LA PERMUTA EN PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION DE 2012 Alejandro Borda 1. Introducción. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la comisión integrada por el Dr. Ricardo Lorenzetti y las Dras. Elena Highton de Nolazco y Aída Kemelmajer de Carlucci, regula el contrato de permuta en el Capítulo 2, del Título IV dedicado a los contratos en particular, del Libro III que se refiere a los derechos personales. Analizaré, en este trabajo, las normas proyectadas. 2. Definición de permuta El art. 1172 dispone que (h)ay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero. La permuta es el trueque de una cosa por otra. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, y de acuerdo con el texto legal, el contrato queda configurado desde que las partes han prometido transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas. Es necesario insistir en que sólo las cosas pueden ser objeto de este contrato. Por lo tanto, si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado al cual se aplicarán las reglas de la compraventa o de la cesión de créditos, según los casos1.

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BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 10ª edición actualizada por Alejandro Borda, tomo I, n° 476, La Ley, 2012

El Proyecto, que ha mantenido los principios del Código Civil, dispone que existe permuta si las partes asumen la obligación de transferirse recíprocamente el dominio de cosas que no son dinero; ello es así, pues si se intercambia cosa por dinero no habrá permuta sino compraventa. Esto no obsta a que una de las prestaciones pueda ser parte en dinero y parte en especie; en este caso, habrá que determinar si el contrato es de compraventa o de permuta. El Código Civil dispone que si el precio consistiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en el caso contrario. Vélez, por su parte, sostuvo que la obligación accesoria que puede ser impuesta a una de las partes, de bonificar a la otra con la adición de una suma de dinero para igualar los valores de las cosas cambiadas, no desnaturaliza el contrato de permuta cuando la suma dada sea menor o igual al valor de la cosa; en cambio, si fuese mayor, el contrato será de compraventa (nota al art. 1485). La opinión de Vélez fue seguida por la mayoría de la doctrina; sin embargo, se fue abriendo paso la postura de López de Zavalía, quien interpretó que el “caso contrario” al que se refiere el art. 1356, abarca no solo la hipótesis de que la suma de dinero sea mayor que el valor de la cosa que la misma parte da, sino la de que ambos -suma de dinero y valor de la cosa- sean iguales2. La reforma ha seguido esta última postura, reemplazando correctamente la expresión “caso contrario” por “los demás casos”, no dejando margen alguno para una incorrecta interpretación. Ahora, resulta claro que si la 2

LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos. Parte Especial, t. 1, p. 20, Zavalía, 1976. En el mismo sentido: WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, n° 36, Astrea, 1984; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, t. I, p. 216, Rubinzal-Culzoni.

suma de dinero que se da es menor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, el contrato es de permuta. En cambio, en los demás casos -es decir, tanto cuando la suma de dinero es mayor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, como cuando son equivalentes- será compraventa. La permuta es un contrato consensual, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades. Es no formal, incluso en el caso de los inmuebles; es que la escritura pública exigida por el art. 1017, inc. 1º del Proyecto, es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado, máxime si se considera la recepción legal de los boletos de compraventa en los arts. 1170 y 1171. Es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes. Es onerosa,

pues

las

contraprestaciones

son

recíprocas.

Finalmente,

es

conmutativa, porque las contraprestaciones recíprocas son por naturaleza equivalentes. 3. Los gastos del contrato El art. 1173 establece que (e)xcepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos los demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales. El texto propuesto dispone que los gastos de entrega de las cosas y los demás gastos del contrato, que incluyen obviamente los de recepción, deben ser soportados por partes iguales. De esta manera, la permuta se distingue de la compraventa, pues en ésta se diferencia los gastos de entrega y los de recibo, quedando a cargo del vendedor los primeros (art. 1138) y del comprador los segundos (art. 1141, inc. c).

Desde luego, no hay óbice alguno para que las partes convengan una manera diferente de afrontar el pago de esos gastos. El Proyecto, así, ha seguido al de 1998 (art. 1107) y a la opinión pacifica que la doctrina tiene respecto de la manera en que deben distribuirse los gastos provocados por el contrato de permuta. En efecto, se ha dicho que el modo de distribuir los gastos previsto en el contrato de compraventa (arts. 1415 y 1424 del Código Civil y art. 460 del Código de Comercio) no resulta aplicable a la permuta, a pesar de la remisión que hace el art. 1492 del Código Civil, sino que la solución no puede ser otra sino que ambos contratantes soporten todos los gastos por partes iguales3, excepto que hayan pactado un modo diferente de afrontarlos. 4. La evicción en la permuta El art. 1174 prevé que (e)l permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código. 4.a) Los alcances de la norma. El texto proyectado dispone que si uno de los permutantes es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida, tiene derecho a pedir que se le restituya la cosa que él dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción. Sin embargo, también tiene derecho a exigir que se le dé una cosa equivalente a la perdida por evicción, si ella fuese fungible.

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BORDA, Tratado … Contratos, tomo I, n° 485, La Ley, 2012; WAYAR, Compraventa y permuta, n° 443; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos. Parte Especial, t. 1, p. 355.

En efecto, la norma -después de fijar lo que puede pedir- dispone que el permutante puede optar, además, por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en el propio Proyecto. Esto nos remite al art. 1039, el cual establece que el acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre reclamar el saneamiento del título (lo que en nuestro caso ya no es posible, pues se ha perdido la cosa por evicción) o la subsanación de los vicios (tema éste -el de los vicios ocultos- que es ajeno al problema ahora planteado), resolver el contrato (lo que implícitamente ya ha ocurrido, desde que el permutante ha perdido la cosa recibida y se le ha reconocido el derecho a reclamar la entregada) o reclamar un bien equivalente, si es fungible, lo cual se constituye en otra opción a favor del permutante vencido por evicción. Además, el permutante vencido por evicción -como acreedor de la obligación de saneamiento- tiene derecho a pedir que se le indemnicen los daños sufridos, pues así lo dispone el art. 1040. 4.b) El problema que plantean los arts. 1039 y 1040. Como se dijo antes, el art. 1039 dispone que el acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, reclamar un bien equivalente, si es fungible, o declarar la resolución del contrato. La resolución no puede ser declarada, conforme lo dispone el propio texto propuesto, en los casos en que el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva o cuando el defecto es subsanable y el afectado rechaza el ofrecimiento de subsanación hecho por el garante (arts. 1050 y 1057).

El art. 1040, por su parte, dispone: “El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo anterior, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.” Estas normas plantean ciertos problemas interpretativos cuando se trata de determinar si las excepciones previstas en los cuatro incisos transcriptos sólo se refieren al derecho a ser indemnizado por los daños o también al derecho a exigir el saneamiento. En otras palabras, en esos cuatro casos, ¿el acreedor tiene o no derecho a reclamar el saneamiento del título, la subsanación del vicio, la cosa fungible o la resolución del contrato? A mi entender, de la redacción del art. 1040, se infiere que las excepciones que establece se refieren al derecho a reclamar la reparación de los daños. Sin embargo, lo más lógico es que en esos casos no hubiera -lisa y llanamente- derecho a saneamiento. 4.c) ¿Importa la buena o mala fe? Cabe señalar que en el Código Civil vigente, si el permutante vencido en la evicción optase por la resolución del contrato y la restitución de la

cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Ello lleva a aplicar los arts. 2422 y siguientes que se refieren a las obligaciones y derechos de los poseedores de buena y mala fe. En el Proyecto la solución parece pasar por otras pautas, pues no hay referencia alguna a la buena fe. Mas aun, pareciera que el derecho a reclamar los daños se ha independizado de la buena o mala fe de enajenante, y es exigible en ambos casos, desde que el art. 1174, de manera expresa o implícita (pues se prevé la restitución de la cosa), remite a la responsabilidad por saneamiento, que está consagrada en el ya visto art. 1039, el cual no hace referencia alguna a la buena o mala fe. ¿Qué sucede si el copermutante ha enajenado la cosa recibida? El texto propuesto nada dice, por lo que cabe establecer que el otro permutante, que ha perdido la cosa por evicción, verá limitado su derecho de reclamo a que se le dé el valor de la cosa que él entregó o que se le dé otra similar a la perdida, si fuese fungible. 4.d) Las incongruencias del Código Civil. Resulta

destacable

que

el

Proyecto

haya

resuelto

las

incongruencias que el Código Civil plantea en los arts. 1489 y 2128, al dar dos soluciones diferentes para el mismo problema. 4.e) La desaparición de que la cosa haya sido enajenada onerosamente. He dicho que, si el copermutante ha enajenado la cosa recibida, el otro permutante -que ha perdido la cosa por evicción- solamente podrá pedir

que se le dé el valor de la cosa que él entregó o que se le dé otra similar a la perdida, si fuese fungible. Como se ve, tampoco hay referencia alguna a que la enajenación de la cosa recibida haya sido hecha a título oneroso o gratuito, distinción que sí hace el art. 2130 (obligando al adquirente a título gratuito a entregar la cosa o su valor al permutante) pero que ha sido criticado por la doctrina, por razones de seguridad jurídica4. La solución legal, por lo tanto, resulta positiva. 5. Norma supletoria El art. 1175, último artículo de este capítulo 2 del Proyecto y con él cierro este comentario, establece que (e)n todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican supletoriamente las normas de la compraventa. Si se considera la naturaleza jurídica de la permuta, surge clara su analogía con la compraventa. Es que, la compraventa, en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposición del art. 1175 (que sigue los lineamientos del Código Civil), según el cual la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una regulación especial. Ya hemos visto que las únicas disposiciones especiales están referidas a los gastos y a la evicción. Se han suprimido, por lo tanto, algunas normas particulares previstas en el Código Civil, lo que no es siempre positivo. Veamos. a) Se ha suprimido el art. 1486 del Código Civil, el cual dispone que si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa 4

BORDA, Tratado ... Contratos, tomo I, n° 482; WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, n° 450, Astrea, 1984

recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció. El Proyecto, debe decirse, mantiene coherencia con la supresión del art. 1425 del Código Civil, que prevé que si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitución. Pero que la solución sea coherente no significa que sea positiva. La solución del art. 1425 del Código Civil encierra un fundamento de equidad, pues no es justo obligar al comprador a pagar el precio si un peligro serio se cierne sobre su derecho. Tampoco lo es, en el caso de la permuta, obligar al permutante a entregar la cosa prometida cuando tenga motivos fundados para creer que la cosa que se le prometió a cambio, o que ya recibió, no era propia de quien se la dio5. El art. 1486 del Código Civil, incluso, da un paso más, y permite al permutante pedir la nulidad (en realidad, la resolución) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida, con lo cual se lo procura proteger no sólo del daño o turbación actual, sino del peligro de que ello se produzca en el futuro. A mi entender, la manera de mantener vivo este derecho, de indudable importancia, será interpretando con amplitud el art. 1044, relativo a la garantía de evicción y recurriendo, además, a la llamada tutela preventiva regulada en el art. 1032, que dispone que (u)na parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para

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BORDA, Tratado … Contratos, tomo I, n° 479; WAYAR, Compraventa y permuta, n° 448.

cumplir, o en su solvencia. Y añade que (l)a suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado b) El Proyecto también ha suprimido el art. 1487 del Código Civil que dispone que la anulación del contrato de permuta tiene efectos contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. En verdad, esta norma ha quedado acotada a los adquirentes por título gratuito o de mala fe, luego de la reforma al art. 1051 por la ley 17.711. Ahora bien, la supresión propuesta por el Proyecto, más allá de la seguridad jurídica que puede encerrar, no parece ser positiva. Es que se puede llegar a proteger, por esta vía, al tercer adquirente de mala fe.