El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI memorias de las jornadas internacionales de derecho de contratos celebradas en la habana, cuba, en el período
2001-2007
Leonardo B. Pérez Gallardo coordinador
Atilio Aníbal Alterini Jorge Oviedo Albán Montserrat Pereña Vicente Rodolfo Dávalos Fernández Leonardo B. Pérez Gallardo Walter Gutierrez Camacho Carlos Rogel Vide Teresa Delgado Vergara Aída Kemelmajer de Carlucci María Dolores Casas Planes Manuel de Peralta y Carrasco Aníbal Guzmán Ávalos Luis F. P. Leiva Fernández María Medina Alcoz Pablo Valés Duque
Caridad del Carmen Valdés Díaz María Núñez Núñez Reinerio Rodríguez Corría María del Mar Heras Hernández María del Carmen Valdés Martínez Silvia Díaz Alabart Gloria Díaz Pardo Ernesto Tzirulnik Pablo Medina Magallanes Maidolis Labañino Barrera Nancy de la C. Ojeda Rodríguez Ángel Acedo Penco Rafael Roselló Manzano Yaidy Moreno Ceballo Loypa Rodríguez Aponte
Capa Deborah Mattos
Edição Pedro Barros
Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto
D475 El derecho de contratos en los umbrales del Siglo XXI : memorias de las Jornadas Internacionales de Derecho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el periodo 2001-2007 / Leonardo B. Pérez Gallardo, coordinador ; Atilio Aníbal Alterini... [et al.]. - São Paulo : MP Ed., 2007.
ISBN 978-85-98848-58-7
1. Contratos - Congressos. 2. Direito civil - Congressos. 3. Direito civil - Cuba - Congressos. I. Pérez Gallardo, Leonardo B. 07-1161.
CDU: 347.44
Todos os direitos desta edição reservados a
MP Editora
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[email protected] www.mpeditora.com.br
Sumário ALGUNOS PERFILES ACTUALES DEL CONTRATO Atilio Aníbal Alterini 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Tránsito desde el formalismo al consensualismo Virtualidad jurígena de la apariencia y de la expectativa de confianza Delimitación de los alcances del dogma de la autonomía de la voluntad Virtualidades integradoras del principio de buena fe La adaptación de los contratos Los contratos predispuestos y los celebrados por adhesión. El Derecho del consumidor Final
CONSIDERACIONES SOBRE LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE CONTRATOS: REFERENCIAS AL CASO COLOMBIANO Jorge Oviedo Albán 1. 2. 3. 4.
¿Sobre qué base establecer las fronteras entre las codificaciones civiles y las comerciales? ¿Cómo establecer las servidumbres entre la legislación civil y comercial? Necesidad de regular nuevas realidades comunes La armonización internacional del derecho de contratos
UNIFICACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL: CONVERGENCIA DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT Y DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS Montserrat Pereña Vicente
1. 2. 3. 4.
Introducción Estado actual de la cuestión Principios fundamentales que inspiran las tendencias unificadoras A modo de conclusión
La regulación jurídica del contrato internacional Rodolfo Dávalos Fernández
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
El contrato internacional: calificación Régimen del Derecho aplicable Sistemas para la regulación jurídica de los contratos Ley aplicable a otros tipos legales vinculados al contrato Las normas imperativas de terceros Estados Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales Perspectivas
21 21 23 28 34 36 42 45
49 49 58 62 63
67 67 69 73 78
81 81 88 100 117 120 125 129
¿Quo vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica sobre los principios generales de la contratación inspiradores de las normas del Código Civil cubano (A propósito de sus veinte años) Leonardo B. Pérez Gallardo 1. 2. 3. 4. 5.
El Código Civil cubano de 1987: el Código del ocaso del siglo XX en Latinoamérica El Derecho de Obligaciones y Contratos como Libro III del Código Civil. Apuntes sobre sus notas más sobresalientes La noción de contrato para el legislador del Código Civil Los principios generales de la contratación inspiradores de las normas del Código Civil. Su lectura a la luz de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo ¿Quo vadis Derecho de Contratos?
LOS CONTRATOS ATÍPICOS Walter Gutierrez Camacho
1. Introducción 2. Atipicidad. Concepto 3. Libertad contractual como fuente de los contratos atípicos 4. Tipo y tipicidad 5. La disciplina de los tipos contractuales 6. Cómo se tipifican los contratos 7. Clases de contratos atípicos 8. Problemática de los contratos atípicos 9. Interpretación de los contratos atípicos 10. La causa del contrato atípico 11. A manera de conclusión
DECLARACIONES DE VOLUNTAD CONTRACTUALES Y VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO Carlos Rogel Vide 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Introducción. Las declaraciones de voluntad contractuales Clases de declaraciones de voluntad contractuales El silencio y sus clases. Aproximación al valor jurídico asignable al silencio. Silencio y declaraciones tácitas de voluntad. Valor jurídico del silencio en Roma y en Bolonia: reglas y brocardos al respecto Valor asignado actualmente al silencio en los cuerpos legales de distintos países Requisitos necesarios para que el silencio valga como declaración de voluntad Sentencias del Tribunal Supremo Bibliografía
133 133 140 144 148 190
201 201 202 203 205 206 207 208 210 211 213 214
217 217 218 223 227 229 232 241 242
del objeto del negocio jurídico: aplicación del concepto al contrato Teresa Delgado Vergara
1. 2. 3. 4.
Reflexiones preliminares De la delimitación del concepto y de su naturaleza jurídica Sobre los requisitos del objeto El objeto del contrato en el Derecho civil cubano
243 243 245 250 251
REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 255 Aída Kemelmajer de Carlucci 1. Importancia del tema. Metodología utilizada: análisis jurisprudencial práctico 2. Un punto de partida: el contrato como eje de la vida negocial: contrato y propiedad privada 3. Los criterios económicos y la interpretación de los contratos 4. Una atención particular a los contratos con cláusulas predispuestas 5. Interpretación: Ideas preliminares 6. Interpretación de la ley y del contrato 7. Los códigos civiles y las reglas de interpretación de los contratos; el dilema del codificador: regular o no regular 8. Carácter de las normas generales: Mandatos o consejos al juez. Las disposiciones específicas. La interpretación contractual a favor de la interpretación legal 9. Carácter de las normas y autonomía de la voluntad 10. Calificación, interpretación e integración de los contratos 11. Tres reglas básicas en materia de interpretación del Civil Law 12. Cuatro reglas básicas en el derecho contractual norteamericano 13. La equidad y la interpretación de los contratos 14. La regla “in claris non fit interpretatio” 15. Las palabras del contrato; la interpretación filológica 16. Una regla básica: la buena fe 17. La regla “contra estipulador” o “contra proferentem” 18. La regla “favor-deudor, su sustitución por la “favor débil” y la capacidad negociadora (el bargaining power) 19. La interpretación contextual, sistemática o de “unas con otras”: canon hermenéutico de la totalidad 20. Las cláusulas manuscritas y las mecanografiadas 21. Principio de la conservación del acto. Interpretación “conservadora”. Regla de la utilidad 22. La conducta anterior, concomitante y posterior de las partes: las circunstancias del caso 23. La interpretación de los contratos y los usos comerciales 24. La última regla subsidiaria frente a una situación de duda 25. Orden de aplicación de las reglas enumeradas 26. Breve referencia a la interpretación de los contratos internacionales 27. Casuismo: algunas sentencias publicadas relativas a ciertos contratos determinados 28. Una conclusión provisoria
255 256 258 259 260 261 263 264 267 268 278 279 279 281 285 290 292 296 301 304 305 307 312 314 315 316 324 334
LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO POR LA BUENA FE: SUS EFECTOS EN LA CONCURRENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO ESPAÑOL 335 María Dolores Casas Planes 1. La buena fe como principio general del derecho integrador del contrato 2. Efectos en la concurrencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual
La perfección del Contrato en el Derecho Español, reflexiones sobre una propuesta de Código Europeo de Contratos Manuel de Peralta y Carrasco
1. 2. 3. 4.
Introducción La oferta La aceptación A modo de conclusión
335 346
351 351 353 359 365
LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS Aníbal Guzmán Ávalos
367
Responsabilidad precontractual Luis F. P. Leiva Fernández
393
1. 2. 3. 4.
Nociones de la teoría de la imprevisión Marco normativo Conclusiones Bibliografia
1. Evolución de la responsabilidad precontractual 2. Libertad de contratar y de no contratar 3. Las tratativas precontractuales o “pourparlers” 4. Deberes de conducta durante las tratativas precontractuales 5. Deber de cooperación 6. Deber de información 7. Deber de custodia 8. Naturaleza de la responsabilidad precontractual 9. Posturas que afirman la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual 10. Teorías que afirman la naturaleza extracontractual de la responsabilidad precontractual 11. Tesis que sostiene que la responsabilidad precontractual pertenece a un tercer género 12. Tesis de la naturaleza múltiple 13. Mi enfoque
367 370 390 391
393 393 394 395 396 396 398 398 399 400 402 402 403
14. Supuestos de responsabilidad precontractual 15. Ruptura intempestiva de las negociaciones
16. Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse los acuerdos parciales ya logrados 17. Responsabilidad precontractual por dolo 18. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad 19. Retractación o revocación de oferta no vinculante 20. Retractación o revocación de oferta vinculante 21. Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente 22. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente 23. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas precontractuales 24. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un mutuo oneroso 25. Nulidad del contrato celebrado 26. Conclusiones
LA RUPTURA INJUSTIFICADA DE LOS TRATOS PRELIMINARES: NOTAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL María Medina Alcoz 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
406 407 407 409 409 410 411 411 412 413 413
415
La ruptura injustificada de los tratos preliminares: la violación de la buena fe en sentido objetivo 415 Su regulación 419 La teoría de la culpa in contrahendo: formulación y supuestos 424 La preocupación doctrinal por la determinación de la naturaleza de la responsabilidad precontractual. Especial referencia a la doctrina española 431 La posición de la jurisprudencia española 443 El problema de la imputación jurídica del daño precontractual: ¿responsabilidad (extracontractual) por culpa o responsabilidad (contractual) por incumplimiento? 445 Reflexiones para una posible regulación 454 Bibliografía 457
UNA APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O CULPA IN CONTRAHENDO Pablo Valés Duque 1. 2. 3. 4.
404 404
Introducción Origen de la doctrina sobre la responsabilidad precontractual Significado de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo Fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual o culpa in cotrahendo
463 463 465 471 473
5. 6. 7. 8.
Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo Alcance o cuantía del resarcimiento Supuestos de responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo La responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo en el marco de un Código Europeo de Contratos Bibliografía
La responsabilidad jurídica civil. Su regulación en el Código Civil cubano Caridad del Carmen Valdés Díaz 1. 2. 3. 4.
Generalidades Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual Distinción entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva A modo de conclusiones
PUNTUALIZACIONES A LA CAPACIDAD CONTRACTUAL. DELIMITACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE INCAPACITACIÓN, INCAPACIDAD Y DISCAPACIDAD María Núñez Núñez EL AUTOCONTRATO. ANALISIS DOCTRINAL Y LEGAL Reinerio Rodríguez Corría
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Presentación Análisis de la figura. Supuestos de autocontratación La Naturaleza del Autocontrato La autocontratación y la representación Presupuestos de validez del autocontrato La declaración de voluntad en el autocontrato Los efectos del autocontrato
LA FORMA DE LOS CONTRATOS: EL RESURGIMIENTO DE LA FORMA ESCRITA EN EL DERECHO DE CONSUMO María del Mar Heras Hernández 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Plan de exposición Acepciones de la forma Valor y significado jurídico de la forma La forma en el sistema jurídico español Recapitulación El resurgimiento de la forma escrita en los contratos celebrados por consumidores
480 485 487 490 496
497 497 498 518 523
525
537 537 537 542 547 549 554 555
557 557 558 559 565 569 571
7. 8. 9.
Funciones que la forma desempeña en los contratos de consumo Análisis de la forma escrita en las principales leyes promulgadas en el marco de la contratación de consumidores Conclusiones y propuestas
FORMA LEGAL Y EFICACIA DEL CONTRATO María del Carmen Valdés Martínez 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Proemio Planteamiento del problema El contrato entre consensualismo y formalismo La forma legal como requisito de validez La forma en la teoría bipartita de las nulidades Forma legal y perfeccionamiento del contrato Función de la forma en el perfeccionamiento de la compraventa inmobiliaria A modo de conclusión
LA MODERACIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA PENAL Silvia Díaz Alabart 1. 2. 3. 4. 5.
Introducción Algunos rasgos generales de la Cláusula penal La cláusula penal y su moderación judicial La moderación en el caso de incumplimiento total Posibilidad de revisión judicial de la pena convencional en sectores determinados: La protección de los consumidores y las condiciones generales de los contratos
EL INCUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES A TÉRMINO Gloria Díaz Pardo 1. 2. 3. 4.
Introducción Significado e importancia del tiempo en las obligaciones Término esencial. Esencialidad absoluta o relativa Consecuencias derivadas del incumplimiento o del cumplimiento tardío en las obligaciones a término
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, SU FUNCIÓN SOCIAL Y LA ACCIÓN DIRECTA EN EL DERECHO BRASILEÑO CONTEMPORÁNEO Ernesto Tzirulnik
1. Proemio 2. La socialidad es la espina dorsal de los contratos 3. La acción directa de la víctima
574 578 584
589 589 589 591 596 597 599 602 605
607 607 608 610 618 619
625 625 625 630 633
637 637 640 643
4. Los fallos 5. Formación obligatoria de un litisconsorcio facultativo 6. La ley en fase de construcción
644 647 647
BREVES NOTAS SOBRE EL SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN MÉXICO Pablo Medina Magallanes
649
EL CONSUMIDOR. CONSIDERACIONES TEÓRICO-DOCTRINALES EN TORNO A SU CONCEPTO Maidolis Labañino Barrera
661
1. La responsabilidad civil 2. El seguro contra la responsabilidad
1. 2. 3. 4.
Caracterización General El concepto de Consumidor. Análisis de sus nociones abstracta y concreta. El acto de consumo El consumidor jurídico y el consumidor material Consideraciones finales Bibliografía
649 654
661 662 669 673 674
LOS CONSUMIDORES EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO 675 Nancy de la C. Ojeda Rodríguez 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Preámbulo Concepto de consumidor El consumidor, parte débil en el contrato La protección del consumidor en el Derecho Civil cubano Insuficiencias en la protección de los consumidores en Cuba Notas conclusivas Bibliografía Textos legales
LA INTEGRACION PUBLICITARIA DEL CONTRATO COMO ELEMENTO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES QUE CONFIGURAN LA PARTE DEBIL EN LOS CONTRATOS Ángel Acedo Penco
1. 2. 3. 4. 5.
Aspectos normativos de la protección previa al contrato La publicidad desde el punto de vista del consumidor La publicidad como mecanismo de protección al consumidor Efectos contractuales de la publicidad Modos de protección al consumidor en materia publicitaria
675 678 688 693 696 698 699 701
703 703 706 710 719 723
Psicología cognitiva, responsabilidad de producto y protección al consumidor en el common law Rafael Roselló Manzano
727
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONSUMIDOR Y LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE CONSUMO EN CUBA Yaidy Moreno Ceballo e Loypa Rodríguez Aponte
745
1. 2. 3. 4.
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Introducción Un poco de historia El sesgo cognitivo y la “entrerprise liablity” (EL) Conclusiones Bibliografía
Introducción La protección jurídica del consumidor cubano Sistema de Protección del Consumidor en Cuba Propuestas en pos del perfeccionamiento del Sistema de Protección al Consumidor Conclusiones Bibliografía
727 728 730 740 742
745 748 757 763 780 780
PROEMIO
– “Venerable espíritu, séame permitida una pregunta: ¿cuál es su tarea en estos momentos? – Me dedico a construir el contrato. – ¿El contrato? Eso es lo más sencillo del mundo ¿Qué resta por decir de él? – Mucho, precisamente por ser tan sencillo…. El entendido sabe que los fenómenos jurídicos más sencillos encierran la mayor dificultad, y respecto del contrato, que te parece tan simple, ignoro si tendré éxito en mi intento de elaborarlo. A punto estoy de afirmar que el contrato es imposible construirlo por la vía lógica”.
En 1996, recién constituido el capítulo provincial de Ciudad de La Habana de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, los que constituimos la directiva nos dimos a la tarea de organizar unas jornadas anuales dedicadas al Derecho de Obligaciones y Contratos, por ser precisamente la materia del Derecho Civil quizás más árida, pero sin duda nervio central de esta rama del Derecho. Era necesario abrir un espacio a la reflexión y al debate en el terreno académico y con ello hacer ciencia. Las jornadas llevaron por nombre el del prestigioso profesor cubano antonio díaz pairó, merecido tributo a quien ejerciera durante años, con lauros, la cátedra de esta materia en la Universidad de La Habana. Precisamente el profesor díaz pairó, era honrosamente homenajeado con esas Jornadas, ese a quien el propio castán tobeñas le citara en su clásico Derecho Civil. Común y Foral, la obra con la que muchos juristas cubanos nos iniciamos en el estudio del Ius Civile, de la misma forma en que lo ha hecho díez-picazo en el tomo II de su valioso Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial en ocasión de estudiar las obligaciones naturales, concretamente las deudas nacidas de juego. .
.
Pasaje que evoca el profesor español alonso pérez, sobre el diálogo imaginario sobre el contrato entre ihering y el venerable espíritu celeste-conceptual, a que hace referencia valés duque en su artículo “Una aproximación a la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”, incluido en este texto. díez-picazo cita a díaz pairó en la página 68 de la 4ª edición del nombrado libro, editada por Cívitas en el año 1993. En la ocasión, el connotado civilista español intenta explicar la contraposición entre el artículo 1798 y el artículo 1801, ambos del Código Civil español, contrastando las posiciones que al respecto sostuvieron por una parte pérez gonzález y alguer y por la otra díaz pairó. Los primeros eran partidarios – según el propio díez-
15
proemio
Las primeras jornadas, con pretensión meramente capitalina, resultaron un éxito en cuanto al número de asistentes y a la calidad y al nivel de profundidad científica de los debates. Ello motivó su celebración con carácter nacional, de modo que en el año 2001, se decidió convocar a la I Jornada, celebrada en la ciudad de Camagüey. El éxito académico asegurado supuso su inserción con carácter anual y dimensión internacional desde el año 2003 y hasta la fecha en que hemos celebrado ya la sexta edición. La noble misión de hacer ciencia del Derecho Contractual fue lo que nos impulsó desde un inicio a convertir estos foros en el lugar idóneo para cavilar sobre las futuras y necesarias modificaciones que urgen al Derecho positivo cubano. Tales encuentros han sido el escenario idóneo para reflexionar sobre las tendencias actuales del Derecho de Contratos y con ello reflejar cómo operan en Cuba los nuevos tipos contractuales, sin barreras metodológicas, conforme con las ramas del Derecho que en razón a los sujetos contractuales, al objeto del contrato o a los fines del propio contrato suelen ser éstos ubicados, como si cada contrato fuera un compartimiento estanco, aislado de otros tipos contractuales, como si aún existiera en una sociedad tan globalizada como la que nos ha correspondido vivir, un contrato químicamente puro, o sea, un contrato tipificable en las normas dispositivas del Código Civil o del Código de Comercio, sin necesidad de acudir a otra normas legales. Y si es que existen estos tipos contractuales estarían hoy en vías de extinción. Ha sido siempre nuestro propósito que las jornadas constituyan una valiosa herramienta para los profesores, abogados, jueces, fiscales, asesores jurídicos, notarios, en la manera de comprender y realizar el Derecho de Contratos. Desde un inicio nuestro principal cometido fue que las jornadas se regularizaran, que cada nuevo picazo – de que bastaba con la concurrencia de que la pérdida en el juego originara un crédito desprovisto de acción, que, sin embargo, pudiera ser espontáneamente cumplido, determinando ello su irrepetibilidad, en tanto el profesor cubano observaba que con ello no se llegaba a advertir que la regla de la irrepetibilidad se establece sólo para los juegos o apuestas prohibidos y que, en cambio, se concede acción y plenitud de efectos civiles al contrato que versa sobre juegos o apuestas lícitos. Siendo así se haría bastante difícil admitir que el ordenamiento jurídico reputare como deber moral o de honor barrenar sus propios preceptos y que, aún en el supuesto de que así fuera, admita que por razones de moral puede llegar a obtener eficacia jurídica un acto reprobado con nulidad absoluta, que puede se preciada incluso de oficio. Por todo ello entiende Díaz Pairó que estamos frente a un caso de causa torpe o ilícita resultando de aplicación las reglas contenidas en los artículos 1305 y 1306 del propio Código Civil.
16
proemio
foro fuera la principal fuente de creación de noveles ideas de donde nacieran nuevos proyectos, trabajos de investigación, y que a su vez constituyera la vía más adecuada para que los investigadores jurídicos pudieran dar a conocer sus resultados parciales y finales de su quehacer científico. En cada edición hemos contado con prestigiosas figuras del mundo del Derecho Civil, a nuestra noble tierra caribeña han accedido gustosamente la profesora kemelmajer de carlucci, Magistrada de la Corte de Mendoza, en la Argentina, el profesor alterini Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la propia Universidad, el profesor leiva fernández, los profesores díaz alabart y rogel vide, ambos de la Universidad Complutense de Madrid, y el profesor carrasco perera, de la Universidad de Castilla-La Mancha, en España. A ellos se han unido otras autoridades académicas de Europa y América, como los profesores oviedo albán, de la Universidad Javeriana y de La Sabana, en Colombia, el profesor guzmán ávalos de la Universidad Veracruzana, en México, las profesoras pereña vicente, heras hernández, medina alcoz, núñez núñez y díaz pardo, todas de la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid, España, los profesores acedo penco y peralta y carrasco, de la Universidad de Extremadura, España, el profesor tzirulnik, de la Universidad de San Pablo, Brasil, el profesor camacho gutiérrez, de la Universidad de Lima, Perú, ello por citar una parte de los tantos profesionales prestigiosos que nos han visitado en estos años. No puedo negar la encomiable labor que a tales fines han tenido autorizados profesores cubanos como rodríguez corría y hernández pérez de la Universidad de Las Villas, labañino barrera, de la Universidad de Oriente, y el grupo de profesores de la Universidad de La Habana, que también ha tenido una importante participación no solo en el escenario académico, sino también en el comité organizador. Me refiero a los profesores valdés díaz, delgado vergara, ojeda rodríguez y roselló manzano. Entre los principales ejes temáticos debatidos cabe resaltar el de la hermenéutica contractual a la luz de los criterios más modernos de la doctrina y de la jurisprudencia, con especial referencia a sus principios informadores, con el nuevo prisma que impone la contratación a través de condiciones generales, correspondiendo al juez en su función tuitiva salvaguardar el principio del favor debitoris en la ejecución de las cláusulas ambiguas, oscuras o irregulares de los contratos. Igualmente, el de las tratativas preliminares y la responsabilidad precontractual, a la par del principio contractual de la autorresponsabilidad y la buena fe objetiva. 17
proemio
En otro orden ha inquietado también nuestra atención, la atipicidad contractual, la cual, de excepción se ha convertido en regla. Muy lejos del modelo romano de contractus tipo, rígido y formalista, aun cuando fuere el principal legado que el Derecho romano supo deferir a la posteridad. No queda duda que el contrato de nuestra época ha de ser un contrato flexible, dúctil en su continente, variado en su contenido, casi imposible de ser recluido en los estrechos moldes de los tipos contractuales diseñados a la usanza de los Códigos decimonónicos, ni incluso en los que ven la luz un siglo después. La contratación actual es una contratación básicamente atípica, o en todo caso con tipicidad social y que sólo deviene en tipicidad legal cuando su reiterado empleo por los operadores del comercio, lo hace imperioso. Cada vez se hace más palpable que el ingenio y la creatividad de los hombres no pueden reducirse a cánones preestablecidos, porque supondría pretender que la vida se detuviere por ausencia de una norma que dé soporte legal a un nuevo tipo contractual que emerge, cuan expresión de una nueva relación social que clama del Derecho tutela y a la que el Derecho no puede, ni debe, volver su espalda. También ha merecido la atención el valor de la forma como elemento ad solemninatem o constitutivo del negocio contractual, como elemento puramente probatorio del negocio previamente constituido o, como sustrato para la eficacia u oponibilidad del contrato frente a terceros, marcada como forma ad utilitatem con el valor añadido que ello supone, en los casos en que resulte necesaria la intervención notarial. A lo cual también ha de sumarse el proceso de neoformalismo que se erige frente al consensualismo contractual en sede de contratos de consumo. Especial atención ha tenido el tema de la subcontratación como fenómeno de contratación derivada, de notoria práctica en el ámbito del Derecho Económico, a la par del estudio de la formas de protección y garantías del crédito como vías para garantizar la solvencia económica de los sujetos que intervienen en el mercado lo cual nos ha hecho recordar al maestro alterini cuando expresó: “La legislación civil, […] debe arbitrar entre los requerimientos del mercado y las exigencias de la justicia, proveyendo un orden jurídico tendiente a lograr un mercado con justicia”. Igualmente se ha considerado a bien dedicar un espacio al contenido del contrato, con especial énfasis en el contenido de las cláusulas contractuales y .
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ALTERINI, Atilio Anibal. El proyecto de Código Civil de 1998: perspectivas y prospectivas. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/areas_virtual/Articulos/70-Derecho%20 Internacional/200107-41551711610131911.html. Consulta en: 15.6.2004.
proemio
en la protección a los consumidores frente a cláusulas predispuestas o condiciones generales de la contratación. El control de las condiciones generales y su declaración de ineficacia cuando el contenido de aquellas resulte atentatorio a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones contractuales. Reflexiones también ha tenido el tema de las modalidades del incumplimiento contractual y las vías del resarcimiento, partiendo, sin resquicio alguno, de la necesidad de concienciar el deber jurídico que entraña el cumplimiento contractual y de crear, sobre todo entre nuestros operadores del Derecho y empresarios en general, la “cultura” del cumplimiento contractual, no solo por lo que atañe en el orden patrimonial, sino también en el orden ético. Por último cabe reseñar en cuanto a los temas objeto de convocatoria, el de la unificación del Derecho de Contratos, perenne en cada cita invernal, para lo cual ha sido acertado avizorar la visión que de este fenómeno ofrece la integración europea, ello a partir del estudio de los Principios de UNIDROIT, elaborados en 1994 por el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional Privado, con vocación universal y que hoy se completa en nuevos temas, a lo cual se suma el Anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía que representa un esfuerzo por encontrar un medio de integración, mediante la ayuda de la legislación, entre los distintos Derechos europeos, concurriendo con otros intentos que se hallan animados por la misma finalidad que ya va vislumbrando algunos frutos, a lo cual también cabría añadir otros esfuerzos de integración en nuestro continente, entre los cuales se citan: MERCOSUR (Argentina, Brasil, Venezuela, Uruguay y Paraguay); la CAI (Comunidad Andina de Integración) y el SAI (Sistema Andino de Integración), que vinculan a Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile, Perú y Venezuela; el MCCA (Mercado Común Centroamericano) que integran Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua; el CARICOM (Mercado Común Caribeño) que suscribieron 15 países, entre otros tantos y que convergen en una integración jurídica, primigeniamente contractual. En fin, las Jornadas Internacionales de Derecho de Contratos han devenido en el escenario propicio para confraternizar los juristas que nos dedicamos a esta parcela del Derecho y que debemos reconocer no es sino, solo eso, si no queremos perder el sentido de la proporción, incluso el de la realidad. Pero, siendo así, sólo una mera porción del mar sin fin que ocupa el Derecho en la vida social del hombre, el contrato constituye la principal pieza del complejo juego de la economía moderna. El contrato, sigue siendo un eslabón esencial 19
proemio
en la urdimbre de relaciones en las que viven inmersos los seres humanos y de la cual no podemos renunciar, si no queremos atar nuestro ingenio y ahogarnos en una economía doméstica. Como dijera díez-picazo, esta parte del Derecho “[…] merced al influjo creciente del comercio jurídico en todos los campos ha seguido un curso ascendente”, razón que le motiva a catalogarla como “[…] la parte más dinámica del Derecho privado y aquella que posee una mayor importancia práctica”. El contrato es la clave del tráfico jurídico, es el principal artífice en la realización de valores, mercancías, productos. No solo es una categoría jurídica, es una herramienta de la economía, lo cual ha sido así durante siglos. Pocas instituciones en el Derecho han sentido el avatar del discurrir del tiempo como el contrato, quien, no obstante, ha sabido adaptarse a cambios socioeconómicos de envergadura y relieve, a mutaciones operadas por nuevas concepciones en la manera de contratar, que van del consentimiento negociado, al asentimiento negocial en los contratos por adhesión o a través de condiciones generales. No hay dudas de que el Derecho de Contratos es para el Sistema de Derecho, lo que el cerebro para el cuerpo humano, la atrofia de este último reduciría sensiblemente la inteligencia y el ingenio del hombre, en tanto que una parca regulación de las relaciones contractuales, daría al traste con la compleja red económica en la que viven inmersos miles de millones de seres humanos, impidiendo que el Derecho acompase los dictados que imponen los bruscos giros de la economía moderna. El Derecho de Contratos como diría george renard es el Derecho Civil, dígase hoy el Derecho Privado. Ciudad de La Habana, febrero 17 de 2007. Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo Coordinador
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En su prólogo a la 4ª edición de sus Fundamentos… I, cit., p. 32.
