1

La propiedad privada del suelo y el derecho de construir www.soniarabello.com.br

CURSO: DIMENSIÓN JURIDICA DE LAS POLITICAS DE SUELO Medellin 2 – 6 de Mayo 2010 SONIA RABELLO LINCOLN INSTITUTE OF LAND POLICY

2 www.soniarabello.com.br

RECUERDEN … • Los operadores del derecho no solamente tienen la función institucional de saber cuál es la regla jurídica, como también de decir cuál es la interpretación más utilizada de la regla

3 www.soniarabello.com.br

2. ¿Cómo se positivazo la relación entre lo político y lo jurídico? • El primer paso es en la Constitución del País. • La Constitución: es el máximo instrumento político y jurídico

• Organiza y referencia los poderes y las funciones estatales • Pero también positivaza y explicita los derechos fundamentales de los individuos y de la colectividad

4 www.soniarabello.com.br

Recuerden • Vamos a hablar de un derecho ▼ el derecho de propiedad ▼ en su significado jurídico que viene de valores culturales

5

3. Qué dicen en general, las Constituciones, en relación con la propiedad? www.soniarabello.com.br

• Todas las constituciones de Latino-América garantizan el derecho de propiedad

6 www.soniarabello.com.br

• Argentina: Art. 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante

de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. (…)

• Perú: Artículo 70°.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

• Bolivia: Artículo 56º. I. Toda persona tiene derecho a la propiedad

privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social. II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no se perjudicial al interés colectivo. III. Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria.

• Artículo 57º. La expropiación se impondrá por causa de necesidad o

utilidad pública, calificada conforme con la ley y previa indemnización justa. La propiedad inmueble urbana no es sujeta a reversión.

7 www.soniarabello.com.br

• México: Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas

comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponden originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización. • Venezuela: De los Derechos Económicos: (…) Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. • Uruguay: Artículo 32.- La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. Nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y previa compensación.

8 www.soniarabello.com.br

• Brasil: Art.5°: (…)XXII - é garantido o direito de

propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição XXX - é garantido o direito de herança;

• Colombia: Artículo 58º.- Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función

ecológica. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.(...)

9 www.soniarabello.com.br

4. Que más garantizan las Constituciones?

• Los derechos colectivos, como: derecho al medio ambiente, acceso a los bienes culturales, a la cualidad de vida en las ciudades. • Derecho al urbanismo. Qué es esto?

• El derecho a la isonomia ante la ley y en la ley.

10 www.soniarabello.com.br

5. Las Constituciones definen lo que es el derecho de propiedad? • No. El derecho de propiedad es un concepto jurídico abstracto, cuyo contenido y límites son definidos por el sistema jurídico

11 www.soniarabello.com.br

6. ¿Cuáles son sus aspectos fundamentales?

• La propiedad es un concepto jurídico abstracto, cuyo contenido jurídico básico es la patrimonialidad – la posibilidad de un sujeto de tener, como suyos, bienes económicos: bienes que pueden estar en el comercio • Otro aspecto fundamental es que la propiedad es un derecho patrimonial individual y exclusivo

12 www.soniarabello.com.br

• • • • • • •

• • •

•

• •

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE (…) Capítulo III DE LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: (…) 23º. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes; 24º. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

13 www.soniarabello.com.br CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR ……………………………………………………………………….

TITULO II LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. CAPITULO I DERECHOS INDIVIDUALES Y SU RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN SECCIÓN PRIMERA DERECHOS INDIVIDUALES (…) Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral. (…) Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa. (…) Art. 20.- La morada es inviolable y sólo podrá ingresarse a ella por consentimiento de la persona que la habita, por mandato judicial, por flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, o por grave riesgo de las personas. La violación de este derecho dará lugar a reclamar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

14

La Constitución Alemana: art.14 (Grundgesetz): propiedad, sucesión, expropiación: www.soniarabello.com.br

“a) La propiedad y el derecho a la sucesión están garantizados. Su contenido y sus límites son determinados por la ley. B) La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien-estar de la colectividad. C) Solo se permite la expropiación en razón del bien-estar de la colectividad. Solo se hace efectiva por ley o con base en una ley que reglamente el tipo y monto de la indemnización. La indemnización será fijada mediante justa ponderación de los intereses de la colectividad y de los afectados. Si se presenta divergencia en relación con el monto de la indemnización se podrá recurrir a la vía judicial ante los jueces y tribunales comunes Tribunal Constitucional Federal Alemán: •

“El derecho de propiedad [en sentido amplio] es una atribución normativa de bienes y derechos a personas”*

15 www.soniarabello.com.br

7. Cuáles son las características del derecho de propiedad inmobiliaria?

• El derecho de propiedad inmobiliaria es un derecho a/sobre una cosa (res) = jus in rem

16 www.soniarabello.com.br

8. Cuáles son los poderes y facultades garantizadas, por el Derecho, en general, al propietario sobre la cosa? (titular del derecho real)

• USAR, DESFRUTAR Y DISPONER • EXCLUSIVIDAD

17 www.soniarabello.com.br

Verdadero o falso

• ? Si el derecho de propiedad es un derecho sobre la cosa (derecho real), y esta cosa es, necesariamente material, se puede decir que en el derecho de propiedad estaría incorporado algo que no es cosa, que no está materializado, o sea, la potencialidad de construir? +

18 www.soniarabello.com.br

9. Es el derecho de construir elemento integrante del derecho de propiedad?

• DERECHO DE CONSTRUIR NO ES INTEGRANTE NECESÁRIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD, PERO PUEDE SER UNA FORMA DE EJERCICIO DEL ELEMENTO USO DE LA PROPIEDAD URBANA •

ELEMENTO MÁS IMPORTANTE DE ESTA TIPOLOGIA DE PROPIEDAD

19 www.soniarabello.com.br

10. Después de fijados los índices de uso del suelo, los derechos liberados al propietario se incorporan a su patrimonio? • Algunas leyes que disponen sobre el uso y ocupación son disposiciones externas al derecho del propietario, porque condicionan la forma de uso de la ciudad? • Otras leyes condicionan el derecho propio de la propiedad: el derecho sobre el suelo - material, y mínimo. Entre uno y otro hay solamente potencialidad de uso – una facultad? o un derecho adquirido?

20 www.soniarabello.com.br

VERDADERO O FALSO

• ?Se puede afirmar que el “derecho” de construir, hasta el índice permitido, solamente se vuelve derecho ADQUIRIDO, como derecho real, cuando este hecho, la construcción, se realiza convirtiéndose en cosa?

21

11. Por qué es común pensar que la facultad, por veces temporal, de construir integraría el derecho de propiedad? www.soniarabello.com.br

• La introyección de esta idea es comprensible como consecuencia de un hecho, no jurídico, sino ECONOMICO, para lo cual el Derecho no ha tomado, en general, las medidas necesarias para ajustarlo al sistema jurídico, dándole consistencia lógica. • El hecho económico es: la incorporación, por el titular del derecho al suelo, del valor generado por los índices de construcción, a su propiedad! Es lo que se llama plusvalias. +

22 www.soniarabello.com.br

VERDADERO O FALSO • Este fenómeno es muy visible en la fijación de los precios de las expropiaciones, puesto que el llamado precio de mercado, incorpora el valor generado por los índices públicos (de uso y edificabilidad), aún cuando no hayan sido ejercidos por el propietario. Tenemos ahí una contradicción: aunque jurídicamente el propietario no haya adquirido aquél derecho real, económicamente ya lo ha hecho, y, por tanto es pagado por él.

23 www.soniarabello.com.br

12. Qué es el “otorgamiento oneroso” del derecho de construir? •

Es un instrumento jurídico

•

Presupuesto lógico: si hay otorgamiento, concesión de algo por el poder público es porque “este algo” le pertenece, ya que nadie tiene el poder de otorgar algo que no es suyo.

•

El otorgamiento o la concesión oneroso: es la posibilidad de ajustar el concepto jurídico de derecho real de la propiedad a su precio (valor económico).

24 www.soniarabello.com.br

13. ¿De que modo se realiza este ajuste?

•

Si es verdad que los índices de construcción no realizados no pertenecen a los propietarios del suelo

•

Por tanto: lo que está más allá del índice básico, no le pertenece

•

La institucionalización de la concesión u otorgamiento oneroso incluye en sí, la idea de atribuir al propietario del suelo, como derecho propio, y derivado de su derecho de propietario, solamente un índice básico, como su derecho de construir. ▼ Mantiene el valor económico de la propiedad y es equitativo

25 www.soniarabello.com.br

VERDADERO O FALSO

• La actividad de construir que sobrepase el índice básico, es fruto de un uso de un bien que está fuera de la esfera patrimonial del propietario. Este bien, el espacio hacia arriba, con aire y luz, pertenece a todos, y al poder público, y por esto, para usarlo, seria necesario su concesión u otorgamiento - y no solamente su licencia de construir.

26 www.soniarabello.com.br

14. ¿Por qué se habla de concesión onerosa o gratuita?

•

Si entendemos que es necesario este ajuste entre los derechos individuales de propiedad, y la parte de ocupación del espacio público de circulación aérea, que no pertenece al propietario, pero a la comunidad, al poder público, cualquier posibilidad de ocupación de este espacio, solamente podría ser gratuita si algún interés público lo justificara – como por ejemplo: el incentivo a la ocupación.