LOS DELITOS CONTRA LA FAMILIA EN EL NUEVO CODIGO PENAL COLOMBIANO

Por: Darío Arcila Arenas Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Antioquia.

"Hasta que no llegue el momento de "algo mejor que el Derecho Penal", no es mala cosa aliviar la espera con un Derecho Penal "algo mejor".1

INTRODUCCION. Desde la expedición del Código Penal de 1.936 (Ley 95/36) nuestro sistema jurídico optó por considerar la familia como un bien jurídico que debía tutelarse penalmente y en consecuencia estableció los tipos penales de rapto, incesto, bigamia, matrimonios ilegales, supresión, alteración o suposición del estado civil, inasistencia moral o alimentaria y malversación o dilapidación de bienes familiares, los dos últimos en la Ley 75 de 1.968, al estimar el legislador que esas conductas lesionaban gravemente la institución familiar y específicamente bienes como la estabilidad del vínculo matrimonial, el respeto a la moral sexual de sus miembros, la seguridad del estado civil de éstos y la observancia de sus deberes económicos, afectivos y morales. Pero es cuestionable que las cuatro primeras conductas causen esa lesión y es claro que algunas de éstas y las otras dañan mas directamente otros bienes como la libertad individual, la fe pública y el patrimonio económico. Dicha opción legislativa se ha cuestionado desde el punto de vista de la Dogmática Penal y de la Política Criminal, considerándose que algunos de esos tipos penales de delito comprometen los principios de ultima ratio o subsidiaridad, necesidad, estricta legalidad, lesividad y eficacia. El nuevo Código Penal colombiano (Ley 599 de 2.000) al ocuparse en el Título VI de los Delitos contra la Familia casi nada novedoso establece, pues fundamentalmente se limita a reproducir tipos de delitos que ya existían en el Código Penal derogado (Decreto 100 de 1.980), como son los de Inasistencia alimentaria (art. 233), Malversación y dilapidación de bienes de familiares (art. 236), Incesto (art. 237) y Supresión, alteración y suposición del estado civil (art. 238). Además, incorpora orgánicamente tipos de delitos contemplados en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1.989) y en la Ley 294 de 1.996, cuyo objeto es el dar un tratamiento integral a las diferentes modalidades de violencia en la familia, como son los de Violencia Intrafamiliar (art.229), Maltrato mediante restricción a la libertad física (art. 230), Mendicidad y tráfico de menores (art. 231) y Adopción irregular (art. 232). Y, claro está, recurre a aumentar las penas previstas en los tipos que reproduce e incorpora, especialmente la pena la mínima, que es la única medida de "política criminal" que con frecuencia se aplica formalmente en Colombia. 1

José Manuel Valle Muñiz, en nuevo Código Penal español, Ed. Arazadi, Pamplona, 1.996, pág. 13.

También introduce insustanciales modificaciones a varios de los citados tipos de Delitos contra la Familia, a las cuales nos referiremos adelante, sin que ninguna de ellas aporte al mejoramiento de la protección penal de la familia colombiana, siendo, al menos, cuestionable que el Derecho Penal sea un instrumento necesario y eficaz al efecto, máxime en relación con conductas como la violencia intrafamiliar y la utilización de menores en la mendicidad y su tráfico, que son generadas por condiciones culturales y socio-económicas, como el machismo, el autoritarismo, el alcoholismo, la drogadicción, el desempleo, el desplazamiento campesino y la miseria, y que, por lo tanto, requieren un tratamiento integral. Pretender el control de tales conductas mediante su sola penalización formal, no es más que una manipulación política del derecho penal. En estricto sentido, la única novedad del nuevo Código Penal en relación con los Delitos contra la familia, es la supresión de los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal, por considerar el legislador que en nuestra actual realidad social estas dos conductas, penalizadas en los códigos penales anteriores, no constituyen lesión grave ni peligro concreto a un específico bien jurídico de carácter familiar digno de tutela penal; y que, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de su ejecución deben ser únicamente civiles, excepto que en ellas se cometan otros delitos como el de Falsedad en documentos. Al despenalizar esas conductas el legislador acogió la sugerencia de la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-659 de 1.997, en el sentido de que "Bien podría el legislador no haber penalizado los enunciados comportamientos, optando por señalar a ellos sanciones puramente civiles... sin que por tal motivo vulnere la Constitución" 2 Con parecidas razones, pudo el legislador del 2.000 despenalizar el incesto, como ya se ha hecho en muchos de los más recientes códigos penales, por ejemplo en el español (Ley orgánica 10 de 1.995), por considerarse innecesaria su específica penalización, pues si el acceso carnal o el acto sexual se realiza con menor de 14 años o con persona mayor de esta edad sin su consentimiento válido, constituye uno de los delitos ya previstos en el Código Penal, Título IV, Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, Capítulos Primero, De la violación, y Segundo, De los actos sexuales abusivos, agravado de acuerdo con el numeral 2. del artículo 211; y porque en la actualidad las razones invocadas para fundamentar su penalización, como el daño genético derivado de las relaciones sexuales entre parientes cercanos, no resisten un análisis jurídico y científico serio y ya habían sido cuestionadas por el maestro Francisco Carrara desde principios del siglo XIX. 3 En el desarrollo de esta ponencia, más que ensayar respuestas a la problemática de los Delitos contra la Familia, procuraremos plantear algunas cuestiones dogmáticas y prácticas en relación con ellos, que eventualmente puedan ser 2

Alfonso Gómez Méndez, exposición de motivos al Proyecto de Código Penal, Ed. Fiscalía General de la Nación, Bogotá, 1.999, pág. 20. 3 Cfr. Programa de derecho criminal. Parte especial, Vol. III, Ed. Temis, Bogotá, 1.959, págs. 481489. Alfonso Reyes Echandía, Obra Completa, Tomo III, Ed. Temis, Bogotá, 1.998, págs. 768 y 769.

objeto de posterior consideración en este importante evento, teniendo presente que la dogmática penal no sólo debe analizar los requisitos y las características formales del delito y reflexionar conceptualmente sobre el contenido de la norma penal, sino también hacer una revisión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos, teniendo en cuenta la realidad que pretende interpretar y el momento histórico.

LA FAMILIA COMO BIEN JURIDICO PENALMENTE PROTEGIDO. Según el tratadista español Hernán Hormazábal Malarée, "Cuando el Estado establece un tipo penal quiere prohibir la relación social entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en las condiciones objetivas y subjetivas contempladas en el propio tipo. El tipo contiene una relación social que niega otra relación social, la relación social concreta protegida por la norma penal, que es el bien jurídico.... Con el concepto de bien jurídico se quiere expresar en forma sintética el objeto jurídico concreto protegido por cada prohibición o mandato, para con ello dar fundamento racional al sistema penal y contenido a los distintos tipos de injusto penal". 4 En un Estado social y democrático de derecho, como formalmente es Colombia, el derecho penal debe limitarse a la protección de los bienes jurídicos fundamentales, necesarios para la realización personal y la convivencia pacífica en la sociedad, contra los más graves ataques y con el menor sacrificio posible de la libertad. Este objetivo único del derecho penal para ser legítimo lo debe procurar el Estado respetando los límites que imponen, entre otros, los principios de intervención mínima o necesidad, estricta legalidad, dignidad de la persona, justicia y utilidad. En el ámbito jurídico hoy generalmente se considera que la familia y las relaciones que en ella se originan, como la armonía, el respeto, la unidad y la solidaridad, que le dan sentido, fundamento, identidad y estabilidad, son importantes bienes que merecen y deben recibir una especial protección del Estado, protección que debe ser integral y no necesariamente tiene que ser penal. Porque igualmente se acepta en ese ámbito que, siendo múltiples las conductas que afectan negativamente la institución familiar, la intervención penal debe limitarse a la protección de aquellos bienes y sólo contra conductas culpables que los lesionen gravemente, que resulten intolerables dentro de ella por la forma como afectan su existencia y la convivencia entre sus miembros, y para intervenir las cuales resulten probadamente ineficaces las otras medidas de protección establecidas en el sistema jurídico. Y es que si bien la tutela penal es la más drástica, resulta ser la más ineficaz para prevenir y controlar las conductas que afecten la familia u otros bienes jurídicos porque, cuando actúa, éstos ya han sido vulnerados y porque la función de prevención que se atribuye a la pena no se da debido a la impunidad imperante en Colombia. 5 4

Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, Ed. PPU, Barcelona 1.991, págs. 139 y 153. 5 Cfr. Luis Carlos Pérez, Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Temis, Bogotá, 1.985, pags. 279- 304. Alfonso Reyes Echandía, Obra y Tomo citados, 767. osé Luis Díez Ripolllés y Luis Gracia Martín, Comentarios al Código Penal español. Parte Especial, Tomo I, Ed. tirant lo blanch, Valencia, 1.997, pags. 417- 424.

La constitución Política de 1.991 en el artículo 5° decla ra que "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad"; y en el artículo 42 reitera que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad... ", dispone que "El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia...", establece que "Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes...", reconoce que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad...", y, en consecuencia, ordena que la violencia en la familia "será sancionada conforme a la ley...". En múltiples sentencias la H. Corte Constitucional ha reconocido y resaltado que la familia debe ser objeto de especial protección por parte de Estado, como institución básica de la sociedad. 6 Estas declaraciones constitucionales llevan a la cuestión de definir cual es el tipo de familia que debe recibir "protección integral" del Estado y la sociedad. Según el tenor literal del primer inciso del artículo citado, sería únicamente la familia nuclear y heterosexual, la constituída " por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". Pero esta restrictiva interpretación viola el derecho fundamental de la igualdad ante la ley y a la seguridad de los integrantes de la familia no nuclear, sin que existan razones para discriminar a la familia extensa o a otras formas familiares actuales, a la definida en el artículo 2°de la Ley 294 de 1.996 y a la conformada únicamente por una mujer o un hombre y sus hijos carnales o adoptivos, por ejemplo, máxime que el artículo 43 de la Constitución en su segundo inciso dispone que "El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia". Pero para poder precisar los elementos constitutivos de cada uno de los tipos penales que integran el Título VI del nuevo Código Penal, que al igual que los respectivos Títulos de los dos Códigos Penales anteriores (Ley 95 de 1.936 y Decreto 100 de 1.980) se denomina Delitos contra la familia, no basta afirmar que el bien jurídico que se pretende proteger en ese Título es la familia, así se determine su clase, y constatar que las conductas en ellos descritas atenten contra ella, pues eso poco nos dice sobre los objetos de protección en particular. A tal efecto es necesario determinar el bien jurídico que específicamente se pretende proteger en cada uno esos tipos, teniendo en cuenta su conducta típica, Luis Gonzalez Guitian, Obra y ensayo citados, El abandono de familia. Cuestiones de Política Criminal, en Estudios Penales, Tomo I, Ed. Universidad de Santiago de Compostela, 1.977, págs. 219- 247. Convención sobre los Derechos del niño, aprobada por la Ley 12 de 1.991. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada por la Ley 248 de 1.995. 6 Cfr., por ejemplo, las Sentencias T-533 de 1.992, C-587 de 1.992, C-041 de 1.994, C-278 de 1.994, T-447 de 1.994, C-041 de 1.996, C-408 de 1.996,C-285 de 1.997, C-314 de 1.997, C-652 de 1.997, C-273 de 1.998 y T-182 de 1.999.

su denominación, su tenor literal, sus antecedentes, la exposición de motivos del Proyecto de Ley por la cual se expide el nuevo Código, etc. Al ocuparnos en la última parte de esta ponencia de dos de los tipos penales de delito contra la familia, haremos planteamientos sobre el bien jurídico específico que en ellos se pretende proteger penalmente.

3. MODIFICACIONES QUE INTRODUCE EL NUEVO CODIGO PENAL Las modificaciones más notorias que el nuevo Código Penal colombiano en el Título VI introduce en relación con los Delitos contra la Familia son las siguientes: Al reproducir en el artículo 229 el tipo penal de Violencia intrafamiliar, consagrado por primera vez en el artículo 22 de la Ley 294 de 1.996 ("El que maltrate física, psíquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años"), lo instituye como tipo subsidiario, al agregarle la expresión "siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor", optando por la opción doctrinal del no concurso, en lugar de dejar que los jueces resolviesen en cada caso si se presentaba un concurso de leyes o un concurso de delitos, como lo permitía el texto del citado artículo 212. Pone así de presente el legislador que era superflua la penalización de la Violencia intrafamiliar seguida de lesiones personales que establecía el artículo 23 y que sólo es necesaria la penalización de la violencia intrafamiliar no constitutiva de otro delito. Y era y es necesaria esta específica penalización, aunque sea dudosa su eficacia en nuestro ineficiente y apático aparato judicial, para, al menos dar un mensaje a la nación y a sus jueces sobre la gravedad del problema familiar y social de la violencia en la familia; y porque antes de la expedición de la Ley 294 cuando una mujer, un niño, un anciano o un limitado físico o síquico, sus principales víctimas, se presentaba ante un Inspector de Policía a denunciar el maltrato que había sufrido en su hogar, generalmente el funcionario se negaba a intervenir pretextando respeto por la intimidad familiar y sólo lo hacía cuando la víctima presentaba lesiones de consideración. Obrando consecuentemente, el legislador en el Título en referencia no reproduce el tipo penal de Maltrato constitutivo de lesiones personales. Por lo tanto y en armonía con el artículo 229, si el acto de violencia intrafamiliar es constitutivo de delito de Lesiones personales (arts. 112, excepto el inciso primero, a 118) u otro, como el Homicidio (Arts.103, 105 y 109), la Tortura (Art. 178), el Acceso carnal o el Acto sexual violento o abusivo (Arts.205 a 211), la Injuria (Art. 220) o el Incesto (Art. 237), sancionado con pena mayor a la prevista en aquel artículo, tres (3) años de prisión, sólo se sancionará como uno de esos delitos, que subsumirá el de Violencia intrafamiliar. Y únicamente constituirá este tipo de delito subsidiario si "el maltrato físico, síquico o sexual a un miembro del núcleo familiar" no causa a éste "daño en el cuerpo o en la salud" ó si, causándoselo, "consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días", único evento en el que la violencia intrafamiliar estaría sancionada con pena mayor a la prevista para el respectivo delito de lesiones personales, dos (2) años de prisión, de acuerdo con el inciso primero del artículo 112 del Código Penal.

3.2. Al reproducir en el artículo 230 el tipo penal del Maltrato mediante restricción a la libertad física, previsto inicialmente en el artículo 24 de la misma Ley ("El que mediante fuerza y sin causa razonable restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar, incurrirá en arresto de uno(1) a seis (6) meses y en multa de uno (1) a seis (6) salarios mínimos mensuales, siempre que este hecho no constituya delito sancionado con pena mayor"), especificación de la Violencia intrafamiliar que resulta injustificada, acertadamente suprime el legislador la expresión "sin causa razonable", innecesaria referencia a la antijuridicidad de la conducta. Pero también, limitando el sujeto pasivo de injusto típico, agrega "o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad", dándose así a entender que el menor de edad "sobre el cual se ejerza patria potestad" no es sujeto pasivo del delito de Maltrato mediante restricción de la libertad física". Mas esta interpretación resulta violatoria del derecho fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 13 de nuestra Constitución Política, y contraria a lo precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-344 de 1.997 en el sentido de que los padres no pueden recurrir a castigos físicos y/o indignantes de sus hijos menores en ejercicio de la facultad de "corregirlos y sancionarlos moderadamente", establecida en el artículo 262 del Código Civil. Además estimamos que con la misma razón el legislador debió incluir en el tipo atentados a otras importantes formas de libertad, como la libertad de conciencia, la libertad de culto, la libre opción por la maternidad y, en general, el libre desarrollo de la personalidad, que también pueden ser abusivamente restringidas o vulneradas dentro del ámbito intrafamiliar. En forma asistemática y sin un claro fundamento, establece el nuevo Código Penal para varios de los delitos nuevas circunstancias de agravación punitiva constituídas por diversas edades de la víctima, así: Para el de Violencia intrafamiliar, la calidad de "menor" (art.229); para el delito de Mendicidad y tráfico de menores, cuyo sujeto pasivo es el "menor de doce (12) años", la de "menor de 6 años" (art. 231); y para el de Inasistencia alimentaria la de "menor de 14 años" (art. 233). En la agravante 2. del artículo 232, tipo penal de Adopción irregular, justificadamente se elimina la cuestionada pena accesoria de "la prohibición de ejercer la profesión hasta por cinco (5) años" que contemplaba el artículo 267 del Código del Menor, el cual, en lo demás, se transcribe literalmente. El artículo en referencia es claramente violatorio del principio de estricta legalidad, porque es una norma en blanco, con remisión a las disposiciones que establecen "los requisitos legales correspondientes" a la promoción y realización de la adopción de un menor, y porque contiene elementos normativos generales como el de utilizar "prácticas irregulares lesivas para el menor". En el tipo penal de Malversación y dilapidación de bienes de familiares (art. 236) en forma innecesaria especifica que la patria potestad, tutela o curatela se ejerce "en ascendiente, adoptante, cónyuge o compañero permanente", especificación que nada precisa y que indebidamente excluye como sujetos pasivos de ese delito

a los descendientes y a otros incapaces integrantes de la familia, con violación del derecho fundamental de la igualdad ante la ley. 3.6. Al describir en el artículo 238 el tipo penal de Supresión, alteración o suposición del estado Civil le adiciona la condición "que no es su hijo", la cual es innecesaria, pues el "inscribir en el registro civil a una persona que no es su hijo", no es más que una especificación de la conducta de alterar su estado civil, ya contemplada en el tipo. Además la calidad adicionada limita indebidamente el alcance del tipo y es absurda porque da a entender que, a la par de la supresión y la alteración del estado civil y de la suposición o inscripción en el registro civil de una persona "que no existe", en el tipo sólo se penaliza el inscribir en el registro civil de nacimiento a una persona que no es hijo, resultando, en consecuencia, atípica la inscripción de otros actos, hechos y providencias que determinan el estado civil de una persona en el correspondiente registro civil, como, por ejemplo, el matrimonio, la separación de cuerpos, el divorcio, la muerte, la adopción, etc., a menos que esas otras inscripciones tipifiquen delito de falsedad en documento.

4. BREVE ANALISIS CRITICO DE DOS DELITOS CONTRA LA FAMILIA. Finalmente nos ocuparemos de los tipos de delito de Violencia intrafamiliar y Mendicidad y tráfico de menores, por ser de reciente consagración en nuestro sistema penal y por considerar que presentan algunas dificultades desde el punto de vista dogmático y práctico. 4.1. La Violencia intrafamiliar. Gracias al trabajo del movimiento organizado de mujeres, desde finales de la década de los años 80 empezó el país a tomar conciencia de que la violencia al interior de la familia es un grave problema social y de salud pública en Colombia, por los múltiples y dañinos efectos sobre los integrantes más vulnerables de ella, sobre el grupo familiar en su conjunto y sobre la sociedad. En 1.996 el Congreso expidió la Ley 294 en desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política, cuyo objetivo es dar un tratamiento integral, no meramente penal, a la violencia intrafamiliar, a través de medidas educativo- preventivas, remediales, protectoras, conciliatorias y sancionatorias. Dentro de estas últimas medidas el legislador consideró necesaria la penalización de la Violencia Intrafamiliar y de otras conductas en el Título V de la citada Ley, como Delitos contra la armonía y la unidad de la familia, porque esa frecuente y dañina conducta no encontraba una respuesta penal específica y adecuada, así como para situar en sus justos términos el desvalor y el reproche que deben merecer esos comportamientos y como medio para proteger a los miembros física y/o síquicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas agresivas de otros integrantes del mismo, con quienes tienen relaciones de dependencia afectiva, económica y psicológica, lo cual anula o, al menos, dificulta la capacidad defensiva de la víctima y su capacidad de buscar protección contra esos ataques. Ya a nivel internacional habían sido aprobadas la Convención sobre los Derechos del niño, que en el artículo 19 dispone : "Los Estados Partes adoptarán todas las

medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de abuso físico o mental, trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga bajo su cargo"; y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, que en el artículo 1° establece que por ella debe entenderse "cualquier conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito publico como privado" y en el artículo 7° impo ne a los Estados Partes el deber de "Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como de otra naturaleza, que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso". El nuevo Código Penal tipifica el delito de Violencia intrafamiliar en el artículo 229 así: "El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.". Este tipo de delito es doloso, es decir, el autor debe obrar con conocimiento de la ilicitud del maltrato y voluntad de realización; de sujeto activo y pasivo calificados, miembros del mismo del núcleo familiar; de conducta típica alternativa, maltrato físico, síquico o sexual, que no cause un resultado material o que, causándolo, éste sea constitutivo de delito sancionado con pena no superior a tres años de prisión; subsidiario, porque sólo se aplica cuando la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor a tres años de prisión, como lo precisamos adelante en el numeral 3.1..Es, además, querellable, es decir no investigable oficiosamente, y, en consecuencia, desistible y conciliable, según los artículos 35, 37 y 41 del Código de Procedimiento Penal. Como con frecuencia el maltrato físico, síquico o sexual constituirá delito de lesiones personales sancionado con pena mayor a tres años de prisión - por ejemplo con perturbación psíquica -, de injuria, de incesto o de acceso carnal o de acto sexual violento o abusivo, sólo excepcionalmente el maltrato constituirá delito de Violencia Intrafamiliar. A diferencia de nuestro Código al tipificar el delito de Violencia intrafamiliar en el artículo 229, cuando el Código Penal de España, Ley Orgánica 10 de 1.995, tipifica en el artículo 153 el llamado por la doctrina delito de Violencia en el ámbito familiar o tulelar, limita ésta a la violencia física, exige la habitualidad ó reiteración de la violencia y también comprende como sujetos pasivos a los pupilos y a los incapaces que convivan con el sujeto activo o que se hallen sujetos a su potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, elementos que han sido cuestionados por la

doctrina y la jurisprudencia de ese país y que han resultado problemáticos para ellas. 7 Pero nuestro tipo de delito de Violencia intrafamiliar también presenta problemas. Entre ellos los atinentes a precisar cuándo el maltrato sexual, que no sea inocuo como una episódica y brusca desaprobación o burla al desempeño sexual de la pareja - no constituye delito contra la libertad sexual o la integridad moral sancionado con pena mayor a tres años de prisión; determinar cuál es el bien jurídico específico que se pretende proteger en él; precisar el elemento típico normativo "núcleo familiar", para así poder determinar los elementos típicos sujeto activo y sujeto pasivo; definir si todo maltrato es típico; y problemas de culpabilidad y de concurso . En efecto: En primer lugar, si, de acuerdo con el diccionario español, maltrato es acción y efecto de maltratar y éste es "tratar mal a otro de palabra o de obra, menoscabar o echar a perder", es difícil encontrar que un caso de "maltrato sexual de palabra" a un miembro de la familia no constituya delito de injuria o uno de "maltrato sexual de obra" no constituya violación, incesto o actos sexuales abusivos. En segundo término y como lo planteamos en numeral 2., ni la denominación del Título VI ni la del artículo, que no corresponde estrictamente a la conducta que en él se penaliza pues no todo maltrato es constitutivo de violencia, aportan a la determinación del bien jurídico específicamente protegido en este tipo penal, la cual es necesaria para poder llenar de contenido material sus elementos objetivos y subjetivos. Al efecto es necesario hacer una interpretación sistemática con fundamento en el inciso tercero del artículo 42 de nuestra Constitución que señala que "Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley"; en la denominación del Título V de la Ley 294 de 1.996, del cual hacía parte el artículo 22 que es el antecedente inmediato del 229 el nuevo Código Penal - que en su artículo 1° precisa que su obj eto es "desarrollar" el citado inciso "mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad" -; y en la Exposición de Motivos del proyecto de esa Ley. Así podemos concluir que en el tipo penal de delito de Violencia Intrafamiliar se pretende proteger el bien jurídico de la armonía en la relaciones familiares, el respeto entre los integrantes de la familia y la unidad de ésta, contra el cual atenta toda forma de violencia entre éstos. Pero debemos reconocer que es difícil precisar el contenido y alcance de ese bien, por lo amplios y subjetivos que resultan estos deseables valores familiares. 7

Cfr. Bernardo del Rosal Blasco, Violencias y malos tratos en el ámbito familiar o tutelar, en Mujer y Derecho Penal, Ed. tirant lo blanch, Valencia, 1.995, pág. 161. Luis Gracia Martín, obra citada, págs. 456- 463.

La H. Corte Constitucional en Sentencia 447 de 1.994 señaló: "La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y la solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad, unidad de vida o de destino- o de vida y de destino, según el caso- que liga íntimamente a los individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vínculo unitivo". Y en Sentencia C-652 de 1.997 la misma Corporación sostuvo: "La institución de la familia merece los mayores esfuerzos del estado para garantizar su bienestar. De ahí que corresponda a las autoridades intervenir en las relaciones familiares, no con el fin de fijar criterios de comportamiento, lo cual pertenece a la órbita del derecho a la intimidad, sino para propiciar la armonía y la paz familiar, impidiendo cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus integrantes". En tercer lugar es necesario precisar qué personas integran el "núcleo familiar" o el "grupo familiar", que son las amplias expresiones que utiliza el legislador en los artículos 229 y 230, para poder así determinar el sujeto activo y el sujeto pasivo de la violencia, que son, respectivamente, el que maltrate a cualquier miembro de su núcleo familiar y éste, que es la víctima del maltrato, cuestión que no es fácil de resolver . Nosotros no la hemos resuelto, pues no encontramos razones suficientes para concluir que el núcleo o grupo familiar es el constituido por la familia nuclear, que parece ser a la que el artículo 42 de nuestra Constitución Política dispone garantizar "protección integral"; como tampoco para sostener que es el conformado por las personas que enuncia la Ley 294 de 1.996 en su artículo 2°, cuyo inciso segundo establece que "Para los efectos de la presente ley, integran la familia: a) Los cónyuges o compañeros permanentes; b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica". La primera conclusión limitaría indebidamente los sujetos activo y pasivo, dejando sin protección penal a personas que conviven en un mismo hogar y que están en relación de inferioridad y dependencia con otro u otros integrantes de éste; y la segunda ampliaría indebidamente aquéllos elementos del tipo, al incluir como tales "Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica", con clara violación al principio de estricta legalidad o de determinación. Debemos, entonces, esforzarnos por encontrar una definición intermedia. En cuarto lugar, de acuerdo con el principio de lesividad, estimamos que el hecho de que nuestro tipo penal de Violencia intrafamiliar no exija que el ejercicio de esta sea habitual o reiterado, no puede llevar a considerar típico o adecuado a éste y constitutivo de delito, un maltrato aislado, airado y episódico de poca entidad, como, por ejemplo, una palmadita a un niño en la mano o en la cadera, que mal

podríamos afirmar que daña la armonía y la unidad de la familia. Ello sería desconocer el bien jurídico que con ese tipo se pretende proteger penalmente, la antijuridicidad material y la culpabilidad como elementos del delito. En consecuencia, sólo deben considerarse típicos los maltratos que tengan significación para el bien jurídico protegido, que lo lesionen, y los que tengan una escasa significación bien pueden quedar al margen de la tipicidad, pues "el tipo penal no es no es simplemente una suma de elementos objetivos y subjetivos sino que es antes que nada una valoración negativa que se expresa a través de dichos elementos".8 La H. Corte Constitucional en la SentenciaC-285 de 1.997, mediante la cual declaró exequible el artículo 22 de la Ley 294 de 1.996, sostuvo: "Las expresiones contenidas en la norma deben ser entendidas en su sentido natural y será el juez, al resolver sobre la responsabilidad del acusado, el que defina si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato o de lesiones personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de prueba aceptados legalmente y en particular del concepto del médico legista". - En quinto lugar nos referiremos brevemente a los posibles problemas de concurso de delitos y de culpabilidad. A diferencia del Código español que incluye el tipo de delito de violencia familiar en el Título III, De las lesiones, y en el cual el bien jurídico tutelado es, según la doctrina mayoritaria, la integridad personal y la salud, en el Código Penal colombiano aquella hace parte de los Delitos contra la familia y mal podría afirmarse que el bien que se pretende proteger en el artículo 229 sea la integridad personal. Por ello, lógica y jurídicamente, bien podría concluirse que en el derecho penal español el delito de violencia en el ámbito familiar no puede concurrir con el de lesiones personales, por ser uno mismo el bien jurídico protegid; y que, por el contrario, en el derecho penal colombiano sí se presenta concurso de esos delitos porque el bien jurídico en ellos tutelado es distinto. Pero sucede que el artículo 153 del Código español expresamente dispone que la violencia intrafamiliar será castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare", optando así el legislador español por la tesis del concurso de delitos, disposición que es cuestionada por un importante sector de la doctrina como violatoria del principio non bis in idem. Por el contrario, el artículo 229 de nuestro Código Penal expresamente preceptúa que el delito de Violencia intrafamiliar se sanciona con pena de prisión de uno a tres años, "siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor", optando el legislador colombiano por la tesis del no concurso de delitos, lo que también podría ser cuestionado en casos concretos. En relación con la culpabilidad, el delito que nos ocupa plantea varios y complejos problemas. Pero en esta oportunidad debemos limitarnos a enunciar que en algunos casos de Violencia intrafamiliar bien podría proceder la causal excluyente 8

Hernán Hormazábal Malarée, Obra citada, pág. 171.

del dolo y eximente de responsabilidad de obrar "con error invencible de la ilicitud de su conducta", prevista en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal. Finalmente, consideramos que la aplicación de la agravante establecida en el inciso segundo del artículo 229, sólo procede cuando la condición de "menor" coloque a la víctima en situación de inferioridad en relación con el agresor y que éste consciente y voluntariamente aproveche esa condición en la ejecución del maltrato, puesto que el fundamento de aquella radica en el mayor grado de injusto.

La Mendicidad y el tráfico de menores. La mendicidad y el trabajo infantil, el tráfico de niños, la niñez desamparada en las calles y la mendicidad de adultos, frecuentemente utilizando niños y limitados físicos y síquicos, son problemas sociales de grandes dimensiones en Colombia, que en los últimos años se han agravado con el incremento de la miseria, las diversas violencias, el desplazamiento campesino hacia las grandes ciudades y el alto índice de desempleo. Pero el grave problema de la mendicidad con infantes y del tráfico de niños tiene profundas causas socio-culturales, políticas y económicas tales como la subvaloración del trabajo y la dignidad, la búsqueda de dinero fácil, las distintas formas de violencia, la inseguridad y el deterioro institucional, la concentración de los recursos económicos en una pocas personas, la inequitativa distribución de los ingresos y de acceso a las oportunidades, el desempleo, etc.. Dada su compleja causalidad, este problema no puede ser prevenido, tratado y controlado mediante su formal penalización, pues su solución, al igual que la de los demás graves problemas sociales, requiere de otros medios de intervención, cuya aplicación supone grandes reformas políticas, sociales y económicas. 9 El artículo 231 tipifica el delito de Mendicidad y tráfico de menores así: "El que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo fin o de cualquiera otro modo trafique con él, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5)años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando: Se trate de menores de seis (6) años. El menor esté afectado por deficiencias físicas o mentales que tiendan a producir sentimientos de conmiseración, repulsión u otros semejantes.". Este es un tipo de delito doloso. Planteamos que de sujetos activo y pasivo calificados, aunque así no lo exige expresamente la norma, en su orden cualquier miembro del núcleo familiar y menor de doce años integrante del mismo; de conducta alternativa, ejercer la mendicidad valiéndose de un menor de doce años, facilitarlo a otra persona con el mismo fin o traficar con él de cualquier otro modo; e investigable de oficio. En esta figura de delito contra la familia, más que en ninguna otra, es notorio que su aplicación supera las posibilidades de nuestro sistema penal y que su creación obedece a razones políticas, cumpliendo, entonces, un simple papel ideológico y simbólico. 9

Cfr. Convención sobre lo Derechos del niño (Ley 12 de 1.99l), artículos 32, 34, 35 y 36.

Respecto del bien jurídico que específicamente se pretende proteger en ese tipo y partiendo de que el núcleo esencial de la dignidad humana está constituído por el derecho de toda persona a ser tratada como un fin en sí misma, a no ser cosificada, y por el derecho a que se respete su libertad, planteamos que aquél es la dignidad de las personas integrantes de la familia, porque en la Mendicidad y tráfico de menores, como en todos los llamados delitos sexuales, en los que también se tutela la libertad sexual, se utiliza a una persona como medio para el fin de otra u otras, se la instrumentaliza, desconociendo que ella es un fin en sí misma y no medio para el fin de nadie. Planteamos lo anterior sin desconocer que un respetable sector de la doctrina nacional e internacional cuestiona que la dignidad de la persona humana pueda ser un bien jurídico penalmente protegible y cumplir las funciones propias como tal, porque en última instancia todos los delitos o, al menos, la mayoría atentan contra ella. De aceptarse nuestro planteamiento, se presentaría el problema de determinar si cuando se utilizan varios menores en el ejercicio de la mendicidad se da un concurso de delitos, por ser el bien lesionado un bien personal personalísimo. En relación con los sujetos activo y pasivo, planteamos que ambos son calificados, integrantes del núcleo familiar, el segundo menor de doce años, por ser genéricamente un delito contra la familia, restringiendo así el alcance del tipo, aunque el texto del artículo 231 no lo exige así y da a entender que es indiferente que ellos pertenezcan o no al grupo familiar. Pero también consideramos que en las conductas típicas de facilitar a otro un menor de doce años para que lo utilice en el ejercicio de la mendicidad y de traficar con él de cualquier otro modo, ese otro que dolosamente reciba o trafique con el menor podrá ser cualquier persona y responderá penalmente como coautor del delito, pues el traficar es una acción bilateral que consiste en comerciar o negociar con dinero, mercancías u otros elementos, trocando, comprando, vendiendo, etc., especialmente en forma ilegal. Además planteamos que la conducta típica de traficar "de cualquiera otro modo" con un menor de doce años podría ser violatoria del principio de estricta legalidad, por lo indeterminada que resulta, y presentar el problema de definir si se da un concurso de leyes o un concurso de delitos en relación con el Secuestro extorsivo (Art. 169, modificado por el 2° de la Ley 733 de 2.0 02), posiblemente agravado por las circunstancias 1., 4. ó 15. del artículo 170, la Inducción y el Constreñimiento a la prostitución (Arts. 213 y 214), la Trata de personas (Art. 215), el Estímulo a la prostitución de menores (Art. 217), la Pornografía con menores (Art. 218), el Turismo sexual (Art.219) y la Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores (Art.219 A, adicionado por el art. 43 de la Ley 679 de 2.001). El dolo como elemento subjetivo del tipo implica que el sujeto activo ejecutó alguna de las conductas típicas alternativas, con conocimiento de su ilicitud y voluntad de realización. Pero por la general aceptación o, al menos, tolerancia que en nuestra sociedad tiene la mendicidad, es probable que el autor actúe con "con error invencible de la ilicitud de su conducta", el cual excluye el dolo y también está previsto como causal eximente de la responsabilidad en el numeral 11. del

artículo 32 del Código Penal. Además la conducta generalmente se ejecuta dentro de los límites del "estado de necesidad", consagrado también como eximente de responsabilidad penal en el numeral 7 del artículo 32 del nuevo Código Penal. Aunque en Colombia no son raros los casos de personas que se dedican a la mendicidad sin necesidad y por ser más lucrativa y fácil que un humilde, duro y escaso trabajo en el cual se devengue el salario mínimo o aún menos, por la injusticia estructural de nuestro sistema económico, social y político, la mayoría de quienes recurren a tan indignante actividad lo hacen determinados por la necesidad, por ser ella el único medio lícito para atender precariamente a la subsistencia personal y familiar, y con frecuencia lo hacen utilizando niños y personas con deformidades físicas o discapacidades para provocar lástima y mover así a la solidaridad. Dada la estructural causalidad de la mendicidad y su general aceptación o tolerancia social, cada día son más las personas que invaden las calles y plazas de nuestros pueblos y ciudades ejerciendo la mendicidad y utilizando con frecuencia niños para mover a la compasión, sin que conozcamos investigaciones relevantes sobre este problema y, menos aún, condenas por la conducta en referencia. Finalmente y respecto de las dos circunstancias agravantes, es dogmáticamente controvertible que la utilización de un medio idóneo para lograr éxito en la mendicidad, valerse de menor de seis años o de menor de edad afectado por deficiencias físicas o mentales, constituyan un mayor injusto o un mayor grado de culpabilidad que fundamente aumentar la pena del delito. También es cuestionable que valerse de un menor afectado por deficiencias físicas o síquicas que produzcan sentimiento de repulsión, sea un medio idóneo para lograr éxito en la mendicidad. Como se desprende del epígrafe de esta ponencia, creemos que mientras no se cuente con un instrumento más eficaz que el derecho penal para la prevención y el tratamiento de la delincuencia, la sanción y rehabilitación del delincuente y la protección de las víctimas, se tendrá que seguir recurriendo a la ley penal. Pero el legislador al expedirla debe respetar fundamentalmente los principios de ultima ratio y de estricta legalidad y los doctrinantes al interpretarla y los jueces al interpretarla y al aplicarla, deben respetar especialmente los principios lógico, de justicia, de dignidad y de necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la pena, procurando causar el menor daño posible a la libertad personal.