Alejandro Borda. cuando se trata de obligaciones de sujeto plural

LA  PRESCRIPCIÓN  DE  LAS  OBLIGACIONES  SOLIDARIAS     Alejandro  Borda   I.-­‐  Planteo  de  la  cuestión       Uno   de   los   temas   interesa...
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LA  PRESCRIPCIÓN  DE  LAS  OBLIGACIONES  SOLIDARIAS     Alejandro  Borda   I.-­‐  Planteo  de  la  cuestión    

 

Uno   de   los   temas   interesantes   que   plantea   la   prescripción   de   las  

obligaciones   es   el   de   la   suspensión   e   interrupción   del   plazo   que   corresponda   cuando  se  trata  de  obligaciones  de  sujeto  plural.      

 

El   Código   Civil   dispone   que   el   beneficio   de   la   suspensión   de   la  

prescripción  no  puede  ser  invocado  sino  por  las  personas,  o  contra  las  personas,  en   perjuicio  o  a  beneficio  de  las  cuales  ella  está  establecida,  y  no  por  sus  cointeresados  o   contra   sus   cointeresados   (art.   3981).   Y   seguidamente   establece   que   la   disposición   transcripta  no  comprende  las  obligaciones  o  cosas  reales  indivisibles  (art.  3982).    

 

Al  regular  la  interrupción  de  la  prescripción,  el  Código  Civil  dispone  

en  tres  normas  separadas  que:  (i)  la  interrupción  hecha  por  un  coacreedor  o  que  se   ha   causado   contra   uno   solo   de   los   codeudores   no   aprovecha   a   los   otros   coacreedores   ni   puede   oponerse   a   los   otros   codeudores,   si   se   trata   de   una   obligación  simplemente  mancomunada  (art.  3992),  y  (ii)  la  interrupción  hecha  por   un   coacreedor   o   que   se   ha   causado   contra   uno   solo   de   los   codeudores   aprovecha   a   los   otros   coacreedores   y   puede   oponerse   a   los   otros   codeudores,   si   se   trata   de   una   obligación  solidaria  o  indivisible  (arts.  3994  y  3996)1.    

1

Textualmente las normas disponen: “La interrupción de la prescripción hecha por uno de los copropietarios o coacreedores, cuando no hay privación de la posesión, aprovecha a los otros; y recíprocamente, la interrupción que se ha causado contra uno solo de los coposeedores o codeudores, no puede oponerse a los otros” (art. 3992). “La interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los coacreedores; y recíprocamente, la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede oponerse a los otros” (art. 3994). “Siendo indivisible la obligación, o el objeto de la prescripción, la interrupción de ésta, hecha por uno solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los otros” (art. 3996).

 

 

En   otras   palabras,   se   diferencias   tres   tipos   de   obligaciones:   las  

obligaciones   simplemente   mancomunadas,   las   obligaciones   solidarias   y   las   obligaciones  indivisibles.    

 

En   las   obligaciones   simplemente   mancomunadas   no   existen  

diferencias   según   se   trate   de   suspensión   o   interrupción   de   la   prescripción.   En   ambos   supuestos   sólo   aprovecha   a   quien   se   beneficia   con   la   suspensión   o   interrumpe   el   plazo   y   sólo   afecta   al   codeudor   contra   quien   se   interrumpió   el   plazo   o   perjudica   la   suspensión.   La   solución   legal   se   justifica   con   lo   que   dispone   el   art.   691   del   Código   Civil:   la   obligación   simplemente   mancomunada   se   divide   entre   todos   los   acreedores   y   deudores,   de   modo   que   cada   una   de   las   partes   de   los   diversos   acreedores   o   deudores   se   considera   como   que   constituye   otros   tantos   créditos  o  deudas  distintos  los  unos  de  los  otros2.    

 

Tampoco   hay   diferencias   cuando   se   trata   de   obligaciones  

indivisibles.   Por   las   características   propias   de   la   indivisibilidad   -­‐esto   es   que   la   prestación   no   puede   ser   cumplida   sino   por   entero   (art.   667,   2ª   parte)-­‐,   el   acto   interruptivo   de   la   prescripción   o   su   suspensión   beneficia   y   afecta   a   los   demás   coacreedores  y  codeudores.    

 

En   cambio,   cuando   se   trata   de   obligaciones   solidarias,   la   solución  

cambia  en  uno  y  otro  supuesto.  En  ellas,  la  suspensión  no  favorece  al  coacreedor  ni   puede   oponerla   el   codeudor;   en   cambio,   el   acto   interruptivo   de   un   coacreedor   respecto  de  un  codeudor  favorece  a  los  restantes  coacreedores  y  le  es  oponible  a   los  demás  codeudores.    

 

¿Es  una  solución  razonable?  Esto  es  lo  que  intentaremos  dilucidar.  

II.-­‐  La  respuesta  de  la  doctrina   2

BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I, nº 551, Ed. La Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro Borda.

 

 

La   doctrina   no   parece   haberse   detenido   particularmente   en   este  

tema.  En  general,  puede  decirse  que  se  ha  limitado  a  reproducir  los  textos  legales.   Veamos.    

 

Cifuentes   solamente   señala   que   la   suspensión   frente   a   uno   de   los  

deudores   ni   beneficia   ni   perjudica,   según   el   caso,   a   los   otros   acreedores   o   deudores,  aplicándose  este  principio  a  las  obligaciones  mancomunadas,  sean  o  no   solidarias3.  Más  adelante,  al  referirse  a  la  interrupción  afirma  que  si  se  trata  de  una   obligación   solidaria,   el   art.   3994   otorga   eficacia   interruptiva   frente   a   todos   los   obligados  al  acto  interruptivo  que  provenga  de  uno  de  los  acreedores  solidarios,  y   ese  efecto  interruptivo  puede  ser  invocado  por  los  demás  coacreedores4.    

 

Borda   tampoco   abunda   sobre   el   tema.   Señala   que   la   suspensión   del  

curso   de   la   prescripción   establecida   en   el   art.   3981   es   aplicable   a   todas   las   obligaciones  mancomunadas,  sean  solidarias  o  no5.  Más  adelante,  tras  afirmar  que   la   interrupción   de   la   prescripción   tiene   carácter   personal,   que   aprovecha   sólo   a   quien   ha   interpuesto   la   demanda   o   a   quien   le   ha   sido   reconocido   su   crédito   y   a   sus   sucesores   universales   (art.   3991),   recuerda   que   esa   regla   no   es   aplicable   a   los   coacreedores  o  codeudores  solidarios,  transmitiéndose  entre  ellos,  en  este  caso,  los   efectos  de  la  interrupción6.      

 

Pizarro  y  Vallespinos  rememoran  que  tratándose  de  obligaciones  de  

sujeto   plural,   de   mancomunación   simple   o   solidaria,   cuyo   objeto   sea   divisible,   la   suspensión   de   la   prescripción   sólo   produce   efectos   respecto   de   quienes   se   encuentren   alcanzados   por   la   causal   que   la   provoca,   y   no   con   relación   a   los  

3

CIFUENTES, Santos y colaboradores, Código Civil –comentado y anotado-, t. VI, p. 409, Ed. La Ley, 2ª edición. 4 CIFUENTES, Código Civil –comentado y anotado-, t. VI, p. 486. 5 BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, nº 1039. 6 BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, nº 1067.

restantes   coacreedores   o   codeudores7.   Cuando   se   refieren   a   la   interrupción   de   la   prescripción,  señalan  que  la  regla  general  de  que  ella  no  aprovecha  sino  al  que  ha   entablado   la   demanda     y   a   los   que   de   él   tenga   su   derecho   (art.   3991)   cede   si   se   trata  de  una  obligación  solidaria  pues  es  aplicable  el  art.  3994  ya  mencionado8.    

 

Wayar   resalta   el   efecto   relativo   de   la   prescripción,   en   el   sentido   de  

que   sólo   beneficia   o   perjudica   a   las   personas   directamente   relacionadas   con   ella,   pero   esa   regla   –afirma-­‐   cede   en   materia   de   obligaciones   solidarias,   por   la   naturaleza  de  éstas,  y  por  ello,  la  prescripción  emanada  de  uno  de  los  acreedores   solidarios,   aprovecha   a   los   coacreedores   y   recíprocamente,   la   que   se   ha   causado   contra   uno   de   los   deudores   solidarios   pude   oponerse   a   los   otros   (art.   3994)9.   Ahora  bien,  cuando  se  refiere  a  la  suspensión,  recuerda  que  ésta,  cuando  favorece  a   un   acreedor   solidario,   no   puede   ser   invocada   a   su   favor   por   los   restantes   coacreedores   solidarios,   y   lo   funda   en   el   hecho   de   que   se   trata   de   un   beneficio   que   la   ley   otorga   en   razón   de   circunstancias   especiales   en   las   que   se   encuentran   determinadas   personas,   y,   como   se   trata   de   un   beneficio,   solamente   ellas   pueden   invocar  la  suspensión10.    

 

López   Herrera   manifiesta   que   el   art.   3994   constituye   una   reiteración  

del   principio   sentado   en   el   art.   71311   e   indica   que   interrumpida   una   deuda   solidaria  contra  uno  de  los  codeudores,  queda  interrumpida  para  todos  en  virtud   del   interés   común   que   hace   nacer   la   solidaridad12.   Ahora,   cuando   alude   a   la   suspensión   de   la   prescripción,   afirma   -­‐como   lo   hace   Wayar-­‐   que   es   un   beneficio   7

PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, p. 703, Ed. Hammurabi, 1999. 8 PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, p. 715. 9 WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, nº 739.a). Ed. Lexis Nexis, 2ª edición. 10 WAYAR, Derecho Civil. Obligaciones, nº 735.a). 11 Cualquier acto que interrumpa la prescripción a favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás. 12 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Tratado de la prescripción liberatoria, p. 226, Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición.

personal,   y   añade   que   es   intransferible,   y   que   sólo   aprovecha   o   perjudica   al   persona   respecto   de   la   cual   se   ha   establecido.   Sostiene,   así,   que   en   las   deudas   solidarias,  la  prescripción  se  suspende  sólo  para  el  coobligado  solidario  para  quien   la   deuda   puede   no   prescribir   pese   a   que   haya   prescripto   para   todos   los   demás   codeudores,   caso   en   el   cual   estará   obligado   por   la   totalidad   de   la   deuda,   de   la   misma  forma  que  debería  la  totalidad  si  uno  de  los  codeudores  fuese  insolvente.  Y   concluye:   los   codeudores   solidarios   no   se   perjudican   por   la   suspensión   operada   respecto  de  un  codeudor,  y  simétricamente  los  coacreedores  solidarios  no  pueden   prevalerse  de  la  suspensión  de  un  codeudor13.   III.-­‐  Los  proyectos  del  último  cuarto  de  siglo.    

 

A   excepción   del   Proyecto   de   2012,   los   demás   han   mantenido   las  

ideas  del  Código  Civil.    

 

Para   el   Proyecto   de   1987   la   suspensión   de   la   prescripción   es   un  

beneficio   personal   que   sólo   puede   ser   invocado   por   aquel   a   cuyo   favor   ha   sido   concedido   o   sus   sucesores,   salvo   en   los   casos   de   obligaciones   indivisibles   o   de   cosas   indivisibles   (art.   3908).   En   cambio,   la   interrupción   de   la   prescripción   se   extiende  a  favor  y  en  contra  de  los  interesados  en  todas  las  obligaciones  de  sujeto   plural,  salvo  en  las  divisibles  (art.  3913).    

 

En   el   Proyecto   Federal   de   1993   la   suspensión   de   la   prescripción   es  

un  beneficio  personal  que  sólo  puede  ser  invocado  por  aquel  a  cuyo  favor  ha  sido   concedido   o   sus   sucesores   (art.   3981),   sin   que   se   prevean   los   supuestos   peculiares   de  las  obligaciones  o  cosas  indivisibles  como  excepción.  En  cuanto  a  los  efectos  de   la   interrupción   de   la   prescripción,   ellos   se   extienden   a   favor   y   en   contra   de   los  

13

LÓPEZ HERRERA, Tratado de la prescripción liberatoria, p. 216.

cointeresados  en  todas  las  obligaciones  de  sujeto  plural,  salvo  en  las  divisibles  (art.   3988).    

 

En   el   Proyecto   del   Poder   Ejecutivo   de   1993,   la   suspensión   de   la  

prescripción   sólo   puede   ser   invocada   por   las   personas   o   contra   las   personas,   en   perjuicio   o   en   beneficio   de   las   cuales   está   establecida,   salvo   en   los   casos   de   obligaciones   o   cosas   indivisibles   (art.   3954).   La   interrupción   de   la   prescripción,   por   su   parte,   no   se   extiende   a   favor   ni   en   contra   de   los   interesados   en   las   obligaciones   de   sujeto   plural,   salvo   que   se   trate   de   obligaciones   solidarias   o   indivisibles  (art.  3959).    

 

Con   textos   prácticamente   iguales   a   los   del   Proyecto   del   Poder  

Ejecutivo   de   1993,   el   Proyecto   de   1998   dispone   que   la   prescripción   sólo   puede   ser   invocada  por  las  personas  o  contra  las  personas  en  perjuicio  o  en  beneficio  de  las   cuales  está  establecida,  salvo  que  se  trate  de  obligaciones  o  cosas  indivisibles  (art.   2482).  La  interrupción  de  la  prescripción  en  las  obligaciones  de  sujeto  plural,  a  su   vez,   no   se   extiende   a   favor   ni   en   contra   de   los   interesados,   salvo   que   se   trate   de   obligaciones  solidarias  o  indivisibles  (art.  2486).    

 

Hasta  acá,  como  se  puede  advertir,  la  idea  de  los  proyectos  es  similar  

a  la  del  Código  vigente:  (i)  los  efectos  de  la  suspensión  y  de  la  interrupción  de  la   prescripción  en  las  obligaciones  simplemente  mancomunadas  no  se  propagan  a  los   restantes   coacreedores   y   codeudores;   (ii)   los   efectos   de   la   suspensión   y   de   la   interrupción  de  la  prescripción  en  las  obligaciones  indivisibles  se  extienden  a  los   restantes   coacreedores   y   codeudores;   (iii)   en   cambio,   cuando   se   trata   de   obligaciones   solidarias,   la   solución   cambia   en   uno   y   otro   supuesto,   pues   no   se   propagan   los   efectos   a   los   restantes   acreedores   y   deudores   si   se   trata   de   un  

supuesto   de   suspensión,   pero   sí   se   proyectan   si   es   un   caso   de   interrupción   de   la   prescripción.    

 

El   Proyecto   de   2012   altera   este   modelo.   En   efecto,   más   allá   de   que  

mantiene   el   criterio   cuando   se   trata   de   la   interrupción   de   la   prescripción,   disponiendo   que   no   se   extiende   a   favor   ni   en   contra   de   los   interesados,   excepto   que  se  trate  de  obligaciones  solidarias  o  indivisibles  (art.  2549),  cuando  se  refiere  a   la   suspensión   reitera   este   mismo   parecer:   la   suspensión   de   la   prescripción   no   se   extiende   a   favor   ni   en   contra   de   los   interesados,   excepto   que   se   trate   de   obligaciones  solidarias  o  indivisibles  (art.  2540).    

 

El   cambio   de   criterio   no   es   acabadamente   explicado   en   la   Exposición  

de  Motivos,  pues  en  ella  solamente  se  lee:  “La  excepción  prevista  a  esta  limitación   subjetiva  de  los  efectos  paralizantes  tiene  su  justificación  en  el  régimen  particular   de  las  obligaciones  solidarias  y  en  la  naturaleza  propia  de  la  prestación  en  los  casos   de  obligaciones  indivisibles”.   IV.-­‐  Mi  opinión.    

 

El   diferente   tratamiento   que   recibe   la   suspensión   y   la   interrupción  

de   la   prescripción,   cuando   se   trata   de   obligaciones   solidarias,   a   mi   juicio   no   se   justifica.   Para   fundar   mi   posición,   que   en   definitiva   se   alinea   con   el   Proyecto   de   2012,  resulta  útil  poner  los  textos  legales  en  perspectiva  histórica.    

 

La  idea  de  que  la  suspensión  de  la  prescripción  es  un  beneficio,  que  

debe   ser   interpretado   con   carácter   restrictivo   y   que   por   ello   solamente   puede   favorecer  al  propio  beneficiario,  es  una  idea  coherente  con  el  acotado  espacio  que   Vélez  asignó  a  la  mentada  suspensión.  

 

 

En   efecto,   en   el   Código   velezano,   la   suspensión   tiene   lugar   (i)  

respecto  de  incapaces14;  (ii)  entre  cónyuges,  (iii)  a  favor  del  heredero  beneficiario   respecto   del   crédito   que   tenga   contra   la   sucesión,   y   (iv)   entre   los   tutores   y   curadores,   con   sus   pupilos   y   curados   (arts.   3966,   3969/70,   3972   y   3973).   Puede   apreciarse,   entonces,   que   son   situaciones   de   hecho   las   que   se   contemplan,   en   las   que  no  existe  un  comportamiento  activo  de  ninguno  de  los  sujetos  comprendidos.   Se   es   incapaz,   cónyuge,   heredero   con   beneficio   de   inventario,   tutor,   curador   o   pupilo  con  independencia  de  ser  acreedor  o  deudor  de  otra  persona.    

 

En  cambio,  las  causales  de  interrupción  de  la  prescripción  exigen  una  

conducta  activa,  sea  que  el  acreedor  inicia  demanda  contra  el  deudor  (art.  3986),   sea  que  el  deudor  reconoce  el  derecho  del  acreedor  (art.  3989),  sea  que  las  partes  -­‐ acreedor  y  deudor-­‐  someten  la  cuestión  a  juicio  de  árbitros  (art.  3988).    

 

En   este   esquema   es   razonable,   entonces,   que   los   efectos   de   la  

suspensión   de   la   prescripción   difieran   de   los   de   la   interrupción,   y   que   en   el   primer   caso   no   vayan   más   allá   del   sujeto   beneficiado   porque,   insisto,   no   se   valora   un   comportamiento  activo  sino  una  situación  concreta.  Distinto  es  el  segundo  caso,  en   el  que  existe  una  acción  concreta  que  procura  mantener  vivo  el  derecho.    

 

Pero  a  partir  del  año  1968,  las  cosas  cambian.  

 

 

En  efecto,  los  nuevos  casos  que  la  ley  prevé  de  suspensión  del  curso  

de   la   prescripción   atienden   a   comportamientos   activos   similares   a   los   que   se   consideran  para  interrumpirlo.  Veamos.    

 

El  art.  3982  bis  del  Código  Civil,  que  incorporó  la  ley  17.711,  dispone  

que   el   plazo   de   la   prescripción   de   la   acción   civil   se   suspende   si   la   víctima   de   un  

14

El art. 3966, que preveía este supuesto de suspensión de la prescripción, fue derogado por la ley 17.711. La prescripción, en la actualidad, corre contra los incapaces, pero si ellos carecieran de representación, los jueces podrán dispensarla, de acuerdo con lo que dispone el art. 3980.

acto   ilícito   promueve   querella   criminal   contra   los   responsables   del   hecho,   y   aun   cuando   en   la   querella   no   se   hubiese   pedido   el   resarcimiento   de   los   daños.   Esa   suspensión   dura   hasta   que   termine   el   proceso   penal   o   se   desista   de   la   querella.   Como  se  ve,  existe  una  acción  positiva  del  acreedor:  iniciar  la  querella  criminal15.    

 

La  citada  ley  17.711,  al  modificar  el  art.  3986  del  Código  Civil,  prevé  

otro  supuesto  de  suspensión  de  la  prescripción:  cuando  el  acreedor  interpela  por   medio   fehaciente   al   deudor.   En   este   caso   la   suspensión   tendrá   efecto   durante   un   año   o   el   menor   término   que   pudiere   corresponder   a   la   prescripción   de   la   acción.   Nuevamente   advertimos   que   existe   una   acción   positiva   del   acreedor,   con   la   inequívoca   intención   de   mantener   vivo   el   vínculo   que   une   a   las   partes   y   -­‐en   particular-­‐  el  derecho  que  ostenta,  que  se  revela  en  la  interpelación  fehaciente.    

 

Otro   caso,   finalmente,   está   dado   por   la   mediación,   esto   es,   el  

procedimiento   previo   y   obligatorio   a   la   promoción   de   toda   acción   judicial,   al   menos  en  el  ámbito  de  la  justicia  nacional  y  federal,  de  acuerdo  con  lo  que  regula  la   ley   26.589.   La   mediación   suspende   el   plazo   de   la   prescripción   liberatoria   en   los   términos  del  art.  18  de  la  citada  ley  26.589,  esto  es  desde  diversas  fechas  -­‐según  se   trate   de   mediaciones   por   acuerdo   de   partes,   por   sorteo   y   a   propuesta   del   requirente-­‐  y  hasta  veinte  días  contados  a  partir  del  momento  que  el  acta  de  cierre   del  procedimiento  de  mediación  se  encuentre  a  disposición  de  las  partes.  Como  se   ha   dicho,   se   trata   de   una   causal   atípica   de   suspensión   de   la   prescripción,   15

No está de más recordar que la Cámara Nacional en lo Civil, en fallo plenario, resolvió que no corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el Art. 3982 bis del Código Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, aún a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo (CNCiv., en pleno, 18/2/04, “Maciel, Marcos c/Barry, Federico y otros s/daños y perjuicios", L.L. t. 2004-B, p. 696, D.J. t. 2004-1, p. 563, E.D. t. 206, p. 425, J.A. 2004-II, fasc. nº 2, p. 66). La mayoría hizo una interpretación estricta del art. 3981. La minoría, en cambio, que propugnó extender los efectos de la suspensión a los demás coacreedores y codeudores, destacó que el art. 3982 bis tiene perfiles diferentes a las demás causales de suspensión, y que la prescripción es una figura que debe ser interpretada restrictivamente. En la línea de la doctrina del fallo plenario, también se ha expedido el más Alto Tribunal (Corte Suprema, 5/12/00, “Minond, Luis c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley Online).

establecida   por   una   ley   procesal,   que   se   funda   en   la   imposibilidad   fáctica   de   accionar   si   no   se   inicia   la   mediación   obligatoria16.   Acá   también   estamos   ante   un   comportamiento   activo   del   acreedor   que   inicia   la   mediación,   recaudo   imprescindible   para   promover   más   tarde   (si   la   mediación   fracasa)   la   pertinente   acción  judicial.      

 

Vuelvo  a  insistir:  no  hay  diferencias  de  fondo  entre  estas  tres  últimas  

hipótesis   de   suspensión   de   la   prescripción   y   las   que   la   ley   prevé   para   considerar   interrumpido   el   plazo   respectivo.   Se   tratan   de   conductas   o   comportamientos   activos,   a   los   que   la   ley   asigna   efectos   diferentes;   en   unos   casos,   suspenden   el   plazo,   en   otros   lo   interrumpen.   Pero   lo   que   es   evidente   es   que   en   todos   ellos   se   pretende  mantener  vivo  el  derecho.    

 

Es  claro  que  no  se  puede  desconocer  lo  que  el  Código  Civil  establece  

en   el   art.   3981,   pero   ella   no   puede   ser   tomada   aisladamente.   Por   el   contrario,   es   necesario  interpretarla  considerando  otras  cuestiones,  algunas  ya  expuestas:  (i)  su   lógica   dentro   del   sistema   del   Código   de   Vélez,   en   el   que   la   suspensión   se   fundamenta   en   que   la   inactividad   del   acreedor   se   justifica   por   la   particular   situación   en   la   que   se   encuentra;   (ii)   las   nuevas   causales   de   suspensión   de   la   prescripción  (a  partir  del  año  1968)  que  coinciden  con  las  de  interrupción,  en  que   ambas   revelan   una   actividad   tendiente   a   conservar   el   derecho   subjetivo;   (iii)   la   interpretación  restrictiva  de  la  prescripción,  lo  que  implica  que  el  derecho  subsiste   ante  la  incertidumbre,  y  que  debe  considerarse  que  el  plazo  ha  sido  interrumpido  o   suspendido17;  y  (iv)  razones  de  equidad18.  

16

PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, p. 713. LÓPEZ HERRERA, Tratado de la prescripción liberatoria, p. 20; también el mismo autor, en Suspensión de la prescripción por mediación y obligaciones de sujeto múltiple, D.J. t. 2010, p. 1452; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, nº 1001.

17

V.-­‐  Final.    

 

Más   allá   de   lo   dicho,   que   expone   mi   crítica   a   una   aplicación  

automática   del   art.   3981,   resulta   interesante   detenernos   en   el   supuesto   de   la   mediación,   que   se   revela   particularmente   elocuente   para   demostrar,   también,   su   iniquidad.  Veamos.        

 

El   artículo   5   de   la   ley   26.589   consagra   supuestos   en   los   que   no   se  

exige  la  mediación.  Entre  ellos,  el  inciso  c)  menciona  las  causas  en  las  que  el  Estado   nacional,   las   provincias,   los   municipios   o   la   Ciudad   Autónoma   de   Buenos   Aires   o   sus   entidades   descentralizadas   sean   parte.   Pero   ¿qué   sucede   si   el   acreedor   tiene   como  deudores  solidarios  al  Estado  o  a  una  entidad  descentralizada  junto  con  una   persona  jurídica  o  física?    

 

Una   interpretación   literal   de   las   normas   traería   como   consecuencia  

que,   tratándose   de   una   obligación   solidaria,   en la que alguno de los obligados está exento de ser requerido en el proceso de mediación, resulta improcedente extender el efecto suspensivo de la mediación previa al deudor que está eximido de intervenir en ese proceso. Por lo tanto, habrá que esperar la finalización de la mediación para promover la demanda contra todos los obligados. Pero el problema no termina acá, pues puede suceder que el acreedor esté actuando al filo del vencimiento del plazo de prescripción. En ese caso, siguiendo la interpretación literal, deberá iniciar  la  mediación  contra  la  persona  física  o  jurídica  y,   a  la  vez,  promover  la  demanda  contra  el  Estado  o  la  entidad  descentralizada.  Esta   solución  pone  al  acreedor  en una manifiesta posición de desventaja procesal, la que no responde a parámetros de equidad. 18

El juez, se ha dicho, tiene la convicción de que debe hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad común que a la equidad (RIPERT, citado por BORDA, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, nº 13). Por su parte, Tomás Casares afirmaba que el juez no solo puede sino que debe juzgar la justicia de la ley (CASARES, Tomás, La justicia y el derecho, p. 235, Ed. Abeledo-Perrot, 3ª edición).

Para evitar esa situación, se ha afirmado que la mediación se trata de un trámite extrajudicial que alcanza, en cuanto sus efectos, aun a quienes se hallan exentos de su procedimiento y resulten partícipes de una controversia común, toda vez que la mediación obligatoria constituye un recaudo de admisibilidad cuya inobservancia impide dar curso a la pretensión hasta tanto no haya sido llevado a cabo (19). Es claro, a mi entender, que esta postura protege mejor al titular del crédito. Y si bien el art. 3981 -como ya dije- es un obstáculo importante para su consagración, no es posible prescindir de las demás razones dadas al final del parágrafo IV, para alcanzar una solución justa.  

19

Esta fue la postura de la minoría en el fallo de la CNCiv., sala A, 3/11/09, "Oyarzabal, Juan José c/Pasquet, Fabián Horacio y otros", D.J. t. 2010, p. 1451. La mayoría optó por una interpretación apegada al art. 3981.