que está mal; es casi una actitud psicológica, consciente, razonada, valiente. El “estado de guerra”, la disposición al enfrentamiento, anula toda distinción objetiva entre lo justo y lo injusto, entre agresión y defensa. Esa soberanía individual es la que el Estado-Orden necesita expropiar y Hobbes es su preclaro vocero. En De Cive (: 197) Hobbes sostiene que los individuos particulares cuanto asumen ellos mismos la capacidad de distinguir entre lo que está bien y lo que está mal, “están queriendo ser como reyes”, lo cual no puede hacerse sin comprometer la seguridad del Estado. En el Antiguo Testamento es claro que quién puede decir y decidir acerca del bien y del mal es Dios Todopoderoso, creador del cielo y de la tierra; según esa fuente, Adan y Eva pagaron caro el querer apropiarse de 9

ese saber comiendo del árbol del conocimiento del bien y del mal. El mas antiguo de los mandamientos de Dios, (Génesis 2,17) es: No comereis del árbol de la ciencia de bien y del mal; y la mas antigua de las tentaciones diabólicas (Génesis 3,5) es: Sereis como Dios conocedores del bien y del mal. En la sociedad moderna, secularizada, es el Estado Soberano quién decide lo que está bien y lo que está mal por medio de la ley.

- El miedo como operador social. Debemos, pues concluir que el origen de todas las sociedades grandes y duraderas no consistió en la buena voluntad entre los hombres sino en el miedo mutuo al pretender cada hombre ser soberano en sus ideas, y que podía hacerlas valer en cuanto tuviera fuerzas para ello. Y como dice Hobbes, la causa del miedo mutuo se debe en parte a la igualdad natural de los hombres, y en parte a la voluntad que tienen de hacerse daño mutuamente (DeCive: 57). Hobbes lo reafirma: la mano que empuña la espada de la guerra es la misma que empuña la espada de la ley y por lo tanto de la justicia. Pero si bien la fuerza es el elemento constitutivo del poder, las condiciones de su legitimidad y por lo tanto su reproducción debe estar articulada con el discurso del orden y con el imaginario social. Por eso el Estado busca legitimarse por medio del uso de la política penal al perseguir determinados delitos que conmueven a la opinión pública aunque no necesariamente al orden social. Así, en el imaginario de los súbditos indefensos, temerosos, vulnerables, el Estado de manera más simbólica que real protege a los ciudadanos al perseguir a la delincuencia (criminales, ladrones, violadores). El discurso del orden es el lugar de la razón dice Enrique Marí 3, y este discurso del orden es abonado por las representaciones racionales a las que apelara Hobbes, pero que también abonan juristas prestigiosos, intérpretes, e individuos dotados de credibilidad y prestigio social , y también la moral, 3

Enrique Marí, Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática. Hachette, Buenos Aires 1987, pag 63.

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la religión que le suministran al discurso del orden fundamentos trascendentes al mero individuo, como ser la supervivencia de la sociedad. Ahora bien, el discurso del orden es también el espacio de la ley y éste el espacio de la razón, ….ya que la ley es fuerza-razón en un doble sentido: razón en cuanto al tipo formal de las estructuras lógicas que comunican la fuerza, y razón en cuanto ella y a través de ella se producen operaciones ideológicas de justificación del poder. dice Marí (1987:63). Y Hobbes ofrece la mejor argumentación racional acerca de las ventajas del sometimientosoberanía y terminar con la violencia interminable y recíproca: En el orden que impone el Estado, la razón, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier. Pero eso, la fuerza y la razón, no alcanzaría para la construcción social de la legitimidad del poder de castigar, ya que los individuos no solo se guían en sus actos por el cálculo racional sino también por creencias, emociones, tradiciones, simbologías, rituales, ceremonias, relatos y en especial ilusiones que son la fuerza de los deseos. Y entonces el imaginario social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar, imaginario que interpela no solo a la razón sino a las emociones, a la voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razón-imaginario social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero también con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizás el mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la realidad siempre es interpelada por los súbditos y sometidos, y en gran medida a la vez que produce consenso produce críticas, el arma de la crítica. Un obstáculo para pensar la historia de la construcción social del poder de castigar de esta manera es la ilusión acerca de la marcha de la humanidad hacia el progreso y acerca de la concepción antropológica del hombre bueno, y de una posible y anhelada sociedad orgánica y armónica. 11

Estas ideas han desarrollado una retórica que ha encubierto la realidad inhumana y cruel del orden social que incluye sujetos poderosos y sujetos débiles y vulnerables. Por lo tanto existe también la conciencia que la sociedad no puede ser regulada por las virtudes porque los seres humanos no están guiados en sus actos o conductas solo por la razón virtuosa, desinteresada, solidaria, fraterna; existen las pasiones, los deseos, los instintos, y además la violación cotidiana de los 10 mandamientos que Jacques Lacan

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dice que son los que hacen posible la sociedad.

La virtud, o la bondad o el altruismo se han revelado como insuficientes (inútiles, inexistentes) para construir relaciones sociales estables y por eso la necesidad del derecho, de la violencia del derecho, de la ley: dice Eligio Resta, (1995; 45) “En todo caso es menester que el legislador encuentre un remedio …necesidad de que la ley prescriba un remedio; ésta debe ocupar el lugar de un ausente… un pharmakon”, veneno y remedio: la violencia de la ley que ejerce la función de un “tercero”; de una violencia que se distinga de las otras violencias, porque es “distinta”, legítima porque se apoya en la ley: es la ley. En aquellas sociedades atravesadas enteramente por relaciones guerreras, en los siglos XIV u XV comienza a producirse el acortesamiento de los guerreros, momento en el que Norbert Elias señala como el inicio del proceso civilizatorio, con la existencia de un “tercero”, de la Ley. De tal manera aparece en diversos territorios el embrión del Estado Moderno, una institución que progresivamente expropia a los poderes autónomos de los señores de la guerra, entre ellos a la Iglesia, por medio de la fuerza militar.

“No hago mas que abordar esta ribera pero desde ya que nadie, les ruego, se quede con la idea de que los 10 Mandamientos serían las condición de toda vida social. Pues a decir verdad, ¿cómo no percatarse desde otro ángulo, al simplemente enunciarlos que son de algún modo otro catálogo y el cabildo de nuestras transacciones de todo momento? Despliegan la dimensión de nuestras acciones en tanto que propiamente humanas. En otros términos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientos y precisamente por eso una sociedad es posible”.J. Lacan: Seminario7, pag. 87.Paidós, Buenos Aires,1988 4

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El Estado se constituye entonces, como el Tercero y por lo tanto titular de la pretensión punitiva y reclama una relación directa con el infractor. Se obedece y se fundamenta la soberanía en la existencia de los vencidos, de los dominados, de los súbditos, y también por el miedo a la violencia interminable y recíproca

que siempre es azarosa en sus

resultados. Dice Federico Nietszche en “La Genealogía de la moral”: “El Estado debía entrar en la historia como una horda cualquiera de rubios animales de presa, una raza de conquistadores y señores que organizados para la guerra y dotados de fuerza de organizar, coloca sin escrúpulo algunos sus terribles zarpas sobre una población tal vez muy superior en número pero todavía informe, todavía errabunda…..¿qué tiene él que ver con contratos ¡!!!?- …….que le importan los tratados” Y sigue Nietzsche: Así es como en efecto se inicia en la tierra El Estado, yo pienso que así queda refutada aquella fantasía que le hacía comenzar con un “contrato”5.

- La violencia y la soberanía del Estado Moderno El ejercicio de la violencia estatal (de la soberanía) sería una violencia justa y por lo tanto distinta (Girard, 1995) de la violencia indiferenciada y recíproca de cualquiera porque está basada en la ley que él mismo dicta. En suma el hombre resigna por miedo a otros hombres su soberanía y a esto se lo denomina “humanismo” ; busca protección por miedo a otros hombres, y así el miedo es constitutivo de lo social. Nietzsche (: 86…) argumenta: … y solo a partir de la ley es decir de la instancia de la verdadera potencia, de ese de la modernidad, puede darse la diferencia entre justicia (acuerdo con la ley) e injusticia (desacuerdo con la ley): la Ley se impone sobre el derecho.

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Frederich Nietzsche, Genealogía de la moral. AlianzaEditorial, Madrid, 1983. pag 98.

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Esto impone la necesidad de imaginar una autonomía de ese poder soberano, en atribuirle una diferencia respecto a las partes que lo componen (los individuos, sus intereses, sus pasiones, sus violencias); la resolución de este problema ha pasado y pasa por la retórica, por la aceptación de la necesidad de una fuerte retórica y así se invocan finalidades, metas, autoridades sagradas: la Nación, el pueblo, la patria, la moral, el partido, la clase obrera, la defensa de la sociedad . Pero otra vez F..Nietzsche en “La Genealogía de la Moral” (: 88…)se encarga de develar el ocultamiento: “ … todas las finalidades, todas las utilidades son solo indicios de que una voluntad de poder se ha enseñoreado de algo, ha impuesto su dominio sobre una cosa menos poderosa y sobre la base de su arbitrio o voluntad le ha impreso el sentido de una función......” Ahora bien, las ideas de Hobbes tanto en Leviatán como en De Cive, pueden interpretarse como una respuesta a la amenaza del individualismo con su base material que aparece en el siglo XV: la

invención de la

imprenta. La imprenta posibilita de manera ampliada la traducción y lectura de la Biblia en diferentes idiomas accesibles fuera del Latín, que era

monopolizado por los monjes y que acelera el proceso de

individuación. Esto trae otra consecuencia, como es la aparición de la “iglesia invisible” producida por la difusión de las obras y panfletos de Lutero y las ideas de la Reforma que “instala” una Biblia “abierta” con interpretaciones y razonamientos diversos en cada lector; este fenómeno produce una revolución en la vida cotidiana conformada por el libro y su circulación social, además de la razón, la industria y luego la progresiva aceptación en aras del progreso y del productivismo de la economía de mercado. Una expresión límite de este encadenamiento de fenómenos sociales fueron las guerras campesinas en especial en Alemania.6 Recurriendo a esta génesis estructural hay que considerar la fuerte radicalidad epistemológica que conforma el clima cultural que anuncia el declinar de lo religioso o moral como guía de las acciones humanas y que 6

Federico Engels, La guerra campesina en Alemania. Editorial Progreso, Moscú, 1981.

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se acumula en apenas dos siglos bajo los nombres de Giordano Bruno, Francisco Sanchez, Galileo, Hobbes, Descartes, Maquiavelo, Copérnico, Spinoza, Locke, Leibintz, Newton, Kepler, Bacon, Colón. A partir de este momento se acelera la gran transformación social (Polanyi, 1980) en la que se produce aceleradamente la mercantilización de relaciones sociales antes guiada por las tradiciones o las costumbres con eje en la vida rural o campesina y paradojalmente el problema del nuevo orden social que aborda las reflexiones de Hobbes. Puede interpretarse que las concepciones cristianas del cielo y de un solo Dios ayudaron a fortalecer la idea de Estado Soberano, concepción del cielo tan distinto al Olimpo de los griegos (Mirás,1998). El Olimpo no era ningún modelo de sociedad a imitar sino el espacio de los deseos y pasiones de los seres humanos, representado por varios y distintos dioses. Así la lujuria, el hedonismo, el amor y el odio, el placer y el dolor, la ira y la belleza, la furia y la bondad eran encarnados por diferentes dioses que convivían interactuando con no poca malicia, fraudes, enconos, celos enfermizos y violencia; en suma, un Olimpo con dioses de carne y hueso, con odios y bondades, con razones y pasiones, con lujuria y ascetismo, mientras el cristianismo coloca en el cielo un ser perfecto con el cual el hombre no puede compararse; uno solo todopoderoso tal como lo proclamara Moisés con el monoteismo cristiano (Freud, 1986); luego Hobbes importa a la tierra ese monoteismo encarnado en un ser supremo, el Leviatán, al que se le debe obediencia total cuestión necesaria para el proceso de secularización que replica con el monopolio del poder o de los poderes por parte del Estado. Recordemos que para Hobbes el Estado es un ser sin intereses sin pasiones, un ser artificial, despersonalizado, guiado por la razón, un Dios todopoderoso y así el erotismo religioso del mundo teológico se desplaza hacia lo secular, al príncipe, al rey, al Estado. Hobbes distingue la fundación del Estado por dos formas, por “Institución” o por “Adquisición” ( o conquista) y en ambos casos quienes 15

así lo fundan y aceptan

lo hacen por miedo: se trata del miedo que

produce la vulnerabilidad, la incertidumbre.

En De Cive, (:pag 120) dice;

…pero quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a aquel a quién temen o a otro que esperan que les proteja. Actúan del primer modo quienes son vencidos en la guerra para evitar así ser ejecutados; y actúan del segundo modo quien todavía no han sido vencidos y quieren evitar serlo. El primer modo recibe su principio del poder natural y puede ser llamado el comienzo natural de una ciudad Esta sería lo que denomina Estado por adquisición, la “forma natural”, dice; el segundo proviene del consejo y constitución de aquellos que se reunen, y es llamado comienzo por institución. Esta sería la “forma política” o un Estado por institución. Hobbes (1980: 196) afirmaba, acerca de las causas que pueden disolver el Estado, y fomentar la sedición permitir a los individuos ....que el discernir lo que está bien de lo que está mal es algo que corresponde a cada individuo en particular.... porque ya se ha demostrado que las leyes civiles son las que establecen lo que está bien y lo que está mal, lo que es justo y lo que es injusto, lo que es honesto y lo que es deshonesto. Y Hobbes insiste en advertir que hay hombres que violan las leyes por debilidad pero hay otros hombres que desprecian las leyes7. Descifrar en los actos ilegales la diferencia entre violar la propiedad y violar el derecho de propiedad nos puede dar una dimensión de la batalla por el orden social que se desarrolla en el seno de la sociedad. Y vale en esto una aclaración: la sociedad (el orden social) no se conmueve por los grandes crímenes que conmocionan a la opinión pública sino por aquellas conductas ilegales con capacidad de reproducirse, de extenderse, de imitarse, de generalizarse: Michel Foucault (1976) dice que en los pequeños ilegalismos se juega la batalla por el orden social.

- El Estado es la ley y la ley es el Estado 7

Thomas Hobbes, De Cive, Alianza editorial, pag 239. Madrid, 2.000

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Siguiendo esta línea de pensamiento el dictado de la Ley implica la necesidad de encontrar remedios a la ausencia de virtud (Resta, 1985). La ley invoca la existencia del delito. Hablar de la justicia es hablar de la injusticia, hablar de la igualdad es hablar de la desigualdad, hablar de la ley es hablar del delito, hablar del orden es hablar de la amenaza del desorden o del desorden mismo. Con el advenimiento de la sociedad moderna, y la consiguiente disolución de las relaciones sociales feudales, la secularización de la autoridad y el desarrollo de la sociedades industriales, la definición del delito y la justificación del poder de castigar necesitaba de otro modelo de legitimación de aquel que suponía señores y vasallos, nobles y plebeyos, seres reconocidos socialmente como desiguales. Los ejemplos de esta cambiante definición estaban al alcance de quién reflexionara acerca de la disminución de la importancia para la sociedad de la religión ya que es indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso (Durkheim,1994:118,TomoI) y que hasta el advenimiento de la Modernidad funcionara como el cemento de la estructura social. Así, los delitos religiosos tan severamente castigados en las sociedades premodernas como la blasfemia o el sacrilegio pasaron a ser conductas no castigadas o no contempladas en los códigos penales de los nuevos estados que secularizaron la relación entre soberano y súbditos. Así, en “La evolución de dos leyes penales”8 y considerando los cambios que se produjeron en los

últimos

siglos

Durkheim

sostenía

“...

el

crimen

se

reduce

progresivamente a las ofensas solamente contra las personas; mientras que las formas religiosas de criminalidad declinan, resulta inevitable que la fuerza (violencia)

promedio

del castigo se vuelva más débil....(pag.87)

porque han disminuido los sentimientos colectivos de religiosidad que eran la base del sistema penal. 8

Durkheim, Emile. “La Evolución de dos leyes penales”, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N° 13. Buenos Aires 1999.

17

Al describir la evolución de las formas del castigo penal distingue una

criminalidad religiosa mas ligada a las sociedades premodernas

basadas en la “solidaridad mecánica” y una criminalidad posterior o moderna a la que le reserva el nombre de criminalidad humana. El papel de la religiosidad en los pueblos primitivos implicaba que la criminalidad consistía casi únicamente en no cumplir con el culto, en violar las prohibiciones rituales, en separarse de las costumbres de los mayores, en desobedecer la autoridad, allí donde estaba fuertemente constituida; mientras en las sociedades modernas (las europeas de entonces), el crimen consiste esencialmente en la lesión de cualquier interés humano. Estas dos formas de criminalidad difieren profundamente porque los sentimientos colectivos que ofenden no son de la misma naturaleza. Esta posición de Durkheim lo lleva a sostener que cuanto más se consideraba a ciertos seres, bienes o valores como superiores a la naturaleza humana cualquier transgresión significaba una violación a un bien sagrado y el castigo en su crueldad y en su publicidad cumpliría una función simbolicamente reparadora de la autoridad violada o desconocida por el delito. Y así le lleva a advertir: ¿Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. De todas maneras también es de advertir que si bien los dioses religiosos en la sociedad moderna reciben menos protección de la ley, el orden social ha instalado “otros dioses” seculares como la patria, la nación, el Estado y aun la sociedad cuando por ejemplo se invoca su defensa,

“dioses

seculares” ante los cuales se someten no pocas veces las garantías legales de los ciudadanos. Ahora bien, es un tanto singular que el enfoque durkhemiano acerca de “la evolución de las leyes penales” se centre en la concepción cambiante de lo que se considera un delito-crimen; comparto el relativismo geográfico, social-temporal que implica la propuesta pero me resulta un tanto insuficiente para explicar el cambio en la política penal que aconteció con el advenimiento de la Modernidad y en especial el nuevo 18

orden social que produce la burguesía y la economía de mercado en los finales del Siglo XVIII. Al respecto la hipótesis de Michel Foucault de explicar tales cambios en la política penal en función del paso de “sociedades de soberanía” a “sociedades disciplinarias”, parece mucho mas sólidamente explicativo que la simple secularización de la sociedad que señala Durkheim. Creo así que Durkheim se mueve en un esquema que considera el castigo como si este fuera descargado automáticamente por la “conciencia colectiva”, mientras Foucault está señalando que en la realidad el castigo se subordina a la política penal para la que el castigo es tan herramienta para sostener el orden social como otras “herramientas”: la tolerancia, el encubrimiento o la participación por parte del poder en actos ilegales; qué otra cosa es sino la apelación a la “razón de estado” o aún al “estado de excepción” (Agamben, 2004) que ha devenido (¿?) en la forma permanente de gobierno?. En definitiva el nuevo orden en la Modernidad no persigue el delito (algunos delitos) por ser un delito sino que lo persigue para construir un orden disciplinario y que este orden sea interiorizado por la sociedad toda; no otra cosa quiere decir Foucault (:1976) cuando sostiene que en el inicio de la sociedad moderna no se trataba de castigar más sino castigar mejor que quiere decir que el poder de castigar debía ser adoptado por un nuevo sujeto, el pueblo como sujeto moral; sí, de manera paradójica se puede decir, el poder de castigar se ha “transferido” a la sociedad en su conjunto, que debe rechazar a la delincuencia que siempre existe como una tentación peligrosa9. La ejemplificación que brinda Foucault acerca de la progresiva desaparición del suplicio público ( sobre el regicida Damiens) y la existencia del reglamento de una fábrica-internado-manicomio-cárcel cincuenta años después, dan cuenta de que se trata de la constitución del 9

“Ha sido absolutamente necesario constituir al pueblo en sujeto moral, separarlo pues de la delincuencia, separar claramente el grupo de los delincuentes, mostrarlos como peligross, no solo para los ricos sino tamibén para los pobres, mostrarlos cargados de todos los vicios y orgen de los mas grndes peligros. De aquí el nacimiento de la literatura policial y la importancia de peródicos de sucesos, de os relatos de horribles crémens”. Michle Foucault, “Entrevista sobre la pisión, el libro y su método” en Microfísica del Poder. La Piqueta,Madrid, 1978.

19

orden social: el castigo aparece como residual en tanto expresión de la moralidad. El mismo sentido adquiere la desaparición de la “cadena de forzados” alrededor de mediados del siglo XIX (Foucault, 1976; 261 …). Pero es mas, los cambios acaecidos en el sistema penal a partir del Renacimiento y el advenimiento de la Modernidad pueden dar otra pista para entender una complejidad que no expresa la tesis de Durkheim, si bien puede aceptarse que se ha producido un cambio en la concepción social de lo que es delito.

-El afuera de la ley Dice Michel Foucault , Si estuviera presente en el fondo de

uno

mismo, la ley no sería ya la ley, sino la suave interioridad de la conciencia. 10; por lo tanto la existencia de la ley nos recuerda desde afuera de nosotros mismos, no sólo la obligación de aceptarla, sino la amenaza de castigarnos en caso de incumplimiento. Pero si bien esto parece responder al simple esquema de delito-pena (como antes fuera pecado-castigo) no existe en la realidad: Michel Foucault (1976) lo recuerda cuando dice que : Hay que desprenderse de la ilusión de que la penalidad es ante todo una manera de reprimir los delitos … es un fenómeno social complejo de la que no puede dar razón el derecho o la ética. Porque se trata del problema del orden, de un orden y no de un problema moral o ético ya que el sistema penal moderno no ha sido producto de un progreso de lo racional ni como resultado de la filosofía humanista sino producto de ciertas relaciones de fuerza que se resuelven (se resolvieron) de manera violenta, en escenarios de guerras y en su producción de poder: de esto surge la ley. Esta imposición requirió de un abanico de situaciones materiales y culturales que podrían resumirse así: a) el cambio en la naturaleza del Poder de Castigar a partir del Siglo XIV que pasa de responder a un orden religioso o teológico a un orden secular y profano producto de la derrota 10

Michel Foucault, El pensamiento del afuera. Pre-Textos, Valencia, 2.000, pag 43.

20

militar del poder del cristianismo católico. De tal manera la ley no es inherente a lo justo; lo justo no viene dado por la revelación. A partir de ese momento y en forma progresiva el concepto de justicia deviene solo de la aplicación de la ley. b) el cambio en la naturaleza del orden social que pasa de las justificaciones éticas o morales a derivar del derecho o ley como necesidad para la convivencia; esta noción se desarrolla en paralelo a la pérdida progresiva de la importancia del pecado para el orden social que va siendo suplantado por la noción de delito descripto en la ley y que responde a la necesidad de previsibilidad frente a interpretaciones religiosas o morales de las conductas humanas. c) la progresiva confiscación o expropiación del poder de castigar por un “tercero” que tiene más poder, que monopoliza el poder: en los hechos, un “guerrero triunfante”

que se institucionaliza transformado en Estado-Gobierno y

que monopoliza la coacción, el dictado de la ley y la tributación. d) el gran cambio o los cambios en el sistema penal ocurrido a fines del S.XVIII, en especial la reducción de los castigos públicos supliciantes (necesarios en las sociedades de soberanía) y la generalización del castigo cárcel (expresión de la sociedad disciplinaria). e) la confiscación del poder de juzgar y castigar por parte de órganos especiales del Estado, hecho que acompaña el proceso creciente de codificación general, la adopción tribunales letrados, la idea del carácter correctivo de la pena y con ésto la construcción de una nueva subjetividad que sería “el alma de la pena”. En suma, el acento no está tanto en juzgar-castigar una ilegalidad como en algo distinto: desentrañar el significado individual y social de ese acto, saber qué es ese acto (Foucault, 1976), qué causalidad lo puede haber producido, qué racionalidad lo anima, qué medida apropiada se debe tomar; en suma otra verdad debe ser develada ya que el acto a juzgar-castigar es un enigmático complejo científico-jurídico que requiere develar otra verdad mas allá de lo jurídico, no tanto por un imperativo moral sino para preservar el orden social: atentar contra la propiedad y atentar

contra

el

derecho

de 21

propiedad

tienen

significados

cualitativamente distintos para el orden social y por lo tanto para la política penal. Por ello se requiere de una racionalidad penal guiada por la política y no guiada por la moral. Esta racionalidad penal ha sido históricamente acompañada de una liturgia de solemnidad, un ritual que exprese jerarquías y que le otorgue distancia de los “contendientes” y en especial la fuerza de un imaginario colectivo acerca de un enemigo social sobre el que la sociedad toda reclamaría que se castigue. Esta “transferencia” a la sociedad de la voluntad de castigar, esta legitimidad del castigo es un objetivo siempre a la mano y a la vez inalcanzable de manera definitiva: continuamente el poder tiene que alimentar, abonar y justificar su política de castigos porque la interpretación de interés general o del bien común presente en ese imaginario contiene también deseos de equidad, de igualdad, de felicidad. En este sentido Bronislaw Baczko sostiene: Para que una sociedad exista y se sostenga, para que pueda asegurarse un mínimo de cohesión, y hasta de consenso, es imprescindible que los agentes sociales crean en la superioridad del hecho social sobre el hecho individual, que tengan, en fin, una “conciencia colectiva” un sistema de creencias y prácticas que unen en una misma comunidad, instancia moral suprema a todos los que adhieren a ella….Existe una conexión íntima y fatal entre el comportamiento y la representación colectiva

11.

Esta

idea de Bazcko acerca de la conciencia colectiva como “una instancia moral suprema a la que todos adhieren” merece atenuarse a la luz de la realidad de la generalización de comportamientos ilegales (Pegoraro, 2003), pero valga como ilusiones tranquilizadoras y reafirmatorias de su necesidad, que precisamente habla de su débil existencia. La relación entre justicia y castigo, tal como vengo sosteniendo, es compleja porque hace falta apartarnos de los ideales moralistas para develar la realidad del continuum: justicia-orden social-política de castigos. Como dice David Garland (1999: 89) “Los rituales no solo expresan emociones; las 11

Bronislaw Baczko, Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visión, Buenos Aires 1999, pag 21.

22

suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro didáctico por medio del cual se enseña al espectador qué sentir, cómo reaccionar y cuales sentimientos exhibir en esa situación. Los rituales incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que mediante la manipulación de la emoción, despiertan compromisos de valor específicos en los participantes y en el público y actúa como una educación sentimental generando y regenerando una mentalidad definidas”. Aquellas ceremonias supliciantes de las sociedades premodernas donde el ritual invocaba la ley dejaron de ser funcionales en la sociedad disciplinaria (como analizara Foucault acerca de la “cadena de forzados)12 y sustituidas por la pena-cárcel y el coche celular. Pero el ritual del poder, el ceremonial y su liturgia, se mantuvo y se mantiene bajo otras formas y con otras justificaciones: ya no es la persona del soberano agredido la que reclama el castigo con la aplicación de la ley sino la sociedad toda, agredida por la violación del pacto social y toda ella se descarga por medio de su representante: el poder judicial. Ahora bien, ¿cual es la importancia actual del sistema penal en la sociedad moderna

13 ,

para el mantenimiento y reproducción del orden

social? ¿Es cierto que el orden social es resguardado por el sistema penal? ¿No es acaso un aspecto residual del control social en la sociedad de consumidores (Bauman, 1999) ya que la ética del trabajo se ha transformado en superflua?. Como dirían los penalistas, el derecho penal se debe usar como “ultima ratio”, en caso de que todas las otras formas de control sean rebasadas, que sean insuficientes para mantener el orden. Pero valga la paradoja acerca del castigo: el orden no es conmovido por la 12

“A todas las ciudades por donde pasaba, la cadena de forzados llevaba su fiesta. Eran las saturnales del castigo; la pena se tornaba en ellas privilegio. Y por una tradición muy curiosa que parece sustraerse a los ritos ordinarios de los suplicios, provocaba menos entre los condenados las muestras obligadas del arrepentimiento que la explosión de una alegría loca que negaba el castigo…El aquelarre de los condenados respondía al ceremonial de la justicia por los fastos que inventaba. I nvertía los esplendores, el orden del poder y sus signos, las formas del placer” (M.Foucault, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, México 1976, pag 265. 13 Prescindo en esto de otras calificaciones acerca de la actualidad que son usadas por diversos autores como “modernidad tardía”, “sociedades posmodernas”, “sociedades posindustriales” etc.

23

comisión de delitos comunes ya que aún los crímenes más atroces con decenas de muertos y cientos de heridos como fueron por ej. la bomba en la Embajada de Israel, en la Mutual Judía (AMIA) o el asesinato del periodista José Luis Cabezas o el crimen de María Soledad, solo por citar algunos

14)

conmueven el orden social. Por el contrario el supuesto ataque al orden social que producen estos delitos solapa las otras formas de ordenamiento impuesto,

las

otras

formas

de

construcción

de

una

subjetividad

absolutamente sometida a los valores de la sociedad moderna y refuerzan el orden y la seguridad (ley y orden) que reclama el imaginario colectivo. Esta subjetividad construida en gran parte en base a los miedos e inseguridades que produce el mercado ahora mas y mas globalizado en una sociedad de consumo es la base que legitima socialmente la política de castigos que se descarga sobre pobres, débiles, excluidos, como si fueren ellos los que producen miedos e inseguridades. El mercado tiene como paralelo un Estado encarcelador, que llena las cárceles con aquellos “inservibles” que ha producido el orden socio-económico. Como pone de manifiesto Zygmunt Bauman al explicar la política penal en la sociedad moderna, En la actualidad, los pobres son ante todo “no consumidores” ya no “desempleados”… ¡ El mundo serían tan agradable sin ellos! No necesitamos a los pobres; por eso no los queremos. Se los puede abandonar a su destino sin el menor remordimiento

15.

Porque la legitimación de la política penal en

la actualidad se sostiene en hacer mas y mas invisibles a los pobres que son reducidos y hacinados en guetos (villas miseria, favelas, vecindades, chabolas) o en cárceles. Al mismo tiempo, la obediencia a la norma y la “disciplina social” queda asegurada por la seducción de los bienes de consumo más que por la coerción del Estado y las instituciones panópticas16 Reparemos en el pensamiento clásico acerca del derecho de castigar que desarrolla Cesare Beccaría en De los Delitos y las Penas: luego de 14

Uso estos ejemplos, pero generalizables a otras sociedades, referidos la Argentina de la última década del siglo pasado. 15 Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona. Pag 140. 16 Ob cit, pag 139.

24

argumentar fuertemente en contra de los suplicios y las penas, en especial sobre la pena de muerte, Beccaría no duda en sostener una visión del orden social como bien máximo a tutelar: No es pues, la pena de muerte derecho, cuando tengo demostrado que no puede serlo, es sólo una guerra de la nación contra un ciudadano porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser…17 Como vemos este exponente del humanismo y del garantismo penal no duda en justificar la pena de muerte cuando está en peligro la nación, o sea el orden social. Y sigue diciendo: Por solo dos motivos puede creerse necesaria la muerde de un ciudadano. El primero cuando aún privado de libertad tenga tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nación; cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida. Como vemos, esta preocupación de Beccaría y su justificación del castigo máximo, la pena de muerte, solo sería aplicable cuando está en juego el poder: “cuando aún privado de libertad tenga tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nación” dice. Y por lo tanto los delitos llamados “comunes” no amenazan el poder, simplemente lo violan como producto de alguna pasión momentánea, alguna irracionalidad, alguna patología o pulsión extrema: nada para preocupar al poder. Parafraseando a Hobbes, los hombres peligrosos son aquellos que desprecian las leyes y no tanto aquellos que las violan. Y así entramos al tema de la peligrosidad en relación al orden social de la Modernidad y por lo tanto la política de castigos; me refiero a las cambiantes necesidades del orden social y por ello cambiantes formas de control social. Esto es lo que Foucault señala como el paso de las sociedades de soberanía a las sociedades disciplinarias pero no por una cuestión evolutiva humanística sino por las necesidades estructurales de la nueva división social del trabajo y del mercado. El trabajo debe ser sometido al mercado y esto requirió una política de castigos hacia los pobres que adquirió formas extremadamente crueles pero no tanto para castigarlos sino para disciplinarlos. Esto quería significar que ya no era posible ninguna 17

Cesare Beccaría: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994 pag 74.

25

alteridad a la sociedad de mercado y al lugar que el trabajo ocupaba en ella. Recordemos el momento de la reforma de la Ley de Pobres en 1834 (Polanyi, 1992; 117…) que eliminó la obstrucción del mercado de trabajo que significaba el “derecho a vivir” que fue abolido. Pero volvamos al pensamiento de Durkheim (1999) sobre la necesidad de justificar el castigo por la enormidad que significa el crimen, que aún despojado de su lesión a un imaginario teológico, necesita de otro imaginario, el orden social, también fundado supuestamente en la moral y custodiado por un ser trascendente: el Estado: Tal es el origen de esas teorías, tan extendidas aún hoy, de acuerdo con las cuales la moral carece de toda base si no se apoya sobre una religión, o cuando menos, sobre una teología racional, es decir, si el imperativo categórico no emana de algún ser trascendente (:88). Es cierto, la sociedad moderna secularizada requiere de una “teología racional”, y recordemos aquella idea del mismo Durkheim ya citada: ¿Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. Pero hay algo nuevo y es la gestión de la inseguridad como herramienta de control social (Pegoraro, 1997), la inseguridad que produce el retiro del Estado del Welfare, el Estado paternalista que reducía los excesos crueles del mercado autorregulado que produce la concentración de la propiedad y de las políticas económicas en manos de las grandes corporaciones trasnacionales; me refiero a que reaparece la necesidad del Leviatán

porque

el

problema

del

orden

es

la

inseguridad,

que

tautologicamente nos remite a un Estado débil. Lo paradójico de esto es que el reclamo de la sociedad no es por la debilidad del Estado frente a las fuerzas sociales del mercado sino para que resuelva o reduzca los delitos interpersonales (comunes) que producen la sensación de inseguridad. Como resumen de lo expuesto, el uso de la retórica de manera convincente que desarrolla Hobbes nos acerca a la justificación del poder de castigar: “Fuera del Estado (de la Civitas) los hombres no tenemos mas que nuestras propias fuerzas para protegernos ......... fuera de la sociedad civil 26

reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la barbarie, la ignorancia y la crueldad. En el orden que impone el Estado, la razón, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier”. Si este esquema, entre estar afuera o estar adentro de la sociedad fuera cierto, las aspiraciones de los milenaristas se habrían cumplido y no sería necesario referencia alguna a la compleja relación entre orden social y política penal.

♣

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27

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28