UNIVERSIDAD DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Departamento de Derecho Procesal

LA BUENA FE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

Autor: Rodrigo A. Cartes Pino. Profesor Guía : María Teresa Hoyos de la Barrera.

Santiago, Chile –2009 –

A mis padres

i

“El terreno del proceso, en mayor medida todavía que el del contrato, es fértil para la grama del engaño, y su política debe dirigirse, mediante amplia y decidida acción, a liberarlo de esta plaga”.

Francesco Carnelutti

ii

ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS …………………………………………………………...

i

RESUMEN …………………………………………………………………………

1

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………..

2-3

CAPÍTULO I: HACIA UN CONCEPTO DE BUENA FE PROCESAL…..

4

1. INTRODUCCIÓN..........................................................................................

4-5

2.- MORAL Y DERECHO. ORIGEN DE LA CONFUSIÓN……………………..

5-9

3.- LA BUENA FE EN EL DERECHO MODERNO. CONCEPTO DE BUENA FE PROCESAL......................................................................................................

3.1 Generalidades. Los principios procesales………………………….

9

9 - 17

3.2 Manifestaciones históricas de la buena fe en general y de la buena fe procesal en particular…..………….………………..........

17 - 21

3.3 Crítica a la concepción tradicional de buena fe procesal………….

21 - 24

3.4 Una aproximación conceptual………………………………………...

25 - 29

3.5 La buena fe procesal como instrumento protector y delimitador de los derechos fundamentales del artículo 19 N°3

de la Constitución

Política, particularmente del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a la igualdad y a un proceso sin dilaciones indebidas…..

29

A.- Introducción………………………………………………………………………

30

B.- El derecho a la tutela judicial efectiva…………………………………………

30 - 33

C.- El derecho a la defensa…………………………………………………………

33 - 34

D.- El derecho a la igualdad…………………………………………………………

34 - 35

E.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas……………………………

35 - 40

iii

CAPÍTULO II: MANIFESTACIONES DE LO QUE NO ES BUENA FE: EL FRAUDE DE LEY O PROCESAL, EL ABUSO DEL DERECHO Y VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM…………………………………………

41

1.- IDEAS PREVIAS…………………………………………………………………

41 - 42

2.- BUENA FE PROCESAL Y EL FRAUDE PROCESAL………………………

42

2.1 Concepto de Fraude…………………………………………………..

42 - 45

2.2 La colusión procesal…………………………………………………..

45 - 46

A.- Colusión de demandante y demandado en perjuicio de un tercero……….

46 - 47

B.- Colusión del ejecutado con los terceristas……………………………………

47 - 48

C.- Colusión entre el acreedor hipotecario con el tercer poseedor de la finca hipotecada………………………………………………………………….

49

D.- Colusión del síndico con el fallido o con alguno de los acreedores………

49 - 51

E.- Colusión de las partes con el perito……………………………………………

51 - 52

F.- Colusión del juez con una de las partes………………………………………

52 - 54

G.- La colusión en los juicios sobre legitimidad de los hijos……………………

54 - 56

2.3 El delito de estafa procesal……………………………………………

56 - 57

2.4 La Inoponibilidad procesal…………………………………………….

58 - 59

3.- BUENA FE PROCESAL Y EL ABUSO DEL DERECHO……………………

59

3.1 ¿Abuso del Derecho o Inexistencia del Derecho? Abuso aparente del Derecho…………………………………………………………………

59 - 62

3.2 Concepción subjetiva y objetiva del abuso aparente del derecho. ¿Es el abuso aparente del derecho una institución útil?...................

62 - 66

3.3 Los agentes del abuso……………………………………………….....

66 - 76

3.4 Manifestaciones doctrinarias y jurisprudenciales del abuso aparente del derecho………………………………………………………………

76

A.- Convenciones procesales………………………………………………………

76 - 77

B.- Medidas cautelares………………………………………………………………

77 - 78

C.- El acceso a la jurisdicción………………………………………………………

78 - 80 iv

D.- El abuso del bilateralismo………………………………………………………

80

E.- La pluspetición inexcusable……………………………………………………

80 - 81

F.- Abuso en la facultad de recusación……………………………………………

81 - 82

G.- Abuso en la facultad de recurrir………………………………………………..

82 - 84

H.- Abuso en las pruebas de absolución de posiciones y testimonial………….

84

3.5 Síntesis…………………………………………………………………..

4.- BUENA FE

85 - 86

PROCESAL Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS

PROPIOS……………………………………………………………….……………..

4.1 Aspectos Históricos………………………………………..……………

86

86 - 88

4.2 La Doctrina Inglesa del Estoppel y la Doctrina Alemana de la Verwirkung………………………………………………………………. 4.3 Algunos Casos Jurisprudenciales……………………………………..

88 - 94 94

A.- X con Banco Y e Inmobiliaria Z Ltda. (Juicio Ordinario, Recurso de Casación en el Fondo)....................................................................................................... B.- Banco X

con Y

y

otra

(Juicio Ejecutivo,

Recurso

de

Casación en el

Fondo)................................................................................................................ C.- X con Y S.A. (Indemnización por

Accidentes

del

94 - 95

96 - 97

Trabajo,

Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo)……………...……………

98

D.- X con Universidad Y (Nulidad de despido, Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo)…………………………………...……………………

5.- REFLEXIÓN FINAL…………………………………………………………….

99 - 100

100

v

CAPÍTULO III: PRINCIPALES MANIFESTACIONES POSITIVAS DE LA BUENA FE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL. CONSECUENCIAS JURÍDICO PROCESALES DE SU INFRACCIÓN………………………………………………………………...101

1.- LA BUENA FE PROCESAL EN EL DERECHO COMPARADO…………… 101

1.1 España…………………………………………………………………. 101 - 102 1.2 Francia………………………………………………………………….. 102 1.3 Italia……………………………………………………………………… 102 1.4 Portugal…………………………………………………………………. 103 1.5 Inglaterra………………………………………………………………… 103 1.6 Alemania………………………………………………………………… 104 1.7 Perú……………………………………………………………………… 104 1.8 Argentina…………………………………………………………………105 1.9 Brasil. …………………………………………………………………… 105 - 106

2.- LA BUENA FE PROCESAL EN LA LEGISLACIÓN CHILENA…………….. 106 - 107

2.1 Constitución Política de la República………………………………… 107

A.- Artículo 19 N° 3 inciso 5°……………………………………………………….. 107 B.- Artículo 52 Nº 2 letra c)…………………………………………………………. 107 - 108 C.- Artículo 79, inciso 1º……………………………………………………………. 108 D.- Artículo 80, inciso 1°……………………………………………………………. 108

2.2 Código Penal……………………………………………………………. 108

A.- Artículos 206 al 209……………………………………………………………… 109 B.- Artículos 224 Nº 3 y 225 Nº 3………………………………………………….. 109 - 110

vi

2.3 Código Orgánico de Tribunales……………………………………...... 110 A.- Artículos 304, 471 y 522………………………………………………………… 110 B.- Artículos 332 Nº 4 y 337………………………………………………………… 110 - 111

C.- Artículo 324………………………………………………………………………. 111 D.- Artículos 530 y 531……………………………………………………………… 111 E.- Artículos 545, 544 y 546………………………………………………………… 111

2.4 Código de Procedimiento Civil………………………………………… 112

A.- La Buena Fe Procesal en las Medidas Prejudiciales y Precautorias……… 112 - 114 B.- La Buena fe en los Incidentes………………………………………………… 114 B1. Artículo 83 inciso 2° y 84 inciso 2° y 3°………………………….....

114 - 115

B2 Artículos 84 inciso 1°, 85 inciso 1°, 86 y 89………………………… 115 B3 Artículo 87………………………………………………………………. 115 - 116 B4 Artículo 88………………………………………………………………. 116 B5 Artículos 144 y 147…………………………………………………….. 116 - 117 B6 Artículos 115 y 116……………………………………………………… 117 B7 Artículo 522………………………………………………………………. 117 - 118

C.- La Buena Fe en el Procedimiento Ordinario Civil de Mayor Cuantía……….118

C.1 Etapa de Discusión……………………………………………………. 119

a) Fundamentos de Hecho y el Deber de Veracidad……………………………. 119 - 122 b) Fundamentos de Derecho………………………………………………………. 123 c) Peticiones formuladas al tribunal……………………………………………….. 123 - 124 d) Notificación de la primera gestión judicial………………………………………124 e) Excepciones de Incompetencia, Litis Pendencia y Cosa Juzgada…………..125 f) De Lege Ferenda…………………………………………………………………..125 - 126

C.2 Etapa de Prueba……………………………………………………….. 126

a) El Término Probatorio……………………………………………………………. 126 a.1) Artículo 327 inciso 1°……………………………………………………………127 vii

a.2) Artículo 328……………………………………………………………………… 127 a.3) Artículo 329……………………………………………………………………… 127 a.4) Artículo 330……………………………………………………………………… 127 a.5) Artículo 337………………………………………………………………………127 a.6) Artículo 338………………………………………………………………………127 - 128 a.7) Artículo 339……………………………………………………………………… 128 b) Medios de Prueba en Particular………………………………………………… 128 b.1) Prueba Documental……………………………………………………………. 128 - 129 b.2) Prueba Testimonial…………………………………………………………….. 129 - 130 b.3) Prueba Confesional. …………………………………………………………… 130 - 132 b.4) Informe de peritos. …………………………………………………………….. 132 b.5) Inspección Personal del Tribunal. …………………………………………… 132 b.6) Artículo 724. ……………………………………………………………………. 132 - 133

C.3 Procedimientos Posteriores a la Prueba. …………………………… 133

C.4 La Buena Fe en los Recursos. ………………………………………. 133 - 134 a) Recurso de Apelación.…………………………………………………………… 134 b) Recurso de Casación. …………………………………………………………… 134 - 135 c) Acción de Revisión. ……………………………………………………………… 135 - 138

3.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INFRACCIÓN DE LA BUENA FE PROCESAL. …………………………………………………………… 138

3.1 La condenación en costas. …………………………………………… 139 3.2 La inadmisibilidad del acto……………………………………………. 139 - 140 3.3 La indemnización de perjuicios. ……………………………………… 140 - 141 3.4 La pérdida del dinero consignado. …………………………………… 142 3.5 Las multas y la coacción física…………………………………………142 - 143 3.6 La nulidad procesal. …………………………………………………….143 - 144 3.7 La valoración intraprocesal de la conducta de las partes……………144

CONCLUSIONES…………………………………………………………………….145 - 147 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….148 – 155

viii

RESUMEN

En el Capítulo I de la presente memoria de prueba se intenta una aproximación conceptual de carácter objetivo al principio de buena fe procesal, basada en la realidad del proceso y completamente distinta a las ambiguas concepciones tradicionales que se limitan a definirlo como un mero comportamiento honesto o leal. En este sentido, y en la búsqueda de los distintos factores de orientación que nos permitan dotar de contenido a la aproximación intentada en la primera parte, en el Capítulo II se estudian tres manifestaciones de actuaciones o comportamientos contrarios a la buena fe procesal, a saber: el fraude de ley (procesal) y fraude procesal, el abuso aparente del derecho y la contradicción con los propios actos, haciendo mención, en cada caso, a la jurisprudencia nacional y comparada que ha resuelto en conformidad a las categorías antes señaladas. Finalmente, en el Capítulo III de este trabajo, se señalan las principales manifestaciones positivas de la buena fe procesal tanto en la Carta Fundamental, como en el Código Penal, en el Código Orgánico de Tribunales y en el Código de Procedimiento Civil y las consecuencias jurídico-procesales que la infracción del principio en estudio trae aparejada en materia civil.

INTRODUCCIÓN

Siempre me ha llamado la atención la evidente desconexión existente entre la práctica de nuestros tribunales con el concepto de buena fe procesal que los distintos autores nacionales y extranjeros suelen entregar. En efecto, tradicionalmente se ha definido el referido principio remitiéndolo a una regla de carácter ético-material a la cual los litigantes deben ajustar su comportamiento, siendo la honradez, la honestidad, la probidad y la lealtad conceptos comúnmente utilizados por la doctrina para dotar de contenido a dicho principio. De tal forma, se nos enseña que el principio de buena fe trae aparejado un deber positivo de lealtad u honestidad hacia la contraparte, debiendo excluirse del proceso la mentira, la reticencia o el uso de argucias, principalmente porque el proceso de los tiempos actuales – se agrega- no puede concebirse como una lucha entre los litigantes en la que todo vale. En mi opinión, es evidente que este concepto de buena fe procesal se encuentra desconectado de la realidad, pues es irreal sostener que las partes del proceso deban mantener una actitud colaborativa con su contraria, tal como ocurre en el derecho contractual. El proceso es y ha sido siempre una lucha entre los litigantes, lo cual no implica un estado caótico en que cualquier cosa está permitida, porque incluso en la guerra los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales han establecido reglas mínimas que deben ser respetadas. Pero, ¿cuáles son las reglas que deben observar los litigantes impuestas por la buena fe procesal? Como explicaré en el cuerpo de este trabajo, la buena fe actúa como límite al interés jurídico protegido por el derecho fundamental de defensa de las partes. De tal manera, si las partes sobrepasan dicho interés – vulnerándose en consecuencia los derechos fundamentales de defensa de la contraparte, de tutela judicial efectiva, de igualdad de armas procesales y a un proceso sin dilaciones indebidas- nos encontraremos con un acto contradictorio con los fines

del proceso que el derecho debe desterrar. En otras palabras, la buena fe procesal impone un deber negativo de no contradicción, el cual se manifiesta en la no comisión de actos fraudulentos (dentro de los cuales he incorporado las hipótesis del abuso del derecho) y en la no vulneración de la conducta procesal previa (venire contra factum proprium). Por otra parte, considero que la aplicación práctica del principio de buena fe procesal no se satisface con la mera imposición de costas a la parte vencida o con las demás soluciones expresamente contempladas en la ley. En efecto, y aunque la ley no lo diga expresamente, el juez deberá inadmitir o rechazar de plano el acto manifiestamente fraudulento o contradictorio o restarle valor probatorio a aquellas probanzas rendidas con vulneración del principio, en razón de la innegable esencia normativa subyacente en todo principio general de derecho, no siendo difícil colegir de ellos la existencia de específicos deberes de conducta. Sin embargo, para la eficacia del principio, es menester la existencia de un juez activo, dotado de poderes de control y dirección del proceso, y que no sea un simple títere de la voluntad de las partes o del legislador. Finalmente –y como explicaré en el cuerpo de esta tesis- considero que el acto fraudulento y contradictorio adolecerá, al mismo tiempo, de un vicio de existencia o de validez, el cual incidirá en su causa u objeto, haciéndolo anulable. Esta nulidad –aplicando por analogía el artículo 1.683 del Código Civil- deberá ser declarada de oficio por el juez cuando el vicio sea manifiesto u ostensible, tal como lo dispone el artículo 18 del Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil.

CAPÍTULO I: HACIA UN CONCEPTO DE BUENA FE PROCESAL

1.- INTRODUCCIÓN.

En general, y como es sabido, el concepto de buena fe se nos presenta como un estándar ético de conducta que el derecho recogería con la precisa finalidad de moralizar las relaciones jurídicas. En efecto, la casi totalidad de los conceptos que la doctrina tanto nacional como comparada han dado del instituto

en estudio, se

refieren directamente a una regla de carácter ético a la cual debemos sujetar nuestra conducta. Así por ejemplo, y desde un punto de vista negativo, la buena fe se ha definido como la “ausencia de dolo o mala fe” (Bonfante); por otra parte, desde un punto de vista positivo se ha dicho que ésta consiste en una “honesta convicción” (Windscheid), “honradez” (Tuhr), “voluntad sincera, leal y fiel” (Gorphe), etcétera1. En este mismo sentido, el autor español Joan Picó I Junoy, nos enseña que el principio de la buena fe constituye una de las vías más eficaces para introducir un contenido ético en el ordenamiento jurídico2. En Chile, los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic nos explican que la buena fe, en un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intención malévola. En otro sentido, la palabra implica la idea de creencia, persuasión, convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho jurídico. De tal manera, surge el problema de determinar si una y otra acepción representan conceptos diversos o si en el fondo simplemente constituyen dos dimensiones de un concepto unitario. De tal forma, la teoría dualista opone la buena fe-estado sicológico (creencia, persuasión, convicción) a la buena fe-estado ético (honestidad, lealtad, ausencia de intención malévola). Sin embargo, la teoría monista sostiene que ambas nociones se encuentran indisolublemente unidas “como aspectos de un mismo estado espiritual, que siempre sería, en su esencia, de índole ética o moral, constituido por la honradez o 1

Autores citados por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, “La fuerza de la buena fe”, en ALTERINI, ATILIO ANIBAL; DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS; SOTO, CARLOS ALBERTO editores: Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra Editores y Editorial Temis, Lima Bogotá, Año 2000, ps. 275-276. 2 PICÓ I JUNOY JOAN, “El principio de la buena fe procesal”, p. 66, Año 2003, J.M. Bosch Editor.

probidad”3. La común denominación sería prueba suficiente de la identidad fundamental existente entre la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia, no admitiendo los monistas, en consecuencia, ninguna especie de buena fe desprovista de tintes éticos. Finalmente, para otro autor, mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad4. En consecuencia, de acuerdo a estas acepciones, actuar de buena fe equivaldría a comportarse “bien” o “correctamente”, cualquier cosa que signifiquen estos adjetivos. Las anteriores definiciones y afirmaciones nos llevan a afirmar la dificultad práctica en la aplicación del concepto. En efecto, desde un punto de vista estrictamente jurídico, ¿qué significa comportarse con honestidad? Desde un punto de vista procesal, ¿por qué debo ser leal con mi contraparte? ¿Es acaso el derecho –y dentro de éste el proceso- instrumentos que persiguen hacer mejores a los hombres? ¿Es la moral una herramienta correctora de las anomalías del derecho? En mi opinión, debemos dar una respuesta negativa a estas interrogantes y en el presente capítulo, intentaré desacralizar el concepto en estudio pues considero que la concepción tradicional de buena fe no constituye ni ha constituido aporte alguno al desarrollo de la ciencia jurídica en general -ni al derecho procesal en particular- y tan solo es una manifestación de la lamentable confusión entre moral y derecho, subsistente hasta nuestros días.

2.- MORAL Y DERECHO. ORIGEN DE LA CONFUSIÓN.

El destacado jurista francés George Ripert afirmaba en su obra “La regla moral en las obligaciones civiles”, que la buena fe constituye uno de los medios utilizables por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho5. Como podrá concluirse, se aprecia con nitidez en el pensamiento de este autor la necesaria influencia de la moral en el derecho positivo, la cual tendría por finalidad –dicho poéticamente- otorgar rayos de luz a las sombras de las formas jurídicas.

3

ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC, “Tratado de los Derechos Reales”, T. 1, p. 381, Año 1987, Editorial Jurídica de Chile. 4 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, “Los Contratos”, Parte General, T.2, p. 391, Año 1998, Editorial Jurídica de Chile. 5 RIPERT, GEORGES, “Le regle morale dans les obligations civiles” (La regla moral en las obligaciones civiles), Paris, 4° Edición, Librairie générale de droit et de jurisprudente, 1949.

En este mismo orden de ideas, el gran jurista uruguayo Eduardo Couture destacó -al estudiar las tendencias modernas del derecho procesal civil- que existe una corriente autónoma de pensamiento en el campo del derecho procesal caracterizada por propugnar la efectividad de un principio de moralidad, esto es, una concepción ética del proceso, añadiendo que la idea de que un principio moral debe regir la conducta procesal “constituye una etapa de la civilización”6, una de cuyas manifestaciones sería precisamente el principio de buena fe procesal. Como se puede apreciar, el denominado principio de moralidad implicaría excluir del proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad y, en definitiva, la inmoralidad, las cuales no podrían ser jamás herramientas para ganar litigios. Comportarse de buena fe, en consecuencia, equivaldría a actuar con sinceridad y lealtad, de la misma forma como se procede en los negocios, en los contratos y, en general, en la vida en sociedad7. En este punto, considero pertinente reproducir en parte lo señalado por el profesor peruano De Trazegnies Granda, quien nos explica el motivo de la confusión existente entre moral y derecho, subsistente hasta nuestros días “La identificación de la buena fe con la moral responde a una manera de ver el derecho que se desarrolló con el subjetivismo derivado de la teoría de la intención y de la omnipresencia de la culpa que impusieron los canonistas medievales. Desde esta perspectiva, el Derecho se constituye en el brazo armado de la ética: las normas legales y el consiguiente aparato de represión que llevan consigo tiene por objeto fundamental crear un mundo en el que prime la moral dentro de las relaciones humanas y en que tanto el diseño del tejido social como cada una de sus manifestaciones particulares en las relaciones interindividuales sea simplemente el resultado de la imposición coercitiva, con la ayuda del derecho, de la ética sobre la sociedad de los hombres. En este sentido, no hay acto sin intención. No hay intención sin responsabilidad, no hay responsabilidad sin culpa; y, a su vez, la culpa no es sino una intención perversa (dolos malus) o una intención enferma por no haber tomado culposamente en cuenta todas las consecuencias nocivas que podían derivarse de la decisión o acto incurriendo en negligencia, imprudencia, etc. Es interesante señalar cómo, desde esta perspectiva, la falta jurídica

6

COUTURE, EDUARDO, “Concepto, sistemas y tendencias del derecho procesal civil”, en Revista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, T. XXXII, 1954, núm. 3, septiembre-diciembre, p. 206. 7 LANDONI SOSA, ÁNGEL “El principio de moralidad: base fundamental para un proceso justo”, en “Tratado de la Buena Fe en el Derecho”, ob. cit. pp. 399 y 400.

se asemeja al pecado, de manera que la moral social impuesta por el derecho no es distinta de la moral religiosa”8. Como es sabido, en el ámbito del derecho privado, se ha señalado comúnmente que el aporte más destacado del Derecho Canónico ha consistido en la moralización de las relaciones jurídicas9, cuyos planteamientos en la teoría de las obligaciones tuvo una gran influencia en los precursores del Código de Napoleón, influencia que se manifestaría, v.gr. en el desarrollo de la responsabilidad extracontractual -a través de la noción de culpa- en la defensa del principio pacta sunt servanda independiente de cualquier formulismo, en la teoría del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, en la condición resolutoria tácita, en la ampliación de la responsabilidad extracontractual, en la teoría de la imprevisión, en la lesión, en la causa ilícita, etcétera. Sin dejar de reconocer la inmensa utilidad de las instituciones referidas – e incorporadas por el Derecho Canónico-, y que constituirían manifestaciones de lo que se ha denominado la moralización del derecho, considero, en primer lugar, que el hecho de que las antedichas instituciones constituyan un aporte del Derecho Canónico es una cuestión circunstancial y bien podrían haberse forjado al margen de éste, a través de la labor interpretativa de los mismos textos positivos por parte de la judicatura, la cual habría llegado a soluciones similares ante el exponencial aumento del tráfico jurídico. En efecto, la misma doctrina que se refiere a esta supuesta moralización cuando analiza, v. gr. los argumentos a favor de la recepción en nuestro sistema jurídico de la teoría de la imprevisión y de la condición resolutoria tácita, considera que la propia interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes constituye fundamento suficiente. De tal forma, considero que la explicación de estas instituciones debe encontrarse en la propia estructura bilateral del contrato y no en supuestas normas suprapositivas objetivamente válidas. En segundo lugar, considero que no es función del derecho poner a disposición de la moral su aparataje coercitivo a fin de que los hombres en sociedad se desenvuelvan conforme a una ética predeterminada. En efecto, el derecho moderno se estructura sobre la base de la libertad y su única función es garantizar y, al mismo tiempo, organizar la libertad individual y hacerla compatible con la vida en sociedad la cual permite y garantiza, a su vez, el desarrollo de aquella libertad. De tal forma, la generación del derecho es 8

DE TRAZEGNIES GRANDA, ob. cit., p. 22. ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, “Las Obligaciones”, T.1, p. 23, Año 1993, Editorial Jurídica de Chile.

9

autónoma, y no debe recurrirse a una hipotética ley moral metafísica –cualquiera que ella sea-, tendiente a modificar o reparar las supuestas anomalías del sistema jurídico. No obstante, hay muchas ocasiones en que la regla moral coincide con la regla jurídica. Así por ejemplo, la más famosa de las reglas “no matarás” la encontramos incorporada tanto en el plano moral como en el mundo jurídico, consagrada de una manera explícita o implícita10. No obstante, como se podrá intuir, la consagración de la referida regla en el mundo del derecho es independiente de su consagración en el plano moral y viceversa, y el motivo que justifica su consagración en los textos positivos radica en que la vida en sociedad se haría intolerable si permitiéramos de manera absoluta la comisión de homicidios o si diéramos rienda suelta a la autotutela como regla general de solución de conflictos. Por otra parte, existe una infinidad de situaciones en que la regla jurídica se aleja de una determinada regla moral y no por ello debemos recurrir a ésta última a fin de superar o corregir la supuesta anomalía surgida por esta antinomia de reglas.

Así por ejemplo, la ley

19.947, de 17 de mayo de 2004, y que entró en vigencia seis meses después de su publicación, introdujo el divorcio vincular en Chile, junto a otras modificaciones sustanciales al Derecho de Familia, cayendo de esta forma la ultima columna del Derecho de Familia del Código de Bello. La introducción de esta nueva normativa dio origen a una ardua discusión doctrinaria, fundamentalmente en lo relativo a ciertas cuestiones de constitucionalidad relativas a la exclusión del matrimonio indisoluble y a la retroactividad del divorcio11, las cuales no corresponde explicar en este trabajo. Sin embargo, bajo el prisma de una moral católica, la nueva normativa implica una contradicción evidente con sus postulados. ¿Significa entonces que, ante la antinomia antes descrita, el Estado de Chile debe proceder a la derogación de la nueva legislación divorcista al no constituir propiamente derecho de acuerdo a lo señalado por la regla moral? La respuesta negativa se impone, y no sólo porque el mundo de la Inquisición es radicalmente diverso del mundo de la exploración espacial y de Internet, sino porque el derecho es ante todo un mecanismo para imponer y garantizar un orden social, y lo que le interesa son las conductas en la medida en que afectan a ese orden12. El Derecho se limita a exigir el acatamiento de las reglas jurídicas al ser necesarias para el mantenimiento de la paz social. Por otra parte, la existencia de una

10

El artículo 391 del Código Penal Chileno consagra la regla de manera implícita. VER BARRIENTOS, JAVIER Y ALQUÉZAR, ARANZAZU, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, ps. 356-358, Año 2006, Editorial Lexis Nexis. 12 LATORRE, ÁNGEL, “Introducción al Derecho”, p. 24, Editorial Ariel S.A., Barcelona. 11

disparidad de criterios morales puede originar una colisión con determinadas reglas jurídicas. En efecto, en algunas ocasiones, la regla moral coincide a cabalidad con la regla jurídica. No obstante, en otras materias, no existe una general aceptación de la regla moral (v.gr. materias tales como la eutanasia, el aborto, el matrimonio homosexual o el uso de levornogestrel, entre otras, han dado origen a bizantinas discusiones). Por tal motivo, la concepción liberal del derecho ha procurado reducir al mínimo estos conflictos acentuando su distinción con la moral, vaciando en lo posible el derecho de contenido éticos y limitando estos a los de más general aceptación. En consecuencia, no creo en la posibilidad de una fundamentación metafísica de las normas ni tampoco en la posibilidad de la fundamentación de criterios suprapositivos del derecho recto objetivamente válidos. En efecto, los criterios normativos, tanto del derecho como de la moral no son axiomas descubiertos por los individuos en una realidad metafísica, sino que constituyen simplemente útiles herramientas de convivencia social creadas por los hombres con la única finalidad de alcanzar su máximo desarrollo material y espiritual posible13. De tal forma, y como luego explicaré, actuar de buena fe –en todo la extensión del concepto- nos permite llevar una vida mejor por una razón práctica (eficiente) y no meramente moral.

3.- LA BUENA FE EN EL DERECHO MODERNO. CONCEPTO DE BUENA FE PROCESAL.

3.1 Generalidades. Los principios procesales:

Conceptos tales como la buena fe, orden público, buenas costumbres, buen padre de familia, información esencial, no actuar en contravención a conductas pasadas, justo precio, y muchos más, constituyen lo que la doctrina denomina reglas legales flexibles, estándares, módulos, patrones o conceptos válvulas. Al respecto, se ha señalado que “Un estándar es una regla que en lugar de formular una solución rígida, recurre a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda 13

En este mismo sentido, entre muchos otros, HOERSTER, NORBERT, “En defensa del positivismo jurídico”. Apuntes Cátedra de Introducción al Derecho, Profesor MÁXIMO PACHECO, Año 1997, perteneciente al texto “Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico”. En el mismo sentido, KELSEN, HANS, “Teoría pura del derecho”, Ediciones Germina S.A., p. 53, Año 1.993 quien afirma que la validez de las normas “no es cuestión de su contenido. Cualquier contenido puede ser Derecho, no hay conducta humana que no pueda ser contenido de una norma jurídica. Una norma vale como norma de Derecho únicamente porque nació de cierta manera, porque fue creada según una norma determinada, porque fue producida con arreglo a un método específico”.

entregado al criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos susceptibles de asumir un contenido empíricamente variable, pero que, no obstante, tienen una unidad de significado básica e inamovible, la cual debe ser acatada por el sentenciador”14. Por su parte, el profesor Fueyo –al comentar, según sus propias palabras, una de las más minuciosas, prolijas y extensas sentencias que se han pronunciado en Chile en relación al concepto de orden público- expresa “Estos conceptos indeterminados, o flexibles, o standards jurídicos, constituyen posibilidad amplia concedida al juez para la creación judicial del derecho, puesto que ni la norma, ni sus fundamentos, están dados en forma completa por el legislador”15. Por otra parte, para la casi unanimidad de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como comparada, la buena fe –en el ámbito del proceso- se trataría además de un principio general de derecho. No pretendo en estas líneas dar un concepto acabado de principio, no sólo porque tal labor excedería con creces las pretensiones de este trabajo, sino que fundamentalmente por la dificultad práctica que dicha tarea necesariamente implica. En efecto, muchas polémicas podemos encontrar en torno al concepto de principio general de derecho, comenzando por su naturaleza, esto es, si se trata de un concepto jurídico o metajurídico, las relaciones existentes entre principio y norma, si es menester alguna forma de positividad para que los principios tengan fuerza normativa, etc. Por otra parte, cada autor se ha sentido, al parecer, en la obligación de dar un concepto propio de principio general de derecho, debido a lo cual, la intelección de los elementos esenciales de la institución se hace en extremo difícil. Así por ejemplo, y sólo por nombrar algunos autores, Puig Brutau señala que los principios pueden ser conceptualizados como aquellas ideas directrices que justifican el carácter racional de todo el ordenamiento jurídico. Para Karl Larenz, son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible. García de Enterría, por su parte, nos enseña que los principios son aquellos valores materiales básicos de un orden jurídico sobre los cuales se constituyen las convicciones ético 14

LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, ob. cit. p. 395 FUEYO LANERI, FERNANDO, “Interpretación y Juez”, Universidad de Chile y Centro de Estudios Ratio Juris, p. 80, Santiago, 1976. El fallo eximió de culpabilidad a doña Juana Catrilaf Calfiñanco quien mató a su abuela cuando ésta se negó a entregarle una piedra pequeña, blanca, que servía de talismán para los maleficios que la víctima venía causando a mucha gente de su raza. El informe pericial rendido en estos autos concluyó que la imputada (inculpada) “al matar a su propia abuela –es decir, al cometer un acto que, en el marco de la realidad mental de nuestra sociedad chilena sería un horrendo crimen-, en la comunidad primitiva en que vive es de orden verdaderamente moral. Es un acto de autodefensa y de defensa de la comunidad que la rodea, de modo igual que lo era la ejecución de la bruja en el mundo europeo y americano hasta fines del siglo XVIII”.

15

jurídicas de una comunidad determinada. Margarita Beladiez sostiene que una idea se eleva a la condición de principio general del derecho cuando expresa un valor jurídico de la comunidad, etcétera. En primer lugar, y como primer punto de análisis, creo que es necesario afirmar enfáticamente que los principios generales del derecho no trascienden el derecho –lo cual equivaldría a afirmar que tienen una naturaleza metajurídica- por la sencilla razón de que estos constituyen derecho. De tal forma, no comparto la opinión de Guasp quien afirma que ésta es la principal diferencia entre principios y normas, puesto que las normas, por definición, no podrían ser metajurídicas. Ahora bien, y partiendo de la base de que estos principios constituyen derecho –derecho no formulado si se quiere, pero derecho al fin y al cabo-, la doctrina contemporánea se pregunta si tienen la naturaleza de normas jurídicas o, por el contrario, constituyen una forma distinta de expresión del derecho. La doctrina se encuentra claramente dividida en este punto. Sin entrar en detalles, sólo diré, a modo de ejemplo, que un sector de la doctrina ha establecido cinco diferencias entre norma y principio, a saber, una diferencia estructural, una diferencia de origen, una diferencia de epistemología, una diferencia de justicia y, por último, una diferencia en la cuestión interpretativa16. Puig Brutau señala al efecto que “lo que

caracteriza al principio

general es que no contiene una referencia concreta al supuesto de hecho en su aplicación. En este sentido, se ha dicho que un principio no es una norma jurídica en sentido técnico porque no contiene una indicación vinculante con carácter inmediato para un determinado campo de problemas. Sólo se convierte en una verdadera norma jurídica, dice Esser, cuando su ámbito de eficacia y las circunstancias que condicionan su aplicación han quedado determinadas por vía legislativa o judicial”17. En el mismo sentido encontramos la opinión de Karl Larenz, para quien los principios no constituyen reglas susceptibles de aplicación, por la sencilla razón de que el carácter formal de estas últimas estaría dado por su vinculación entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Los principios tan solo indicarían la dirección en que se sitúa la regla que es menester encontrar18. Para Dworkin, finalmente, la diferencia entre norma

16

MARTÍNEZ MUÑOZ, “Principios del derecho y normas jurídicas”. Artículo aparecido en “Los principios Generales del Derecho”, pp. 92-93, 97, 102-104. Año 1993. 17 PUIG BRUTAU, JOSÉ “Fundamentos de Derecho Civil”, p. 217. Año 1989. 18 LARENZ, KARL, “Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica” pp. 32-37, Año 1985.

y principio es de naturaleza lógica. En efecto, afirma este profesor estadounidense que las normas son aplicables a la manera de disyuntivas, esto es, se aplican en la forma de todo o nada. Los principios, por su parte, únicamente proporcionan razones para decidir en un sentido u otro19. En cambio, otro sector doctrinal sostiene que los principios jurídicos son verdaderas normas jurídicas, calificándolas de generales, indefinidas, indirectas, normas base o normas directivas. Al respecto, Clemente De Diego afirma que los principios generales del derecho son proposiciones abstractas, al igual que la ley, siendo la única diferencia el mayor nivel de abstracción que alcanzan los principios20. Mi inclino por esta tesis, pues, en mi opinión -y siguiendo al profesor Fueyo- es fácil colegir la esencia normativa de los principios generales del derecho cuando imponen una determinada regla de conducta, v.gr. cuando establecen la prohibición de enriquecerse sin una causa que lo justifique o al disponer la libre circulación de los bienes, repeliendo, simultáneamente, cualquier otra conducta que no se conforme con la regla21. La labor del legislador en esta materia se asemeja al del arquitecto al que se le encomienda la construcción de un inmueble en un terreno baldío. El dueño de la finca le dirá previamente cuál es el uso que pretende darle al inmueble, qué estilo de vida llevará en su interior, etcétera, después de lo cual el arquitecto diseñará o trazará en su fuero interno, un plan muy general de construcción acorde con las necesidades de su mandante. Estas ideas orientadoras iniciales del arquitecto podrían equipararse a los principios generales del derecho que pertenecen a un sistema jurídico determinado. Estos constituyen el derecho base que más tarde se plasmará en normas jurídicas concretas, al igual que el diseño general que el arquitecto ha concebido en su fuero interno, más tarde alcanzará concreción en complejos planos y, en definitiva, en el inmueble que se construirá. A mayor abundamiento, si más tarde el dueño de la finca decide ampliar o modificar parte del inmueble, dicha modificación deberá respetar el diseño original que se tuvo en vista para la construcción del mismo, pues, en caso contrario, se producirá una desarmonía artística, en el caso del inmueble, y jurídica, en el caso del ordenamiento jurídico.

19

DWORKIN, RONALD, “Los derechos en serio”, pp. 74-78, Año 1984. DE DIEGO, CLEMENTE, “El método en la aplicación del derecho civil”, p. 297, Año 1916. 21 FUEYO LANERI, FERNANDO, “Instituciones de Derecho Civil Moderno”, p. 157, Año 1990. 20

En este punto cabe preguntarse, ¿el alcance normativo de los principios está sujeto a alguna forma de positividad? La doctrina mayoritaria sostiene que los principios tienen valor por sí mismos, con independencia de cualquier formulación positiva, al constituir la cantera, el origen o el antecedente de donde el derecho formulado toma sus materiales22. Sin embargo, y debido a que los principios constituyen los motores del ordenamiento jurídico, se considera necesario su reconocimiento a fin de contemplar el derecho positivo en toda su realidad “tanto en su parte fija y formulada, como en las ideas que las animan en los diversos momentos históricos”23. Por último, la doctrina le asigna a los principios generales del derecho una función informadora, una función integradora, una

función interpretativa, una

función sistematizadora y una función directiva. No deseo profundizar en cada una de estas características, la mayoría de las cuales se explican por sí mismas. Por lo tanto, me limitaré a definirlas someramente. Con respecto a la función informadora, es interesante el planteamiento de Hernández Gil, para el cual los principios generales del derecho, en el desempeño de este cometido, no están a un nivel distinto en el ordenamiento jurídico, puesto que le informan. De tal manera, el principio que cumple con esta función llega hasta la norma legal. Esto no significa que el principio se identificará con la norma, puesto que la norma contiene hipótesis que especifican el principio; pero tampoco se podrá afirmar la superioridad jerárquica de la norma sobre el principio (en mi opinión, la misma analogía podemos efectuar entre ley y sentencia definitiva, toda vez que esta última especifica o concretiza el contenido general y abstracto de la norma jurídica particular). A mayor abundamiento, en opinión de este autor, la función informadora del principio tiene tres alcances: inspira el sentido de las normas legales, pese a la no formulación positiva del mismo. En seguida, es posible su consagración legal, pero sin que se le introduzca ninguna variación y, finalmente, cabe la posibilidad de una formulación positiva parcial del principio, lo cual nos permitiría distinguir entre el principio propiamente tal y su versión formulada24.

22

ARCE FLORES, JOAQUÍN, “Los principios generales del derecho y su formulación constitucional”, pp. 67-68, Año 1990. 23 FEDERICO DE CASTRO, citado por HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, “La concepción ética y unitaria de la buena fe”. Artículo contenido en “Conceptos Jurídicos Fundamentales”. Obras Completas, pp. 569-570, Tomo 1. 24 HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, ob. cit. p. 569.

Por otro lado, la doctrina les asigna a los principios generales del derecho una función integradora del ordenamiento jurídico ante la natural imposibilidad de éste de contemplar un catálogo exhaustivo de los eventuales conflictos y sus soluciones legales. En este sentido, los permanentes cambios que experimenta la sociedad originarán nuevos conflictos no previstos por el legislador los cuales podrán ser resueltos a través de estos órganos respiratorios o conceptos válvula, impidiéndose de esta manera el estancamiento del derecho. Al respecto, Clemente de Diego afirma que los principios están llamados a regular in ultimun subsidium la vida jurídica, siendo sus límites naturales la presupuesta falta de ley y de costumbre, llegando donde éstas terminan y donde aquella acaba25. En mi opinión, considero que la aplicación del derecho positivo en la resolución de un conflicto de relevancia jurídica implica necesariamente la aplicación del principio de derecho al cual la norma positiva obedece, por lo que mal podemos afirmar su aplicación subsidiaria en estos casos. En estricto rigor, los principios generales del derecho siempre recibirán una aplicación directa, se encuentren o no concretizados en normas jurídicas particulares. En relación a esta función de los principios, nuestra Corte Suprema ha señalado que “Si la ley no soluciona expresamente un caso que se plantea ante los tribunales, éstos, en el silencio de la ley, deben proceder a interpretarla –integrarla, en estricto rigor- según las reglas generales, dando aplicación a aquellos principios que puedan resolver la materia por analogía y que se conformen con el espíritu general y aún con la equidad”26. Como se puede apreciar, el fundamento de la analogía lo podemos encontrar en la existencia de una misma y determinada lógica dentro del ordenamiento jurídico la que se encuentra materializada en los principios generales del derecho. En seguida, la función interpretativa que cumplen los principios estaba contemplada en el proyecto de Código Civil del año 1853 el cual decía a la letra que “En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, y a falta de éstas, conforme a los principios generales del derecho y la equidad natural”. El artículo 23 del proyecto en comento, en su redacción definitiva, pasó a contener más tarde al actual artículo 24 del

Código de Bello, el cual, como es ampliamente conocido,

dispone que en los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación contempladas en los artículos 19 al 23 –ambos inclusive- los pasajes oscuros o 25

DE DIEGO, CLEMENTE, “El método en la aplicación del Derecho Civil”, Revista de Derecho Privado, 1916, pp. 288-294. 26 C.Suprema, 17 julio 1931. G. 1931, 2º sem., Nº 7, p. 36. R., t. 28, sec. 1ª, p. 675.

contradictorios de la ley se interpretarán del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural. Finalmente, se asigna a los principios una función sistematizadora y directiva. En virtud de la primera, se quiere destacar la contribución de los principios jurídicos a la determinación de las grandes líneas de la construcción jurídica27. En virtud de la segunda, los principios del derecho constituyen la base o punto de partida, la directriz teleológica y funcional del sistema jurídico28 Ahora bien, y centrándonos ahora en el derecho instrumental, podemos definir los principios procesales –siguiendo a Adolfo Bortwick- como aquellas “construcciones jurídicas llamadas a estructurar ciertas ideas fundamentales del proceso, a partir de las cuales se perfila un determinado sistema cuya finalidad es la de realizar las normas sustantivas”. Para el procesalista uruguayo Eduardo Couture, por su parte, “toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal, y ese principio es, en sí mismo, un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace”. Finalmente, para Alvarado Velloso, los principios procesales “son las grandes directrices que expresa o implícitamente encauzan al legislador para que el método de enjuiciamiento a implementar pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico-política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado”29. Para el profesor catalán Joan Picó, estamos en presencia de un verdadero principio, si entendemos por tales las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley, aunque no estén expresamente formuladas en ella.

Para este autor, los principios procesales cumplen una

multiplicidad de funciones, a saber30: a) Instrumentos eficaces que facilitan la interpretación de los preceptos complejos o de difícil comprensión, incorporando criterios válidos para descubrir su verdadero alcance. b) Constituyen medios fundamentales de integración normativa para los supuestos de lagunas legales, facilitando la aplicación analógica de las normas jurídicas. c) Constituyen útiles herramientas para solucionar conflictos entre distintos 27

SÁNCHEZ DE LA TORRE, ÁNGEL “Los principios clásicos del Derecho”, pp. 122124, Año 1975. 28 AZÚA REYES, SERGIO, “Los principios generales del Derecho”, pp. 98-108. 29

Estos tres autores citados por CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN, “Los principios procesales”, en Gaceta Jurídica N°295, enero 2005, pp. 30 y 31. 30 PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. pp. 50 y 51.

derechos. Así por ejemplo, si el demandado deduce un incidente por falta de legitimación activa de la demandante –al no haber acreditado ésta -ad initio- en el litigio su calidad de heredera- fijando el tribunal como único punto de prueba la efectividad de que la demandante es la titular del crédito que se persigue en autos, accediendo el juez con posterioridad –dentro de la misma incidencia- a una exhibición de documentos que en nada dicen relación con la cuestión debatida en autos, como prescribe al efecto el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, y que, a mayor abundamiento, no existen, parece evidente que lo que la buena fe procesal indica -aunque haya precluido la oportunidad procesal para impugnar el referido decreto- es la anulación de oficio de la resolución que decretó la impertinente exhibición solicitada31. En mi opinión, en el ejemplo señalado existe un conflicto entre el derecho de defensa del demandado y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por parte del demandante. Más adelante me referiré a estas garantías al intentar definir el concepto en estudio. d) Puntos de referencia a tener en consideración ante futuras reformas legislativas, a fin de no distorsionar el sistema procesal respectivo, con la consiguiente inseguridad jurídica que tal hecho podría ocasionar. e) Medios explicativos del fundamento de determinadas instituciones, y, f) Tienen una importante función pedagógica al permitirnos una visión general de un sistema procesal determinado. Por su parte, Roland Arazi32 sostiene que los principios procesales están llamados a cumplir tres funciones: a) Dar base al legislador para regular los procedimientos judiciales que una determinada comunidad haya de darse. b) Operar como elementos de interpretación de las normas procesales en situaciones dudosas o conflictivas, y c) Permitir encarar el estudio histórico y comparativo de distintas legislaciones procesales. En mi opinión, la buena fe procesal reúne las características suficientes para ser considerado un principio procesal. Sin embargo, y como explicaré más adelante, su contenido concreto deberá ser determinado en cada caso por el juez de la 31

Ver autos ejecutivos Rol N°15.641-2007, cuaderno de apremio, tramitados ante el 25º Juzgado Civil de Santiago. 32 Citado por CASTELLÓN MUNITA, JUAN, ob. cit, p. 30.

causa, a través de distintos factores de orientación. En este sentido, el concepto no debe ser definido aludiendo a simples móviles pasionales tales como la lealtad, el honor, y otros semejantes ya que tales definiciones traen a la memoria la tautológica definición de justicia de Ulpiano33. Tampoco debe entenderse la buena fe como un simple reenvío a una ética material predeterminada, esto es, a una mera indicación de obrar bien o decentemente, toda vez que el efecto tautológico referido se repite indiscutidamente. En fin la buena fe procesal constituye un principio, el cual puede ser aprehendido inductivamente de la propia reglamentación positiva que le sirve de sustento, y cuyo núcleo central e inamovible lo constituye, desde un punto de vista negativo, la no realización de conductas que contradigan los fines del proceso. Estas ideas serán desarrolladas en párrafos posteriores.

3.2 Manifestaciones históricas de la buena fe en general y de la buena fe procesal en particular: En el derecho romano34, el concepto de buena fe tuvo dos significados claramente diferentes, dependiendo de la etapa en la que nos situemos: clásica o postclásica. En efecto, en la primera de éstas, el concepto en estudio permitía distinguir entre las acciones y juicios de buena fe de aquellos denominados de derecho estricto; de tal forma, la buena fe consistía en un determinado modo o método de juicio o decisión judicial que le daba al juez mayor libertad para determinar la condena, haciendo una interpretación amplia (interpretatio plenior) del contenido de la fórmula y de lo realmente convenido por las partes. De tal manera, el juez, al juzgar, debía tener en cuenta los siguientes criterios de juicio: 1.- la falta de diligencia para definir el incumplimiento de las obligaciones contractuales. 2.- el monto de la condena debía equivaler al interés del actor en que la obligación se hubiera cumplido. 3.- la represión del dolo. 4.- el discernimiento de lo realmente convenido por las partes con preferencia a la literalidad de las palabras. 5.- La consideración de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no los invocaran en la fórmula. 6.- El tener como convenidos 33

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). En www.latin.dechile.net 34 Para una clara y a la vez sintética explicación de la evolución de la buena fe en el derecho romano, ver ADAME GODDARD, JORGE, “El principio de la buena fe en el derecho romano y en los contratos internacionales y su posible aplicación a los contratos de deuda externa”. México, en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Ponencias/ProfJorgeAdamegoddard.doc

los elementos naturales del negocio. 7.- La compensación de las deudas recíprocas derivadas del mismo contrato, y 8.- La consideración de la equidad o el equilibrio entre las prestaciones35. Más tarde, en la etapa postclásica del derecho romano, la buena fe sufrió una sustantivización, al ser considerada como un principio rector de la conducta, convirtiéndose en un principio jurídico del cual derivan reglas o prescripciones de carácter obligatorio, implicando, en consecuencia, un reenvío imperativo a la ética. En consecuencia, en la etapa posclásica del derecho romano el juez que conoce del incumplimiento de un contrato de buena fe evidentemente tiene que atender a lo que dicta la buena fe como principio sustantivo, para lo cual tiene que remitirse a la ética. Es lo que prescribe Justiniano a los jueces, cuando les dice que al momento de juzgar deben tener a la vista los Evangelios36. En el ordenamiento jurídico español, las primeras manifestaciones del concepto en estudio lo encontramos en las Siete Partidas del célebre Alfonso X, el Sabio, específicamente en la Partida III, la cual tenía por finalidad reglamentar exclusivamente cuestiones de naturaleza procesal. En ésta, tan solo existe una leve aproximación a la buena fe, al consagrarse de manera muy específica el deber de veracidad en las alegaciones iniciales de las partes37 y la imposición de las costas al litigante temerario o de mala fe38. No obstante, sólo a partir del siglo XVI, en pleno apogeo mercantil y con la aparición de los consulados -tribunales de comercio que juzgaban y resolvían los

35

Adame sostiene que el fundamento o causa de este método de juzgar es la propia naturaleza bilateral y consensual de los contratos. Algo similar concluye don René Abeliuk cuando analiza los fundamentos en favor de la imprevisión o de la condición resolutoria tácita: la interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes. De tal forma, considero que la fundamentación de estas instituciones debe encontrarse en la propia estructura bilateral del contrato y no en supuestas normas suprapositivas objetivamente válidas. 36 ADAME GODDARD, JORGE, ob. cit.., p. 13. 37 Ley XLIV, Título II: “E porque las cosas que son fechas con engaño, deuen ser destadas con derecho. Porende dezimos, que si el demandado pudiere prouar, e averiguar, el engaño, que el demandador pierda por ello, también la verdadera debda, como la que fue acrecida maliciosamente en la carta, o en el pleyto, que fue fecho ante los testigos. E esto por dos razones. La una, por el engaño que fizo el demandador al demandado en el pleyto de la debda. La otra porque leyendo sabidor que lo auía fecho maliciosamente, se atrevió a demandar lo en juicio, o cuidando aun engañar al juez por aquella carta, o prueba que auia contra su deudor”. Las Siete Partidas, glosadas por Gregorio López, Salamanca, 1555, edición del Boletín Oficial del Estado, s/f, folio 14 reverso, citado por PICÓ, JOAN, ob cit. pp. 57 y 58. 38 Ley VIII, Título XXII: “Los que maliciosamente sabiendo que non han derecho en la cosa que demandan mueuen a sus contendores pleytos sobre ella trayendo los en juicio, e faziendo les facer grandes costas, e missiones es guisado que non sean sin pena porque los otros se recelen de lo fazer. E porede dezimos que los que en esta manera fazen demandas, o se defienden contra otro non auiendo derecha razón porque lo deuen fazer, que non tan solamente deue el judgador dar por vencido en su pleyto en el juyzio de la demanda al que lo fiziere, mas aun lo deue condenar en las costas que fizo la otra parte, por razon de pleyto”. Las Siete Partidas, ob. cit., folio 16 anverso, citado por PICÓ, JOAN, ob cit. p. 58.

pleitos de los comerciantes de mar y tierra-, se recoge de manera expresa y genérica la válvula flexible de la buena fe, tras la sabida y comentada ineficacia del proceso ordinario regulado en las Partidas (el solemnis ordo iudiciarius), el cual, debido al exponencial aumento del tráfico mercantil, fue sustituido por los denominados procesos plenarios rápidos39. En efecto, en la Ordenanza del Consulado de Madrid, de 9 de febrero de 1.632, dada por la pragmática de Felipe IV; en la Ordenanza del Consulado de Bilbao, de 2 de diciembre de 1.737, dada por Felipe V; en la Ordenanza del Consulado de San Sebastián, de 1 de agosto de 1.766; en la Ordenanza de Burgos, de 15 de agosto de 1.766 y en la Ordenanza de Buenos Aires, dada por Carlos IV en Aranjuez el 30 de enero de 1.794, entre otras, se consagra genéricamente la regla en estudio al establecerse que estos procedimientos deben tramitarse breve y sumariamente, de acuerdo a la “verdad sabida” y la “buena fe guardada”40. Es importante hacer referencia en este estudio a las principales fuentes castellanas si consideramos que el derecho de Castilla constituía fuente indirecta de Derecho Indiano, el cual, de acuerdo a lo estatuido en la Recopilación de Indias, se aplicaba de manera supletoria, esto es, a falta de disposición expresa que reglamentara una determinada materia de derecho41.

Así por ejemplo, las

Ordenanzas de Bilbao -puestas en vigencia para Chile en 1795- eran una fuente indirecta especial de Derecho Indiano, dictadas con el preciso objeto de reglamentar materias propias del comercio. Por otra parte, las fuentes indirectas o supletorias generales, estaban constituidas por la legislación general castellana. Dentro de estas fuentes destacan la Novísima Recopilación, promulgado en 1805 y cuya vigencia en Chile antes de 1810 es discutida por los autores; la Nueva Recopilación, de 1567; las Partidas, las cuales, debido a su perfección técnica indiscutida, se elevaron como la primera fuente general indirecta de que se valió el Derecho Indiano, rigiendo incluso en nuestra era republicana tanto en materia civil y penal; y, finalmente, las Leyes de Toro, las Ordenanzas Reales de Castilla, el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes del Estilo y el Fuero Real, las cuales rigieron nuestra vida jurídica colonial a través de la Nueva Recopilación, en la cual se encontraban incorporadas42. 39

Concepto acuñado por FAIRÉN GUILLÉN, V., “El juicio ordinario y los plenarios rápidos”, Editorial Bosch Barcelona, 1953. 40 Ordenanzas citadas y reproducidas en lo pertinente por PICÓ, JOAN, ob. cit. pp. 59 y 60. 41 Ley 2, tít. 1, Lib. 2, Rec. de Indias. 42 CORVALÁN, JORGE Y CASTILLO, VICENTE, “Derecho Procesal Indiano”, Tesis Facultad de Derecho Universidad de Chile, Biblioteca Marcial Martínez, año 1951. Estoa autores señalan que el orden de prelación para la aplicación del derecho supletorio castellano era correlativo a la época en que el caso se producía. A la época de nuestra emancipación, la preferencia que existía era la siguiente: “Primer

En Chile, y antes de la codificación, debemos destacar tres procedimientos civiles de común aplicación: el juicio ordinario de mayor cuantía, el juicio ordinario de menor cuantía y el juicio ejecutivo. El primero de ellos se refería a aquella controversia en que la discusión versaba sobre cosas o derechos pertenecientes al patrimonio de cada uno, observándose todos los trámites y formalidades que prevenían los cuerpos legales para que la resolución final se pronunciara con pleno conocimiento de causa43. Ahora bien, y como ha quedado dicho, el procedimiento ordinario de mayor cuantía aplicado en Chile durante la época colonial fue, salvo algunas escasas excepciones, el contemplado por los códigos castellanos. De tal forma, necesariamente debe concluirse que la buena fe procesal no se contemplaba de manera general en el procedimiento

ordinario de mayor cuantía

aplicable en Chile. Respecto al denominado juicio ordinario de mínima cuantía, el cual podemos definir como aquella controversia jurídica en que el valor de lo disputado no excedía de cincuenta pesos, por cuya razón las partes debían alegar verbalmente su derecho ante el juez competente44, y cuyo origen lo encontramos en el autoacordado de la Real Audiencia de 29 de mayo de 1797, tampoco se contempló genéricamente la institución en estudio. Por último, en el denominado juicio ejecutivo, el cual, a diferencia del procedimiento ordinario, tenía por finalidad llevar a efecto lo que ya estaba determinado por el juez o constaba de uno de aquellos títulos a que la ley daba tanta fuerza como a la sentencia judicial45, y cuyo origen moderno lo encontramos en la Pragmática dictada en Sevilla por Enrique III, el 20 de mayo de 1936, tampoco es

Grado: Ordenamientos y pragmáticas. Tenían preferencia para su aplicación las dictadas con posterioridad a la Novísima Recopilación, que era la más reciente. Segundo Grado: La Novísima Recopilación, de 1805. Tercer Grado: La Nueva Recopilación, de 1567. Estas leyes regían en lo que no se encontraren derogadas por disposiciones ulteriores. Cuarto Grado: Las Leyes de Toro, de 1505. Quinto Grado: Las Ordenanzas Reales de Castilla o Ordenanzas de Montalvo, de 1484. Sexto Grado: El Ordenamiento de Alcalá de 1348. Séptimo Grado: Las Leyes de Estilo, el Fuero Real y los Fueros Municipales, que se probaren en uso. Octavo Grado: Las Partidas, cuya vigencia oficial empieza precisamente al promulgarse el Ordenamiento de Alcalá. Noveno Grado: La interpretación o resolución del Monarca, de acuerdo con las Leyes de Toro”, ob. cit. pp. 46 y 47. Sin embargo, los mismos autores sostienen más adelante que Las Partidas “a pesar de figurar en el último grado de preferencia para su aplicación, fueron las que se invocaron más a menudo y no nos equivocamos al expresar que constituían la primera fuente general indirecta de que se valió el Derecho Indiano para proseguir su marcha, llegando a traspasar el período colonial para regir nuestra era republicana tanto en materia civil como criminal”, ob. cit. p. 51. 43 CORVALÁN, JORGE Y CASTILLO, VICENTE, ob. cit. p. 83. La expresión “de mayor cuantía” fue incorporada por los autores para distinguirlo de un juicio verbal -de mínima cuantía- creado en Chile a fines del siglo XVIII por autoacordado de 29 de mayo de 1797 de la Real Audiencia. 44 CORVALÁN, JORGE Y CASTILLO, VICENTE, ob. cit. p. 157. 45 CORVALÁN, JORGE Y CASTILLO, VICENTE, ob. cit. p. 158.

posible encontrar una referencia genérica a la buena fe procesal46. De tal forma, y como ha quedado de manifiesto, la legislación castellana sólo consagró con carácter genérico el principio en estudio en materias propias del comercio, respecto de las cuales se aplicaron los denominados procesos plenarios rápidos, sustitutivos del solemnis ordo iudiciarius consagrado en las Partidas del rey sabio.

3.3 Crítica a la concepción tradicional de buena fe procesal:

Como podemos concluir, la señalada perspectiva postclásica o justineanea -heredada del derecho romano- es la que domina en la legislación y doctrina moderna tanto nacional como comparada. En efecto, todos los artículos siguientes

parecen

reconducirnos

a

una

regla

de

carácter

ético-material

predeterminada: el artículo 1.546 del Código Civil prescribe -en lo pertinente- que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”; por su parte, el artículo 430 del Código del Trabajo –modificado por la ley 20.087- dispone a la letra que “Los actos procesales deberán ejecutarse de buena fe, facultándose al tribunal para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusión, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias (inc. 1º). El juez podrá rechazar de plano aquellas actuaciones que considere dilatorias (inc. 2º). Se entenderá por actuaciones dilatorias todas aquellas que con el solo objeto de demorar la prosecución del juicio sean intentadas por alguna de las partes. De la resolución que declare como tal alguna actuación, la parte afectada podrá reponer para que sea resuelta en la misma audiencia (inc. 3º)”; en este mismo sentido, el artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, establece que ”La prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él”; finalmente, 46

Corvalán, Jorge y Castillo, Vicente señalan, en cuanto al origen histórico del procedimiento ejecutivo, lo siguiente, “ya en el Derecho Romano, confesada una deuda y juzgado el asunto, procedía la ejecución dentro del término de treinta días concediéndose al acreedor la aprehensión de la persona del deudor, lo que se substituyó después por otros procedimientos especiales. En el derecho español, el Fuero Real y el Código del Rey Sabio contenían algunas indicaciones sobre esta materia; pero el verdadero origen del juicio ejecutivo moderno lo encontramos en la Pragmática dictada en Sevilla por Enrique III en 20 de mayo de 1396 que establecía un procedimiento especial para los mercaderes y otras personas de la ciudad de Sevilla, pragmática cuyas reglas amplió Enrique IV en 1398. Los Reyes Católicos les dieron carácter general en 1480, agregando algunas reglas que fueron ampliadas por ellos mismos en 1503 y que fueron completadas por monarcas posteriores, reuniéndose todas ellas en las leyes recopiladas. Estas disposiciones debían sin embargo entenderse completadas o modificadas por lo preceptuado en las Leyes Indianas y en un auto acordado dictado por la Real Audiencia chilena en las postrimerías de la décima octava centuria”, ob. cit. p. 158.

el artículo 8 del Anteproyecto de Código Procesal Civil, y el artículo 6° del Proyecto de Código Procesal Civil ambos intitulados precisamente “Buena Fe Procesal”, prescriben en sus incisos primeros que “Las partes, los terceros, y, en general, todos quienes deben acudir ante los tribunales deben ajustar su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y a la lealtad y buena fe procesal”. Resulta curioso que en el artículo recientemente transcrito se haga una clara distinción entre lealtad y buena fe procesal si consideramos que de acuerdo a la perspectiva tradicional habría bastando con la mera alusión al segundo concepto, el cual englobaría al primero. ¿Podríamos concluir que el referido contraste -entre buena fe procesal y lealtad- implica la adopción por parte del legislador de una posición objetiva del instituto en estudio, independiente de cualquier tinte ético, o, muy por el contrario, no existe tal contraste y tan sólo se quiere reafirmar que la lealtad intersubjetiva forma parte integrante de la buena fe? Me inclino por esta segunda posición porque esa es y ha sido la posición tradicional de nuestra doctrina en esta materia y no existen antecedentes que nos permitan concluir un cambio de orientación en este sentido. De tal manera, el juez, al momento de determinar si las partes –del contrato o del proceso- se han comportado de buena o de mala fe, debe – aparentemente- remitirse a reglas éticas, a modelos o standards de conducta, a costumbres y a usos locales47. No obstante, esta forma de entender la operatividad de la buena fe ha sido criticada por algunos autores. En efecto, Franz Wieacker, en su excelente trabajo intitulado “El principio general de la buena fe”, ha sostenido que la ética social puede perfectamente establecer máximas hic et nunc, vale decir, directrices de la conducta social, pero en caso alguno esquemas normativos de validez general bajo los cuales se pueda subsumir un determinado supuesto de hecho a través de simples juicios analíticos. Señala este autor que conceptos tales como buena fe, buenas costumbres y otros similares no construyen moldes acabados que el juez se limita a copiar sobre el material que ha puesto debajo, sino que, por el contrario, implican una compleja labor que debe realizar el propio juez en el caso concreto que se someta a su conocimiento. Incluso, aún aceptando la existencia de normas sociales generales en las que el juez pueda subsumir un determinado conflicto jurídico, nuestros conocimientos actuales sobre la aplicación judicial del derecho no admitirían semejante concepto de aplicación 47

ADAME GODDARD, JORGE, ob. cit.., p. 15.

de la norma al caso concreto48. De tal forma, creo, al igual que Wieacker, que el rígido instrumento de la subsunción –cuyo origen lo encontramos en el típico racionalismo del siglo XIX, en la aplicación estricta del

dogma de separación de poderes y en la

desconfianza hacia la discrecionalidad de que habían gozado los tribunales en el Antiguo Régimen- no tiene cabida en el derecho y menos tratándose de conceptos jurídicos generales como la buena fe. De tal manera –desde una perspectiva hipercrítica-, la afirmación “es necesario aplicar el artículo 8 del Anteproyecto de Código Procesal Civil”, y otras semejantes, contienen en si mismas una visión simplista de la labor del juez en la dictación del acto jurídico procesal sentencia. En efecto, “la aplicación del derecho no se limita a la realización de una figura lógica acabada, esto es, de un juicio analítico, sino que es siempre interpretación”49. La interpretación es una labor evidentemente más compleja que una simple actividad tendiente a reproducir la voluntad del legislador o de la norma jurídica al caso concreto. En efecto, el juez en los casos que se sometan a su conocimiento debe tomar una decisión, y, en nuestro sistema jurídico, no puede excusarse de hacerlo, atendido lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 76 de nuestra Carta Fundamental y en el inciso 2° del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales. No obstante, rara vez la configuración necesariamente general de la norma jurídica permite, ante las inagotables posibilidades de los concretos conflictos, aquella concreción que hace que sean suficientes simples juicios analíticos. La aplicación judicial del derecho es, como toda interpretación, realización de valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios aquella se orienta50. La lógica del juez no es un ejercicio mecánico, sino que es el esfuerzo de conectar una decisión de la voluntad con un conjunto de normas jurídicas y demostrar al mismo tiempo que esa decisión no es contradictoria con aquellas, sino que por el contrario, puede deducirse de ellas según un razonamiento formal51. De tal forma, pocos discuten en la actualidad que el juez es un órgano creador de derecho. El ordenamiento jurídico está conformado por normas y por reglas, cumpliéndose las primeras por medio de las segundas

a través de la labor de los

intérpretes, quienes –en esta labor- van incorporando valores o preferencias en la creación de las normas inferiores y reglas (mandatos particulares y concretos que 48

WIEACKER, FRANZ, “El principio general de la buena fe”, p. 37, Año 1982, Editorial Civitas S.A. En el mismo sentido, LASARTE ÁLVAREZ en su obra “Principios de Derecho Civil”, T.1, 7° ed., EDit. Trivium. Madrid, 2000, p. 178, quien afirma que “la buena fe desempeña el papel de un concepto válvula cuya aplicación práctica concreta requiere la tarea jurisprudencial propia de los Tribunales de Justicia”. 49 WIEACKER, FRANZ, ob. cit. p. 39. 50 WIEACKER, FRANZ, ob. cit. p. 39 51 LATORRE, ÁNGEL, ob. cit., p. 81

afectan directamente el comportamiento social y que se elaboran respetando la norma, tanto formal como materialmente). La norma jurídica sólo establece el marco dentro de cuyos límites se elaboran las reglas. En consecuencia, para que la regla forme parte del ordenamiento jurídico, debe respetarse el contenido de la norma que sirve de fundamento a la regla, a través de la transferencia de los elementos normativos extraídos por el intérprete52. Lo anterior nos permite afirmar que la interpretación –y dentro de ésta la interpretación judicial- constituye la piedra angular en el desarrollo y creación del derecho, siendo el juez, en consecuencia, un activo órgano de producción jurídica y no un mero esclavo o sirviente de la ley, como lo entendían erróneamente las escuelas exegéticas del siglo XIX. De tal forma, el juez debe proceder a la creación de la regla que implique un actuar conforme a la buena fe y no a la aplicación de una regla predeterminada, por la sencilla razón de que esta última no existe. En efecto, según Wieacker, la referencia a esta cláusula general es una referencia a experiencias, reglas o máximas que es menester actualizar in foro. La tarea del juez se asemejará, en consecuencia, a la acción del barón de Munchhausen que se sacó del pantano tirando de su propia cabellera53. Como se podrá apreciar, la labor del juez en la elaboración de la regla es del todo similar a la que debe efectuar el mismo juez al momento de determinar los deberes de cuidado en materia de responsabilidad contractual y extracontractual cuando estos no han sido definidos previamente por el legislador, toda vez que la regla que define el patrón de conducta que debió observarse en el caso concreto, es construida ex post por el juez sobre la base del modelo del hombre prudente. Si la referencia a la buena fe no implica de modo alguno un reenvío imperativo a una regla predeterminada, ¿cuáles son los límites que tiene el juez en la determinación o creación de la regla? El mismo Wieacker nos da la respuesta: debemos recurrir a una rica, segura y vinculante reserva de factores de orientación tales como la lógica jurídica, la naturalis ratio, la naturaleza de las cosas, la aequitas, la totalidad de las decisiones judiciales importantes, las rationes decidendi, las máximas y las reglas o directrices que en una determinada ciencia del derecho se han convertido en convenciones de validez general, todos los cuales permitirán la creación de un

52

RODRÍGUEZ GREZ, PABLO “Sobre la Interpretación Jurídica”, p. 325, en “Curso de actualización jurídica: Nuevas tendencias en el Derecho Civil”.Varios Autores, Diciembre 2004, Ediciones Universidad del Desarrollo. 53 WIEACKER, FRANZ, ob. cit. ps. 40 y 42.

pensamiento jurídico institucional54. La referencia a la buena fe no es referencia a una norma dada, sino a una que debe ser elaborada. De todo lo dicho, y como se podrá intuir, la perspectiva romana posclásica de la buena fe no se abandona del todo, ni aun en el pensamiento de Wieacker, ya que igualmente la regla que el juez debe crear en el caso concreto no deja de ser una regla de comportamiento y no un método de juicio. Sin embargo, a diferencia de la gran mayoría de los autores, este autor nos enseña que una ética material normativa, de validez universal y de carácter atemporal nada tiene que ver en un estudio serio de la buena fe. Por el contrario, la ética que incide en el estudio de la cláusula general en comento es una ética práctica, una ética jurídica.

3.4 Una aproximación conceptual:

En el mismo sentido que Wieacker, el jurista alemán Karl Larenz afirmaba que una explicación de los principios que se limite a convertirlos en palabras, sin penetrar en algunas de sus concreciones, corre el riesgo de quedarse en un nivel muy general, en el que cada uno entiende cosas diferentes55. No obstante, y pese a tan autorizada opinión, y consciente del riesgo al que alude Larenz, considero que es menester trazar ciertas líneas directrices que pueden inducirse de los factores de orientación a los que hacía referencia Wieacker. En consecuencia, ¿cuál es el marco normativo de la buena fe procesal en el derecho moderno? De Trazegnies, siguiendo muy de cerca a Max Weber, nos enseña que la sociedad moderna es un mundo organizado socialmente en función de las ideas liberales y del mercado56. En consecuencia, fácil es concluir que los individuos que conforman la sociedad desean alcanzar el mayor grado de libertad que sea compatible con un sistema que propenda al desarrollo y a la defensa de aquella libertad. Ahora bien, en la consecución de un grado mayor de libertad los individuos deben ser racionales, esto es, no deben actuar contradictoriamente atacando las bases de la sociedad que precisamente tiene por función primordial la defensa de la libertad de todos los individuos que la conforman. Como afirma el autor antes citado, la idea de racionalidad kantiana está presente en 54

WIEACKER, FRANZ, ob. cit. ps. 44 y 45.

55

LARENZ, KARL, “Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica”, pp. 32-37, Año 1995 56

DE TRAZEGNIES GRANDA, ob. cit. p. 26.

este análisis: obra de modo que la máxima de tu voluntad pueda ser en todo tiempo principio de una ley general. De esta manera, para el ejercicio pleno de esta libertad, los individuos necesitan información para una toma racional de decisiones. En otras palabras, debe existir una posibilidad de predicción razonable, la cual, sin una información veraz y suficiente, podrá verse truncada.

El derecho de la sociedad

moderna se reduce a garantizar férreamente esta posibilidad razonable de predicción, a fin de que las decisiones humanas constituyan actos racionales y no queden sometidas al azar, en desmedro de la libertad. En consecuencia, podemos afirmar, siguiendo a Tavolari Oliveros, que el sistema judicial de un país constituye uno de los pilares o bases de la sociedad, y en el cual reposa la vida social, y de la confianza y tranquilidad que proyecte dicho sistema dependerá en gran medida no sólo el desarrollo de la sociedad sino el de cada uno de sus integrantes57. En síntesis, y dentro de una concepción realista del proceso, podemos afirmar que la buena fe procesal es una regla legal flexible o concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido será determinado por el juez en cada caso concreto, a través de distintos factores de orientación, constituyendo un criterio o instrumento para la debida protección de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, defensa, igualdad procesal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, instrumento a través del cual el derecho de la sociedad moderna garantiza las necesarias condiciones de eficiencia y racionalidad y no contradicción dentro del proceso, y que en caso alguno constituye una manifestación de altruismo, lealtad o generosidad dentro del mismo, sino que constituye la base mínima necesaria para obtener un grado razonable de predicción -y poder actuar racionalmente- a fin de garantizar la libertad de los litigantes en la toma de decisiones y, en último término, el mantenimiento de la paz social.

De tal forma, la buena fe procesal implica, desde un punto de vista

positivo, actuar en armonía con la finalidad inmediata y mediata subyacentes en todo proceso: la solución de los conflictos de relevancia jurídica y el mantenimiento de la paz social; desde un punto de vista negativo, la buena fe constituye una manifestación del principio de no contradicción. Como dice un autor, “el estado tiene un especial interés en procurar que el proceso se desarrolle de la forma legalmente prevista no

57

TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, “Abusos en el Proceso”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, año 1 Nº 2, 2002.

pudiéndose utilizar con fines distintos y en perjuicio de alguna de las partes”58; lo anterior se explica porque es el mismo Estado el que pone a disposición de las personas el proceso como mecanismo de solución de conflictos. Considero inexacto hacer referencia en un concepto de buena fe a criterios ético-materiales y tan pasionales como el altruismo, el honor o la lealtad hacia la contraparte, por la sencilla razón de que tales elementos no reflejan la realidad del proceso. En efecto, es irreal sostener que dentro de éste, los litigantes deben comportarse como aquellos guerreros japoneses de la Edad Media (samurais), cuyo alto sentido del honor ha inspirado a cineastas y novelistas de todo el orbe. De ser así, el deudor jamás debería alegar la prescripción extintiva de la acción intentada por su acreedor59. En el marco de esta concepción realista del proceso, debo manifestar mi adhesión con la tesis planteada por W. Goldschmidt, el cual extrapolaba la realidad de la guerra al proceso60. Autores modernos, en cambio, sostienen que el proceso en caso alguno debe ser entendido como una lucha o guerra entre los litigantes en donde todo vale. Joan Picó, por ejemplo, apuesta por un proceso civilizado, en el que los litigantes deben respetar en todo momento un mínimo ético, a saber, la buena fe procesal61. En mi opinión, las críticas son infundadas si consideramos que en la guerra tampoco cabe aplicar la regla del “todo vale” –al menos en la guerra de los tiempos actuales- al existir un conjunto de normas jurídicas positivas tanto en el derecho interno como en el derecho internacional (derecho internacional humanitario) que proscriben ciertas conductas atentatorias contra los derechos fundamentales, v.gr. la tortura de prisioneros. En este sentido, constituye una verdad de atmósfera que muchas veces los litigantes son movidos por intereses mezquinos o viles y sostener que estos mismos litigantes han de modificar dentro del proceso radicalmente su subjetividad -la cual incluso podría estar determinado genéticamente- y vestirse con los ropajes de la honestidad y de la virtud, es, lisa y llanamente, ficticio. Por estos motivos, considero que actuar de buena fe significa simplemente no actuar contradictoriamente con la finalidad esencial del proceso que ya he señalado. Si las partes utilizan el proceso para 58

GOZAÍNI, O., “Temeridad y malicia en el proceso”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, citado por PICÓ, JOAN, ob. cit. pp. 83 y 84. 59 Josserand afirmaba que el único papel honorable de la prescripción es el de permitir la prueba de la propiedad que, “gracias a ésta, escapa a reivindicaciones ajenas e imprevisibles”. Derecho Civil, revisado y completado por André Braun, T. 1, vol. III, Buenos Aires, 1952 , N° 1.570, p. 179, citado por ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC, T.2, p. 278, Año 1987, Editorial Jurídica de Chile. 60 GOLDSCHMIDT, W., “Guerra, duelo y proceso”, en “Rev. de Estudios Políticos”, 1950, pp. 77 a 93. 61 PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 20.

la solución de un conflicto de relevancia jurídica, no deben

–al mismo tiempo-

desvirtuar las normas positivas que le sirven de fundamento a fin de obtener una ventaja ilícita. Lo anterior, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, implica otorgar a las partes del proceso un grado de predicción razonable para la toma de decisiones, lo cual permitiría que las mismas actúen con racionalidad dentro de éste, lo cual constituye, a su vez, una garantía de libertad. Se trata de no contradecir el ordenamiento jurídico; no de ser leal con la contraparte62. En mi opinión, la buena fe procesal forma parte de lo que la doctrina ha denominado desde antaño como el principio de eficiencia, al cual pertenece además el principio de economía procesal. En efecto, si en el proceso los litigantes actúan en armonía con la finalidad inmediata del proceso –cual es la solución de conflictos de relevancia jurídica-, o –lo que es igual- no actúan en contradicción con sus bases, se logrará evidentemente un resultado más eficiente, lo cual implicará necesariamente la consecución o concreción de su finalidad última: el mantenimiento de la paz social. Por otra parte, el hecho de que se consagre expresamente el deber jurídico de actuar de buena fe dentro del proceso –artículo 8 del Anteproyecto y artículo 6 del Proyecto de Código Procesal Civil- implica un avance en la función interpretativa que se le asigna a los principios del derecho en general. En efecto, de acuerdo al artículo 24 del Código de Bello, los pasajes oscuros y contradictorios de una ley se interpretarán conforme al espíritu general de la legislación –y a la equidad naturalúnicamente cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretación establecidas en los artículos 19 al 23, ambos inclusive. Ahora, con la positivización de la buena fe procesal, estamos ante una norma de aplicación directa, lo cual no implica de manera alguna que la buena fe pierda su condición de principio general de derecho y todos los efectos que esta calidad trae aparejada, v. gr. como herramienta de integración de la ley63, pues, como dice Arce y Flores-Valdés en relación a esta materia, la positivización 62

En este mismo sentido, Francesco Carnelutti ha definido la buena fe como una especie de intención, concretamente, como la voluntad dirigida a un diseño conforme a derecho (“Sistema de Derecho Procesal Civil”, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo; adiciones de derecho español por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, UTEHA, T. III, p. 444, año 1944). 63

Pablo Rodríguez Grez, al analizar la tercera subfase de interpretación formal, o subfase de clausura, señala al efecto que los principios generales del derecho constituyen “las grandes directrices que se derivan del sistema normativo, que se extraen inductivamente y que permiten proyectar a grandes rasgos los horizontes de un determinado ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, la protección de los incapaces, la buena fe, el rechazo al enriquecimiento sin una causa real y lícita, la irretroactividad de la ley, la intangibilidad del contrato, etcétera, son principios que se contienen en normas jurídicas perfectamente definidas que reconocen estos fines y los realizan. En consecuencia, para desentrañar el verdadero sentido

de los principios generales del derecho, no es otra cosa que una muestra de reconocimiento, pero en ningún caso dicha explicitación puede ser considerada como el otorgamiento de un alcance normativo que sin mediar tal reconocimiento carecerían. Los principios generales del derecho tienen valor por sí mismos, con independencia de su reconocimiento positivo64. En este orden de ideas, Hernández Gil se pregunta cuál es el alcance que debe darse actual artículo 7, apartado 1 del Código Civil Español, norma que consagra el deber de ejercitar los derechos de acuerdo a las exigencias de la buena fe. En efecto, dicha disposición, al igual que el artículo 8º del Anteproyecto de Código Procesal Civil, y el artículo 6° del Proyecto del mismo código, se limita a hacer una formulación legal del principio sin introducir nuevos elementos en su enunciado. “Lo que se ha hecho –se responde el autor- ha consistido en formular legislativamente algo ya obtenido por la vía de la interpretación y de la aplicación del derecho. Luego, el principio es ahora más ostensible. Cualquier sospecha de subsidiariedad que pudiera recaer sobre él, bien como un efecto residual del antiguo artículo 6º, bien en virtud del doble alcance que el artículo 1º, apartado 4º actual concede a los principios generales, ha desaparecido”65. Como se podrá apreciar, en la práctica jurisprudencial chilena, se ha hecho una tímida aplicación de la buena fe procesal, debido a la excesiva rigidez y formalismo con que los jueces nacionales han interpretado las normas del derecho instrumental, por lo que la mencionada ostensibilidad de la buena fe procesal en el articulado del nuevo código procesal civil, constituye sin duda una gran evolución en la aplicación práctica del principio. Por otra parte, la consagración expresa del principio, implica necesariamente un aumento de los deberes de los jueces a fin de garantizar su plena eficacia. Esto refuerza la idea de que el juez no es una marioneta o un fantoche de la voluntad de las partes, requiriéndose el tránsito hacia un juez activo, dotado de

de la ley, puede recurrirse a la que Bello llamó el espíritu general de la legislación, porque es de presumir que el legislador es consecuente y todas las normas tienen, si no una inspiración común, al menos una filosofía unitaria y no contrapuesta”. Ob. cit. p. 341. 64

ARCE FLORES-VALDÉS, JOAQUÍN, “Los principios generales del derecho y su formulación constitucional”, pp. 67-68, Año 1990. 65 HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, “La concepción ética y unitaria de la buena fe”. Artículo contenido en “Conceptos Jurídicos Fundamentales”, Obras Completas, pp. 569-570, Tomo 1.

autoridad con deberes de contralor, de ordenación y de dirección del proceso66. Más adelante, señalaré algunos ejemplos reales que ilustrarán estas ideas. En síntesis, y extrapolando lo señalado por el profesor Barros Bourie respecto a la buena fe contractual al ámbito del derecho procesal, podemos afirmar que la buena fe, en todas sus aplicaciones, corresponde a una moral del deber, cuyo objetivo es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que plantea la vida social y no un héroe o un santo, objetivo este último propio de una moral de aspiración67.

3.5 La buena fe procesal como instrumento protector y delimitador de los derechos fundamentales del artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental, particularmente del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a la igualdad y a un proceso sin dilaciones indebidas:

A.- Introducción:

La doctrina tradicional considera plausible la posibilidad de que distintos derechos entren en colisión. En tales hipótesis, y a nivel constitucional, se plantea la necesidad de proceder a la restricción de aquellos a través de la denominada técnica del balancing, instrumento que permitiría la resolución de los conflictos que podrían suscitarse entre derechos, valores y bienes constitucionales, para lo cual se requeriría a su vez, y en todo momento, la existencia de una razonada proporcionalidad entre la limitación y el fin que se pretende alcanzar68. En mi opinión, tal colisión es aparente, debiendo atenderse en todo momento al interés jurídico protegido por la norma. De tal forma, si dicho interés es sobrepasado, lisa y llanamente ya no hay derecho, y menos colisión. La denominada técnica del balancing permitiría simplemente establecer cuál es el interés jurídico protegido por una determinada garantía constitucional. Dicho lo anterior, considero que la buena fe procesal debe ser entendida como un criterio o instrumento delimitador y protector del interés jurídico protegido por 66

COUTURE, EDUARDO, “Oralidad y regla moral en el proceso civil”, RDJA T. 36, pp. 327 a 333, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, bajo los auspicios de la Asociación “Pro-Juicio Oral”, el 25 de agosto de 1938. Sustituí el concepto “facultades” por “deberes”, lo cual explicaré más adelante. 67

LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, ob. cit. p. 307.

68

PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 82.

los derechos fundamentales que configuran el debido proceso, particularmente del derecho de defensa de las partes, de la tutela judicial efectiva, de la igualdad procesal y de un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo razonable.

B.- El derecho a la tutela judicial efectiva:

El derecho a la tutela judicial efectiva, también conocido como el derecho a la jurisdicción, se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 76 de la Carta Fundamental, en armonía con los artículos 8° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos. Como es sabido, el artículo 76 de la Constitución Política de la República dispone en su inciso primero que “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. Por su parte, el artículo 19 N° 3, inciso primero, de la Carta Fundamental asegura la igual protección de la ley a toda persona que ejerza su derecho o facultad de accionar ante los tribunales preestablecidos por el ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional ha señalado que este derecho despliega de manera más específica el derecho de igualdad ante la ley, y cuyo fin es otorgar a quienes deseen recurrir ante cualquier autoridad a fin de obtener la protección de sus derechos, iguales condiciones para su ejercicio, desterrando cualquier posibilidad de discriminaciones arbitrarias69. Finalmente, como señala el profesor Nogueira, un efectivo acceso a la jurisdicción, asegurado por el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos en armonía con el artículo 25 del mismo cuerpo legal, a través de las acciones y recursos debe abarcar todos los derechos constitucionales y los derechos reconocidos por las convenciones internacionales de manera efectiva, sencilla y rápida70. En consecuencia, el expreso reconocimiento del derecho a la jurisdicción implica necesariamente la proscripción de la autotutela de los sistemas jurídicos, la cual, como resulta evidente, es inaceptable en un Estado Constitucional y de Derecho. Ahora bien, la efectividad de la tutela judicial efectiva impone el rechazo de todo comportamiento contrario a la buena fe procesal. En efecto, si un litigante

69

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigésimo. 70 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”. Doctrina y Jurisprudencia, p. 31, Editorial Librotecnia, enero de 2007.

sobrepasa el interés jurídico protegido por las normas procesales que consagran el derecho a la defensa, al mismo tiempo está dificultando con su actuación la labor del juez el cual se verá impedido de otorgar una efectiva tutela judicial. Este razonamiento ha sido seguido por el Tribunal Constitucional español en diversas sentencias en las que ha recurrido al criterio o instrumento de la buena fe procesal para evitar el uso malicioso –o contradictorio- de las normas procesales, y en las que el litigante pretendía fundamentar su actuación contradictoria o maliciosa -precisamente- en su derecho a la tutela judicial efectiva. El profesor Joan Picó I Junoy analiza las sentencias 108/1985, de 8 de octubre y 198/1987, de 14 de diciembre. En la primera de éstas, se analiza el caso de una notificación edictal supuestamente irregular, puesto que en la especie el emplazamiento debía haberse realizado de forma personal porque constaba en autos la identidad y domicilio de los destinatarios directos del proceso, lo que en definitiva significó, según los recurrentes de amparo, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber podido actuar como codemandados en primera instancia. En este caso, el Tribunal Constitucional español entendió que la falta de emplazamiento personal no implicaba de modo alguno una vulneración del artículo 24 de la Carta Fundamental, por la sencilla razón de que los recurrentes tenían pleno conocimiento del litigio, por lo que pudieron acceder al mismo, y, pese a ello, no lo hicieron. De tal forma, se afirma en el considerando 6° del fallo en comento que “resultaría imposible premiar una conducta indebida e ilegítima, de condición fraudulenta en el ámbito procesal, que se rige, al estar imbuido en el orden público, por los principios de la buena fe, la diligente actitud y la lealtad intersubjetiva, que no pueden quebrantarse con conductas interesadas y sinuosas como la indicada (…) puesto que existiendo ese conocimiento no puede protegerse la conducta contraria a la buena fe (…) omitiendo voluntariamente la comparecencia personal y la defensa (…) y esperando para cesar en su inactividad, al momento de conocer el resultado adverso del proceso”. De igual forma, en la segunda sentencia antes señalada, el Tribunal Constitucional declaró la inexistencia de indefensión por parte del recurrente puesto que tuvo la oportunidad de acceder a la jurisdicción y al proceso, y, a pesar de eso, no lo hizo. En síntesis, señala el considerando 3° que “la actitud y comportamiento del recurrente no se ajusta a las reglas de la buena fe procesal (art.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en su conducta ante la propia jurisdicción a la que ahora reprocha

haberle causado indefensión, independientemente de la buena fe también exigible en relación con la otra parte en el proceso antecedente”71. Como se podrá apreciar, la buena fe procesal se ha erigido por el Tribunal Constitucional español como un criterio de delimitación del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes del proceso. En íntima conexión con el tema que nos ocupa, considero pertinente agregar que la garantía constitucional en estudio impide el establecimiento de obstáculos excesivos por parte del legislador y del juez derivados de un formalismo ritualista que en nada se condicen con el fin del de la jurisdicción: la resolución de conflictos de relevancia jurídica, o si se quiere, la búsqueda de la justicia. De tal manera, las formalidades deben encontrarse legitimadas y proporcionadas en relación a las finalidades para las cuales fueron creadas. Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia72. Algo similar afirma el profesor Maturana

Miquel al señalar que las normas del Derecho Procesal, son

normas de conveniencia, y, por lo tanto, deben ser interpretadas tan libremente como sea posible, y en caso alguno deben ser un obstáculo para que se frustre el derecho material, concluyendo que “La inobservancia de normas procesales puede no ser perjudicial, si su obediencia en el caso concreto sólo se manifiesta en una consecuencia de mero trámite procedimental sin ninguna significación”73. En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha señalado que el proceso es un medio para realizar la justicia, la cual no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades74. De tal forma, en el caso señalado más arriba75, la exhibición de documentos solicitada por la ejecutada y acogida por la jueza del tribunal de primera instancia –exhibición que en nada dice relación con el incidente de nulidad deducido por el ejecutado por una supuesta falta de legitimación activa de la parte ejecutante- debiera ser anulada de oficio por la sentenciadora, -aunque haya precluido la oportunidad procesal para impugnar el decreto que la concedió- por la sencilla razón de que tal resolución vulnera -al amparar la actuación maliciosa de la ejecutada- no tan solo el derecho a una efectiva tutela judicial, sino que también el derecho a la igualdad procesal, a la defensa del ejecutante y a su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, todos los cuales se encuentran garantizados en el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. A mayor 71

PICÓ I JUNOY JOAN, ob. cit. p. 84 y 85. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, “El debido proceso…” p. 35. 73 MATURANA MIQUEL, CRISTIAN, “Introducción al Derecho Procesal, la Jurisdicción y la Competencia”, p.111, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Año 2009. 74 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C N° 70, párrafo 96. 75 Autos ejecutivos Rol N° 15.641-2007, 25° Juzgado Civil de Santiago. 72

abundamiento, la interpretación formalista conduce a extremos absurdos. En efecto, si una de las partes solicitare en los autos la exhibición a la contraria de la piedra roseta, ubicada en el Museo Británico de Londres, no evacuando la contraria el traslado conferido ante estas curiosa solicitud, es evidente, de acuerdo a lo dicho, que el sentenciador no debería más tarde denegar la solicitud de anulación de oficio del decreto que erróneamente dio lugar a su exhibición, argumentando que la parte perjudicada no interpuso oportunamente los recursos legales. Como se podrá apreciar, el respeto de la buena fe procesal implica necesariamente un aumento de las facultades oficiosas del juez, el cual se alza como el natural guardián de este principio, dejando de ser una simple marioneta del legislador o de las partes.

C.- El derecho a la defensa:

Este derecho está expresamente garantizado por la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 3, inciso 2°, al disponer que “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. En este sentido, y como es sabido,

es evidente que las partes del

proceso deben tener la oportunidad de presentar y probar sus alegaciones, y replicar dialécticamente la pretensión contraria, de acuerdo a lo preceptuado por la norma jurídica procesal, lo cual no es más que la aplicación de los principios formativos del procedimiento civil de

contradicción y de bilateralidad de la audiencia. En caso

contrario existiría una denegación de tutela jurisdiccional con lo cual el derecho a la defensa se vería seriamente conculcado76. Son innumerables los ejemplos en que las actuaciones de las partes contrarias a la buena fe procesal vulneran flagrantemente este derecho constitucional, a saber: 1.- La parte que esconde un documento o se niega a aportarlo en el proceso. 2.- La parte que impide la práctica de una prueba esencial para demostrar la pretensión reclamada.

76

NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, “El debido proceso…” p. 65 y 66.

3.- Actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas previamente (venire contra factum propium). 4.- El actor que introduce extemporáneamente un documento al proceso77, etc. Como se podrá apreciar, eventualmente podría existir una colisión aparente entre el derecho de defensa del litigante que actúa de mala fe con el derecho de defensa de su contraparte. En tal caso, la buena fe procesal se alza como un límite inmanente del interés jurídico protegido por el derecho de defensa de los litigantes, el cual, si es sobrepasado, vulnerará el derecho de defensa de la parte contraria.

D.- El derecho a la igualdad:

Al analizar el derecho a la tutela judicial efectiva señalé que uno de sus fundamentos constitucionales se encuentra en el inciso primero del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República. No obstante lo anterior, considero que en la referida disposición también descansa lo que podemos denominar el derecho a la igualdad de armas procesales. En efecto, como señala el profesor Cea Egaña, la norma en comento se refiere a la igualdad ante la ley, lo cual implica, a su vez, una igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico, pues no es suficiente que se declaren los derechos de las personas sin que el sistema jurídico contemple además las vías necesarias para exigir su cumplimiento. Más que una igualdad en la ley, se trata de una igualdad procesal78 . De tal forma, este derecho exige que los litigantes cuenten con idénticas posibilidades de ataque y defensa, lo cual hace necesario que el juez evite cualquier tipo de obstáculo “que dificulte gravemente la situación de una parte respecto de la otra”79. En consecuencia, es claro que la mala fe de uno de los litigantes podría afectar la igualdad de armas procesales a la que aspira el constituyente, y, por tal motivo, el legislador ha materializado la garantía en estudio al prohibir, v. gr., la presentación de pruebas o escritos una vez vencido el plazo legal para su presentación (los cuales, como es sabido, pueden presentarse por regla general hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en 77

Picó Junoy, Joan señala al efecto “La STS español de 18 de diciembre de 1991 (RA 9400), casa y anula la de instancia por permitir, como destaca el f.j.2°, la introducción de un documento fundamental para el derecho del actor, autor de tal conducta, fuera del período expositivo del pleito, sin justificar que se halla en las circunstancias previstas en la LECiv (…) cúmulo de irregularidades generadoras de indefensiones por doquier para la recurrente, que esta sala tiene el deber de reparar”. Ob. cit., nota al pie, p. 86. 78 CEA EGAÑA, JOSÉ, “Curso de Derecho Constitucional”, T. 2, p. 67. 79 PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 87.

segunda instancia), lo cual se relaciona a su vez con el principio formativo del procedimiento de la preclusión, o mediante la prohibición de modificar el objeto del proceso ya determinado en los escritos de demanda, contestación, réplica y dúplica.

E.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas:

Esta garantía puede ser definida como el derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable. Nogueira afirma al respecto que este derecho pese a que constituye un concepto jurídico indeterminado, debe ser dotado de un contenido concreto, atendiendo a la situación particular del caso, para determinar desde allí la irrazonabilidad del retraso causado por órganos jurisdiccionales, agregando

que lo que vulnera esta garantía no es

simplemente la dilación en la resolución del asunto, sino el hecho de que esta dilación sea indebida80. El profesor Juan Colombo Campbell, por su parte, nos enseña que “La garantía de la tutela judicial efectiva debe hacerse en tiempo prudencial que compatibilice la maduración imprescindible del proceso, con su pronta solución”81. De tal forma, es evidente que una actuación contraria a la buena fe procesal constituye, al mismo tiempo, una actuación que contraviene el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En efecto, uno de los litigantes podría realizar actuaciones tendientes únicamente a dilatar el curso del proceso, con el consiguiente menoscabo para la contraparte. El respeto a la buena fe procesal se alza, en consecuencia, como uno de los criterios que dotarán de contenido a la garantía en estudio, debiendo el juez rechazar de plano aquellas maniobras contradictorias con los fines naturales de la actuación judicial en particular, o con los fines del proceso, en general. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que para determinar el concepto de plazo razonable se pueden invocar los mismo elementos señalados por la Corte Europea de Derechos Humanos en los fallos en que se ha analizado este concepto, toda vez que el artículo de la Convención Americana es equivalente al artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De tal forma, y siguiendo lo señalado por la Corte Europea, son tres los elementos que nos permitirán determinar la razonabilidad del plazo dentro del cual se ventila el proceso: a) la complejidad del 80

NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, ob. cit. p. 100. COLOMBO CAMPBELL, JUAN, “El Debido Proceso Constitucional”, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 32, Año 2006, p. 122.

81

asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales82. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido algunos parámetros o criterios de interpretación para el debido entendimiento del plazo irrazonable o la dilación indebida. En efecto, ha señalado que el carácter razonable de la duración del procedimiento debe apreciarse teniendo en consideración a) el origen y los criterios de complejidad del asunto, la duración de procesos de la misma naturaleza y la conducta de los reclamantes; b) la conducta de la autoridad implicada, c) las consecuencias que de la demora derivan para la parte perjudicada, y d) la consideración de los medios disponibles83. En este mismo sentido, el profesor Tavolari destaca que “la forma más contraria a la posibilidad de introducir prácticas abusivas viene configurada por la exigencia del juzgamiento en plazo razonable, norma que no sólo apunta a la regulación del legislador sino al comportamiento de los jueces u órganos jurisdiccionales estatales”84. Es menester aclarar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no implica en caso alguno la denegación de una facultad procesal bajo la excusa de que su otorgamiento ocasionará un retraso en la resolución del litigio. En este sentido, el Tribunal Constitucional español en su sentencia 10/2000, de 17 de enero, con referencia al derecho a la prueba ha señalado en el considerando 4° que “no puede frustrarse la práctica de una prueba apelando a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado como la más pronta y eficaz y pronta resolución de los procesos judiciales”85. Pero, si el uso de estas facultades no se ajusta al fin legalmente previsto, y únicamente tiene por finalidad la indebida dilación del proceso –lo cual puede obedecer a diversos motivos- el juez debe rechazar de plano la solicitud dilatoria a fin de no conculcar a la contraparte su derecho a la resolución del proceso dentro de un plazo razonable. La doctrina cita algunos ejemplos de actuaciones que vulneran el principio de buena fe y, específicamente, la garantía en estudio: la solicitud de nulidad de actuaciones respecto de vicios o defectos procesales subsanables, que son denunciados de extemporáneamente, al objeto de lograr maliciosamente el máximo

82

CDIH, Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997, párrafo 77; Caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C N° 111, párrafo 141. 83 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, ob. cit. p. 102. 84 TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, ob. cit., p.102. 85 Sentencia citada por PICÓ JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 88.

retraso en la resolución litigiosa; las recusaciones reiteradas; los aplazamientos injustificados de audiencias; las reiteradas peticiones de nulidad, etc. Otro ejemplo real y concreto de esta situación lo podemos encontrar en el siguiente caso: X demanda a Y la terminación de contrato de arrendamiento de un inmueble por no pago de rentas. Y es debidamente notificado. Durante la tramitación del proceso, X fallece y comparecen al procedimiento su cónyuge y sus dos hijas, en calidad de herederas de X, sin haber obtenido previamente la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento de X, pero acompañando sendos certificados de matrimonio y de nacimiento a fin de acreditar tal calidad y no impugnados por la demandada en el plazo de la citación. El tribunal tuvo presente tal comparecencia, no manifestando el demandado Y objeción alguna al respecto. Más tarde, se dicta sentencia definitiva en favor del actor, la cual es debidamente notificada a Y, quien no interpone recurso alguno en contra de la misma, quedando, en consecuencia, ejecutoriada. Con posterioridad, la cónyuge y las hijas de Y, inician un procedimiento ejecutivo en otro tribunal a fin de obtener el cumplimiento de la sentencia definitiva ejecutoriada. La demanda ejecutiva es notificada a Y, quien es debidamente requerido de pago, no oponiendo excepción alguna en el plazo legal, por lo cual el mandamiento de ejecución y embargo hizo las veces de sentencia definitiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Más tarde, y luego del procedimiento de rigor, el tribunal fijó día y hora para la subasta del bien inmueble embargado. Sin embargo, y un día antes del remate decretado en autos, la ejecutada Y interpuso un incidente de nulidad de todo lo obrado, alegando

la falta de

legitimación activa de las herederas de X, al no haber obtenido éstas la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento de X, solicitando expresamente, y en el mismo escrito, la suspensión del procedimiento de apremio al tratarse de un incidente de previo y especial pronunciamiento. La sentenciadora accedió a la suspensión solicitada.

La tramitación de este incidente de prolongó por un año

aproximadamente, al cabo del cual la sentenciadora estimó que éste era infundado, pese a que las demandantes habían acompañado a los autos el decreto del Registro Civil e Identificación que les concedió la posesión efectiva de los bienes de X varios meses antes. Incluso, al momento de acompañar el referido decreto, el apoderado de las ejecutantes solicitó que el incidente de nulidad de todo lo obrado se fallara sin más trámite, ante lo cual la sentenciadora resolvió “no ha lugar, por ahora”. En el caso planteado, es evidente la mala fe de la parte ejecutada al interponer el incidente en cuestión, si consideramos que ésta convalidó tácitamente el

eventual vicio de procedimiento al no interponer los recursos legales en el juicio de arrendamiento y al no oponer excepción alguna en el juicio ejecutivo. A mayor abundamiento, y como dice el profesor Nogueira al referirse al derecho a la tutela judicial efectiva, las fórmulas que la ley procesal contempla para atribuir legitimidad activa para acceder a la jurisdicción, deben interpretarse ampliamente, pues una interpretación restrictiva de estas condiciones vulnera el derecho establecido en el artículo 8° párrafo 1° en relación al artículo 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos86. En consecuencia, para rechazar la incidencia incoada por la parte ejecutada basta atender a lo dispuesto por el artículo 1.097 del Código Civil, en cuya virtud se concluye con meridiana claridad que el heredero representa a la persona del difunto;

jurídicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que

impetren el beneficio de inventario. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos (bienes, derechos reales y derechos personales o créditos). Por otra parte, el heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante y, conjuntamente con el dominio, adquiere la posesión legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722 del Código Civil). De tal forma, es claro que la jueza debió rechazar de plano la maliciosa solicitud de la parte ejecutada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, o en subsidio, resolver sin más trámite la incidencia

una vez acompañado el decreto que concedió la

posesión efectiva a las ejecutantes -cuya omisión constituía el único fundamento del referido incidente de nulidad- si no quería vulnerar el derecho de la ejecutante a un proceso sin dilaciones indebidas, y por aplicación de la doctrina de los actos propios, como tendremos oportunidad de estudiar. Por otra parte, y en cuanto a la oportunidad para alegar la falta de legitimación activa, el profesor Juan Agustín Figueroa Y. ha sostenido que ésta debe hacerse valer como una excepción dilatoria. En efecto, la falta de legitimación activa configuraría, según su parecer, las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal (art. 303 N° 1 del Código de Procedimiento Civil), porque si se excusa el tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimación para obrar, está reconociendo al mismo tiempo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303 N° 2 del Código de Procedimiento Civil), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer una pretensión, la que no concurre en el 86

NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, ob. cit. p. 37.

caso de la falta de legitimación; y la dilatoria genérica del N° 6 del artículo 303 del mismo código, puesto que es defectuoso un procedimiento en el cual no concurre un presupuesto procesal de la acción o de la pretensión según la posición doctrinaria que se adopte87. De tal manera, extrapolando al juicio ejecutivo lo señalado por Figueroa, debemos concluir que el ejecutado pudo, en la especie, oponer las excepciones del artículo 464 N° 1, 2° y 7° del Código de Procedimiento Civil, y, sin embargo, no lo hizo. A mayor abundamiento, además de los fundamentos anteriores, podemos agregar que la existencia de un debido proceso hace necesario que la justicia no se dilate para que en definitiva llegue a ser negada. En otras palabras, es absurdo –al atentar contra el debido proceso- que el control de la legitimidad activa se verifique en la sentencia definitiva, toda vez que en el mismo procedimiento penal –cuyos principios reciben aplicación en el procedimiento civil al constituir el proceso, como es sabido,

una

unidad, de acuerdo a la doctrina moderna- el referido control se efectúa al momento de ejercerse la acción penal, como lo demuestra el artículo 114 , letra e) del Nuevo Código Procesal Penal, en cuya virtud debe rechazarse la querella que se dedujere por persona no autorizada por la ley. De acuerdo a lo dicho, la buena fe procesal –amén de actuar como límite a la interposición indiscriminada de incidentes de nulidadimpediría además el desorden procedimental, al restringir la oposición de excepciones en etapas no previstas del procedimiento.

87

FIGUEROA YÁÑEZ, JUAN AGUSTÍN, ¿En qué momento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa? Departamento de Derecho Procesal. Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. N° 19. Año 1997.

CAPÍTULO II: MANIFESTACIONES DE LO QUE NO ES BUENA FE: EL FRAUDE DE LEY O PROCESAL, EL ABUSO DEL DERECHO Y VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM.

1.- IDEAS PREVIAS

Una de las herramientas que utiliza la doctrina para determinar qué es la buena fe, es mediante la descripción de lo que no es. Incluso, parte de la doctrina propone sustituir el concepto de buena fe procesal por el de prohibición de actuar de mala fe88. En efecto, señala esta doctrina minoritaria que, en la especie, se trata de exigir comportamientos omisivos o de abstención, pero en caso alguno podemos elevar a la buena fe como una fuente ilimitada de deberes positivos de actuación. En otras palabras, no sería jurídicamente exigible a las partes la realización de una conducta en pos de la justicia y que implique al mismo tiempo el sacrificio de sus derechos e intereses legítimos. En este mismo sentido, se enseña que en la vida existen actos moralmente obligatorios la mayoría de los cuales el derecho debe recoger; pero, por otra parte, existen actos supererogatorios, esto es, actos que al ir más allá de lo que 88

HUNTER AMPUERO, IVÁN, “No hay buena fe sin interés: la buena fe procesal y los deberes de veracidad, completitud y colaboración”, Revista de Derecho, Vol. XXI - Nº 2 - Diciembre 2008, Páginas 151-182.

los hombres en sociedad pueden exigirse mutuamente, el derecho no puede recoger89. En mi opinión, el único problema del interesante planteamiento antes referido es que en el concepto de mala fe subyace la malicia, la temeridad o el dolo, elementos que no necesariamente se encuentran presentes en una actuación contraria a la buena fe. Así por ejemplo, la doctrina civil discute desde antaño si constituye un requisito sine que non la existencia del denominado ánimo fraudatorio en la figura del fraude de ley (procesal), o si, por el contrario, basta con el elemento objetivo. De tal forma, y extrapolando las conclusiones del derecho civil al derecho procesal, podemos concluir lógicamente que es posible la comisión de un acto fraudulento sin que el acto haya sido realizado de mala fe. De tal forma, creo que debemos referirnos simplemente a la prohibición de actuar en contra de la buena fe, concepto que, tal como lo plantea el profesor Iván Hunter, no implica en caso alguno la imposición de un deber de conducta, sino tan solo una simple abstención u omisión, v.gr. no actuar en fraude a la ley, no cometer abusos procesales o no contradecir una conducta procesal previa. Ahora bien, ¿cuáles son las semejanzas y diferencias existentes entre la mala fe, el fraude procesal, el abuso del derecho y quien actúa en contradicción con su conducta procesal previa? ¿Quién abusa de su derecho, burla la ley, o realiza actuaciones incoherentes, actúa -al mismo tiempo- de mala fe? Como ha quedado de manifiesto, he respondido negativamente la segunda interrogante planteada, aunque cabe reconocer que en la gran mayoría de los casos quien abusa del proceso, realiza un acto en fraude a la ley, o es incoherente con su conducta procesal previa, se encuentra, al mismo tiempo, de mala fe90. El profesor Picó Junoy destaca el escaso interés que la doctrina ha manifestado por establecer una clara diferenciación entre estos conceptos, lo cual no se debería a la dificultad práctica que implicaría esta tarea, sino que al hecho de que todas estas instituciones, al constituir límites al ejercicio de los derechos, producirían los mismos efectos, esto es, la inadmisión o ineficacia del acto jurídico realizado91. Por otra parte, es evidente que las figuras referidas constituyen manifestaciones de actuaciones contrarias al principio en estudio, las cuales, repito, pueden ser realizadas con mala fe, o simplemente con ausencia de buena fe. A

89

PEÑA GONZÁLEZ, CARLOS, “La moral del aborto”, en Reportajes de El Mercurio, domingo 22 de marzo de 2009, en http://blogs.elmercurio.com/reportajes/2009/03/22/la-moral-del-aborto.asp 90 Así por ejemplo, en el caso de colusión procesal necesariamente existe mala fe. 91 PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 92-93.

continuación analizaré cada una de estas figuras apoyándome en las útiles herramientas que nos entrega la doctrina civil.

2.- BUENA FE PROCESAL Y EL FRAUDE PROCESAL

2.1 Concepto de Fraude:

¿Cuál es el límite que separa la astucia lícita del fraude procesal? Se dice que el fraude a la ley consiste en procedimientos en sí lícitos, o en maniobras jurídicas a veces ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena92. Según el destacado civilista italiano Cariota Ferrara, los particulares, frente a una norma que prohíbe, por ejemplo, la realización de un acto jurídico en ciertas circunstancias, pueden adoptar una de estas actitudes: acatar la ley, absteniéndose de celebrar el acto que ella prohíbe; o infringirla, pudiendo la infracción ser manifiesta, como si se celebra a la luz pública el acto prohibido, o bien, velada o encubierta. En esta última hipótesis pueden seguirse dos caminos, muy distintos entre sí: recurrir a la simulación relativa, esto es, ocultando el acto jurídico ilícito bajo la apariencia de uno lícito, o bien, recurrir a la realización de un acto o un complejo de actos jurídicos absolutamente lícitos individualmente considerados, pero que analizados en conjunto permitirán al interesado la consecución de un resultado análogo al del acto prohibido por la norma jurídica. Este último camino es lo que se conoce como fraude a la ley93. El acto realizado de esta manera no implica una violación flagrante de la norma, pues existe un respeto aparente por

ésta,

pero,

no obstante,

se elude ingeniosa o

involuntariamente su aplicación. En el acto en fraude a la ley es posible encontrar un elemento material u objetivo conformado por la realización de un acto, o de un conjunto de actos jurídicos cuyos efectos son del todo equivalentes a la conducta prohibida por la norma jurídica, y, además, pero no esencialmente, es posible encontrar un elemento subjetivo conformado por la intención de defraudar, también conocido como ánimo fraudatorio. 92

VERGARA BAEZA, JUAN DE DIOS, “Fraude a la ley en el derecho privado interno”, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad Católica de Chile, Santiago, 1958, p. 16, cita la definición de Alexander Ligeropoulo. 93 CARIOTA FERRARA, L. “El negocio jurídico”, Madrid, Aguilar, p. 518, 1° Edición, 1956, obra citada por Vial del Río, Victor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Vol. 1, ps. 146-147, Ediciones Universidad Católica de Chile, Año 1991.

Digo que el elemento subjetivo no es de la esencia, pues tal como he señalado anteriormente, es posible la realización de una conducta determinada que no viole abiertamente la norma jurídica, pero, no obstante, la vulnere en su espíritu, aunque no exista en la especie por parte del agente la intención fraudatoria. Del mismo modo, un acto jurídico será perfectamente válido y producirá la plenitud de sus efectos jurídicos pese a que su autor tenga la intención de violar el ordenamiento jurídico a través del mismo, lo que guarda semejanza con la institución de la tentativa inidónea por objeto imposible del derecho penal. De tal forma, “el elemento intencional podrá, a lo más, tener eficacia demostrativa del fraude cuando éste exista, pero no podrá constituirlo”94. De ahí que no comparta plenamente la posición de Hunter quien plantea la sustitución del concepto de buena fe por el de prohibición de actuar de mala fe, al restringir de sobremanera el ámbito de aplicación de la buena fe procesal a los casos en que exista una intención dolosa, temeridad o malicia. Ahora bien, la doctrina distingue dos figuras de fraude, a saber: el fraude de ley (procesal), o fraude en el proceso, y el fraude procesal (o fraude por el proceso)95. La primera de estas figuras no constituye sino una aplicación específica del fraude de ley al que he hecho referencia en los párrafos anteriores. Por ejemplo, estamos en presencia de este tipo de fraude en el caso del litigante que en virtud del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil solicita la exhibición de los libros de contabilidad de su contraparte alegando que dichos instrumentos contienen información relevante para demostrar la pretensión que ha hecho valer en el proceso, siendo el real propósito de tal solicitud tomar conocimiento de la información que guardan esos libros y utilizarla en el ámbito extraprocesal, en su beneficio personal, eludiendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Comercio. Por otra parte, el fraude procesal, -o fraude por el proceso- es definido por Joan Picó como aquella figura en que las partes utilizan el proceso como medio de violación del ordenamiento, en perjuicio de terceros, a través de la utilización de actos jurídicos procesales tales como el allanamiento, el desistimiento de la demanda, el reconocimiento de hechos, manipulación de pruebas, etc., a fin de obtener resoluciones judiciales con eficacia de cosa juzgada declarativas de determinados

94

COVIELLO, NICOLÁS, “Doctrina General del Derecho Civil”, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-America, 1938, p. 454, obra citada por VIAL DEL RÍO, VÍCTOR “Teoría General del Acto Jurídico”, ob. cit. p. 148. 95 PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 108.

derechos, que de otro modo no hubieran podido obtenerse96. De tal manera, y dentro del concepto de fraude procesal que estamos analizando en este párrafo, estarían comprendidos los distintos casos de colusión procesal que la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de explicitar, y a los cuales haré referencia en el acápite siguiente, entendiendo que en todos los casos de fraude por el proceso, la norma de cobertura es el proceso mismo. Sin embargo, considero que los actos jurídicos procesales en los que se materializan el fraude de ley (procesal) y el fraude por el proceso (o fraude procesal), no se diferencian sustancialmente de lo que la doctrina clásica ha denominado desde antaño como abuso del derecho,

y viceversa, pues, en todos estos casos, se

sobrepasa o excede el interés protegido por la norma jurídica. La diferencia entre el fraude de ley procesal con el abuso del derecho radicaría en que en el primero, se intentaría eludir una prohibición legal a través de la utilización de una norma de cobertura; en cambio, en el abuso del derecho se actuaría dentro de los márgenes de la norma, pero se vulneraría su finalidad intrínseca. Como se podrá apreciar, esta diferencia es forzada, pues, en el caso del mal llamado abuso del derecho, también se elude la aplicación de la norma jurídica al sobrepasarse el interés jurídico protegido por ésta. Por otra parte, en el caso del fraude de ley procesal la doctrina tradicional generalmente confunde norma jurídica con proposición. En efecto – siguiendo al profesor Jorge López Santa María97- los artículos de las leyes contienen proposiciones pero no siempre envuelven normas jurídicas. En consecuencia, podemos concluir que, generalmente, la norma jurídica está conformada por un conjunto de proposiciones dispersas. Así por ejemplo, la proposición que permite la exhibición de los libros de contabilidad de la contraparte en el marco de un litigio (artículo 349 del Código de Procedimiento Civil), conforma junto a la proposición que prohíbe la exhibición de dichos libros (artículo 43 del Código de Comercio) una misma norma jurídica, por lo que la violación de cualquiera de las referidas proposiciones implica necesariamente la violación de la norma jurídica a la que ellas pertenecen, por lo que mal podríamos decir que en el fraude de ley procesal se utiliza una norma de cobertura a fin de eludir la aplicación de otra norma jurídica, pues, en estricto rigor se está vulnerando o eludiendo la aplicación de una sola norma. En síntesis, en la figura del fraude el instrumento de cobertura lo constituye, generalmente, una de las tantas

96 97

PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 109. LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, ob. cit. p. 462

proposiciones pertenecientes a la norma jurídica, de manera tal que lo que se elude es la aplicación de otra proposición constitutiva de la misma norma, sobrepasándose, en consecuencia, el interés jurídico protegido por ésta. En el mal llamado abuso del derecho, el instrumento de cobertura lo constituye la dimensión formal de la norma jurídica, pero, al igual que en el fraude, se elude su aplicación, puesto que el agente actúa fuera de su ámbito de protección. En consecuencia, y como explicaré más adelante98, considero que debemos desterrar de la terminología jurídica el concepto de abuso del derecho, y subsumir los casos que tradicionalmente se explican a través de dicha figura, en el fraude de ley.

2.2 La colusión procesal:

He señalado anteriormente que la existencia de mala fe no constituye un requisito esencial en la estructura del fraude de ley (procesal). Sin embargo, considero que en los casos de colusión entre las partes –las cuales, como he señalado, quedan comprendidos dentro de la segunda hipótesis antes referida, esto es, el fraude procesal o fraude por el proceso- la existencia de mala fe o intención dañina entre las partes coludidas se hace evidente, constituyendo a mi juicio, la vía más pura de actuación de la mala fe en el proceso. En términos generales, podemos definir la colusión procesal -siguiendo al memorista Hernán Calderón- como aquel contubernio fraudulento cometido por dos o más partes o personas en perjuicio de terceros o de una de las partes99. A continuación,

señalaré

los casos de colusión procesal existentes en nuestro

ordenamiento jurídico a los que hace referencia el autor antes citado, y expondré sucintamente mi opinión al respecto.

A.- Colusión de demandante y demandado en perjuicio de un tercero.

98

En otras palabras, existe un abuso aparente del derecho, pues, no existe derecho del cual abusar, pero, como también se elude la aplicación de la norma jurídica, dicha conducta debe ser subsumida en la figura del fraude. 99 CALDERÓN SALINAS, HERNÁN, “La colusión en el proceso civil”, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, p. 19, Año 1984.

Las hipótesis de colusión procesal son variadas. En primer lugar, podemos hacer referencia a la colusión realizada por las partes del proceso exclusivamente en perjuicio de terceros, (primera forma de fraude procesal señalada por Picó). Como ejemplo de este primer tipo de fraude podemos señalar la colusión existente entre una empresa que se encuentra al borde de la quiebra con todos o algunos de sus trabajadores, a fin de simular juicios laborales -v.gr. por despido injustificado y cobro de prestaciones laborales- y así obtener créditos privilegiados para hacerlos valer con posterioridad en el procedimiento de quiebra a través de la interposición de las correspondientes tercerías de prelación, lo cual redundará en un evidente perjuicio de otros acreedores preferentes o valistas al reducirse ficticiamente el patrimonio de la empresa. También podemos hacer referencia al caso en que A cita a B a confesar una deuda que no existe, quien se limita a reconocer la referida obligación expresamente. Más tarde, A demanda ejecutivamente a B en virtud del título ejecutivo configurado con anterioridad, procediendo luego a embargar y a rematar fácilmente bienes de B con el fin de disminuir el derecho de prenda general de los acreedores de este último. Se puede sostener que los acreedores podrían entablar en el procedimiento ejecutivo señalado alguna tercería de pago o de remate, pero, siendo realistas, al no haber sido emplazados a este juicio, difícilmente tendrán conocimiento del juicio simulado. Finalmente, también podemos señalar el caso en que A ejerce una acción reivindicatoria en contra de B con el objeto de que éste último le restituya la posesión del bien señalado en el escrito de demanda. Sin embargo, ambos saben que el verdadero dueño del bien individualizado es C, quien

no ha sido legalmente

emplazado en este procedimiento, y, en consecuencia, no podrá defenderse al no ser parte en el proceso. Como se puede apreciar, en este primer caso de fraude procesal explicitado a través de los tres ejemplos antes indicados- la simulación constituye el vehículo de la colusión. El problema, sin embargo, radicará en la prueba de este hecho, toda vez que son las propias partes quienes se han puesto de acuerdo para manipular la prueba, reconocer ciertos hechos (v.gr. la existencia de una deuda), o, en general, celebrar ciertos actos jurídicos que producen efectos en el proceso (v.gr. allanamiento de la demanda), lo cual, unido a la preeminencia del principio dispositivo en el procedimiento civil en cuya virtud el juez debe fallar de acuerdo al mérito del proceso, se hace en extremo difícil la comprobación del litigio simulado. Como señalaré

más adelante, este obstáculo se salva mediante el aumento de los deberes del juez en la dirección y control del proceso, tal como ocurre en el Proyecto de Código Procesal Civil.

B.- Colusión del ejecutado con los terceristas.

El ejecutado podría recurrir a ficticios terceristas a fin de perjudicar los intereses del ejecutante. En efecto, podrían concurrir al procedimiento ejecutivo terceristas de dominio y posesión, a fin de excluir del embargo determinados bienes del ejecutado. Además, podrían concurrir terceristas de prelación y de pago, a fin de obtener el pago preferente de los créditos fingidos, los primeros, o lisa y llanamente, concurrir con los demás acreedores, los segundos. Como señala don Hernán Calderón100, al parecer, el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil ha previsto la colusión en el caso de la tercería de dominio al disponer en su inciso primero que “no se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254; ni se suspenderá por su interposición el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva“. Sin embargo, considero que la simple alusión a la fecha y al tipo de instrumento que debe acompañar el tercerista a fin de obtener la suspensión del apremio no es suficiente para evitar las conductas colusorias. En efecto, piénsese en el siguiente ejemplo: Pedro contrae matrimonio con María el año 1990. Se casan bajo régimen de sociedad conyugal. Luego, durante la vigencia de la sociedad conyugal, Pedro compra un inmueble. El único ingreso familiar proviene del trabajo independiente de Pedro, quien se desempeña como comerciante. Ana es dueña de casa y nunca ha desempeñado otra actividad. Sin embargo, en la escritura pública de compraventa del referido inmueble aparece como compradora Ana quien suscribió el contrato en tal calidad, no aludiendo en dicha escritura que actuaba dentro de su patrimonio reservado. Años más tarde, Pedro es demandado por un acreedor a través de un procedimiento ejecutivo. Se embarga el inmueble antes señalado en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1.750 del Código Civil, el cual señala a la letra que “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido 100

CALDERÓN SALINAS. HERNÁN, ob. cit. p. 50.

podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido“. Luego, se fija día y hora para el remate del inmueble, pero, pocos días antes del mismo, Ana entabla una tercería alegando su dominio sobre el inmueble embargado, solicitando, en el mismo libelo, la suspensión del procedimiento de apremio acompañando para tal efecto copia autorizada de la escritura pública de compraventa del inmueble en cuestión. El tribunal accede a la suspensión solicitada atendido lo dispuesto en el artículo 523 antes referido. Como se podrá apreciar, el obstáculo legal a la interposición indiscriminada de tercerías de dominio es claramente insuficiente en el ejemplo propuesto, y el análisis de fondo se desarrollará necesariamente durante la sustanciación de la tercería, el cual, dicho sea de paso, debe tramitarse de acuerdo a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, sin los trámites de réplica y duplica, dilatándose indefinidamente la resolución del litigio. En otras palabras, la determinación de si la tercerista de dominio en el ejemplo propuesto actuó dentro de su patrimonio reservado es una cuestión de fondo que necesariamente deberá ser acreditada por ésta en un proceso de lato conocimiento, y no podrá ser rechazada a limine por el sentenciador, pese a que en la misma escritura de compraventa se señale que la compradora se dedica a “labores de casa”, siendo evidente, de tal forma, que carece de patrimonio reservado.

C.- Colusión entre el acreedor hipotecario con el tercer poseedor de la finca hipotecada.

El artículo 761 del Código de Procedimiento Civil prevé una eventual colisión entre el acreedor hipotecario con el obligado propter rem et occasione rei, esto es, el tercer poseedor de la finca hipotecada. En efecto, dicho precepto establece en lo medular que el deudor personal

podrá objetar la determinación del saldo de la

obligación principal por el cual es demandado si logra acreditar que en el respectivo juicio se ha procedido en fraude de sus derechos. ¿Cómo se podrá materializar esta conducta colusoria? La ley dispone que no es menester citar al deudor personal para proceder a la subasta del bien hipotecado. De tal forma, el tercer poseedor y el

acreedor hipotecario podrían

eventualmente coludirse con el preciso objeto de asignar al inmueble un valor inferior al real para que de esta manera el acreedor hipotecario persiga al deudor personal por un saldo mayor al que realmente correspondiere. Esta maniobra colusoria no perjudica en

lo absoluto al tercer poseedor si consideramos lo dispuesto en el artículo 2.429 del Código Civil, el cual dispone que si éste fuere desposeído de la finca, o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya efectuado en el inmueble. El obligado propter rem queda a resguardo de todo perjuicio. Sin embargo, y como observa el Sr. Urrutia en la sesión N° 35 de la Comisión Mixta que informó el Código de Procedimiento Civil, el perjuicio del deudor personal se evita disponiéndose que en el caso de abandono o desposeimiento se proceda a la subasta pública previa tasación personal efectuada por peritos nombrados por el juez, y permitiéndole al deudor personal la oposición de excepciones tendientes a la fijación del saldo insoluto del crédito, cuando el acreedor hipotecario ejerza una acción personal a fin de cobrar el referido saldo101.

D.- Colusión del síndico con el fallido o con alguno de los acreedores.

El Código de Comercio, en el artículo 27 del título IV intitulado “De las Quiebras” -el cual pasó a reglamentar esta materia luego de la modificación introducida por el artículo único de la ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, la cual ordenó incorporar la ley 18.175 y sus modificaciones al Código de Comercio, manteniendo únicamente el título II como Ley Orgánica de la Superintendencia de quiebras- dispone que el síndico de quiebras representa los intereses generales de los acreedores en lo concerniente a la quiebra, y representa además los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicios de las facultades de aquellos y de éste, determinadas por la ley. Como se puede apreciar, es posible que el síndico se coluda con el fallido a fin de ocultar bienes que deban ingresar a la masa. Podrá también coludirse con

cualquiera

de

los

acreedores

si

no

impugna

oportunamente

créditos

manifiestamente inexistentes. Ambas posibilidades estaban contempladas expresamente en el N° 2 del artículo 29 de la ley 18.175, el cual disponía a la letra que “los síndicos pueden ser removidos por sentencia judicial a petición del deudor o de cualquiera de los acreedores si se probare colusión con el fallido o con cualquiera de los acreedores”. Actualmente, el artículo 32 del título IV del Código de Comercio, establece

101

LAZO, SANTIAGO “Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil”. Poblete Cruzat Hermanos Editores. Santiago. 1918.

simplemente que el síndico cesará en su cargo en la quiebra, convenio o cesión de bienes por la revocación de la junta de acreedores. Por su parte, el N° 9 del artículo 8 de la ley 18.175, dispone que la Superintendencia de Quiebras, para el cumplimiento de sus funciones deberá poner en conocimiento del tribunal de la causa o de la junta de acreedores cualquier infracción, falta o irregularidad que observe en la conducta del respectivo síndico o administrador de la continuación del giro, y proponer, si lo estima necesario, su remoción al juez de la causa o su revocación a la junta de acreedores, en la quiebra, convenio, cesión de bienes o administración de que se trate. A mayor abundamiento, el síndico también se ve expuesto a la sanción penal contemplada en el artículo 38 del libro IV del Código de Comercio, el cual dispone que el síndico que se concertare con el deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplicará ésta. Será, además, castigado con inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo de síndico. Pero, ¿de qué manera incide esta conducta fraudulenta en el procedimiento de quiebra? Debemos distinguir: 1.- En el caso de colusión del síndico con el fallido (ocultación de bienes), debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 94 y 95 del título IV del Código de Comercio, debiendo procederse a la confección de un inventario simple de los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor. 2.- Si en virtud de las maniobras colusorias del síndico existen acreedores que se han visto en la imposibilidad de verificar oportunamente sus créditos o preferencias, el artículo 140 del mismo código dispone que podrán hacerlo mientras existan fondos a repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los futuros repartos. 3.- Finalmente, si el síndico no ha impugnado como en derecho corresponde créditos supuestos o manifiestamente inexistentes, debe declararse lisa y llanamente la ineficacia de la verificación, pese a lo dispuesto por el artículo 108 del título IV del Código de Comercio, en cuya virtud de dispone que los créditos que no sean impugnados oportunamente se tendrán por reconocidos. La conclusión anterior encuentra su fundamento en el principio de la buena fe procesal en cuya virtud el ordenamiento jurídico no debe amparar conductas que contradigan los fines del proceso.

E.- Colusión de las partes con el perito.

Cuando el perito nombrado por el tribunal sea el mismo propuesto por alguna de las partes, y pese a que jurídicamente la buena fe debe presumirse, en el terreno práctico la imparcialidad del perito en tal caso merece serias dudas. Sin embargo, y como observa don Hernán Calderón, el informe de peritos debe ser apreciado por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica y no a través de la excesiva rigidez del sistema de prueba legal o tasada. De tal manera, las conclusiones del perito podrán ser desestimadas por el juez si no se conforman a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicamente afianzados. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que la sana crítica, “es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan la razón y el criterio racional, puestos en juicio. Conforme a su acepción gramatical puede decirse que es el análisis hecho en forma sincera y exento de malicia, de las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las reglas que las constituyen no están formuladas en la ley. Trátase por ende, de un proceso intelectual, interno y subjetivo del que analiza una opinión expuesta por otro, o sea, consiste en una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los jueces del fondo. La regla general en el sistema de la sana crítica es que la actividad de valoración o ponderación de las probanzas y, con ello, la fijación de los hechos en el proceso queda agotada en las instancias respectivas y no es procedente su revisión por la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que los sentenciadores del mérito –al determinar aquellos hechoshayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o determinar la eficacia de aquellas pruebas, cuestión que no ha ocurrido en la especie, por lo que no se hará lugar al recurso de casación en estudio”.102 Luego, es evidente que las normas reguladoras de la prueba no rigen en la apreciación de las probanzas en un sistema basado en la sana crítica.

F.- Colusión del juez con una de las partes.

102

Casación en el fondo. Corte Suprema. 15.12.1997. Gaceta Jurídica. Abril 1999. N° 226, p. 154.

El debido proceso requiere de un juez imparcial. El ordenamiento jurídico ha garantizado de muchas maneras esta imparcialidad, estableciendo, por ejemplo, causales de implicancia o recusación, tipificando penalmente ciertas conductas, o estableciendo la base orgánica de la independencia, en sus manifestaciones orgánica o política, funcional y personal. Ahora bien, una de las maneras en que el legislador ha reaccionado frente a la falta de imparcialidad del juez consiste en la tipificación del delito de prevaricación, reglamentado en el párrafo 4° del título V del Libro II del Código Penal. Al respecto, nuestro máximo tribunal ha señalado que “No existe en nuestra legislación penal un concepto del delito de prevaricación. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, prevaricar consiste en delinquir los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia. El uso por el Código Penal de las expresiones a sabiendas, maliciosamente, por malicia o negligencia inexcusable, y otras, denota que las figuras penales del párrafo cuarto del título V del Libro II de dicho cuerpo de leyes exige algo más que la mera presunción general de conocimiento de la ley para estimar concurrente la infracción. El prevaricato no consiste en que una resolución sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorrección jurídica de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez; a la conciencia de éste de estar aplicando una disposición en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan. No apareciendo de los antecedentes que el juez capitulado haya dictado las resoluciones impugnadas con una voluntad clara, directa, consciente y reflexiva de delinquir, que induzca a pensar que su ánimo fue, precisamente, incumplir las disposiciones legales atinentes a la materia, conduce a concluir por el rechazo de los capítulos admitidos oportunamente a tramitación”103. Como se puede intuir, la colusión del juez con alguna de las partes constituye una de las causas de la prevaricación, pero no la única. En efecto, es posible que el juez resuelva contra derecho, a sabiendas, sin que necesariamente esté coludido con la parte que reporta beneficio del delito. Pero, siendo honestos, la prevaricación en la mayoría de los casos estará precedida de colusión, puesto que muy difícilmente el juez resolverá contra derecho guiado, v.gr., por su solo deseo de contravenir el ordenamiento jurídico u ocasionar daño a alguna de las partes del pleito. 103

RDJ N°215, MJJ N°215

El delito de prevaricación podrá perseguirse mediante la interposición de la correspondiente querella de capítulos (Título V del Libro IV del Código Procesal Penal). Pero, ¿cuáles son los remedios jurídicos que se podrán utilizar a fin de anular los actos jurídicos procesales dictados por el juez prevaricador? En primer lugar cabe mencionar el recurso de queja, el cual se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron en un proceso del cual conocen una resolución con flagrante falta o abuso, solicitándole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición mediante la enmienda, revocación o invalidación de aquella, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el Pleno de ese tribunal respecto del juez o jueces recurridos. Debe tenerse presente que la grave falta o abuso cometida debe haberse cometido en la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su prosecución y que además, las referidas resoluciones no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, de acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 19.374, publicada en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. En seguida, puede interponerse la acción de revisión si es que el fallo se ha dictado como consecuencia de las maquinaciones fraudulentas existentes entre el juez con una de las partes (artículo 810 N° 3 del Código de Procedimiento Civil). En tercer lugar –y como explicaré más adelante - parte de la doctrina sostiene la posibilidad de interponer lisa y llanamente el denominado recurso de revocación –el cual encontraría su fundamento en la acción pauliana o revocatoria directa- toda vez que el ordenamiento jurídico no puede permitir la validez de una resolución dictada en contravención a los fines del proceso, esto es, mediante fraude, o permitiendo la incoherencia procesal (venire contra factum propium). Finalmente, no podemos sino pensar que contra la resolución dictada por el juez prevaricador es del todo procedente la interposición del recurso de casación en el fondo en contra de la misma debido a la innegable concurrencia de su presupuesto: infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

G.- La colusión en los juicios sobre legitimidad de los hijos.

Como

es

sabido,

las

sentencias

definitivas

dictadas

en

los

procedimientos relativos al estado civil de las personas producen efectos generales o erga omnes, por la sencilla razón de que el estado civil es único e indivisible, no

pudiendo, v.gr. tenerse al mismo tiempo la calidad de casado respecto de unos y de soltero respecto de otros. El artículo 315 del Código de Bello consagra esta inevitable conclusión al disponer que “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. Sin embargo, el artículo 316 del mismo código establece una obvia limitación a la regla precedente al señalar en su N° 3 que es menester “Que no haya habido colusión en el juicio”. De tal manera, si se logra acreditar que en el fallo dictado ha incidido un contubernio fraudulento entre las partes, el fallo no producirá efecto alguno, ni relativos ni generales, recogiéndose derechamente la máxima que reza que no vale la cosa juzgada dictada con dolo, fraude o colusión. Pero, ¿cuál es la vía idónea para eliminar del mundo del derecho la sentencia dictada por causa de la colusión existente entre las partes? La primera respuesta que se nos viene a la mente es nuevamente el mal llamado recurso de revisión, el cual deberíamos fundar en la causal contemplada en el N° 3 del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en la existencia de maquinaciones fraudulentas. Ahora bien, y como es sabido, en materia civil la acción de revisión sólo podrá interponerse dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 811 del mismo código. Sin embargo, el artículo 319 del Código Civil nos podría llevar a una conclusión diferente en el caso de marras, al disponer que “La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia”. En consecuencia, prima facie, podemos concluir que en esta materia el plazo para ejercer la acción de revisión se extiende a cinco años, contado, esta vez, desde la dictación de la sentencia definitiva fraudulenta. Sin embargo, concuerdo con don Hernán Calderón en el sentido de que el artículo 319 del Código Civil no se refiere a la prueba de la colusión en la acción de revisión, sino que se refiere a la prueba de la misma en el proceso penal iniciado para perseguir los crímenes o simples delitos cometidos contra el estado civil de las personas. No obstante, discrepo con el autor citado en lo que respecta al alcance que debe darse al inciso 1° del artículo 320 del Código de Bello, el cual dispone a la letra que “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se

presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. En efecto, don Hernán Calderón sostiene que en virtud de la norma antes citada, la

acción de revisión podría

interponerse en cualquier tiempo, concluyendo que los fallos dictados en estas materias no producen cosa juzgada material, únicamente formal104. Además, el principio de economía procesal podría conducirnos a esta interpretación. Sin embargo –y de acuerdo al elemento sistemático de interpretación de la ley- creo que no se desprende del referido artículo 320 la imprescriptibilidad de la acción de revisión, la cual debe regirse de acuerdo a las reglas generales contempladas en el Título XX del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Lo que la norma establece es tan solo la posibilidad de entablar una nueva acción, pese al transcurso del tiempo o a la existencia de una sentencia judicial previa, la cual, en consecuencia, sólo producirá cosa juzgada formal y no material105. El inciso segundo del artículo en comento, corrobora esta interpretación. Por último, ésta es y ha sido la interpretación que la Corte Suprema ha dado de la norma en comento, al señalar que “El artículo 320 se refiere al hijo y padres que no han litigado. El artículo 320 se refiere al caso en que el hijo verdadero o los padres verdaderos no hubieren litigado; el comienzo de la disposición citada indica claramente que el fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o verdadero padre o madre legítimos, es aquel que recayó en juicio seguido por otras personas que no eran tal hijo o tales padres, puesto que las disposiciones anteriores se refieren a éstos personalmente o representados por sus herederos y el artículo 320 a cualesquiera otras personas que no sean ellos”106.

2.3 El delito de estafa procesal:

104

CALDERÓN SALINAS, HERNÁN, ob. cit. p. 66. Según ANTONIO VODANOVIC HACLICKA, la cosa juzgada material consiste en la imposibilidad de volver a discutir en un nuevo proceso una cuestión fallada con anterioridad. En cambio, la cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolución judicial, dentro del mismo juicio en que se pronunció, por haberse hecho valer ya todos los recursos existentes para modificarla o dejarla sin efecto, o no haberse hecho valer ellos en el momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto incompatible con uno antes verificado“, en Manual de Derecho Civil”, T. 1, Parte Preliminar y General, p. 80, Editorial Jurídica Conosur Ltda. 106 C.Suprema, 5 noviembre 1921. G. 1921, 2º sem., Nº 75, p. 309 (C. 7º, 1ª inst., p. 312). R., t. 21, sec. 1ª, p. 228 (C. 7º, 1ª inst., p. 231). 105

De acuerdo a lo dicho, cabe preguntarse, ¿existirá un mecanismo sancionador más efectivo en el combate de los casos de colusión que hemos analizado? En efecto, la figura de la estafa procesal resulta bastante útil en esta labor. Siguiendo al profesor Francisco Grisolía, este delito puede ser definido como aquel que es perpetrado en el proceso, siendo el propio juez el destinatario del artificio o ardid, a quien se busca engañar con el preciso objeto de obtener una sentencia favorable en perjuicio del patrimonio de otra parte del proceso (o de un tercero -agrego-, en virtud de lo señalado en la primera hipótesis de colusión antes referida), “o sea, la estafa llevada a cabo en un juicio con la inocente intervención de un juez inducido por el engaño eficaz desplegado en el proceso”107. Sin embargo, debemos dejar establecido que el bien jurídico protegido en este delito es -al igual que en cualquier estafa- el patrimonio, y no el respeto de la jurisdicción u otros relacionados con esta función pública. La peculiaridad de la figura en comento es que el engañado por una parte, y el perjudicado, por otra,

son sujetos distintos. En la estafa procesal el

engañado es el juez, y el perjudicado es la contraparte o un tercero ajeno al procedimiento, siendo el bien jurídico protegido el patrimonio. En otras palabras, se trataría de un caso de autoría mediata. De acuerdo al profesor Grisolía, el delito de estafa procesal se encuadra en los tipos comunes de la estafa, a condición, como cabe suponer, de que se acrediten los elementos propios de este delito. A mayor abundamiento, no es óbice el hecho de que no se contemple en la ley un tipo específico de estafa procesal toda vez que la figura se enmarca dentro de las fórmulas genéricas de estafa contenidas en los artículos 473 y última parte del artículo 468 del Código Penal. De tal forma, si el Código Penal no sancionara el parricidio -el cual se encuentra previsto en el artículo 390 de esta ley- nadie podría afirmar seriamente la imposibilidad de aplicar el artículo 391 en relación a la agravante contemplada en el artículo 12 N° 18 ambos del Código Penal108. El memorista Hernán Calderón critica la inexistencia de un tipo penal que establezca y sancione la simulación de pleitos o juicios simulados, a diferencia de lo que sí sucede con los contratos simulados, figura tipificada en el artículo 471 N° 2 del Código Penal. En efecto, señala este autor que “existe un sensible vacío que

107

GRISOLÍA, FRANCISCO, “La estafa procesal en el derecho penal chileno”, Conferencia leída en la sala del Colegio de Abogados de Valparaíso el 27 de mayo de 1994, contenida en Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N° 3 (sept./dic. 1997), 417-422. 108 GRISOLÍA, FRANCISCO, ob. cit. p. 418.

requiere una rápida solución legislativa“109, agregando que constituye un contrasentido que la ley tipifique el falso testimonio

-aplicable únicamente a los testigos- y no

contemple una figura penal que sancione a las partes que simulan un proceso a fin de perjudicar a un tercero (o a otra de la partes dentro del mismo, agrego). No comparto la crítica antes mencionada por la sencilla razón de que la figura del juicio simulado –como señalé anteriormente- está comprendida dentro del delito genérico de estafa, siendo singularizado por la doctrina como estafa procesal, figura que no comprendería únicamente la simulación de pleito, pues, como dice el profesor español José Cerezo Mir, “no es posible, desde luego, reducir el ámbito de la estafa a los supuestos del proceso aparente”110. En efecto, la ley no exige una determinada forma de engaño, bastando con la utilización de afirmaciones conscientemente falsas para cumplir con los requisitos objetivos del tipo. El proceso fingido o aparente no es más que un caso paradigmático. Muy probablemente don Hernán Calderón tuvo en vista para sostener su crítica, lo dispuesto por el artículo 526 del Código Penal español, en relación al 529 del mismo cuerpo legal. La primera norma tipifica la estafa base o tipo, señalando el N° 2 del artículo 529 que estamos en presencia de este delito “cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal o administrativo análogo propio”. Sin embargo, la doctrina española se encuentra conteste en que con la tipificación del delito de estafa procesal la ley penal en caso alguno ha venido a llenar un vacío que no pudiere salvar la antigua normativa de la estafa.

2.4 La Inoponibilidad Procesal:

He señalado anteriormente que una de las vías para atacar las sentencias colusorias la constituye la acción de revisión, reglamentada en el Título XX del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Esta acción, como es sabido, no constituye un recurso puesto que no persigue la invalidación de resoluciones dictadas en un proceso en actual tramitación, sino que, muy por el contrario, tiene por finalidad la invalidación de sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas.

109 110

CALDERÓN SALINAS, ob. cit. p. 68. CEREZO MIR, “Estafa Procesal”, en Anuario de Derecho Penal, Año 1966, p. 189.

Esta precisión no tiene tan solo una importancia semántica. En efecto, al constituir una acción y no un recurso, en mi opinión, cualquier tercero perjudicado con la sentencia colusoria firme o ejecutoriada podrá provocar la actividad del órgano jurisdiccional –en este caso la Corte Suprema- a fin de obtener la anulación del fallo. La conclusión anterior no es forzada. En efecto –y como nos ha enseñado el profesor Francisco Hoyos- algunas legislaciones extranjeras contemplan desde hace décadas las figuras de la oposición del tercero (tierce opposition u opposizioni di terzo) y de la acción revocatoria procesal en contra de aquellas sentencias obtenidas con fraude o dolo (colusión)111. Así por ejemplo, el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil Italiano dispone perentoriamente que “el tercero podrá formular oposición contra la sentencia con autoridad de cosa juzgada o, en general, ejecutiva, pronunciada entre otras personas, cuando perjudique sus derechos” (el subrayado es nuestro). Al respecto, el destacado jurista italiano Francesco Carnelutti al explicarnos los alcances y los requisitos de dicha institución, nos ha dicho que “La oposición del tercero tiende, por tanto, al pronunciamiento de una nueva decisión obtenida con la participación del tercero que habría tenido título para deducir intervención principal en el proceso precedente, y, de ese modo, para integrar una deficiencia del contradictorio (…..) el tercero no queda vinculado por la sentencia y puede hacer valer su derecho incluso sin impugnarla”, agregando luego que “Hace falta, en primer término, que el tercero estuviese legitimado para la intervención principal en el proceso precedente (…) y que la decisión que a éste ha llegado, perjudique sus derechos, es decir, acierte o constituya una situación jurídica incompatible con su pretensión”112. De tal forma, y en resguardo del principio de la buena fe procesal, considero absolutamente procedentes en nuestro sistema jurídico tanto la oposición de tercero a la cual he hecho referencia como la llamada oposición revocatoria, esta última prevista en el ordenamiento jurídico italiano para aquellos casos en que no se cumplen con los requisitos de la oposición de tercero. Sin embargo, en el estado actual de nuestra legislación, la referida oposición sólo podría materializarse de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 234 del Código de Procedimiento Civil –norma que permite al tercero contra quien se pida el cumplimiento del fallo oponer la excepción de no empecerle la sentencia en un plazo de diez días- y 111

HOYOS, FRANCISCO, “La Cosa Juzgada”, en Revista de Derecho Procesal N° 11, p. 53, Departamento de la Actividad Jurisdiccional, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1976. 112 CARNELUTTI, FRANCESCO “Sistema de Derecho Procesal Civil”, traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo; adiciones de derecho español por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, UTEHA, T. II, págs. 692 a 699, año 1944.

a través de la acción de revisión reglamentada en el Título XX del Libro III del mismo código. Cualquier otro tipo de acción tendiente a obtener la anulación de una sentencia definitiva firme debe ser desechada de plano, por la sencilla razón de que en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil se desconoce de manera expresa la acción ordinaria para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado. Sin embargo, el tercero afectado podrá siempre intervenir válidamente en un proceso en actual tramitación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del referido cuerpo legal.

3.- BUENA FE PROCESAL Y EL ABUSO DEL DERECHO 3.1 ¿Abuso del Derecho o Inexistencia del Derecho? Abuso Aparente del Derecho113:

Don Arturo Alessandri Rodríguez, en su clásica obra intitulada “De la Reponsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno” –publicada en 1943señalaba que este tipo de responsabilidad también podría derivar del ejercicio abusivo de un derecho, constituyendo este tipo de abuso una fuente de responsabilidad delictual y cuasidelictual civil114. De tal forma, el profesor Alessandri comulgaba con aquella doctrina que rechaza el absolutismo de los derechos, al considerar que los derechos subjetivos, amén de su dimensión individual, poseen una dimensión social, debiendo cumplirse, en consecuencia, de acuerdo a los fines para los cuales se han otorgado. En consecuencia, la relatividad de los derechos viene a ser el fundamento de la teoría del abuso del derecho en el derecho privado y del abuso del poder en el derecho público115. Sin embargo, algunos autores franceses, como Planiol o Baudry Lacantinerie, han rechazado el concepto de abuso del derecho al considerarlo 113

En esta parte, he seguido la monografía del profesor RUBÉN CELIS RODRÍGUEZ, intitulada “El Abuso del Derecho”, contenida en “Nuevas tendencias en el derecho civil”, Universidad del Desarrollo, Curso de Actualización Jurídica”, pp.87-114, Año 2004. He corroborado cada una de las citas referidas, puesto que no se contienen notas a pie de página.

114

ALESSANDRI RODRÍGUEZ , ARTURO, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Ediar Editores Ltda., Santiago-Chile, Tomo I, 1983, Capítulo IV, pp. 251-289. 115

CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, ob. cit. p. 88.

contradictorio. En efecto: el abuso nace cuando no hay derecho, siendo jurídicamente imposible abusar de algo que no se tiene. El jurista francés Josserand, en cambio, rechaza la crítica referida pues considera que un acto puede ser conforme y contrario a derecho al mismo tiempo por la sencilla razón de que el vocablo derecho tiene dos acepciones, una subjetiva y otra objetiva. De tal manera, el acto puede ser realizado en virtud de un derecho subjetivo, pero puede encontrarse en desacuerdo con el derecho objetivo. Este autor, junto con otros juristas franceses, sostenía que estamos en presencia de un abuso del derecho si este se ejercía en contravención a su finalidad socioeconómica. Este fundamento fue criticado por Alessandri debido a su vaguedad e imprecisión, puesto que incumbiría al juez determinar en cada caso la finalidad social o económica de los derechos, lo cual daría pie a la arbitrariedad judicial. Alessandri sostenía que la teoría del abuso del derecho debía solucionarse haciendo aplicación de los principios de la responsabilidad extracontractual. El abuso no es más que un hecho ilícito, cometido dolosa o culpablemente y que causa daño. Por su parte, el profesor Fernando Fueyo Laneri en su obra “Instituciones de Derecho Civil Moderno” consideraba que el ejercicio abusivo de un derecho ha sido recogido en el artículo 56 del Código de Aguas y en el artículo 2.110 del Código Civil. La proscripción del abuso del derecho es para Fueyo un principio general del derecho el cual debería estar en el Título Preliminar de cualquier Código Civil al integrar parte de lo que el denomina un orden jurídico mayor116. Para el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, la proscripción del abuso del derecho también constituye un principio general del derecho, agregando que el acto abusivo representa la violación del deber genérico de no dañar un interés existencial ajeno y no un derecho subjetivo preexistente. Agrega Fernández que el abuso del derecho es tan solo un límite jurídico impuesto por la moral social. De tal forma, esta teoría tiene por finalidad evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al ejercer sus derechos o al no usarlos, que agravien intereses dignos de tutela jurídica, a pesar de la no existencia de una norma expresa que determine tal protección117.

116

FUEYO, LANERI, FERNANDO, “Instituciones de Derecho Civil Moderno”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 259 a 301. 117 FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, “Abuso del Derecho”, Buenos Aires, Astrea, 1992.

De tal forma, y extrapolando estas conclusiones a nuestro estudio, podemos vislumbrar con facilidad la inexistencia de una norma que prohíba la interposición de demandas iguales y sucesivas –esto es, que se dirijan en contra del mismo sujeto, y que el objeto pedido y la causa de pedir sean idénticas-, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada que podrá o no ser opuesta por el demandado. Sin embargo, la sola constatación de este supuesto fáctico –la interposición de demandas similares y sucesivas- obligará al juez a rechazar in limine la nueva demanda, no siendo óbice para el desenvolvimiento de esta facultad oficiosa la consagración del principio dispositivo en los procedimientos civiles. De igual forma, si en un procedimiento civil una de las partes interpone un recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia que acogió la integridad de sus pretensiones, en mi opinión, dicho recurso también deberá ser rechazado de plano por el juez a quo, pese a cumplir con todos los requisitos formales para su interposición. Al explicar el abuso del derecho, el profesor Fernández reemplaza el concepto de derecho subjetivo por el de situación jurídica subjetiva, siendo este último concepto más amplio que el anterior al comprender no sólo facultades, prerrogativas o poderes conferidos por el ordenamiento jurídico, sino también, deberes y obligaciones. De tal forma, en su opinión, la conducta del sujeto es abusiva al transgredirse el deber jurídico de solidaridad social. En definitiva, existirá abuso del derecho cuando el derecho subjetivo sea ejercido de una manera inmoral y antisocial. Comparto el razonamiento del autor, pero no sus conclusiones. En efecto, fundar la teoría en una supuesta moral social o en el valor solidaridad, implica una inevitable regresión a aquellos tiempos en que el derecho se confundía con la moral, el hecho ilícito con el pecado. Sin embargo, la referencia que el profesor Fernández realiza al interés existencial que se ve afectado por la conducta abusiva, me parece útil. Sin embargo, tal interés no debe ser relacionado con el deber genérico de solidaridad, sino que, lisa y llanamente, con el deber genérico de no contradicción, y, en materia procesal, con el deber de no contradecir los fines del proceso, fines que se cristalizan en cada una de las normas jurídicas procesales. Por ende, es preciso analizar cuáles son los intereses protegidos por la norma que confiere un derecho subjetivo a cualquiera de las partes, para luego determinar si la pretensión del sujeto, fundada en un determinado derecho subjetivo, se encuentra en armonía con tal interés. Si no existe la referida armonía o coherencia, estaremos en presencia de lo que la doctrina clásica ha denominado abuso del derecho.

Pero, ¿es correcta esta denominación? Si la pretensión del sujeto no constituye un interés jurídicamente protegido por la norma, ¿sigue habiendo derecho? La respuesta negativa se impone. En tal caso, existiría una mera transgresión

al

ordenamiento jurídico, pero no un abuso del derecho, por la sencilla razón de que el derecho no existe. Como señala el profesor Pablo Rodríguez Grez, quien ejerce un derecho para perjudicar a otro, pero dentro de los límites del interés tutelado por la norma, actúa legítimamente, puesto que el interés es la justa medida del ejercicio de un derecho118. De tal forma, al igual que el profesor Rodríguez, creo que no debemos hablar de abuso del derecho allí donde no hay derecho, y debemos referirnos derechamente a la existencia de una violación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, y para efectos de una mayor claridad expositiva, en adelante utilizaré la expresión abuso aparente del derecho cuando me refiera a esta particular manera de transgresión de la buena fe procesal.

3.2 Concepción subjetiva y objetiva del abuso aparente del derecho. ¿Es el abuso aparente del derecho una institución útil?:

Existen dos concepciones del abuso aparente del derecho: una subjetiva y otra objetiva. En virtud de la concepción subjetiva es menester la existencia de una intención de dañar por parte del agente, similar al ánimus fraudatorio que según algunos autores debe existir en un acto jurídico realizado con fraude a la ley. Dentro de esta misma concepción, algunos autores estiman que sólo es menester una conducta negligente para caracterizar el abuso. Finalmente, hay quienes estiman que el elemento caracterizador del abuso del derecho lo constituye la falta de un interés legítimo por parte del agente119. Para

otros, en cambio, el abuso del derecho es un concepto

estrictamente objetivo, puesto que es el daño el elemento determinante para calificar el abuso, independiente de cualquier intencionalidad, o, en el lenguaje del profesor

118

RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, “El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial”, Editorial Jurídica de Chile, 1999. pp. 134 a 143. 119 CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, ob. cit. p. 99.

Fernández Sessarego, basta con la realización de una actuación contraria a la función económico-social del derecho subjetivo120. Me inclino por la última de las posturas subjetivas antes señaladas, por las mismas razones esgrimidas para rechazar la terminología que tradicionalmente ha utilizado la doctrina para referirse a la institución en estudio. En efecto, debemos atender únicamente al interés jurídicamente protegido por la norma jurídica procesal para determinar si en la especie existe un acto abusivo, o –lo que es igualcontradictorio con los fines del proceso. Si se sobrepasa o se excede dicho interés, estaremos en presencia de un abuso aparente del derecho y, en consecuencia, de un hecho ilícito. Como se podrá intuir, la conclusión anterior no obsta a que en la gran mayoría de los casos el abuso aparente del derecho esté acompañado de la mala fe del agente. Ahora bien, y a fin de delimitar el ámbito de competencia de la teoría en comento, se afirma que “la interdicción del abuso del derecho no entra en juego cuando estamos ante límites legales expresos o formales de un derecho, en cuyo caso su ejercicio será ilícito por vulnerar dichos límites y no por existir un abuso del derecho”121. En consecuencia, si la norma jurídica establece expresa o formalmente sus propios límites, la actuación procesal será ilícita per se si excede los mismos, no debiendo recurrirse a la teoría del abuso del derecho para decretar la inadmisibilidad del acto. Por otra parte, se sotiene que no existe abuso cuando se pretende el ejercicio extralimitado de un derecho. Así por ejemplo, si A entabla un tercería alegando posesión sobre los bienes embargados, no debe más tarde, dentro de la misma incidencia, solicitar un informe de peritos a fin de acreditar el valor de los referidos bienes, por la sencilla razón de que tal solicitud no dice relación alguna con el objeto litigioso del incidente promovido, esto es, la posesión de los bienes embargados. Se concluye que tal medida deberá ser rechazada de plano por el juez al ser, a todas luces, impertinente y su desestimación debe fundarse en la referida inconexión y no en la teoría del abuso del derecho. Como puede apreciarse, en el ejemplo propuesto encontramos un defecto en el objeto del acto jurídico procesal solicitado, siendo éste su falta de idoneidad atendido el objeto litigioso del incidente promovido. Si se define el objeto del acto jurídico procesal como el beneficio jurídico que se se pretende obtener

120 121

FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, en ob. cit. p. 99. PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 96.

con el acto jurídico procesal122, podemos concluir que en el ejemplo propuesto dicho beneficio es inexistente o, lo que es igual, que el acto jurídico carece de objeto. Por la misma razón, deben rechazarse las proposiciones de prueba

relativas a hechos

públicos y notorios (artículo 89 C.P.C.), o a hechos confesados por alguna de las partes. Cabe hacer presente que la referida inexistencia o ilicitud también la podemos encontrar en los actos jurídicos procesales emanados del propio juez –como luego explicaré- en el ejercicio de sus facultades oficiosas. Así por ejemplo, éste podría ordenar la realización de determinadas medidas para mejor resolver (art. 159 C.P.C.) absolutamente impertinentes atendida la prueba rendida en el procedimiento, con el único objetivo de extender el plazo para dictar sentencia123. En todos estos casos, el interés de las partes o del juez sobrepasa el ámbito de aplicación de la norma, debido a lo cual el acto jurídico procesal solicitado o ya decretado debe rechazarse o declararse ineficaz. Sin embargo, y como se podrá intuir, se hace difícil distinguir con naturalidad entre aquellos casos en que se ejerce extralimitadamente un derecho – como en el caso ya visto de la prueba impertinente- de aquellos en que cabría aplicar, según esta misma doctrina, la teoría del abuso del derecho124. En efecto, en todos los ejemplos planteados anteriormente, tanto en los casos en que la propia ley ha establecido límites formales o expresos a los derechos subjetivos de naturaleza procesal, como en aquellos casos en que los referidos límites únicamente pueden determinarse a través de una interpretación teleológica de la norma jurídica y en aquellas hipótesis en donde existe un ejercicio supuestamente extralimitado del derecho, nos encontramos con defectos en la estructura del acto jurídico procesal solicitado o decretado que dicen relación tanto con su causa u objeto. A mayor abundamiento, el mismo profesor Picó al referirse a algunos casos jurisprudenciales de abuso del derecho en el acceso a la jurisdicción no parece hacer uso de la distinción antes referida, al señalar que “Abusa, quien pretende someter a debate judicial cuestiones litigiosas pendientes de resolución en otro proceso o ya resueltas en sentencias firmes, lo que justifica una desestimación formal de la petición, esto es, una

122

MATURANA MIQUEL, CRISTIAN, Disposiciones comunes a todo procedimiento”, Apuntes Facultad de Derecho Universidad de Chile, p. 144, año 2009. 123 ORTELLS RAMOS, MANUEL, prólogo al libro “El Abuso en el Proceso”, de PÍA TAVOLARI GOYCOLEA, p. 11, Año 2004, 1° Edición, Editorial Jurídica Congreso Ltda. 124 Esto es, cuando existe un uso objetivo y externamente legal de un derecho.

resolución que no entre a resolver el fondo de la cuestión litigiosa al existir manifiesto abuso del derecho a la jurisdicción por litispendencia o cosa juzgada”125. Como se podrá apreciar, el caso jurisprudencial señalado no se diferencia sustancialmente de aquel en que se solicita un medio de prueba impertinente, y en el cual –de acuerdo al mismo Picó- no debe recibir aplicación la teoría del abuso del derecho. De tal forma, cabe preguntarse, ¿será necesario recurrir a la controvertida figura del abuso del derecho para afirmar la ineficacia de determinados actos jurídicos procesales? En mi opinión, no es necesario buscar auxilio en dicha teoría para declarar ineficaz un determinado acto jurídico procesal o para fundamentar su inadmisibilidad in limine. Si una determinada facultad o derecho subjetivo de carácter procesal señala expresamente sus límites, el acto será anulable por objeto o causa ilícita, en razón de lo dispuesto el artículo 10 del Código Civil. Sin embargo, si estos límites no se señalan expresa o formalmente, se hará necesario analizar cuáles son los intereses jurídicos protegidos por la norma, para determinar sus márgenes. Si estos se exceden, el acto jurídico será lisa y llanamente fraudulento al eludirse la aplicación de la norma jurídica que aparentemente se intenta aplicar. En otras palabras, si se sobrepasan los intereses jurídicamente protegidos por la norma, el sujeto creará su propio derecho el que entrará en colisión con el derecho estatal. Ahora bien, estos actos fraudulentos siempre adolecerán de un defecto estructural, en su causa o en su objeto, o adolecerán de vicios que incidan en su validez, siendo estos defectos los que precisamente implican una contradicción con el ordenamiento jurídico procesal y que redundan, finalmente, en una transgresión al principio de buena fe procesal al tener la potencialidad de ocasionar un perjuicio a las partes o a terceros. En síntesis, podemos sentar el siguiente principio: la infracción al principio de buena fe procesal está íntimamente ligada a la falta de causa u objeto, o a la ilicitud de estos elementos de existencia del acto jurídico procesal. Así, en el caso de la interposición de demandas iguales y sucesivas en contra de un mismo sujeto, es evidente que las normas constitucionales y legales que consagran el derecho a la acción no protegen el interés del actor tendiente únicamente a ocasionar perjuicios al demandado. En este caso, nos encontramos con una causa ilícita, entendiendo por tal el motivo sicológico que induce a la solicitud o realización de un acto jurídico procesal.

125

PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. pp. 97-98.

En el caso de la interposición de un recurso de apelación, pese a la inexistencia de agravio para el recurrente, es lógico suponer que la norma jurídica que permite la interposición de recursos de apelación no protege el interés del recurrente cuyas pretensiones fueron íntegramente acogidas por el sentenciador. En este caso, nos encontramos con la inexistencia de una causa que justifique la interposición del recurso, causa que podemos conceptualizar –siguiendo al catedrático español Manuel Ortells Ramos126- como el fin objetivo y jurídicamente relevante del acto, en cuya virtud la ley ha configurado tal acto con cierto objeto y efectos y que equivale al concepto de causa final desarrollado por los franceses Domat y Pothier. En consecuencia, considero que en la materia que nos ocupa, en donde la mayoría de los actos jurídicos procesales son de naturaleza unilateral, la omisión de un requisito de existencia o de validez ha sido solucionada a través de la remisión al principio de buena fe procesal, mediante la explicitación de lo que no constituye buena fe, esto es, el abuso del derecho, el fraude en el proceso y la contradicción de conductas procesales pasadas (venire contra factum proprium), siendo esta última institución la vía más nítida de transgresión a la buena fe procesal, de acuerdo a la aproximación que hemos hecho de la misma en el Capítulo I del presente estudio.

3.3 Los agentes del abuso:

Antes de referirme a los casos jurisprudenciales y doctrinarios en los cuales se ha utilizado la figura del abuso aparente del derecho para inadmitir o declarar ineficaz una determinada actuación procesal, cabe preguntarse quién puede incurrir en tales abusos ¿Quedan comprendidos en las hipótesis de abuso, todos los sujetos de la relación jurídica procesal o tan solo algunos de ellos? ¿Y los terceros relacionados de cualquier forma con el proceso, como los auxiliares de la administración de justicia y los abogados, también deben incluirse? La doctrina, de manera unánime señala que todos los sujetos que se encuentran vinculados al proceso, quedan sometidos a las reglas de la buena fe procesal. De tal manera, tanto las partes, como sus abogados, los jueces, y cualquier tercero vinculado con el proceso podría incurrir en conductas abusivas (fraudulentas).

126

10.

ORTELLS RAMOS, MANUEL, prólogo a libro “El abuso en el proceso”, ob. cit. p.

En este punto cabe preguntarse, si el abogado incurre en una conducta abusiva, frente a la parte contraria, ¿quién debe responder? ¿exclusivamente la parte, únicamente su abogado, o ambos? Los profesores argentinos Balestro Faure y Rambaldo127 sostienen que es el abogado quien debe responder por los actos abusivos del proceso, en atención a su capacidad técnica, y debido a las amplias facultades que generalmente se les conceden en la tramitación de un pleito. Sin embargo, el profesor Peyrano sostiene que si bien es cierto que son los abogados quienes fijan la estrategia procesal y, en consecuencia, toman las decisiones dentro del procedimiento, también es cierto que lo hacen ejerciendo la representación otorgada por sus poderdantes. De tal forma, debe entenderse que los actos abusivos que realice el defensor, han sido realizados por el poderdante128. En consecuencia, se afirma, el abogado será responsable frente a su mandante por las consecuencias que la parte tuvo que soportar en razón del acto abusivo, “salvo que éste se hubiere realizado con autorización, participación o conocimiento de la parte”129. Este es el criterio seguido por el artículo 24 del Código de Procedimiento Civil de la Provincia de Santa Fe, Argentina, y por el artículo 662 del Código Civil Argentino, normas que disponen que el pago de las multas debe recaer sobre las partes y no sobre sus abogados en aquellos casos en que el juicio haya sido tramitado con infracción al principio de buena fe procesal. En cambio, los defensores únicamente deberán soportar en esta eventualidad el ejercicio de las facultades disciplinarias de los colegios profesionales. De tal suerte, y siguiendo la terminología utilizada por el profesor Rambaldo130, el abuso técnico procesal debe ser imputado al abogado, pero las consecuencias de dicha actuación deben imputarse a su mandante. No comparto la opinión del profesor Peyrano, ni tampoco la solución adoptada por las normas citadas si consideramos que en la generalidad de los casos el abogado, amén del patrocinio, constituirá con su cliente un mandato judicial, siendo la representación, en esta especie de mandato, un elemento esencial. Ahora bien, y de

127

TAVOLARI G., PÍA, ob. cit. p. 53. TAVOLARI G. PÍA, ob. cit. p. 53 y 54. 129 TAVOLARI G. PÍA, ob. cit. p. 56. 130 RAMBALDO, JUAN ALBERTO, “El abuso procesal”, ponencia presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 13 al 16 de Junio de 2001. 128

acuerdo a la doctrina casi unánime, la representación constituye una modalidad del acto jurídico lo cual implica que es el representante quien manifiesta su voluntad, pero, a pesar de ello, los efectos del acto se radicarán directamente en el patrimonio del representado. La conclusión del profesor Peyrano me recuerda a la teoría del nuncio o mensajero formulada por el jurista alemán Von Savigny, en cuya virtud el representante no es más que un simple mensajero del representado, esto es, un portador de una declaración ajena de voluntad, tesis que ha sido largamente superada por la teoría de la representación modalidad del acto jurídico. La solución es aún más clara en aquellos casos en que únicamente existe patrocinio, y no poder, porque mal podría ejercer el abogado patrocinante una representación que por ley no le corresponde, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, en virtud de la cual, el abogado podrá tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto. En consecuencia, considero que el problema de la responsabilidad del abogado y de su cliente en la comisión de conductas que contradigan los fines del proceso, o, lo que es lo mismo, vulneren el principio de la buena fe procesal, ya sea por fraude -dentro del cual he incluido el abuso (aparente) del derecho- y la incoherencia procesal (venire contra factum proprium), debe ser solucionado mediante la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad. Así por ejemplo, si se interponen –sucesivamente- diez demandas idénticas en contra de un mismo sujeto tendientes a cobrar una supuesta deuda, atribuyéndosele una ficticia participación en la comisión de determinados delitos de estafa y otras defraudaciones, con la sola intención de dañar su honra, y habiéndose desechado la primera de estas demandas por sentencia definitiva ejecutoriada varios años atrás, es indudable que la víctima podría accionar conjuntamente en contra de la parte demandante y el abogado patrocinante, y no únicamente en contra de la primera, si el hecho ilícito ha sido cometido por ambos, siendo su responsabilidad civil de naturaleza solidaria, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 2.317 del Código Civil131. A mayor abundamiento, podría existir un caso de responsabilidad por el hecho ajeno –o por el hecho propio más bien- derivada de la elección del mandatario (artículos 2.320 y 2.322 del Código Civil). En materia penal, eventualmente podría existir un caso de coautoría

131

El inciso 2º del artículo 2.314 del Código Civil dispone que “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas, producirá la acción solidaria del precedente inciso”.

si la conducta desplegada por el demandante y su abogado pueden ser subsumidas en algún tipo penal, v.gr. en los delitos de injuria o calumnia. La anterior es mi opinión al respecto. Sin embargo, no puedo dejar de referirme a la posición del profesor Tavolari Oliveros, quien sostiene que la parte debe ser liberada de responsabilidad por las conductas que atenten en contra de la buena fe, toda vez que es el abogado quien debe dar a la pretensión de su cliente una expresión jurídica procesal, revistiéndola de las formas y los fundamentos que la hagan merecedora de una sentencia estimatoria. De tal manera, en opinión de este autor, es el abogado el responsable de la conducción del caso, y no puede argüir como causal de exención de responsabilidad las órdenes abusivas dadas por su mandante132. Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponderá a los jueces al permitir con su conducta negligente –atendido el modelo de juez razonable y prudente- actuaciones fraudulentas de las partes. En esta hipótesis, es el propio Estado quien debe responder por los perjuicios causados. Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria del abogado patrocinante, debemos hacer mención a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 3.621, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de febrero de 1981, cuyo artículo 4º establece que “toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesión, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en demanda de la aplicación de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la ley orgánica del colegio respectivo o las normas de ética vigentes”. La demanda que se presente con tal objeto, se tramitará como un asunto contencioso civil de acuerdo al procedimiento sumario. Finalmente, la sentencia que se dicte en este procedimiento, producirá cosa juzgada en el juicio civil que se iniciare para cobrar los perjuicios causados. En relación con el ejercicio de la abogacía, un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14 de abril de 1988133, resolvió que “Sabido es que la ley se constituye como un mínimo ético capaz de hacer posible la sana convivencia de los hombres en sociedad. Pero este mínimo legal no será suficiente para justipreciar el buen desempeño profesional del abogado; y es que la ley no se conforma con la conducta de un abogado que se limite a no violentarla, porque lo requiere como un colaborador activo y confiable, comprometido con los valores que 132

TAVOLARI OLIVEROS, citado por TAVOLARI GOYCOLEA, PÍA, ob. cit. p. 107108. 133 MJCH_MJJ3769 | RDJ3769.

ella misma sustenta (…); Para ilustrar este aserto bastan dos preceptos: "El abogado dice el artículo 5° del Código de Ética debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales innecesarias, de toda gestión puramente dilatoria que entorpezca injustamente el normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicios innecesarios". Y el artículo 43 del mismo Código nos dice: "Los convenios celebrados entre abogados deben ser estrictamente cumplidos, aunque no se hayan ajustado a las formas legales"; 9º Que a la luz de estos y de otros preceptos semejantes puede afirmarse, abundando en lo ya expresado, que la ética profesional pretende llegar donde la ley por sí misma no podría llegar; porque la ley es una disposición o una posibilidad abierta en un sentido determinado y la ética es un modo personal y variable de comportarse ante ella (…); ninguna juridicidad es duradera en el terreno de las argucias: el imperio de la ley es efímero sin el soporte de la moral y es por eso que las personas y hasta los pueblos, una vez perdida o quebrantada ésta, no tardan en sentir los signos del desamparo jurídico (…); 12° Que la particular naturaleza del asunto materia de este litigio pone de relieve, en todo caso, la necesidad de que el cometido de un abogado no se limite a evitar la transgresión de la normativa sobre conducta profesional, sino que debe estar dirigida a aplicar el máximo de sus aptitudes personales para hacer realidad la justicia siempre para el bien y nunca para el mal, para la verdad y nunca para la simulación o el engaño. El grado de compromiso en el empleo de toda su capacidad en prosecución de estas finalidades es el que da la medida de perfección moral del hombre del foro en su actividad profesional” (el subrayado es nuestro). Como se podrá apreciar, el fallo que en parte he reproducido contiene muy buenas intenciones, a la vez que imprecisiones. En efecto, es inaceptable sostener que para los efectos de determinar la conducta que el abogado debe desplegar en un caso concreto, debamos alejarnos de la ley positiva y buscar la respuesta en normas suprapositivas con vocación universal, debido a la aparente insuficiencia de la ley para determinar la conducta exigible. No debemos olvidar que la ética que rige la cuestión es siempre una ética jurídica que podrá inducirse de los mismos textos positivos, y no una ética material, altamente contingente y variable. En efecto, el deber de evitar la simulación de pleitos que pesa sobre los abogados, el deber de no extender o prolongar indebidamente los juicios mediante la interposición de incidentes dilatorios, el deber de no solicitar prueba impertinente, y muchos otros, se desprenden, como ha quedado de manifiesto en estas líneas, de la propia ley positiva ¿Acaso los principios del derecho constituyen una parcela exclusiva de la

moral? En mi opinión, debemos contestar negativamente esta pregunta, pues, como decía el eminente jurista Karl Larenz sobre la materia “Hay que buscar los principios donde se les puede reconocer, aunque sea de modo limitado, antes de que en ningún otro sitio: en el Derecho Positivo”134 Por otra parte, los jueces también pueden incurrir en conductas ilícitas que constituyan “abusos”, en el sentido clásico del concepto. Al respecto, la profesora argentina Beatriz Ruzafa, distingue tres tipos de abuso judicial: el abuso del poder, el exceso ritual manifiesto, y la morosidad judicial135. Según la autora, el primero se manifiesta en el ejercicio abusivo de prerrogativas legales. Ejemplo de esta situación lo constituiría la desviación de la función de sentenciar, que se manifestaría si el juez incurre en el delito de prevaricación, como he explicado anteriormente. Con el exceso ritual manifiesto -creación jurisprudencial de la Corte Suprema Argentina-, se quiere explicar la situación del juez que desconoce la naturaleza instrumental del proceso, el cual ha sido creado para la actuación de los derechos sustanciales y, de esta forma, resguardar la paz social. Estamos en esta situación cuando el juez privilegia la forma por sobre el fondo, cuando confunde la forma con el formalismo, como por ejemplo si en un incidente

la parte demandada solicita un medio probatorio absolutamente

impertinente atendido el objeto litigioso, y el juez, en vez de rechazarlo de plano, decreta su realización, arguyendo que al no interponer el demandante oportunamente un recurso de reposición en contra de la resolución que dispuso la práctica de la diligencia136, no es procedente su anulación de oficio. Como es lógico suponer, en este punto la buena fe procesal ordenaba el rechazo a limine de la solicitud, y, en caso de que se hubiera decretado igualmente su realización debido a un descuido del juez, éste no podría excusarse de anular más tarde su resolución si la contraparte lo solicita no obstante haber transcurrido con creces el plazo para reponer. Por último, la morosidad judicial se explica por sí sola: atraso considerable en la dictación de sentencias definitivas, admisión de incidentes infundados, la no resolución inmediata de incidentes dilatorios cuando los hechos que les sirven de fundamento han sido desvirtuados ad initio. Ejemplo de esta situación la encontramos en un caso emblemático en esta materia, al cual ya he hecho referencia, y que al momento de redactar estas líneas, se 134

LARENZ, KARL, ob. cit. pp. 32-37, Año 1985. RUZAFA S. BEATRIZ, “El abuso del derecho y la conducta procesal abusiva”, en “Abuso Procesal” Edit.Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina. 136 Ver causa Rol 15.641-2007, cuaderno de apremio, tramitada ante el 25° Juzgado Civil de Santiago. 135

encuentra concluyendo su tramitación en primera instancia (lo cual se materializará aproximadamente en un año más)137. En dichos autos, la parte ejecutada interpuso un incidente de nulidad de todo lo obrado argumentando que las demandantes carecían de legitimación activa al no constar en el expediente su calidad de herederas del demandante original. Sin embargo, y poco tiempo después, se acompañó al expediente el decreto del Registro Civil que otorgaba la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento del primigenio demandante a las actoras. Sin embargo, y pese al documento acompañado, el tribunal rechazó tres veces la solicitud de la parte ejecutante en orden a que el incidente dilatorio se resolviera sin más trámite, pese a que la legitimidad activa de las demandantes se encontraba plenamente acreditada. Amén del principio de la buena fe procesal, es evidente que resultaba plenamente aplicable el principio que reza que la nulidad sin perjuicio no opera, -pas da nullité sans grief- y rechazarse sin más trámite, el incidente dilatorio promovido. Ahora bien, la desconfianza ante la actuación oficiosa de los jueces –y que se manifiesta con fuerza desde la Revolución Francesa- subsiste hasta nuestros días. En efecto, se afirma al respecto que si se otorgan mayores facultades oficiosas a los jueces, la posibilidad de abusos por parte de la judicatura se incrementará138. En mi opinión, existen determinados ámbitos de discrecionalidad que debieran neutralizarse por carecer de justificación y que eventualmente podrían incrementar la posibilidad de abusos por parte de la judicatura. Así por ejemplo, y como es sabido, el artículo 159 del CPC dispone que “Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver” (el subrayado es nuestro). La norma establece claramente una facultad discrecional en favor del juez para disponer la práctica de la llamada prueba retardada. Luego, cabe preguntarse, ¿es conveniente otorgar a los jueces la referida facultad discrecional, o, derechamente, debiera recaer sobre el juez un imperativo jurídico de obrar que le obligue a decretar tales medidas?139. Me inclino por esta segunda alternativa, atendido el objeto de dichas medidas, las cuales han sido consagradas por determinados ordenamientos jurídicos para arribar a la verdad material o real. De tal manera, si en un determinado procedimiento civil existen objetivamente indicios o un principio de prueba que hagan concluir la conveniencia de la práctica de aquellas medidas en la consecución de tal finalidad, el juez razonable y prudente debería, lisa y llanamente, ordenar su 137

Ver causa Rol 15.641-2007. cuaderno de apremio. TAVOLARI GOYCOLEA, PÍA, ob. cit. p. 59. 139 En este último sentido, TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, ob. cit. pp. 13-43. 138

realización. Un ejemplo real ilustrará la afirmación anterior: la Inspección del Trabajo cursó una multa a la empresa Z debido a la no escrituración de un contrato de trabajo respecto de la señora X. Sin embargo, la empresa multada consideró que dicha sanción administrativa era del todo improcedente por la sencilla razón de que en la especie la señora X no se encontraba vinculada a la empresa a través de un contrato de trabajo, el cual implica necesariamente un vínculo de subordinación y dependencia, sino que tan solo a través de un contrato de arrendamiento de servicios por los cuales se pagaban honorarios y no una remuneración. Debido a esto, la empresa Z demandó a la Inspección del Trabajo a fin de que se declarara la improcedencia de la multa, procedimiento en el que compareció la propia señora X en calidad de testigo, señalando que ella prestaba servicios a honorarios y no bajo la modalidad de un contrato de trabajo. El juez acogió la pretensión de la empresa Z, declarando, en consecuencia, improcedente la multa. Sin embargo, años más tarde la señora X demandó a la empresa Z por despido injustificado, nulidad del despido y cobro de prestaciones laborales, alegando la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia

-esto es, un contrato de trabajo- contradiciendo flagrantemente la

declaración testimonial que voluntaria y previamente juramentada prestó en el procedimiento laboral anterior. Ahora bien, en este segundo procedimiento laboral incoado por la señora X, la demandada acompañó una copia de la sentencia definitiva del primer procedimiento laboral que acogió su pretensión, solicitando, más tarde, que se decretara como medida para mejor resolver la agregación del expediente del primer procedimiento a fin de que el juez

pudiera conocer íntegramente la declaración

testimonial de la señora X, la cual sólo se reprodujo parcialmente en la sentencia definitiva acompañada.

La jueza rechazó la medida para mejor resolver solicitada

argumentando verbalmente en el comparendo de estilo que el procedimiento anterior era inoponible al segundo140. De tal forma, cabe preguntarse: ¿debió la jueza decretar la medida solicitada considerando los indicios que

constaban en el expediente? ¿Le es

inoponible a la jueza el primer procedimiento si consideramos que, como estudiaremos, una de las formas de contravención del principio de buena fe procesal lo constituyen las conductas contradictorias, y si consideramos además que ya desde el derecho romano los referidos comportamientos no eran merecedores de tutela jurídica?

140

Ver causa Rol 876-2008, tramitada ante el 6º Juzgado del Trabajo de Santiago.

En mi opinión, al establecerse una facultad discrecional en favor del juez, mal podríamos hablar de “abusos”, si aquel se niega a la solicitud de práctica de una medida para mejor resolver. Sin embargo, también es claro que el amplio poder de decisión que le asignan a los jueces en esta materia no guarda relación con la propia finalidad de la institución. Es por ello que considero urgente una modificación legal en esta materia, debiendo ordenarse al juez que decrete la práctica de estas medidas cuando existan indicios en los autos que hagan plausible su utilidad en la búsqueda de la verdad material o real. En tal caso, existirán “abusos” cuando el juez no ordene la práctica de la diligencia, debiendo hacerlo, o bien, cuando decrete la medida con una finalidad muy distinta a la tenida en mente por el legislador, por ejemplo, con el objeto de dilatar el plazo para dictar sentencia definitiva. La misma situación anterior la encontramos en el caso de demandas manifiestamente infundadas, incidentes extemporáneos, nulidades insubsanables, etcétera. Por tal motivo, considero que el encabezado del artículo 18 del Anteproyecto de Código Procesal Civil,

intitulado “Facultades del Tribunal”, debiera decir

derechamente “Deberes del Tribunal” por la sencilla razón de que si la inexistencia de fundamento de una demanda es manifiesto, o si un determinado incidente se ha opuesto extemporáneamente, o si la nulidad de una determinada actuación judicial es evidentemente insubsanable, no se vislumbra con claridad la razón jurídica para otorgarle al juez facultades discrecionales en estas materias. Una latitud excesiva de facultades, hace superflua la existencia de códigos procedimentales. Otro tema íntimamente vinculado con los posibles abusos del juez dice relación con las presunciones judiciales. En efecto, cabe preguntarse, ¿son las presunciones verdaderos medios de prueba o simplemente constituyen un mecanismo de apreciación probatoria? Si es lo primero, necesariamente debemos concluir que la presunción debe ser valorada por el sentenciador, cualquiera sean los grados de libertad que se le confieran a aquel para ponderar la prueba. Si las presunciones, en cambio, constituyen un “comportamiento intelectual de los jueces en el análisis de la prueba”141 nace la duda: ¿están los jueces obligados a presumir, o están facultados para no hacerlo? Si consideramos que el juez debe presumir, y no lo hace, evidentemente estaremos en presencia de una situación abusiva, en el sentido clásico del concepto. En mi opinión, de acuerdo a la regulación que de las presunciones se hace en el actual Código de Procedimiento Civil -las cuales se encuentran enumeradas 141

TAVOLARI GOYCOLEA, PÍA, ob. cit. p. 63.

como un medio de prueba más en el artículo 341 y se encuentran reglamentadas a continuación del medio de prueba informe de peritos- considero que el juez se encuentra en el deber de presumir. Finalmente, en el amplio campo de las medidas cautelares, también se podrán generar situaciones abusivas si no se establecen límites legales precisos al ejercicio de la facultad decisoria del juez, exigiéndose, v.gr., un principio de prueba (testimonial o documental) que haga verosímil el peligro invocado como fundamento de la medida cautelar solicitada142. No obstante todo lo dicho, considero saludable el otorgamiento a los jueces de deberes de dirección y control, con el preciso objeto –utilizando la terminología del artículo 6º del Proyecto de Código Procesal Civil- de prevenir o sancionar cualquiera acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso, en especial el de buena fe procesal, y para lograr el más pronto y eficiente ejercicio de la jurisdicción, así como la mayor economía en su desarrollo, dejando el juez de ser, como ya he dicho, una marioneta o fantoche de la voluntad de las partes. Como puede apreciarse, no se trata de facultades discrecionales –las cuales, por definición, se encuentran sujetas al arbitrio o al buen juicio del juez- sino que, por el contrario, se trata de un verdadero deber procesal de dirección del proceso cuya inobservancia, implicaría consecuencialmente, una actuación abusiva de parte del juez. Afortunadamente, este deber se encuentra expresamente establecido en el referido artículo 4º del Anteproyecto de Código Procesal Civil, lo cual implica un notable avance en la protección del principio de buena fe procesal. Ahora bien, en relación al aumento de facultades del juez, el Anteproyecto de Código Procesal Civil elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile como documento de trabajo para ser analizado y discutido por el Foro Procesal Civil, era bastante audaz en esta materia. En efecto, en su artículo 14, intitulado “Carga de la Prueba y Proscripción de la Absolución de la Instancia” se lee en su inciso tercero que “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo cual deberá comunicar a la partes con la debida antelación para que ella asuma las 142

Así por ejemplo resulta curiosa la reciente práctica de los Tribunales de Familia de conceder con total soltura medidas cautelares en favor de la supuesta víctima de violencia intrafamiliar, bastando para ello la sola solicitud verbal de ésta o su abogado (muy probablemente debido a la presión de la prensa quienes, a mayor abundamiento, han creado la exótica figura del femicidio).

consecuencias que le pueda generar la omisión de información de antecedentes probatorios o de rendición de la prueba en la audiencia de juicio que disponga en su poder”. Como se podrá apreciar, este Anteproyecto consagraba expresamente la institución que el profesor argentino Jorge Peyrano ha denominado como cargas probatorias dinámicas, en cuya virtud, la carga de la prueba debe repartirse a fin de estimular la actividad probatoria de aquella de las partes a la cual le resulte en el caso concreto más fácil la prueba de un hecho. Esta tesis ha sido criticada duramente por un sector importante de la doctrina y jurisprudencia argentina, ya que en su opinión, atentaría en contra del estado de inocencia de las personas el cual recibiría aplicación en todo tipo de procesos y no únicamente en el proceso penal, de acuerdo a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto143. Como se puede concluir, la solución contemplada en el Anteproyecto elaborado por esta prestigiosa facultad de derecho, claramente nos conducía a la solución probatoria más eficiente, bajo la óptica del análisis económico del derecho, siempre y cuando consideremos que el fin inmediato del proceso consista en el descubrimiento de la verdad real. Sin embargo, y de acuerdo a lo manifestado previamente, la inseguridad jurídica que traería consigo la implementación práctica de esta teoría, nos lleva a rechazarla de plano.

3.4 Manifestaciones doctrinarias y jurisprudenciales del abuso aparente del derecho:

Sin ninguna pretensión de exhaustividad, a continuación señalaré algunas manifestaciones de lo que constituye un abuso del derecho según la doctrina tradicional, pese a que en mi opinión, tal como lo he señalado en los párrafos precedentes, el abuso del derecho es una institución ficticia y sus aparentes manifestaciones pueden ser subsumidas con naturalidad en la figura del fraude.

A.- Convenciones procesales:

La

prórroga

de

la competencia,

el

nombramiento

de árbitros

arbitradores, o la renuncia de derechos procesales, en general, constituyen cláusulas habituales que encontramos diariamente en los negocios jurídicos de orden privado, 143

En este sentido, BENABENTOS, OMAR, Ponencia ante el XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en http://www.estudiobedoya.com.ar/archivos/benaponencia.htm.

las cuales producirán ulteriores efectos procesales. Sin embargo, en la época actual, la creciente proliferación de los contratos de adhesión podría dar lugar a situaciones abusivas, toda vez que a la parte económicamente más débil no le es permitido discutir el contenido de determinadas cláusulas, debiendo adherir en bloque al negocio jurídico que se le presenta y cuyos efectos jurídicos les son imprescindibles. Piénsese en un campesino cuyo domicilio se encuentra en la comuna de Punta Arenas el cual adhiere en bloque a un contrato previamente impreso de televisión satelital. En dicho contrato, la empresa de telecomunicaciones ha escriturado unilateralmente que las partes –ante cualquier conflicto que surja en virtud de la convención- prorrogan la competencia de los tribunales a la ciudad de Arica, esto es, cuatro mil kilómetros al norte de Punta Arenas. Si posteriormente el campesino desea demandar a la empresa debido a la mala calidad del servicio, ¿es lógico hacerle soportar la carga de trasladarse a Arica a fin de entablar la demanda en el juzgado de policía local de Arica por infracción a la ley del consumidor? Creo que no. Por estas mismas razones, y presumiblemente pensando en situaciones como la anterior, el profesor Rambaldo ha señalado que “la cláusula de prórroga de la competencia territorial debe considerarse abusiva cuando importe para el adherente un obstáculo de su derecho de jurisdicción”144. En mi opinión, otra situación abusiva la podemos encontrar cuando se impone a la parte más débil, en un contrato de adhesión, un determinado árbitro arbitrador con nombre y apellido -probablemente cercano al redactor del contrato(situación muy común en los contratos de arrendamientos redactados de antemano por corredores de propiedades), o cuando se exige que el juez

árbitro que deba ser

nombrado eventualmente en el futuro para el conocimiento y solución de un litigio entre las partes deba reunir cualidades excepcionales, como por ejemplo, haber sido Decano de la Universidad de Chile por cinco años, o, exagerando las cosas, profesor titular de la Universidad de Cambridge en el Reino Unido.

B.- Medidas cautelares.

144

RAMBALDO, ALBERTO, “El abuso procesal”, ponencia presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 13 al 16 de junio de 2001, citado por PÍA TAVOLARI G., en ob. cit. p. 91.

Las Medidas cautelares constituyen un terreno fértil para el abuso. En efecto, la falta de limitación temporal de la medida cautelar preventiva o su irrazonabilidad atendido el objeto litigioso, pueden ocasionar serios perjuicios a la futura o actual contraparte. Con respecto a esto último, la Corte Suprema ha dicho que “Resulta insólita una medida precautoria de designación de un depositario de acciones con facultades de asistir a las Juntas de Accionistas y votar en ellas como si fuera el dueño titular de ellas, pues puede significar la alteración de la administración de la empresa, atribución que sólo corresponde a la Superintendencia de Valores”145. La misma Corte, en numerosos fallos, ha señalado en relación con el tema tratado que “Si los comprobantes acompañados para solicitar la medida precautoria no constituyen una presunción grave del derecho en que se funda, comete un abuso el juez que la concede”146.

C.- El acceso a la jurisdicción.

Como ya señalé en el acápite anterior, existen algunos ejemplos jurisprudenciales relativos al acceso a la jurisdicción en los cuales es posible encontrar referencias genéricas al abuso del derecho en directa relación con la cosa juzgada y la litispendencia. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo español ha señalado al respecto que “Parece razonable en interés de la función judicial y del mejor cumplimiento de sus fines, cara al servicio que el Poder Judicial presta a los ciudadanos, que no deba admitirse un uso abusivo del derecho a la jurisdicción, manifestando, en la reproducción de pretensiones idénticas ante diferentes órganos judiciales, o sucesivamente ante el mismo órgano (…); de tal manera, no responde a la buena fe procesal el replanteamiento de un asunto que se sabía no había prosperado, en primera instancia, y hay abuso manifiesto del derecho a la jurisdicción en la petición reconvencional que reproduce el litigio”147. De igual forma, la Sala de lo Social española, ha sentenciado que “el actor plantea la cuestión del pago por la empresa de una cantidad que ya exigió, como cuestión atinente a la libertad sindical y como cuestión ordinaria, dictándose en ambos 145

MJCH_MJJ2706 | RDJ2706 1. C. Suprema, 31 octubre 1919. R., t.18, msec.1ª, p.108. 2. C. Suprema, 1º julio 1931. R., t.28, sec.1ª, p.626. 3. C. Suprema, 13 julio 1938. R., t.36, sec.1ª, p.94 147 Sentencia de fecha 25 de febrero de 1992, f.j. 4º, citada por PICÓ, JOAN, ob. cit. p. 98. 146

cauces procesales pronunciamientos judiciales adversos ya firmes. Incluso acudió a la jurisdicción penal con el mismo resultado adverso. La cosa juzgada pues, como corolario del principio constitucional non bis in idem, nos veda remitir a las partes a un cauce procesal que ya consta agotado (…). La actividad procesal del demandante es subsumible en los artículos 75 de la LPL (Ley de Procedimiento Laboral) y 11.2 de la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial), y por ello ha de rechazarse”148 Ahora bien, si se entablan demandas manifiestamente infundadas, ¿existe una amplia posibilidad de efectuar un rechazo in limine de éstas? Dilucidar lo anterior cobra fundamental importancia atendido lo dispuesto en el artículo 18 del Proyecto de Código Procesal Civil, el cual establece en su numeral 1º tres casos en que el tribunal está facultado para rechazar in limine la demanda entablada: a) cuando fuere manifiestamente infundada; b) cuando manifiestamente carezca de los requisitos formales exigidos por la ley para la existencia, validez o eficacia del proceso; o c) cuando se ejercite una pretensión especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido. Ahora bien, de acuerdo a lo señalado a lo largo de estas páginas, la respuesta afirmativa a la pregunta que hemos planteado se ve tentadora. Sin embargo, considero que la aplicación de esta facultad por los jueces de la instancia debe tener un carácter excepcional,

pues, en caso contrario, podría vulnerarse el derecho

constitucional a la tutela judicial efectiva contemplado en nuestra Carta Fundamental y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. A mayor abundamiento, la norma dispone –respecto de las primeras dos causales antes señaladas- que la no fundamentación de la demanda y la falta de requisitos formales exigidos por la ley debe ser manifiesta, esto es, de acuerdo a la definición dada por la Real Academia Española, descubierto, patente, claro149. Por otra parte, considero que constituye un deber del juez efectuar siempre un análisis de admisibilidad previo a fin de determinar si concurren en la especie los supuestos de inadmisibilidad señalados en la norma, puesto que, en caso contrario, su omisión implicaría necesariamente un acto abusivo de su parte. De tal manera, coincido con el profesor Picó cuando afirma que la posibilidad de rechazar a limine aquellas demandas manifiestamente infundadas debe reducirse a su mínima expresión, y aplicarse únicamente en aquellos supuestos

148

Sentencia dictada con fecha 07 de julio de 200, f.j. 2º, citada por PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 98, nota al pie. 149 Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición.

patológicos150. El mismo autor nos da un ejemplo de un supuesto de esta naturaleza, recogido en el auto del Juzgado de lo Social español número 13 de Madrid, de 8 de julio de 1996, en cuyos considerandos 2º y 3º "se destaca que el hecho de interponer una ininterrumpida y sinfín cadena de demandas, cuando han transcurrido varios años desde el supuesto despido –lo que hace previsible la caducidad de la acción- y cuando ha sido ya desestimada la pretensión del actor en anteriores procesos, persiguiendo tan solo causar mal a los demandados consistente en gastos económicos y molestias procesales, al amparo de la inexistencia de costas propias del proceso laboral para el actor aprovechándose del beneficio de justicia gratuita y la actuación con abogado de oficio, refleja una maldad en la parte actora que debe ser respondida por el artículo 75.1 LPL (Ley de Procedimiento Laboral), que establece el rechazo de oficio por los órganos judiciales de las peticiones que entrañen abuso de derecho, por lo que debe la no admisión a trámite de la demanda”151. Como se puede apreciar, no se vislumbran razones jurídicas para no aplicar, desde ya, los mismos razonamientos en el medio nacional.

D.- El abuso del bilateralismo.

Se desvirtúa el principio dispositivo cuando los jueces postergan la dictación de resoluciones judiciales debido a su cuantiosa carga laboral, -o bien por otros

motivos-

decretando

traslados

mecánicamente,

incidentalizando,

en

consecuencia, solicitudes que no ameritaban tal tramitación atendido el mérito de los antecedentes. Así por ejemplo, si una de las partes solicita durante el término probatorio que se decrete la inspección personal del tribunal de un correo electrónico recibido por la contraparte, habiendo sido acompañado ese correo a los autos como prueba

documental,

-instrumento

no

objetado

en

la

oportunidad

procesal

correspondiente- no se justifica que el tribunal decrete traslado a fin de que la parte contraria exponga lo conveniente a sus derechos, pudiendo y debiendo el juez resolver de plano la solicitud planteada, pues, en caso contrario, se estaría eludiendo la aplicación de la norma contenida en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil.

150 151

PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 100. PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit p. 100, nota al pie.

E.- La pluspetición inexcusable.

La autora Pía Tavolari Goycolea, hace mención a esta figura creada por la doctrina argentina que se refiere a la petición de una indemnización de perjuicios absolutamente

desmesurada

atendidos

los

antecedentes

del

caso,

desproporcionalidad conocida por el actor, con el fin de obtener una medida cautelar sobre los bienes del demandado por el monto solicitado, y de esta manera utilizar la cautela “con un fin casi extorsivo”152. En mi opinión, y para evitar esta situación, el juez deberá calcular a cuánto ascenderían los perjuicios en el caso de acoger la demanda en todas sus partes atendido el objeto litigioso y los antecedentes acompañados, y, luego de efectuado dicho pronóstico, determinar el monto a cautelar. En relación con este tema, nuestra Corte Suprema ha señalado que “Procede enmendar por la vía de la queja la resolución que decreta medidas precautorias manifiestamente injustificadas e innecesarias y que, por su extensión casi universal y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un daño irreparable a la persona que reclama de ellas”153. En la actualidad, y de acuerdo a la modificación del recurso de queja incorporada a través de la ley 19.734 –publicada en el Diario Oficial con fecha 18 de febrero de 1995- este recurso sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en una sentencia definitiva o en una sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

F.- Abuso en la facultad de recusación.

Las causales de recusación y de implicancia –ambas contempladas en el Código Orgánico de Tribunales- tienen por finalidad proteger la necesaria imparcialidad que el juez debe mantener en el conocimiento y resolución de un litigio. En efecto,

en un

estado

de derecho

la

referida

una de las exigencias mínimas del debido proceso de ley. 194

del

pueden 152 153

Código perder

su

Orgánico

de

competencia

imparcialidad

Al respecto, el artículo

Tribunales dispone para

TAVOLARI G., PÍA, ob. cit. p. 94. C. Suprema, 18 octubre 1934. R., t.32, sec.1ª, p.91.

conocer

constituye

que

“Los

determinados

jueces negocios

por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales”, las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 196 del mismo código. De tal forma, tanto las implicancias como las recusaciones conducen a la incompetencia subjetiva del Juez. Nuestra Corte Suprema ha señalado al efecto que “La independencia e imparcialidad de los jueces es una garantía fundamental de todas las personas que recurren a los tribunales de justicia, que es reafirmación de la igualdad ante la ley y en la protección que se le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la justicia, aspectos que nuestro ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en especial en los artículos 5º, 19 Nº 2, 3, 7 y 26, y 76 de la Carta Política. De igual modo se han reconocido estas garantías en diferentes declaraciones y convenciones internacionales ratificadas por nuestro país”154.

Ahora bien, es

probable que la facultad de recusar sea ejercida por las partes de un litigio con una finalidad distinta a la del resguardo del debido proceso, como por ejemplo, con el fin de dilatar la marcha del procedimiento o con el objeto de que la causa sea conocida por otros jueces que reconocidamente -en su labor académica o sus sentencias- han adherido a las doctrinas invocadas en el proceso por el recusante. Por estas razones, las legislaciones sujetan la eficacia de las recusaciones planteadas al señalamiento de una causa legal –como lo señala el artículo 194 antes reproducido – debiendo expresarse, además, los motivos en que ésta se funde. En este sentido, los artículos 115 y 116 del Código de Procedimiento Civil disponen al efecto que en la solicitud de implicancia y recusación deben expresarse “la causa legal en que se apoya”, pero no sólo eso, sino que también debe motivarse la causal, señalándose “los hechos en que se funda, acompañando u ofreciendo presentar las pruebas necesarias y pidiéndole se inhiba del conocimiento del negocio”. Como puede apreciarse, en estricto rigor no debe aplicarse la tesis del abuso del derecho –en su sentido clásico- para el caso en que no se señale la causal de recusación ni su motivación, pues es la misma norma la que establece formalmente los requisitos de eficacia de la pretensión, de manera tal que si no se cumple con tales exigencias, la solicitud deberá ser rechazada de plano al adolecer de objeto ilícito. Distinto sería el caso si la ley únicamente se limitara a ordenar el señalamiento de una causal legal en el escrito de recusación, sin exigir expresamente la motivación o fundamento de dicha causal. En esta hipótesis, podría considerarse fraudulenta una solicitud inmotivada, aunque la ley no contemplara tal exigencia. Así lo ha entendido la 154

ROL: 127-08, MJJ16797

jurisprudencia española, al sostener que “con la mera alegación formal (sin motivación de la causa recusatoria), la admisión a trámite de la recusación constituiría fraude procesal”155.

G.- Abuso en la facultad de recurrir.

El derecho al recurso constituye una de las manifestaciones del debido proceso de ley, de acuerdo a lo señalado por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes156 y por nuestros propios códigos procedimentales, los cuales contemplan y reglamentan detalladamente distintas clases de actos jurídicos procesales de impugnación. Sin embargo, es posible que los litigantes, valiéndose de la facultad procesal de recurrir, sobrepasen el interés jurídico protegido por la norma que permite el ejercicio de la facultad, e interpongan un determinado recurso judicial en contra de una resolución con fines derechamente fraudulentos, atendido el interés antes referido. Así por ejemplo, si una sentencia definitiva dictada en primera instancia acoge la integridad de las pretensiones del peticionario o actor, esto es, no le causa agravio alguno de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 751 del Código de Procedimiento Civil, no resulta legítimo que éste interponga un recurso de apelación en su contra –aunque lo haga con fines académicos o para que el fallo sea confirmado por un tribunal superior y de esa forma sentar jurisprudencia- por la sencilla razón de que el agravio es inexistente. Si esta misma parte se adhiere a la apelación interpuesta por el perdidoso, debemos llegar a la misma conclusión. En estas hipótesis, falta el objeto del acto jurídico procesal hecho valer, entendiéndose éste como el beneficio jurídico que con un acto procesal se pretende obtener, debido a lo cual, la apelación o adhesión interpuestas deberán declararse inadmisibles. En este mismo sentido, si se interpone un recurso del todo incoherente, no es forzoso concluir que su interposición ha tenido por finalidad la mera dilación indebida del procedimiento, en desmedro de la parte contraria, por lo que también cabría su rechazo a limine. Al efecto, el Tribunal Supremo español ha señalado que 155

SSTS de 31 de marzo de 1997 (RA 2479), citada por JOAN PICÓ, ob. cit. nota al pie, p. 102. 156 Así por ejemplo, art. 14, párrafo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporados a nuestra Carta Fundamental de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 5º.

“Hemos de indicar que el recurso, plasmado en ese único motivo, debió ser inadmitido a limine en fase procesal de instrucción debido a la total incoherencia entre lo pedido y resuelto en la instancia y el contenido de lo que ahora se pretende (…). Esto es tan absurdo que no necesita más amplios comentarios para hacer decaer el único motivo, a no ser que su interpretación refleje una infracción de la buena fe procesal que proclama, entre otras normas, el artículo 11.1 de la L.O.P.J (Ley Orgánica del Poder Judicial)”157. Otro caso de utilización fraudulenta de la facultad de recurrir la encontramos en el caso del recurrente que introduce nuevos hechos en el escrito de alegación, modificando extemporáneamente el objeto del litigio el cual ha quedado determinado con los escritos iniciales del pleito. Así por ejemplo, si en un juicio ejecutivo el ejecutado interpone un incidente de nulidad de todo lo obrado por la supuesta falta de legitimación activa del demandante, -versando la discusión en todo momento sobre la supuesta falta de legitimación- no puede alegar más tarde en el escrito de apelación que interpuso en contra de la resolución de primera instancia que rechazó su incidente, que la acción del ejecutante se encuentra prescrita.

H.- Abuso en las pruebas de absolución de posiciones y testimonial.

Las normas contenidas en el párrafo 4º del Título XI del Libro II del Código de Procedimiento Civil intitulado “De la confesión en juicio” no establecen un límite a la cantidad de posiciones o interrogaciones que deberán responder las partes en el caso de la confesión provocada. Del mismo modo, el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil tampoco establece límites a la cantidad de interrogaciones que las partes pueden dirigir a los testigos con el fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a estos, o a fin de que estos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. En consecuencia, ¿pueden las partes presentar un pliego con 1.500 posiciones, o realizar 2.000 preguntas de tachas a cada testigo para determinar su parcialidad o imparcialidad? Pese a la omisión referida, la respuesta negativa es evidente, debiendo el juez, en tales hipótesis - y aunque la ley nade señale al efecto- inadmitir dichas actuaciones

157

Sentencia de 28 de febrero de 1994, f.j. único (RED 1796), citado por Joan Picó, ob. cit. nota al pie, p. 103.

fraudulentas que perseguirán, por regla general, la dilación indebida del procedimiento o, lisa y llanamente, molestar al apoderado de la contraria. Finalmente, la doctrina nacional y comparada también señala como ejemplos de actuaciones procesales que implican una conducta abusiva, el denominado exceso o abuso en la defensa a través de articulaciones manifiestamente contradictorias –lo cual se relaciona con el supuesto deber de decir verdad que recae sobre los intervinientes del proceso, el cual analizaré en el próximo capítulo-, o el caso del abuso por parte del actor cuando, entre varios caminos, opta conscientemente por el que produce mayores perjuicios al sujeto pasivo158.

3.5 Síntesis:

En las líneas precedentes me he referido a las figuras del fraude de ley y al abuso del derecho. Al respecto, he concluido que esta última figura es una institución ficticia, por la sencilla razón de que la justa medida del ejercicio de un derecho lo constituye el interés jurídico protegido por la norma, por lo que si ejerce un derecho para perjudicar a otro, la actuación será legítima si se ajusta al referido interés. De tal forma, los casos que comúnmente son mencionados por la jurisprudencia y la doctrina como manifestaciones del abuso del derecho, pueden ser subsumidos con naturalidad en el fraude de ley (procesal). En efecto, generalmente se afirma que el sujeto que actúa fraudulentamente elude la aplicación de una norma jurídica a través de una norma de cobertura;

en cambio, en el abuso del derecho se actúa dentro de los

márgenes formales de la misma norma, pero se vulnera su finalidad intrínseca. Como hemos visto, el criterio de distinción utilizado tradicionalmente no es satisfactorio, debido a que la norma jurídica por regla general se encuentra conformada por varias proposiciones, de manera tal que es posible la transgresión de una de éstas bajo el amparo de otra proposición perteneciente a la misma norma. En otras palabras, se excede el interés jurídicamente protegido por la norma jurídica a través de la violación de una o algunas de sus proposiciones. En el mal llamado abuso del derecho, se vulnerarían todas las proposiciones configurativas de la norma jurídica. Esta diferencia 158

TAVOLARI G. PÍA, ob. cit. pp. 93- 95.

cuantitativa, en mi opinión, no es lo suficientemente poderosa para justificar la configuración de dos instituciones distintas atentatorias de la buena fe procesal. A mayor abundamiento, tanto en los casos de fraude como de abuso del derecho existe elusión: en el fraude de ley se eluden una, varias o todas las proposiciones pertenecientes a la misma norma jurídica. En el abuso aparente del derecho, se elude la misma norma jurídica cuyo interés jurídico es sobrepasado. En este caso, la dimensión externa de la norma violentada le otorgaría una aparente juridicidad al acto, actuando como norma de cobertura. En todos estas hipótesis, la actuación es, lisa y llanamente, fraudulenta al eludirse la aplicación de una norma jurídica a través de la transgresión de sus proposiciones configurativas. En consecuencia, el fraude, en cualquiera de sus vertientes, no constituye un medio de vulneración de la buena fe distinto del mal denominado abuso del derecho. En definitiva, estamos en presencia de conductas contradictorias con los fines del proceso, y, por ende, ilícitas, que ocasionan un perjuicio a las partes o a terceros, incoherencia que se manifiesta con total nitidez cuando un litigante contradice su conducta anterior, vulnerando de esta manera la confianza generada en el proceso, como podremos apreciar en el capítulo siguiente. Finalmente, hemos visto la estrecha relación existente entre la falta de causa u objeto del acto jurídico procesal –o la ilicitud de estos elementos-, con la figura del fraude de ley, conexión que cobrará importancia práctica en aquellos casos en que la norma jurídica procesal no señale formal o expresamente sus propios límites. De tal forma, el acto fraudulento será anulable por objeto o causa ilícita, o por la inexistencia de estos elementos.

4.- BUENA FE PROCESAL Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS 4.1 Aspectos Históricos159:

El derecho romano únicamente contemplaba algunas soluciones particulares que recogían el principio que estima ilegítima la contradicción de la propia conducta anterior, pero en caso alguno recogió una máxima de aplicación general.

159

DIEZ PICAZO, LUIS, “La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Editorial Bosch, Año 1963, pp. 21 a 42.

Así por ejemplo, en un pasaje de Ulpiano (Libro 5º, Opiniunum, fragmento 25 del Digesto 1, 7) se enseña que el padre no puede discutir la validez del testamento dejado por su hija fallecida la cual ha vivido como « mater familias », esto es, emancipada, alegando que la tal emancipación no es jurídicamente eficaz. Esto es así porque es el propio padre quien ha permitido que su hija viva como emancipada, y, al discutir la validez del testamento, contradice su propia conducta. De tal forma, y ante una eventual acción del padre en contra de los herederos de la hija fallecida, los demandados podrían oponer una « exceptio doli generalis ». Por otra parte, en un texto de Celso (Libro 27, Digestorum) se señala que la servidumbre sobre un predio sólo queda constituida cuando todos los condueños han consentido en ella, pero quienes ya lo han hecho, quedan ligados por el acto constitutivo, no pudiendo, consecuencialmente, oponerse al ejercicio de ella. Si de hecho se oponen, el pretor podía concederle al afectado una exceptio pacti o una exceptio doli generalis o ambas. Otros textos dispersos de menor importancia que los anteriores – todos los cuales recogen la ilicitud del « venire contra factum proprium »son los siguientes : a) Caso de la posterior adquisición del dominio por el disponente non dominus que intenta una acción reivindicatoria en contra del accipiente, o del pignorante que da en garantía una cosa ajena y más tardem cuando adquiere la propiedad de la prenda, ejerce una acción reivindicatoria en contra del acreedor. En el primer caso, el accipiente poseedor podrá aponerse a la pretensión del reivindicante a través de una exceptio rei venditae et traditae o a través de una exceptio doli. En la segunda hipótesis, el acreedor pignoraticio podrá defenderse a través de una exceptio doli en contra del pignorante nuevo propietario. b) Cambio de parecer en daño de otro, en sus tres manifestaciones : bonorum possesio del hijo emancipado, querella de inoficioso testamento y la compraventa con pacto comisorio (lex comisoria). En el caso de la bonorum possesio –la cual tiene por finalidad evitar la preterición de los hijos emancipados al no ser estos herederos- si el hijo emancipado acepta o reclama un legado instituído en el testamento de su padre, no puede más tarde pedir la bonorum possesio. En el segundo caso, si los desheredados aprueban tácitamente el testamento inoficioso –por ejemplo, comprando la herencia- no pueden más tarde desconocer su conducta anterior y solicitar la ineficacia del mismo. Finalmente, en el caso de la compraventa con pacto comisorio, si el

vendedor opta por ejercer la lex comisoria, no puede luego exigir el cumplimiento del contrato, esto es, el pago del precio. c) Tampoco se admite la invocación de la propia torpeza. De tal forma, no puede alegar el fraude a los acreedores, o aprovecharse de un engaño, la persona que lo ha cometido. En el mismo sentido, no puede pedir la repetición del pago el culpable de la causa inmoral o ilícita (aplicación que ha sido recogida entre nosotros en el artículo 1468 del Código Civil). d) Finalmente, la fidelidad a la palabra dada también constituía en Roma una manifestación de la ilicitud del « venire contra factum proprium », en cuatro aspectos : la vinculación de lo contratado ; la observancia de lo pactado ; la vinculación a una situación juridica aprobada y la vinculación a lo manifestado documentalmente. Ahora bien, y a partir de estas soluciones particulares, la ciencia del derecho del continente europeo -desde el redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis hasta la Codificación- procedió a la formulación general del principio en cuya virtud nadie puede venir contra sus propios actos. Según el jurista español Luis Diez Picazo, « Unas líneas directrices de la teoría, inducidas de los textos de esta abundante literatura a que hemos hecho referencia, podrían ser las siguientes : « Venire contra factum proprium » significa, por lo general, tratar de destruir un efecto jurídico que uno mismo ha creado o producido en sus relaciones con otras personas ». Agrega el autor que « la regla de la inadmisibilidad del venire contra factum proprium tiene su base en la misma idea que la exceptio doli ; en definitiva, en suponer una falta de probidad (improbitas) y un resultado objetivamente injusto permitir que, en determinados casos, una persona altere su posición o se contradiga consigo misma en perjuicio de otra »160.

4.2 La Doctrina Inglesa del Estoppel y la Doctrina Alemana de la Verwirkung:

La jurisprudencia y doctrina inglesas han configurado lentamente una institución muy similar a la figura romana que afirma la ilicitud del venire contra factum proprium. Esta figura se conoce bajo el nombre de stoppel, el cual, etimológicamente hablando, es sinónimo de impedimento u obstáculo. Algunos autores afirman el 160

DIEZ PICAZO, LUIS, ob. cit. pp. 57, 58 y 60.

parentesco histórico de ambas figuras, lo cual estaría demostrado, entre otras razones, por la gran influencia que la doctrina romano canónica ejerció en algunos juristas ingleses de la Edad Media. Según el profesor catalán José Puig Brutau, la conducta de un sujeto que ha generado la confianza de otra persona en que tal comportamiento y sus consecuencia no se alterarán en el futuro, no puede ser modificada de manera arbitraria por su autor161. De tal manera, la figura del estoppel tiene por objeto la protección de la confianza generada en la apariencia, porque el sujeto que intenta modificar su anterior conducta queda « stopped » de hacerlo. Pero, cabe preguntarse, ¿dónde se manifiesta el estoppel ? Como afirma Diez Picazo, la eficacia del estoppel es puramente procesal y no juega fuera de él, y su única finalidad consiste en que una determinada alegación sea declarada procesalmente inadmisible162. Es un arma defensiva no sólo del actor, sino que también del demandado, el cual podría verse « stopped » para oponer una excepción si con ello modifica su conducta anterior defraudando así la confianza depositada en ella. El mismo autor nos señala cuáles son los requisitos del estoppel : a) En primer lugar se requiere la existencia de una afirmación por parte de un sujeto, esto es, que haya reconocido o afirmado la existencia de un determinado estado de cosas. b) En segundo lugar, es menester que la afirmación anterior no sea susceptible de variadas interpretaciones, esto es, debe ser unívoca. c) En seguida, el estado de cosas cuya existencia se afirma, debe ser presente o pasado, nunca futuro. d) Finalmente, es necesario que la persona que confió en la afirmación unívoca haya modificado su situación jurídica anterior en virtud de la referida conducta163. En

el

derecho

inglés,

la

figura

del

estoppel

tiene

variadas

manifestaciones. En efecto, se habla del « estoppel by record » para referirse a la imposibilidad en que se encuentra un sujeto que ha contribuido en un proceso a la fijación de un punto litigioso en una sentencia judicial, de realizar cualquier afirmación 161

BRUTAU, PUIG, “Estudios de Derecho Comparado”, pp. 102 y sgtes., citado por Diez Picazo, ob. cit. p. 65. 162 DIEZ PICAZO, LUIS, ob. cit. pp. 67 y 69. 163 DIEZ PICAZO, LUIS, ob. cit. pp. 70 y 71.

que contradiga la referida sentencia. Observa Diez Picazo que esta manifestación del estoppel equivale a lo que entre nosotros se conoce como la eficacia material de la cosa juzgada, pero, en mi opinión, la figura es más amplia164. En efecto, cabe recordar el caso de la persona que compareció en calidad de testigo en un procedimiento laboral entre la empresa Z y la Inspección del Trabajo, declarando que no se encontraba contratada bajo vínculo de subordinación y dependencia en dicha empresa, sino que a honorarios, debido a lo cual la jueza dictaminó que la multa cursada a la empresa era improcedente, pues, en la especie, no procedía la escrituración de un contrato de trabajo entre la empresa Z y la testigo, al no existir el referido vínculo. Sin embargo, años más tarde, la

misma persona que compareció como testigo

previamente entabló una demanda por despido injustificado, nulidad del despido y cobro de prestaciones laborales en contra de la misma empresa aduciendo, esta vez, la existencia de una contrato de trabajo en los términos del artículo 7º del Código del Trabajo165. En el ejemplo señalado, la empresa Z no podría oponer la excepción de cosa juzgada al no reunirse los requisitos copulativos que señala el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pero es evidente que la pretensión contradictoria de la persona que compareció en el primer procedimiento como testigo, y como demandante, en el segundo, no puede ni debe ser amparada por el derecho. Se configura en mi opinión, una hipótesis de estoppel by record, debiendo el juez rechazar la demanda en todas sus partes al existir un evidente atentado a la buena fe procesal por parte de la actora. Otras manifestaciones del estoppel –según el profesor Diez Picazo- son las siguientes166 : el estoppel by deed, en cuya virtud si una persona hace una declaración en un documento sellado, no puede más tarde negar la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho documento ; el estoppel by fact in pais, el cual deriva de actos ejecutados de manera notoria en un lugar determinado, v.gr. el depositario de una cosa no puede oponer a la acción de restitución del depositante una supuesta falta de un título legítimo sobre ella, pues el depositario (bailee), al recibir la tenencia de la cosa de parte del depositante (bailor) reconoció la legitimación de éste; el estoppel by representation, el cual constituye la forma más importante del estoppel en el derecho inglés, y que en resumidas cuentas consiste en que una persona debe quedar 164

DIEZ PICASO, LUIS, ob. cit. pp. 71-73. Ver página 87 de esta memoria. 166 DIEZ PICAZO, LUIS, ob. cit. pp. 73-85. 165

vinculada por la apariencia o impresión que el sentido objetivo de sus palabras o su conducta pueda haber ocasionado en otra. En esta hipótesis se encuentran los casos del mandatario aparente (agency by estoppel) y del socio aparente (partnership by estoppel). Finalmente, nos encontramos con el estoppel by acquiescence, que se caracteriza porque la inacción (conducta pasiva u omisiva) en el ejercicio de un derecho se asimila a la representación. En esta situación se encuentra el caso de un extraño que edifica en terreno ajeno creyéndolo suyo, absteniéndose el verdadero dueño, a sabiendas, de ejercer su derecho, permitiéndole al edificante continuar con sus trabajos. Dentro de esta última figura, se incluye la modalidad de « laches », en virtud de la cual el ejercicio del derecho por parte de su titular se realiza con negligente retraso, situación que cualquier persona razonable podría interpretar como una aceptación tácita de la situación anterior creada. En mi opinión, en esta categoría podríamos subsumir con absoluta naturalidad la gran cantidad de casos que se ventilan diariamente en los Juzgados del Trabajo de la República, en cuya virtud personas que han emitido durante muchos años boletas de honorarios en razón de los servicios que le han prestado a una empresa determinada, más tarde entablan sendas demandan laborales en contra de estas mismas empresas cuando deciden prescindir de sus servicios, alegando la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia, desconociendo flagrantemente su reiterada conducta anterior, manifestada en la emisión de las referidas boletas. La importancia de esta doctrina radica en que -aún en la hipótesis de la existencia de un verdadero vínculo de subordinación y dependenciala pretensión deberá ser rechazada atendido el negligente retraso incurrido por el actor al ejercer la acción, o, al menos, el juez deberá considerar la conducta anterior del actor como una presunción grave de la existencia de una relación civil y no laboral. Nuestra Corte Suprema ha acogido estos razonamientos al señalar que «Habida cuenta que determinadas conductas previas del actor y recurrente, como son la suscripción de contratos a honorarios con la corporación emplazada durante casi diez años y que importa una aceptación de las condiciones respectivas, reiterada y mantenida en el tiempo, exteriorizada también a través de la extensión de las boletas pertinentes y la prestación de los servicios, muestra lo denominado por la doctrina como “de los actos propios”, remarcando sin duda la primacía del principio de la buena fe, el cual se encuentra imbuido no sólo la legislación laboral, sino que todo nuestro ordenamiento jurídico”167. 167

MJCH_MJJ18561 | ROL:4381-08.

Por otra parte, una exposición seria de la doctrina de los actos propios no puede dejar de mencionar las conclusiones a las cuales han arribado la nutrida doctrina y jurisprudencia alemanas del siglo XX, comenzando con Erwin Riezler, quien, en su destacada obra del año 1912168 concluyó que la regla que rechaza o inadmite la contradicción con los propios actos encuentra su fundamento en la buena fe, debiendo ser considerada como un principio general de derecho. Lo siguieron en esta labor, Walsmann169 -según el cual la conducta contradictoria con la continuación de la existencia de un derecho, produce la pérdida del derecho-, Sieber170 -quien sostuvo que la regla en estudio puede definirse como la exclusión del ejercicio de una facultad o de una pretensión exigida por la ley o por la buena fe, en virtud de una conducta anterior del titular, objetivamente contradictoria con dicho ejercicio, y, el destacado jurista alemán Heinrich Lehmann, quien afirmaba que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior, cuando esta conducta, interpretada objetivamente, según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque con la ley, las buenas costumbres o la buena fe171. Otros autores destacados en la conceptualización de la regla en estudio fueron Esser, Weber y Siebert. Ahora bien, la jurisprudencia alemana, al amparo del parágrafo 242 del BGB, ha creado una figura con contornos propios conocida como la Verwirkung,-muy similar a la figura inglesa del estoppel, y específicamente a los casos de laches y de estoppel by acquiescence- la cual constituye una manifestación específica de la regla en estudio y que ha dado lugar a una abrumadora literatura jurídica en Alemania. En pocas palabras, la Verwirkung puede ser conceptualizada como el retraso fraudulento (desleal) en el ejercicio de un derecho. Al respecto, el jurista alemán Boehmer ha señalado que un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse “cuando el 168

RIEZLER, “Venire contra factum proprium” (Studien im romischen, englischen und deutschen Zivilrecht), Leipzig, 1912, pp. 2 y sgtes, citado por DIEZ PICAZO, ob. cit. pp. 88-90. 169 WALSMANN, “Der Verzicht Allgemeine Grundlagen einer Verzichtlehre und Verzicht im Privatrecht”, Leipzig, 1912, pp. 205 y sgtes, citado por DIEZ PICAZO, ob. cit. p. 90. 170 SIBER, en Planck, “”Kommentar zum burgerlichen Gesetzbuch”, II, 1º, Berlín, 1914, p. 544, citado por DIEZ PICAZO, ob. cit. p. 91. 171 LEHMANN, “Die Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters der offenen Handelsgesellachaft von Verbindlichkeiten aus schwebenden Lieferungsvertrage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von gegensatzlichen Verhalten”, Z.H.R., 79, 196, pp. 57 y sgtes, citado por DIEZ PICAZO, ob. cit. pp. 91 y 92.

titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no ejercitará el derecho”172.

Así por ejemplo, y

haciendo aplicación de esta regla, la doctrina alemana sostiene que si los trabajadores han percibido una remuneración inferior a la estipulada en el convenio colectivo, sin que exista estado de necesidad a su respecto o abusos por parte de su empleador, los trabajadores no podrían mucho tiempo después –ni menos después de terminada la relación laboral- reclamar el derecho emanado del convenio colectivo. En el mismo sentido, la jurisprudencia alemana a desestimado la acción del titular de una marca comercial usurpada dirigida en contra del usurpador, si ha existido una larga inactividad de parte de aquel sin que hubiera reclamado su derecho, pues su actitud pasiva u omisiva “puede ser objetivamente interpretada como signo de aquiescencia al estado posesorio y como signo de que la acción no será ya ejercitada”173. En mi opinión, este interesante planteamiento –y que constituye el principal caso de aplicación jurisprudencial de la regla que no admite la contradicción con la propia conducta pasada desde hace más de cincuenta años- debiera ser aplicado sin ambages por la jurisprudencia nacional en materia laboral, con respecto a la situación de aquellas personas que prestan servicios para una determinada empresa emitiendo mensualmente la respectiva boleta de honorarios, y que con posterioridad, cuando la empresa decide prescindir de sus servicios, entablan sendas demandas laborales en su contra alegando como fundamento de sus pretensiones la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia. Generalmente, los abogados de estos demandantes sostienen que la emisión de boletas de honorarios por parte de sus representados durante un prolongado período de tiempo nada demostraría, porque los derechos laborales son irrenunciables –de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º del Código del Trabajo- debiendo el sentenciador atender única y exclusivamente a la naturaleza del vínculo existente entre las partes, a fin de acoger o rechazar la demanda. De ahí la utilidad de la institución en estudio: la irrenunciabilidad de un derecho no excluye la inadmisibilidad de su ejercicio en caso de Verwirkung174, 172

BOEHMER, “Grundlagen der burgerlichen Rechtsordnung”, Vol. 2º, Tubingen, 1952, trad. al castellano con el título de “El derecho a través de la jurisprudencia”, Barcelona, 1959, citado por DIEZ PICAZO, ob. cit. p. 94. 173 DIEZ PICAZO, LUIS, ob. cit. p. 96. 174 BOEHMER, ob. cit. p. 268 y sgtes, citado por DIEZ PICAZO, ob. cit. p. 99.

pues la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho no se basa en la existencia de una declaración de voluntad de parte de su titular (la renuncia tácita o expresa lo es), sino que se fundamenta en el significado objetivo de su conducta, con total independencia de dicha voluntad. Afortunadamente, pero sin decirlo directamente, la jurisprudencia nacional parece estar acogiendo la doctrina de la Verwirkung.

En efecto, se ha

señalado que “No se condice con la calidad de profesional que detenta la actora la circunstancia de haber mantenido por un lapso superior a dos años una relación con determinadas condiciones, sin que manifestara reparo alguno o efectuara consulta o reclamo ante la autoridad administrativa competente, lo que hace presumir que durante todo el período dio por sentado que la prestación de servicios se regía por las estipulaciones de un contrato de honorarios, todo lo cual se confirma por el hecho que la actora emitió durante toda la vigencia de la relación laboral boletas de honorarios y por no haber la demandante efectuado reclamos correspondientes al momento de presentar sus licencias médicas, pues tal como lo manifiesta, no fueron respetados los períodos pre y post natal (…) Cabe hacer presente que dicha relación a honorarios mediante la emisión de boletas debió necesariamente derivar, según legislación vigente en la materia, en la retención del 10%, y posterior devolución, hecho del cual la demandante nada dice, pero en armonía con la teoría de los actos propios, no puede entrar a desconocer175 (el subrayado es nuestro). Finalmente, la Verwirkung es independiente de la prescripción extintiva. En efecto, es posible que el retardo en el ejercicio de un derecho sea considerado fraudulento o contrario a la buena fe, pese a que la acción aún no se encuentre prescrita, cuando el significado objetivo de la conducta del sujeto haga presumir que el derecho ya no será ejercitado.

4.3 Algunos Casos Jurisprudenciales:

Como ha quedado de manifiesto en la jurisprudencia nacional a la que he hecho referencia, la doctrina de los actos propios ha recibido –y recibe- plena 175

Sentencia definitiva dictada por el 9º Juzgado del Trabajo de Santiago, con fecha 08 de octubre de 2008, Rol Nº 22-2007. En el mismo sentido, sentencia definitiva dictada por el 3º Juzgado del Trabajo de Santiago con fecha 28 de julo de 2008, Rol Nº 21-2007, y sentencia definitiva dictada por el 1º Juzgado del Trabajo de Santiago con fecha 24 de febrero de 2009, Rol Nº 938-2007.

aplicación por nuestra Corte Suprema, constituyendo con meridiana claridad una de las manifestaciones del principio general de derecho de la buena fe.

Al respecto,

considero útil analizar otras decisiones de nuestro máximo tribunal en los cuales se ha resuelto el litigio con arreglo a esta doctrina:

A.- X con Banco Y e Inmobiliaria Z Ltda. (Juicio Ordinario, Recurso de Casación en el Fondo).

En este procedimiento, el Sr. X demandó conjuntamente al Banco Y y a la Inmobiliaria Z Ltda. fundando su demanda en que en la causa Rol N° 31.203 del Cuarto Juzgado Civil de Antofagasta, -procedimiento ejecutivo iniciado en su contra por el Banco Y- se remató un inmueble de su propiedad en la suma de $21.000.000.- con cargo a su crédito, y que habiéndose subastado el inmueble por el Banco ejecutante, la finca finalmente fue adjudicada por la Inmobiliaria Z Ltda. en virtud de una cesión de derechos efectuada por el Banco Y a la referida Inmobiliaria a través de un escrito judicial anterior, de fecha 26 de junio de 2001. Entre otras razones, manifiesta el demandante que al efectuarse la cesión de un inmueble mediante “un escrito judicial”, se vulnera la normativa referida a la tradición de los bienes raíces, debido a lo cual el contrato de adjudicación sería nulo, de nulidad absoluta, al haberse faltado a las formalidades establecidas para el valor de los actos o contratos. Sin embargo, consta en el referido procedimiento ejecutivo que con posterioridad a la extensión de la mencionada escritura e inscripción del inmueble en el Registro pertinente a nombre de la Inmobiliaria Z, el Banco solicitó la entrega del inmueble subastado bajo apercibimiento de lanzamiento, oportunidad en que el demandado señor X se opuso –mediante presentación de fecha 08 de agosto de 2001alegando que en la cláusula segunda de la misma escritura de adjudicación consta fehacientemente que dicho Banco cedió la totalidad de sus derechos de adjudicación a la Inmobiliaria Z Ltda., debido a lo cual, mal podría la institución bancaria exigir la entrega de un inmueble que no le pertenece. Como puede apreciarse, en el procedimiento ejecutivo anterior, el ejecutado señor X se opuso al lanzamiento solicitado por el Banco basando

su

oposición en la cesión de derechos que el Banco había efectuado a la Inmobiliaria, y posteriormente -en un nuevo procedimiento- el mismo señor X, -actuando esta vez

como demandante- fundamentó su pretensión alegando la nulidad de la referida cesión de derechos. Como podrá intuirse, nuestra Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por el señor X, señalando al efecto que “En aquella parte del recurso por la cual se indica que debió haberse declarado la nulidad del título que sirvió de base a la inscripción, esto es, la cesión de los derechos en la adjudicación hecha por el Banco a la Inmobiliaria y, consecuencialmente, la nulidad de la adjudicación, conforme se ha expresado por este tribunal, a nadie le es lícito hacer valer un derecho civil o procesal en contradicción con su anterior conducta jurídica (sentencias Excma. Corte Suprema Rol 4.689-2005, 2.349-2005, 127-2005, 3.4372004, entre otras). Esta doctrina, conocida como "de los actos propios", ha sido recogida en diversas disposiciones de nuestro Código Civil, como los artículos 1.683, 1.481, 1.546 y, en su forma de expresión conocida como buena fe, informa en carácter de principio general todo el referido cuerpo de leyes. Ella permite al sentenciador ponderar la actitud lógica del actor o de su contraparte, que puede incidir en la acción misma o en un simple incidente (Raúl Díez Duarte, "El contrato: Estructura civil y procesal", Editorial Jurídica Conosur, 1994, pag.365 y siguientes)”176.

B.- Banco X con Y y otra (Juicio Ejecutivo, Recurso de Casación en el Fondo).

El Banco X demandó ejecutivamente al Sr. Y, en su calidad de deudor principal de un pagaré por la suma de $5.234.036 por concepto de capital, más la suma de $3.714.384, por concepto de intereses, y a la Sra. Z, en su calidad de avalista y codeudora solidaria de la misma deuda, debido a que los deudores pagaron sólo hasta la cuota N° 5, constituyéndose en mora a partir de la cuota N° 6, la cual venció el 15 de julio de 2000. La demanda ejecutiva fue entablada con fecha 7 de diciembre de 2000 en contra de los referidos deudores y fue notificada el día 13 de enero de 2001 a ambos demandados, y requeridos de pago el día 15 del mismo mes y año. Luego, con fecha 31 de enero de 2001, los ejecutados interpusieron un incidente de nulidad de la notificación de la demanda y de “todo lo obrado en autos”, incidente que fue resuelto el día 27 de diciembre del mismo año, acogiéndose la

176

MJCH_MJJ17817 | ROL:196-07

incidencia, ordenando el tribunal retrotraer los autos al estado de notificarse válidamente la demanda ejecutiva a los ejecutados. Con fecha 16 de enero de 2002 fue notificada la Sra. Z, y el 5 de marzo del mismo año, se notificó al deudor principal. Más tarde, los ejecutados opusieron –entre otras excepciones-

la

excepción de prescripción de la acción ejecutiva, argumentando que la totalidad de la deuda se hizo exigible con fecha 15 de julio de 2000, y como la demanda ejecutiva fue notificada válidamente a la Sra. Z el día 16 de enero de 2002 y al Sr. Y el día 5 de marzo de 2002, había transcurrido en exceso el plazo de un año de prescripción de la acción cambiaria que emana del pagaré. La antedicha excepción de prescripción fue acogida por el tribunal de primera instancia –el 2° Juzgado de Letras de Santa Cruz- y fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua. En contra de este último fallo, el Banco ejecutante interpuso un recurso de casación en el fondo. Nuestro máximo tribunal acogió el recurso, señalando al efecto que “Que al actuar de la forma que lo hicieron los ejecutados, esto es interponer un incidente de nulidad de todo lo obrado, para posteriormente argumentar al deducir la excepción de prescripción que había transcurrido el plazo de un año a partir de la interposición de la demanda desconociendo el lapso intermedio, es hacer valer un derecho o una pretensión en contradicción con la anterior conducta de la misma persona, importando un perjuicio en contra del acreedor, lo que no resulta aceptable, de acuerdo al principio acogido por este tribunal, por la doctrina, y que inspira además disposiciones como es la del artículo 1683 del Código Civil y otras de nuestra legislación, principio que recibe el nombre de “teoría del acto propio”. Se expresa en la forma latina venire cum factum non valet, lo que implica que no es lícito hacer valer un derecho o una pretensión en contradicción con la anterior conducta de la misma persona y siempre que este cambio de conducta o comportamiento importe un perjuicio en contra de otro o sea contrario a la ley, las buenas costumbres o la buena fe. El efecto que produce la teoría del acto propio es fundamentalmente que una persona no pueda sostener posteriormente por motivos de propia conveniencia una posición distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y ejecución del acto por haberle cambiado las circunstancias, y que si en definitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas de la primera conducta y se rechazará la pretensión que se invoca y que implica el cambio de conducta que no se acepta; Quinto: En el caso de autos el acreedor manifestó su voluntad de hacer efectiva su acreencia el día 7 de diciembre de 2000 y los demandados tomaron

conocimiento de esta circunstancia el día 31 de enero de 2001, estando vigente el plazo de un año para el cobro del pagaré fundante de la ejecución. Al haber quedado sin efecto la aceleración por haberse solicitado la nulidad de la actuación correspondiente, ésta ha venido a producirse con la notificación y requerimientos válidos a los ejecutados, con fechas 16 de enero y 5 de marzo de 2002, no correspondiendo declarar la prescripción parcial que pudo producirse de las cuotas vencidas en el intertanto, pues en autos se ha solicitado una prescripción de toda la deuda impaga y en virtud de la aceleración de la obligación en la forma que ya se ha descrito”177. En otras palabras, de acuerdo al fallo en comento, si se solicita y acoge la nulidad de todo lo obrado en el procedimiento –y entre ello de la aceleración ya producida- para luego solicitar la declaración de prescripción de la acción cambiaria estamos en presencia de un acto contradictorio, pues, el presupuesto de esta última petición es que la aceleración ya se haya producido.

C.- X con Y S.A. (Indemnización por Accidentes del Trabajo, Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo).

La aplicación de la doctrina de los actos propios se hace más evidente en el siguiente caso: El Sr. X, dedujo demanda en contra de Y S.A. a fin de obtener una indemnización de perjuicios causados con motivo de un accidente laboral sufrido por el actor, con intereses y costas. La demandada, al evacuar el traslado conferido, solicitó el rechazo de la acción deducida, invocando la falta de legitimación activa del demandante, toda vez que con posterioridad al accidente, las partes suscribieron un documento en el cual el trabajador reconoció específicamente que infringió las normas de seguridad

al

intervenir una máquina en movimiento, lo cual habría provocado el accidente, y que recibió una indemnización pagada por la Compañía de Seguros, renunciando en dicho

177

MJCH_MJJ9107.

acto a cualquier acción en su contra, otorgando un amplio y total finiquito a la empleadora. Tanto el tribunal de primera instancia –el Primer Juzgado del trabajo de Talcahuano-, como la Corte de Apelaciones de Concepción, rechazaron la demanda, acogiendo los argumentos de la sociedad demandada. En contra de esta última resolución, la demandante dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo, a fin de obtener la invalidación del fallo y la dictación de la correspondiente sentencia de reemplazo. Ambos recursos fueron desestimados por la Corte Suprema. Con respecto al recurso de casación en el fondo, nuestro máximo tribunal sentenció que “10º Al haberse producido acuerdo entre las partes, al momento en que convinieron el pago de una indemnización como contrapartida de un accidente, en el cual determinaron la forma y condiciones de término de la situación producida por el siniestro en cuestión, no resulta procedente la actuación del demandante, que pretende unilateralmente alterar aquel acuerdo, el que se perfeccionó de la manera que los otorgantes lo acordaron, toda vez que lo contrario, implicaría desconocer el trabajador, los efectos de un acto propio, como es la suscripción del documento, recibo de pago de la indemnización por los perjuicios sufridos y la renuncia a cualquier acción en contra de la empleadora por el accidente sufrido, allí formulada”178.

D.- X con Universidad Y (Nulidad de despido, Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo).

En estos autos, la Sra. X dedujo demanda en juicio ordinario del trabajo en contra de la Universidad Y, sede Temuco, a fin de que se declare que la naturaleza de la relación que unió a las partes correspondió a un contrato de trabajo y que el despido que la afectó es nulo e injustificado y de esta manera obtener el pago de las indemnizaciones y prestaciones laborales que especifica en su demanda, más reajustes, intereses y costas. La demandada, al evacuar el traslado conferido, solicitó el rechazo de la demanda en todas sus partes señalando que la actora prestó servicios profesionales a honorarios y no bajo un vínculo de subordinación y dependencia. En sentencia de 26 de marzo de 2008, el tribunal de primera instancia – el 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco- acogió parcialmente la demanda 178

MJCH_MJJ15668 | ROL:5007-06.

declarando que entre las partes del juicio existió una relación laboral, no dando lugar a la declaración de nulidad del despido. La Corte de Apelaciones de Temuco, con fecha 24 de julio de 2008, confirmó la sentencia apelada. Finalmente, la demandada interpuso en contra de este último fallo recursos de casación en la forma y en el fondo. El primero de estos fue declarado inadmisible, ordenándose traer los autos en relación respecto del segundo. La Corte Suprema, acogió el referido recurso, señalando al efecto “3°: Que, al efecto, resulta pertinente señalar que en la demanda se reconoce por la actora haber trabajado para la Universidad Y cerca de seis años mediante la modalidad de prestación de servicios a honorarios, lo que importa la aceptación por parte de ésta de la situación descritas en forma reiterada y mantenida en el tiempo, lo que se exteriorizó a través de la emisión de las respectivas boletas de honorarios. Tras este comportamiento, denominado por la doctrina como “de los actos propios” subyace sin duda la primacía del principio de la buena fe, del cual se encuentra imbuido no sólo la legislación laboral, sino que todo nuestro ordenamiento jurídico. 4°: Que de acuerdo a las máximas de la experiencia, la aceptación antes descrita por parte de un profesional informado, importa un indicio grave de que la prestación de servicios de que se trata, ha tenido la naturaleza que las partes le han otorgado, en este caso, prestación de servicios profesionales a honorarios. 5°: Que así las cosas, la prueba rendida por la actora en el proceso para los efectos de dar por acreditada la existencia de la relación laboral que nos ocupa debe superar una doble valla, esto es, la negativa del demandado a reconocerla y los indicios entregados con su conducta previa y recurrente”179. Queda demostrado, en consecuencia, que la regla que considera ilícito el “venire contra factum proprium”, ha llegado para quedarse, siendo aplicada incluso en materia laboral, en donde en un principio su introducción fue resistida –como ya dije- en base a la irrenunciabilidad de los derechos laborales contemplada en el artículo 5° del Código del Trabajo. De esta forma, nuestra jurisprudencia se ha puesto en armonía con la evolución que el derecho comparado ha tenido en esta materia, en donde la citada doctrina ha sido admitida en una multitud de supuestos. Así por ejemplo, el Tribunal Supremo Español ha hecho aplicación de ella con respecto a la impugnación de la legitimación del actor admitida en un pleito anterior; la formulación de nulidades procesales contra actuaciones consentidas previamente, sin interponer en su contra los recursos pertinentes; la negación a través de un recurso judicial de 179

MJCH_MJJ18682 | ROL: 5129-08.

hechos admitidos en instancia; el litigante que insta la suspensión del juicio y con posterioridad solicita la caducidad de la instancia con base en la suspensión acordada con la parte contraria, etc180.

5.- REFLEXIÓN FINAL

Los atentados a la buena fe procesal podrían sortearse con éxito a través de la instauración de procedimientos civiles en los que se obtenga una pronta resolución del litigio, y no al cabo de cuatro o cinco años (o incluso más)181. Creo que tal finalidad se logrará cuando los referidos procedimientos se rijan –tal como ocurre con el nuevo procedimiento penal- por los principios de publicidad,

oralidad e

inmediación, y en los cuales la prueba rendida sea apreciada de acuerdo a la sana crítica, esto es, de acuerdo a las reglas de la lógica, las máximas de las experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Finalmente, se hace necesario –como he dicho a lo largo de estas líneas- que los jueces procedan a rechazar de plano aquellas actuaciones que manifiestamente contradigan los fines esenciales del proceso. Estas características, afortunadamente, se contemplan en los nuevos procedimientos civiles contenidos en el Proyecto de Código Procesal Civil, con lo cual se otorgará un mayor dinamismo y eficiencia a nuestra justicia civil. CAPÍTULO III: PRINCIPALES MANIFESTACIONES POSITIVAS DE LA BUENA FE EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL. CONSECUENCIAS JURÍDICO PROCESALES DE SU INFRACCIÓN

1.- LA BUENA FE PROCESAL EN EL DERECHO COMPARADO.

La mayoría de los códigos procedimentales del derecho comparado consagran de manera expresa el deber de los sujetos de la relación jurídico procesal de comportarse de buena fe, o bien, proscriben determinadas conductas consideradas atentatorias del principio. Veamos algunos ejemplos europeos y americanos:

1.1 España:

180 181

Casos jurisprudenciales citados por PICÓ JOAN, ob. cit. pp. 114-116. Ver ejemplo señalado a propósito de la colusión entre ejecutado y tercerista, p. 58.

El artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone a la letra que “En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe (…). Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”. Por su parte, el artículo 437 de la misma ley señala que “En su actuación ante los Juzgados y Tribunales, los abogados son libres e independientes, y se sujetarán al principio de buena fe (…)”. A mayor abundamiento, la Ley de Procedimiento Laboral española establece que “Los órganos judiciales rechazarán de oficio en resolución fundada, las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con finalidad dilatoria o que entrañen abuso del derecho. Asimismo, corregirán los actos que, al amparo del texto de una norma, persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones”. Finalmente, el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento. 1.- Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2.- Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal. 3.- Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de 180 a 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa, el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar. 4.- Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe procesal podría ser imputable a algunos de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria.

1.2 Francia:

El artículo 32 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés (Nouveau Code de Procédure Civile) establece a la letra que “Celui qui agit en justice

de manière dilatoire ou abusive peut etre condamné à una amende civile de 15 euros à 1.500 euros, sans préjudice des dommages-intérets qui seraient réclames” (« El que recurre a la justicia de manera dilatoria o abusiva podrá ser condenado a una multa civil de 15 euros a 1500 euros, sin perjuicio de los daños y perjuicios que puedan reclamarse »).

1.3 Italia:

El artículo 88 del Código de Procedimiento Civil italiano (CPC) señala que “Dovere di lealtà e di probità. Le parti e i loro difensori hanni il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice debe riferirne alle autorità che esecitano il potere disciplinare su di essi” (“Deber de lealtad y de probidad. Las partes y sus defensores tienen el deber de comportarse en el procedimiento con lealtad y probidad. En caso de infracción de los defensores a tales deberes, el juez debe reportar a la autoridad que ejerza el poder disciplinario sobre ellos”.

1.4 Portugal:

El artículo 456 del Código de Procedimiento Civil portugués (Código de Processo Civil), dispone a la letra que “Responsa Responsabilidade no caso de má-fé. Nocao de má fé. 1.- Tendo litigado de má-fé, a parte será condenada em multa e numa indemnizacao à parte contrária, se esta a pedir. 2.- Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligencia grave: a) Tiver deduzido pretensao ou oposicao cuja falta de fundamento nao devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes; c) Tiver practicado omissao grave do dever de cooperacao; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, como o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a accao da justica ou protelar sem fundamento serio, o transito em julgado da decisao” (“Responsabilidades en caso de mala fe. Noción de mala fe. 1.- Habiendo litigado de

mala fe la parte será condenada a una multa o a una indemnización a favor de la parte contraria, si ésta lo solicita. 2.- El litigante se encuentra de mala fe cuando con dolo o negligencia grave: a) Ha deducido pretensión u oposición cuya falta de fundamento no debía ignorar; b) ha alterado la verdad de los hechos u omitido hechos relevantes; c) Ha infringido gravemente el deber de cooperación; d) Ha hecho del proceso o de los medios procesales un uso manifiestamente reprobable, con el fin de conseguir un objetivo ilegal, impedir el descubrimiento de la verdad, entorpecer la acción de la justicia o prorrogar sin fundamento serio, el fin del procedimiento”).

1.5 Inglaterra:

La regla 3.4.2.b de las Reglas de Procedimiento Civil inglesas (Civil Procedure Rules) dispone expresamente que “The court may strike out a statement of case if it appears to the court (…) that the statement of case is an abuse of the court`s process or is otherwise likely to obstruct the just disposal of the proceedings” (“El tribunal puede rechazar una alegación si considera que la misma constituye un abuso del proceso u obstaculiza la justa disposición del procedimiento”).

1.6 Alemania:

El parágrafo 138 de la ZPO alemana señala que “Die Parteien haben ihre Erklarungen uber tatsachliche Umstande vollstandig und der Wahrheit gema abzugeben” (“Las partes deben hacer sus declaraciones sobre circunstancias fácticas íntegramente y conforme a la verdad”).

1.7 Perú:

El Código Procesal Civil peruano señala en su artículo 112 que “Se considera que ha existido temeridad o mala fe en lo siguientes casos: 1.- Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio

impugnatorio; 2.- Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente; 4.- Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; 5.- Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; 6.- Cuando por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso; y 7.- Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación”. Por su parte, el artículo 110 del mismo código establece que “Las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal. Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria”. Finalmente,

el

artículo

111

del

mismo

cuerpo

legal

señala

“Responsabilidad de los Abogados. Además de lo dispuesto en el artículo 110, cuando el juez considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar”.

1.8 Argentina:

El Código Procesal Civil y Comercial de Corrientes, indica “Deberes. Son deberes de los jueces (…): Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este código (…) d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”. Por su parte, el artículo 45 del mismo código establece a la letra que “Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera

promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria. Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso”. Finalmente, el artículo 83 del Código de Córdoba, dispone que “Las partes, sus letrados y apoderados, deberán actuar en el proceso con probidad y buena fe. El incumplimiento de este deber de conducta manifiestamente maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbatoria será sancionada, a petición de parte (…) la sanción que será dispuesta en la resolución que pone fin a la instancia o al juicio, podrá ser aplicada a la parte, a su letrado o apoderado o a todos conjuntamente y lo será a favor de la contraparte (…)”

1.9 Brasil:

De acuerdo al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil brasileño (Código de Processo Civil) “Sao deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: 1.- expor os fatos em juizo conforme a verdade; 2.- proceder com lealdade e boa-fé; 3.- nao formular pretensoes, nem alegar defesa, cientes de que sao destituidas de fundamento; 4.- nao producir ptovas, nem praticar atos inúteis ou desnecesarios á declaracao ou defesa do directo” (“Son deberes de las partes y de aquellos que de cualquier forma participan en el proceso: 1.- Exponer los hechos en juicio conforme a la verdad. 2.- Proceder con lealtad y buena fe; 3.- No formular pretensiones infundadas; 4.- No practicar actuaciones inútiles o innecesarias a los fines del proceso”). Por su parte, el artículo 17 del mismo cuerpo legal dispone que “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: 1.- deducir pretensao ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; 2.- alterar a verdade dos fatos; 3.- usar do processo para conseguir objetivo ilegal; 4.- opuser resistencia injustificada ao andamento do processo; 5.- proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; 6.- provocar incidentes manifestamente infundados; 7.- interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório” (Se reputa litigante de mala fe aquel que: 1.deduce pretensiones o defensas contra texto expreso de ley o hecho no controvertido;

2.- altera la verdad de los hechos; 3.- Usa el proceso para conseguir un objetivo ilegal; 4.- Opone resistencia injustificada a la marcha del proceso; 5.- Procede de modo temerario en cualquier incidente o acto del proceso; 6.- Deduce incidentes manifiestamente infundados; 7.- Interpone recursos con ánimo manifiestamente dilatorio”).

2.- LA BUENA FE PROCESAL EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

A diferencia de las normas jurídicas del derecho comparado antes reproducidas, nuestro Código de Procedimiento Civil no ha contemplado de manera expresa el deber genérico de los sujetos de la relación jurídico procesal de comportarse de buena fe. Sin embargo, al estudiar el articulado de este código -y de otros cuerpos legales- no resulta difícil afirmar la gran importancia que el principio en estudio ejerce sobre nuestros procedimientos, considerando la gran cantidad de normas jurídicas que se encuentran inspiradas en él, v.gr. cuando establecen requisitos adicionales para poder llevar a cabo una determinada actuación procesal (art. 88 CPC), o al establecer plazos fatales para su realización (art. 280 del Código de Procedimiento Civil)182. Como tendremos ocasión de examinar, estas normas jurídicas de alguna u otra forma proscriben aquellas conductas que impliquen un fraude de ley (procesal) o fraude procesal o que, en términos generales, signifiquen contradecir los fines del proceso. A continuación, -y sin ninguna pretensión de exhaustividad- analizaré algunas normas jurídicas inspiradas en la buena fe procesal contenidas en diversos cuerpos legales:

2.1. Constitución Política de la República:

A.- Artículo 19 N° 3 inciso 5º: Esta norma constitucional consagra el debido proceso legal al disponer expresamente que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado. Corresponde al

182

Sin embargo la antedicha omisión se ha salvado al consagrarse expresamente el principio tanto en el artículo 6º del Proyecto de Código Procesal Civil como en el actual artículo 430 del Código del Trabajo -de acuerdo a la modificación introducida por la ley 20.087-, con lo cual –como ha señalado Hernández Gil- el principio se ha hecho más ostensible, eliminándose cualquier sospecha de subsidiariedad que pudiera recaer sobre él.

legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. A partir de la norma en comento, cabe preguntarse, ¿tiene la buena fe procesal un fundamento constitucional? En mi opinión, la respuesta es afirmativa si consideramos –tal como lo hicimos en el capítulo I de este libro- que el principio en estudio constituye un límite inmanente o intrínseco al interés jurídico protegido por aquellos derechos fundamentales de contenido procesal, interés que si es sobrepasado por los litigantes a través de actuaciones contrarias a la buena fe procesal, significará la violación de las garantías constitucionales procesales de la contraparte.

B.- Artículo 52 Nº 2 letra c): “Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República, por notable abandono de sus deberes”. Por su parte, el artículo 53 Nº 1 dispone al efecto que: Son atribuciones exclusivas del Senado: 1) Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior”. Al respecto –al igual que el diputado Álvaro Escobar Rufatt183- considero que la causal de notable abandono de deberes se configura cuando se violan las obligaciones contempladas en el párrafo séptimo del título décimo del Código Orgánico de Tribunales y el mandato del artículo 5º de la Carta Fundamental a través de cualquier acción u omisión que implique denegación o torcida administración de justicia.

C.- Artículo 79, inciso 1º: Este artículo dispone a la letra que “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”. Como se puede apreciar, se establece a nivel constitucional la responsabilidad penal de los jueces por sus conductas abusivas o fraudulentas. Cabe señalar que esta norma no es aplicable a los ministros de la Corte Suprema, por disponerlo así el artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales.

183

Escobar Rufatt, Álvaro, en http://www.alvaroescobar.cl/5803-07.swf

D.- Artículo 80 inciso 1º: “Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento (…)”. Al respecto, nuestro máximo tribunal ha señalado que “Buen comportamiento exigido a jueces para mantenerse en funciones se refiere tanto a actuaciones ministeriales como a su conducta moral. En el primer aspecto deben atenerse a las normas que reglan la sustanciación de los juicios y ejercer recta, cumplida y honestamente sus funciones. En el segundo aspecto, su actuación debe ajustarse a las buenas costumbres y al decoro y dignidad indispensables para el rol que están llamados a desempeñar dentro de la sociedad de que forman parte y cuyos valores esenciales deben cautelar”184.

2.2. Código Penal:

El párrafo Nº 4º del título V del Libro II, intitulado “Prevaricación”, tipifica una serie de conductas cometidas por un juez o jueces en el ejercicio de sus funciones y que constituyen evidentes manifestaciones de actuaciones contrarias a la buena fe procesal. Amén de lo señalado anteriormente respecto de la hipótesis de colusión existente entre el juez con alguna de las partes185, cabe hacer referencia a las siguientes situaciones:

A.- Artículos 206 al 209: Describen y sancionan el delito de falso testimonio. El sujeto activo del delito, debe ser una persona que presta un testimonio, esto es, un testigo judicial y no otros sujetos que declaren ante el tribunal, como las partes del proceso. Por otra parte, si al prestar declaración se incurre en un vicio que la hace anulable -v. gr. si no se presta juramento o promesa de decir verdad o no se rinde la declaración ante un tribunal- el testigo no incurrirá en falso testimonio186. Finalmente, la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en que la declaración en causa propia, el testimonio que se refiere a hechos personales o que pueden inculpar al testigo, son ineficaces para la configuración del delito de falso testimonio187.

184

C.Suprema, 20 octubre 1972. R., t. 69, sec. 1ª, p. 173. Ver pág. 64. 186 GARRIDO MONTT, “Derecho penal”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 4° edición actualizada, p. 111, 2008. 187 GARRIDO MONTT, “Derecho penal”, ob. cit. p. 111. 185

B.- Artículos 224 Nº 3 y 225 Nº 3: Tipifican los delitos de negativa y retardo en la administración de justicia y en brindar el auxilio y protección que legalmente se les pida. La Corte de Apelaciones de San Miguel ha señalado al efecto que “Los miembros de los Tribunales de Justicia, colegiados o unipersonales, que pueden incurrir en prevaricación culposa en los términos del artículo 225 N° 3° del Código Penal, son aquellos que han sido legalmente requeridos por un ciudadano, a quien se le deniega o retarda la administración de justicia que el órgano jurisdiccional ha estado obligado a proporcionar; o el auxilio o protección que ha debido otorgar. Si el juez querellado capitularmente no ejercía jurisdicción en lo criminal no se encontraba obligado a recibir una denuncia por un hecho delictuoso, de tal manera que al no hacerlo, no puede afirmarse de él que haya incurrido en denegación o retardo en la administración de justicia”188. Por otra parte, es interesante hacer presente en este punto la reiterada denegación de justicia cometida por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda -durante el año 1986-, la cual, en repetidos fallos, no acogió a tramitación recursos de protección interpuestos –por considerarlos inadmisibles- en contra de actos y omisiones de alcaldes y funcionarios municipales de su jurisdicción, en razón de existir el mecanismo del reclamo de ilegalidad municipal.

Al respecto, la

antedicha sala manifestó que “3º) El recurso de protección no ha derogado ni pretende sustituir las normas de procedimiento existentes a la fecha de su consagración legal (sic), para reclamar ante la autoridad municipal o judicial correspondiente de los decretos de un alcalde que se estimen ilegales; 4º) Que, en consecuencia. estando previsto en el caso un procedimiento determinado, no resulta atinente acoger a tramitación el presente recurso de protección, toda vez que éste tiene un carácter especialísimo y no basta invocar como infringida o amenazada una garantía constitucional para excluir la forma ordinaria de reclamo que la ley ha previsto y que es de aplicación normal. En efecto, la inmensa mayoría de !os conflictos de naturaleza civil,

penal,

laboral

o

administrativa,

tiene

alguna

conexión

con

garantías

constitucionales agredidas. Si se siguiera el criterio propuesto por el recurrente, sería suficiente sólo decir que una garantía constitucional se encuentra amagada para pasar por sobre normas de procedimiento de orden público y, por tanto, obligatorias para que una Corte de Apelaciones en un procedimiento particularísimo y típico, como es el del recurso de protección y, a través de él, entrara a conocer de todo tipo de materias, lo 188

RDJ2574, MJJ2574

que contraría el espíritu general de nuestra legislación y particularmente del legislador constitucionalista"189. Como cabe concluir, esta interpretación de la referida sala de la Corte de Pedro Aguirre Cerda atenta gravemente en contra del inciso 2º del artículo 76 de nuestra Carta Fundamental (antiguo artículo 73), en cuya virtud se consagra la base orgánica de la inexcusabilidad de los tribunales, pues, es evidente que en la especie la Corte se encontraba conociendo de negocios de su competencia luego de haber sido reclamada su intervención de forma legal.

2.3 Código Orgánico de Tribunales:

Podemos mencionar las siguientes normas:

A.- Artículos 304, 471 y 522: Estas normas, en un lenguaje bastante curioso para nuestro tiempo, exigen a los jueces y a los auxiliares de la administración de justicia prestar un juramento de fidelidad en el ejercicio de su cargo y de la profesión.

B.- Artículos 332 Nº 4 y 337: Esta disposición establece que el cargo de juez expira “Nº 4 Por sentencia ejecutoriada recaída en el juicio de amovilidad, en que se declare que el juez no tiene la buena comportación exigida por la Constitución Política del Estado para permanecer en el cargo”. Por su parte, el artículo 337 presume de derecho que un juez no tiene buen comportamiento en los cuatro casos que enumera, v.gr,si ha sido corregido disciplinariamente más de dos veces en cualquier espacio de tiempo, por observar una conducta viciosa, por comportamiento poco honroso o por negligencia habitual en el desempeño de su oficio.

C.- Artículo 324: Esta norma dispone a la letra que “El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes le imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal”. Como ya señalé con anterioridad, esta norma –

189

Sentencias de 3.3.1986, rol 7-86; 15.5.1986, rol 17-86; 6.6.1986, rol 25-86; 7.7.1986, rol 28-86; 18.7.1986, rol 31-86.

inexplicablemente a mi juicio- es inaplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia. Como se puede apreciar, existe una especie de presunción de derecho de probidad de los ministros de la Corte Suprema, conferida por el solo hecho de su investidura.

D.- Artículos 530 y 531: Estas disposiciones permiten a los jueces de letras reprimir y castigar los abusos que se cometieren dentro de la sala de su despacho y en los escritos que las partes le presentaren, pudiendo en este último caso –y entre otras medidas- mandar devolver el escrito presentado con orden de que no se admita mientras no se supriman las palabras o pasajes abusivos o hacer tarjar por el secretario esas mismas palabras o pasajes abusivos.

E.- Artículos 545, 544 y 546: La primera de estas normas establece el recurso de queja, el cual, como es sabido, procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación dictadas con flagrante falta o abuso del juez. Además, es menester que la sentencia que hace procedente el recurso de queja no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Este recurso tiene por finalidad la modificación, enmienda o anulación de la resolución dictada en los referidos términos, a fin de poner pronto remedio al mal que motivó su interposición. Las dos normas restantes, sancionan las faltas o abusos cometidos por funcionarios del orden judicial y por los abogados.

2.4 Código de Procedimiento Civil:

Pese a que el Código de Procedimiento Civil tampoco consagra de manera expresa y general el principio en estudio, al leer su Mensaje necesariamente debemos concluir la enorme influencia que la buena fe procesal ejerce sobre nuestros procedimientos civiles. El párrafo 3° del Mensaje, señala al efecto que “En las leyes de procedimiento, se hace preciso conciliar el interés de los litigantes, que exige una pronta solución de los pleitos, y el interés de la justicia, que requiere una concienzuda y acertada apreciación del derecho sobre que debe recaer el fallo. En obedecimiento a este doble propósito, se ha creído necesario, por una parte, simplificar en lo posible la

tramitación y adoptar al mismo tiempo una serie de medidas encaminadas a hacer ineficaces los expedientes dilatorios a que apela la mala fe para retardar la solución de los pleitos”. A continuación, me referiré a la influencia que ejerce la buena fe procesal en la regulación de las medidas prejudiciales y precautorias, en los incidentes, en el procedimiento ordinario civil de mayor cuantía y en los recursos.

A.- La Buena Fe Procesal en las Medidas Prejudiciales y Precautorias.

Es evidente que las medidas prejudiciales reguladas entre los artículos 273 y 289 del Código del Procedimiento Civil, constituyen útiles herramientas para que los derechos del demandante no se vean defraudados. Asimismo, en estas disposiciones se establecen una serie de requisitos que tienen por finalidad evitar actuaciones fraudulentas por parte de los demandantes. Así por ejemplo, el artículo 279 establece que si se solicitan como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V del Libro I del CPC, deben existir “motivos graves y calificados”, debiendo determinarse además el monto de los bienes sobre el que deben recaer las medidas y otorgarse una fianza u otra garantía suficiente para responder de los perjuicios que se originen y de las multas que se impongan. El inciso 1º del artículo 280, por su parte, dispone que si la solicitud de medida prejudicial precautoria es aceptada, el solicitante deberá presentar su demanda en el término de diez días –plazo que puede ampliarse a treinta por motivos fundados- y pedir que se mantengan las medidas decretadas, agregando el inciso 2º que si la referida demanda no se deduce oportunamente, o no se pide en ella que continúen vigentes las medidas precautorias decretadas, o si al resolver el tribunal no mantiene dichas medidas, “por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento”. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha fallado que “Existe una presunción de dolo en contra de quien solicita una medida prejudicial precautoria y que no deduce oportunamente la demanda, conforme lo prescribe el artículo 270 (actual 280) del Código de Procedimiento Civil, o y, por tanto, si no la desvirtúa, procede condenarlo a que indemnice los perjuicios que haya ocasionado”190. Por último, cabe hacer mención al artículo 287, norma que dispone

190

C. Valparaíso, 4 julio 1932. R., t.31, sec.2ª, p.462.

perentoriamente que quien solicite estas medidas deberá expresar la acción que se propone deducir y someramente su fundamento. Con respecto a las medidas precautorias (especie de medidas cautelares de carácter conservativo), el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil dispone que éstas se “limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”. De tal forma, debido a las perniciosas consecuencias que la concesión de una medida precautoria podría generar en el patrimonio del demandado, la ley exige al solicitante la acreditación de un fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) a través de comprobantes a los que hace referencia. Al respecto, existe una abundante jurisprudencia. Así por ejemplo, se ha fallado que “Si los comprobantes acompañados para solicitar la medida precautoria no constituyen una presunción grave del derecho en que se funda, comete un abuso el juez que la concede”191. Otro fallo, ha resuelto que “Para calificar como falta o abuso susceptible de enmienda por la vía de la queja la aceptación de una medida precautoria, es menester que se haya decretado en forma manifiestamente injusta e innecesaria y, además, que aparezca de manifiesto que con mantenerla se produce un daño irreparable a la parte que reclama de ella”192. En este mismo sentido, nuestro máximo tribunal ha dicho que “Procede enmendar por la vía de la queja la resolución que decreta medidas precautorias manifiestamente injustificadas e innecesarias y que, por su extensión casi universal y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un daño irreparable a la persona que reclama de ellas”193.

B.- La Buena fe en los Incidentes.

El Mensaje del Código de Procedimiento Civil, en sus párrafos 10° y 11°, señala al efecto que “la promoción de incidentes, con el solo fin de retardar la entrada en la litis o de paralizar su prosecución, es arbitrio de que con frecuencia usan los 191

1. C. Suprema, 31 octubre 1919. R., t.18, msec.1ª, p.108. 2. C. Suprema, 1º julio 1931. R., t.28, sec.1ª, p.626. 3. C. Suprema, 13 julio 1938. R., t.36, sec.1ª, p.94 192 C. Suprema, 17 noviembre 1933. R., t.31, sec.1ª, p.126. 193 C. Suprema, 18 octubre 1934. R., t.32, sec.1ª, p.91.

litigantes de mala fe. Para corregir este mal, se adoptan diversas precauciones, facultando a los jueces para rechazar de oficio los incidentes que aparecieren inconexos con el pleito, determinando el tiempo en que es lícito promoverlos, estableciendo que su tramitación se haga en ramo separado y no detenga la acción principal, salvo que sea ello absolutamente indispensable, y fijando penas para los litigantes que promovieren y perdieren más de tres incidentes dilatorios, pues hay en tal caso presunción vehemente de mala fe”.

Las normas en que se concretizan estas ideas son las siguientes:

B1) Artículo 83 inciso 2° y 84 inciso 2° y 3°: El primero de estos artículos dispone a la letra que “La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. Como es evidente, la norma pretende evitar la interposición de incidentes de nulidad en cualquier momento del juicio, con el evidente retardo que tal actuación originaría en la resolución del litigio, en el evento de que el incidente promovido sea de previo y especial pronunciamiento. Por su parte, el artículo 84 en sus incisos 2° y 3°, dispone que si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito; en caso contrario el incidente deberá ser rechazado de plano por el tribunal. Este sería el caso del ejecutado que, luego de oponerse a la ejecución a través de alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 434 del CPC –excepción que finalmente es rechazada- alega días antes del remate decretado en autos la falta de legitimación activa del ejecutante.

B2) Artículos 84 inciso 1°, 85 inciso 1°, 86 y 89: Los tres primeros artículos permiten al juez, respectivamente, rechazar de plano los incidentes inconexos, aquellos que se fundamentan en hechos convalidados por las partes y aquellos que no se han promovidos conjuntamente, cuando sus causas existan simultáneamente. Por su parte, el artículo 89 del CPC, permite al juez resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso, o sean de pública notoriedad. Con respecto a la inconexión de los incidentes, nuestra jurisprudencia ha señalado que

“Todo incidente debe tener conexión con la cuestión principal. Para que un incidente pueda promoverse, es necesario que haya un vínculo de ligazón o de dependencia respecto de la causa principal. No pueden considerarse incidentes de una liquidación de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios anteriores en que uno de los comuneros defendió al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda194. Por otra parte, y con respecto a la publicidad y notoriedad de un hecho, nuestra Corte Suprema ha señalado que las emanaciones que arroja al aire una fundición minera en el proceso de producción de cobre anódico, constituye un hecho público y notorio, al igual que los serios trastornos ocasionados por dicha contaminación atmosférica a la comunidad195.

B3) Artículo 87: Esta norma establece que si el incidente no es de previo y especial pronunciamiento, no debe suspenderse el curso de la causa principal, y el incidente se tramitará en ramo separado. Nuestra Corte Suprema, con respecto a un incidente de nulidad de notificación ha señalado al efecto que “La bilateralidad de la audiencia es un principio elemental de nuestro ordenamiento jurídico procesal, consagrado en numerosas disposiciones, incluso de rango constitucional, cuyo objetivo no es otro que el de proteger el derecho que tiene todo litigante de defenderse en juicio. Consecuencia del mismo principio es la exigencia legal de notificar la acción deducida en juicio a aquellos a quienes se dirige, presupuesto indispensable para que pueda operar la aludida garantía. Las objeciones formuladas por una de las partes en juicio y que ponen en duda el irrestricto cumplimiento del aludido principio, constituyen incidentes sin cuya previa resolución la causa no puede seguir sustanciándose y que, por ende, debe suspender su curso, de conformidad con el inciso 1º del artículo 87 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, incurre en falta el juez que se pronuncia sobre una solicitud de quiebra, sin haber tramitado ni decidido previamente un incidente de nulidad planteado por quien le afecta la acción”196.

B4) Artículo 88: Este artículo dispone que la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije, determinación que 194

C. Santiago, 23 junio 1982. R., t.79, sec.2ª, p.31. RDJ2056, MJJ2056. 196 C. Suprema, 13 agosto 1980. R., t.77, sec.1ª, p.72. 195

deberá hacer el tribunal en la resolución que deseche el segundo incidente promovido. Si el tribunal observare mala fe en la interposición de los nuevos incidentes, podrá aumentar la cuantía del depósito hasta por el duplo. Al respecto, nuestra Corte Suprema ha señalado que “Para aplicar el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil es necesario que se trate de peticiones que constituyen incidencias del juicio. Para que pueda aplicarse lo dispuesto en el artículo 88 el Código de Procedimiento Civil, es necesario que se trate de incidentes promovidos por la parte, y no de simples peticiones efectuadas al tribunal”197. A mayor abundamiento, nuestro máximo tribunal ha dicho que “Si el tribunal no ha fijado la consignación a que se refiere el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, no es posible aplicar tal disposición y por lo tanto tener por no promovido el incidente sobre el abandono de la instancia. Los jueces que niegan lugar al señalado incidente de abandono de la instancia incurren en falta que debe enmendarse por la vía disciplinaria”198.

B5) Artículos 144 y 147: La primera de estas normas dispone que la parte vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas, pudiendo al tribunal eximirla del pago de ellas cuando aparezca que ha litigado con motivo plausible. Por su parte, el artículo 147, señala al efecto que si la parte que haya promovido un incidente dilatorio no obtiene resolución favorable, será precisamente condenada en costas. Nuestro máximo tribunal ha sentenciado al efecto que “Lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil es una regla de carácter económico o disciplinario y no contiene una norma decisoria litis, por lo que contra su infracción no procede el recurso de casación en el fondo”199. Por otra parte, y en relación con el fundamento plausible para litigar, ha resuelto que “Puede existir fundamento plausible aunque se rechacen todas las excepciones del demandado. Procede eximir del pago de las costas al demandado que ha tenido motivos plausibles para litigar no obstante que se le rechacen todas sus excepciones”200. En el mismo sentido, la Corte ha señalado que “Siendo pública y notoria la posesión del opositor, los demandantes que han pretendido la inscripción de dominio carecen de fundamento plausible para litigar y deben ser condenados en costas”201. 197

C. Suprema, 4 junio 1940. R., t.38, sec.1ª, p.101. C. Suprema, 18 octubre 1990. R., t.87, sec.1ª, p.177. 199 C. Suprema, 4 enero 1967. R., t.64, sec.1ª, p.1. 200 C. La Serena, 14 junio 1918. G. 1918, 1er sem., Nº170, p.173. 201 C. La Serena, 30 julio 1904. R., t.2, sec.2ª, p.173. 198

B6) Artículos 115 y 116: Como ya señalé en las líneas precedentes202, estas normas disponen que en las implicancias y recusaciones que se hagan valer respecto de un juez que se desempeñe como tribunal unipersonal como las que se hagan valer respecto de los miembros de los tribunales colegiados, debe expresarse la causa legal en que se apoyan y los hechos en que se funda, acompañando u ofreciendo presentar las pruebas necesarias. Es decir, se exige un principio de prueba que haga verosímil la incidencia planteada. Al respecto, el párrafo 11° del Mensaje del Código de Procedimiento Civil indica que “La recusación de secretarios y peritos es también motivo de entorpecimientos en los pleitos, y para atenuar sus efectos se ha establecido la necesidad de expresar causa que la autorice”.

B7) Artículo 522: Esta norma dispone perentoriamente que la interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo. Sin embargo, excepcionalmente, el procedimiento de apremio podrá suspenderse cuando se interpone una tercería de dominio si ésta se apoya en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. En relación a la tercería de dominio cabe preguntarse lo siguiente: el instrumento público en que ésta se funda para obtener la suspensión del procedimiento de apremio ¿debe constituir una prueba del dominio invocado por el tercerista, o basta para lograr ese efecto procesal que dicho instrumento tenga alguna relación con los bienes embargados? La doctrina se inclina por la primera alternativa, pues, en caso contrario, no habría motivo suficiente para conferirle a dicho instrumento la virtud de suspender el procedimiento de apremio203. En el mismo sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado que “El instrumento público en que se funda la tercería debe decir relación con el dominio de la especie embargada. Si bien, de acuerdo a lo dispuesto en este artículo, por la interposición de la tercería de dominio se suspende el procedimiento de apremio cuando ella se apoya en instrumento público otorgado con anterioridad a la ejecución, es lógico que para que tal instrumento tenga la virtud de producir dicho efecto, se

202

Ver pág. 94. ESPINOSA FUENTES RAÚL, “El Juicio Ejecutivo”, Cap. III “Las Tercerías”, LIB18. 203

requiere que sea en realidad un antecedente que por algún concepto importe dominio del tercerista sobre la finca embargada”204. Finalmente, y con respecto a los incidentes de previo y especial pronunciamiento -dentro de las cuales merecen especial mención las excepciones dilatorias que la doctrina define, a partir del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, como aquellas que tienen por objeto la corrección del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida- considero que sería bastante útil en la protección del principio en estudio exigir, conjuntamente con la interposición del incidente, el acompañamiento u ofrecimiento de prueba documental o, en general, de un principio de prueba,

que haga verosímil la pretensión incidental, a fin de evitar que el

demandado haga uso de sus facultades procesales con la sola intención de dilatar indebidamente la resolución del litigio.

C) La Buena Fe en el Procedimiento Ordinario Civil de Mayor Cuantía:

A continuación me referiré a las principales manifestaciones positivas de la buena fe procesal en el procedimiento ordinario civil de mayor cuantía -reglamentado en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, artículos 253 al 433 ambos inclusivetanto en la etapa de discusión, en la actividad probatoria y en los trámites posteriores a la prueba.

C.1 Etapa de Discusión:

a) Fundamentos de Hecho y el Deber de Veracidad:

Como es sabido, el Nº 4º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil dispone que la demanda debe contener “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya”. Nuestra jurisprudencia ha señalado al respecto que “La ausencia de una clara exposición de los hechos determina la traba 204

C. Valdivia, 14 junio 1935. R., t.35, sec.2ª, p.49.

defectuosa de la litis y, por lo mismo, la producción de una prueba también defectuosa. Y siendo así, la sentencia deberá forzosamente rechazar la demanda”205. Por

otra parte, y en relación con los hechos invocados por el

demandante principal o reconvencional, cabe preguntarse lo siguiente: ¿tienen las partes el deber de decir la verdad en sus alegaciones fácticas? Joan Picó nos enseña al respecto que existen dos modelos radicalmente diversos el uno del otro: el alemán y el italiano. El primero, por un lado, impone a las partes el deber de veracidad (Wahrheitspflicht), el cual implica no decir mentiras o no falsear la información y, por otro, se establece el deber de plenitud (Vollstandigkeitspflicht) en cuya virtud las partes no deben omitir información relevante para el proceso. Por su parte, el modelo italiano no contempla expresamente ninguno de los antedichos deberes, limitándose el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil italiano a establecer el deber de las partes y de sus defensores de comportarse en juicio con lealtad y probidad206. En mi opinión, el deber de plenitud forma parte del deber de veracidad, pues, es evidente que quien actúa con reticencia no es veraz. En consecuencia, al referirme en las líneas siguientes al deber de veracidad, debe entenderse incluido el llamado deber de integridad o plenitud. Ahora bien, con respecto al deber de veracidad el jurista alemán Lent sostenía que si las partes se encuentran en sus relaciones privadas frente al deber de comportarse de buena fe, con mayor razón deben hacerlo en un proceso ante el juez, el cual representa la autoridad que deberá resolver el conflicto entre ambos, no pudiendo devenir lícito en el ámbito procesal aquello que es ilícito en el material o sustantivo207. No comparto la opinión de Lent, y no sólo porque las doctrinas que asimilaban el proceso a un contrato o a un cuasicontrato han sido superadas hace siglos, sino debido a que en materia contractual las partes no son antagonistas, sino que muy por el contrario, actúan como recíprocos colaboradores. De tal forma, es forzado exigir a las partes la misma colaboración en el marco de un litigio a fin de arribar a la verdad, al existir intereses evidentemente contrapuestos. Como dije anteriormente, el proceso, al igual que el ajedrez (el más violento de los deportes parafraseando al campeón mundial ruso Gari Kasparov), es una lucha reglada en la 205

1. C. Tacna, 8 junio 1909. G. 1909, 1ersem., Nº494, p.807. 2. C. Santiago, 2 diciembre 1919. Las Ultimas Noticias, enero 1920. 3. C. Suprema, 21 octubre 1930. R., t.28, sec.1ª, p.329. 206 PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. p. 131 y 132. 207 LENT, F, “Zivilprozessrecht”, 9ª edición, citado por PICÓ, JOAN, ob. cit. p. 133.

cual los litigantes intentan subordinar el interés ajeno al interés propio. El error de la doctrina tradicional consiste en entender la guerra como una situación caótica que no admite reglamentación. De tal forma, escapa a toda lógica el exigir a los litigantes y a sus abogados un deber de veracidad a secas, sin efectuar algunas distinciones básicas. En efecto, y en relación con el ejercicio de la profesión de abogado, el artículo 10º del Código de Ética establece a la letra que “Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias, si supiese que podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación, y con toda independencia de criterio, negarse o contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo expongan a ello”. De tal forma, cabe preguntarse ¿cómo armonizar este derechodeber de guardar secreto que tiene el abogado con el deber de veracidad que las partes deben cumplir en el marco de un proceso, considerando fundamentalmente que, por regla general, son los abogados quienes están encargados de la defensa de las partes? Como señalé algunas líneas más arriba, es menester efectuar algunas distinciones que nos permitan arribar a una solución razonable. En la búsqueda de esta solución, la opinión del profesor Rodrigo Coloma Correa me parece interesante208. Para determinar la labor que debe

cumplir el

abogado en la sociedad moderna, el autor –siguiendo a Damaska- distingue entre el modelo de proceso del Estado Activista (o de bienestar) de aquel propio del Estado reactivo (o de laissez faire). En el primero de estos modelos, el cual privilegia la implementación de políticas públicas, es deseable el esclarecimiento del conflicto jurídico “bajo una idea de verdad más bien fuerte (…), debiendo el abogado desplegar todos sus esfuerzos en la clarificación del problema que les atañe, independientemente de que ello sea o no favorable a sus clientes”209; en cambio, en el modelo de proceso 208

COLOMA CORREA, RODRIGO, “Vamos a contar mentiras, tralará…, o de límites a los dichos de los abogados. Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2006, vol.19, n.2 [citado 2009-08-08], pp. 27-52 . Disponible en:. ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S071809502006000200002. 209 COLOMA CORREA, RODRIGO, ob. cit. p.8.

del Estado reactivo, cuya principal meta es la resolución de los conflictos, la pacificación es más importante que la clarificación de lo acontecido. En efecto, en este modelo –que rige actualmente en nuestro país- los jueces sólo se avocarán al conocimiento de los diversos conflictos únicamente cuando les sea requerida su intervención,

otorgándose

una

importancia

fundamental

a

los

métodos

autocompositivos de resolución de conflictos, a las convenciones probatorias y, en materia penal –tal como ocurre en nuestro país desde la entrada en vigencia del nuevo proceso penal- a las salidas alternativas en sus dos modalidades: el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del procedimiento. Como puede apreciarse, en este modelo, a diferencia del anterior, el abogado no es un auxiliar de la administración de justicia, sino que, muy por el contrario, su meta consistirá en defender fiel y eficazmente los intereses de su cliente. Si actúa de otra manera, su actuación podría ser considerada como un abandono de sus deberes profesionales. Ahora bien, y partiendo de la distinción señalada, Coloma sostiene que el deber de decir la verdad que recae en los abogados opera con cierta fuerza únicamente respecto de la producción de hechos primarios, “siendo casi inexistente – dicho deber- respecto a la construcción de historias para efectos de conectar a estos con la condición de aplicación de las normas jurídicas”210. El autor entiende por hechos primarios aquellos que tienen un bajo nivel de reconstrucción por parte de quien los formula y, al mismo tiempo, una estrecha conexión con lo observado211. Así por ejemplo el enunciado “Isabel estaba llorando en la calle el día 8 de agosto de 2009 a las 20:00 horas” constituye un hecho primario al construirse de la sola observación de quien lo formula; en cambio, el enunciado “Isabel estaba llorando en la calle el día 8 de agosto de 2009 a las 20:00 horas porque tenía miedo”, no constituye un hecho primario, pues el miedo no se desprende de la sola observación, constituyendo únicamente una de las tantas causas explicativas del llanto de Isabel (hecho primario). Ahora bien, y a partir del enunciado “Isabel estaba llorando en la calle el día 08 de agosto de 2009 a las 20:00 horas”, un abogado podrá explicar que Isabel se encontraba llorando “porque tenía miedo de que su marido la golpeara” o porque “es muy sensible y al ver a un niño pidiendo limosna en la calle se largó a llorar” o porque “tiene un trastorno depresivo” etc. En cambio, otro abogado podrá proponer que la susodicha se encontraba llorando porque “tenía miedo de ser detenida por la policía 210 211

COLOMA CORREA, RODRIGO, ob. cit. p. 1. COLOMA CORREA, RODRIGO, ob. cit. p. 10.

debido a que había dado muerte a su marido a las 19:30 horas con un cuchillo”. En esta labor, los abogados intentarán que sus historias sean lógicas, racionales, creíbles si desean finalmente que las mismas sean introducidas en la sentencia definitiva que resuelva el litigio. En síntesis podemos concluir que el deber de veracidad dice relación únicamente con la narración de hechos primarios del juicio, y no con las distintas explicaciones o inferencias que surjan a partir de estos. A mayor abundamiento, considero que el deber de veracidad que recae sobre las partes –en los términos antedichos- no exige que las proposiciones planteadas sean verdaderas. Lo relevante es que quien emita un enunciado que se postula como verdadero, crea que lo es. En seguida, si consideramos que nuestros procedimientos civiles se rigen por el principio dispositivo, en cuya virtud las partes son libres para fijar el objeto del proceso, podemos concluir que éstas, al igual que sus abogados, no se encuentran en la obligación de aportar todos los datos relevantes para el proceso y que le sean conocidos, pudiendo, v.gr. omitir información que estimen perjudicial para sus intereses. En otras palabras, el deber de plenitud o integridad –que he preferido incluir dentro del deber de veracidad- no es exigible a las partes. La reticencia está permitida. Finalmente, cabe señalar que las partes, una vez que han formulado sus alegaciones fácticas, no deben más tarde introducir nuevos hechos al proceso –sin causa justificada- pues tal actuación importará una contravención al principio de buena fe procesal al verse conculcado el derecho de defensa de la parta contraria. Así lo ha entendido también el legislador español, el cual, en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, ha facultado al juez para imponer una multa de hasta 600 euros a quien pretenda incorporar hechos nuevos sin una causa que lo justifique.

b) Fundamentos de Derecho:

Como queda de manifiesto al leer el Nº 3 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, no basta con señalar en la demanda los fundamentos de hecho, sino que es menester, además, hacer mención de los fundamentos jurídicos en que se

apoya la pretensión. En mi opinión, la libertad de planteamientos jurídicos debe ser absoluta, y sólo podría vulnerarse la buena fe procesal en supuestos patológicos, como si el demandante citara en su libelo una jurisprudencia o doctrina inexistente con la intención de engañar al juez a fin de obtener sentencia favorable. Por otra parte, si los fundamentos jurídicos esgrimidos por el letrado son absurdos, o si hace referencia a normas derogadas o evidentemente inaplicables al conflicto jurídico, el principio de buena fe procesal tampoco resultará transgredido, sin perjuicio de la responsabilidad profesional que le quepa al abogado por su lamentable desconocimiento del derecho. Con respecto a este requisito, nuestros tribunales han fallado que “No es necesario citar los artículos de las leyes en que la demanda se funda; basta señalar los principios o razones jurídicos en que se apoya; consecuentemente, si en una demanda ejecutiva se ha omitido la cita de disposiciones legales en que se funda, pero se han señalado en ella los fundamentos de derecho que autorizan la ejecución forzada de la obligación, se cumple con la exigencia del artículo 254 Nº 4º del Código de Procedimiento Civil”212.

c) Peticiones formuladas al tribunal:

El Nº 5 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, dispone a la letra que demanda debe contener “La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal”. El precepto transcrito tiene por finalidad obtener una determinación precisa del objeto del proceso, a fin de que no pueda ser modificado con posterioridad. De tal manera, las partes podrán ejercer en plenitud su derecho constitucional de defensa, con la confianza de que no surgirán en el futuro inopinadas pretensiones de la contraria. La conclusión anterior, no obsta a lo dispuesto en el artículo 312 del CPC, regla que establece que en los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito, por la sencilla razón de que esta norma, de acuerdo a lo señalado por la doctrina y jurisprudencia desde antaño, debe ser interpretada en términos restrictivos. En efecto, nuestra Corte Suprema ha señalado al respecto que “El artículo 312 del Código de

212

1. C. Valparaíso, 27 noviembre 1927. G. 1927, 2ºsem., Nº151, p.665. 2. C. Concepción, 31 julio 1953. R., t.50, sec.2ª, p.66.

Procedimiento Civil concede facultades limitadas al demandante y al demandado con relación a las acciones y excepciones deducidas en la demanda y contestación. Establece este precepto que en los escritos de réplica y de dúplica podrán las partes ampliar las acciones y excepciones, esto es, extenderlas, o sea, formular nuevas razones o argumentos para reforzarlas o cimentarlas mejor, sin salirse de lo que ya han expresado; adicionarlas, esto es, añadir nuevos argumentos no expresados anteriormente respecto de las mismas acciones y excepciones que hayan sido deducidas en el juicio, y, por último, modificarlas, esto es, limitar, determinar, restringir o reducir las cosas a los términos justos, templando el exceso o exorbitación. Y todo ello es sin que puedan alterar, esto es, cambiar la esencia o forma de dichas acciones o excepciones. La disposición del artículo 312 citado es restrictiva, concede a las partes las facultades que taxativa y limitativamente pueden usar en la réplica y en la dúplica y no las autoriza para que formulen ellas nuevas acciones o excepciones de las que contienen la demanda y la contestación”213. En el mismo sentido, se ha fallado que “Después de contestada la demanda en que se han entablado acciones claras y definidas, no pueden éstas reemplazarse por otras, aunque sea subsidiariamente”214. d) Notificación de la primera gestión judicial: El inciso 1º del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil dispone a la letra que “en toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído cuando fuere escrita”. Al respecto, el Mensaje del Código de Procedimiento Civil señala que la regla antes señalada tiene por objeto “impedir las excusas y evasivas maliciosas (…) e imponer en seguida a las partes la obligación de mantener vigilancia activa sobre la marcha del proceso”. e) Excepciones de Incompetencia, Litis Pendencia y Cosa Juzgada: El artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, indica que sólo son admisibles como excepciones dilatorias: “1ª La incompetencia del tribunal ante quien 213 214

C. Suprema, 8 junio 1961. R., t.58, sec.1ª, p.158. C. Suprema, 14 noviembre 1914. R., t.12, sec.1ª, p.477

se haya presentado la demanda”. Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y “dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260”. De tal manera, el señalamiento de un plazo fatal para la interposición de la excepción dilatoria de incompetencia relativa constituye una clara manifestación de la buena fe procesal, pues, en la eventualidad de no existir plazo para formular el incidente, la contraria podría oponer dicha excepción al final del juicio, dilatando al máximo la resolución del litigio planteado –con o sin ánimo fraudatorio- al obtener la anulación de todas las actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Por su parte, considero que las excepciones de litis pendencia y de cosa juzgada también se encuentran inspiradas en la buena fe procesal, puesto que es evidente que actúa en contra de sus propios actos quien deduce la misma pretensión hecha valer en un proceso ya terminado o en actual tramitación respecto de un mismo litigante y esgrimiendo la misma causa de pedir. f) De Lege Ferenda: El allanamiento a la demanda constituye un método autocompositivo de carácter unilateral del demandado en virtud del cual éste manifiesta expresa o tácitamente en el proceso su conformidad con la o las pretensiones del actor. Al producirse éste, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Es decir, el efecto procesal del allanamiento consistirá en la omisión de la etapa de prueba. En la práctica, si se produce el allanamiento, es muy probable que el demandado no sea condenado al pago de las costas, lo cual, en mi opinión, podría dar lugar a situaciones injustas si el demandante, antes de proceder judicialmente en su contra, le hizo saber la existencia de un crédito a través de antecedentes fidedignos, v.gr. un título de crédito, una escritura pública que da cuenta de la existencia de una obligación de hacer, etc. En estos casos, y pese al allanamiento del demandado, la conducta extraprocesal de éste deberá ser especialmente considerada por el juez para condenarlo al pago de las costas, al no existir un motivo plausible que justifique la existencia del proceso.

C.2 Etapa de Prueba:

Al leer el párrafo 31 del Mensaje del Código de Procedimiento Civil, es fácil concluir que la buena fe procesal ha ejercido una influencia preponderante en el diseño de la etapa probatoria. En efecto, señala el referido párrafo que “los procedimientos de prueba sufren un cambio radical en este proyecto. Según él, corresponde en todo caso al juez determinar los puntos sobre que debe recaer, en vista de las minutas de las partes, con lo cual se evitan preguntas innecesarias o impertinentes que oscurecen en vez de aclarar las cuestiones y se reduce el debate a aquellos que sea realmente útil para el pronunciamiento de la sentencia”. A continuación, me referiré a algunas manifestaciones positivas de la buena fe procesal tanto en lo relativo al término probatorio como a los medios de prueba en particular:

a) El Término Probatorio:

La gran impronta que la buena fe procesal ha dejado en la estructuración del término probatorio en el procedimiento ordinario civil de mayor cuantía, puede apreciarse con nitidez al leer el párrafo 32 del Mensaje del Código de Procedimiento Civil el cual nos dice que “la duración incierta del término probatorio; la facilidad de dilatarlo por medio de prórrogas sucesivas; las cuestiones que nacen de suspensiones de dicho término y sobre la validez de las declaraciones recibidas durante ellas, son causas de entorpecimientos graves para la pronta conclusión de los juicios. Se procura remediarlas, estableciendo un término que habrá de concederse íntegro desde luego y que, no obstante, las partes podrán reducir; se prohíben las suspensiones, y se da lugar a términos especiales complementarios que reemplacen los días en que haya habido impedimento real para rendir prueba”.

Estas ideas encuentran una concreta formulación positiva en las siguientes normas:

a.1) Artículo 327 inciso 1º: regla que dispone que todo término probatorio es común para las partes y dentro de él las partes deberán solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren podido con anterioridad a su iniciación. a.2) Artículo 328: En su inciso primero, señala este artículo que las partes tendrán el término de veinte días para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, agregando el inciso 2º que dicho término podrá reducirse por acuerdo unánime de las partes. a.3) Artículo 329: Señala este artículo que para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional, o fuera del territorio de la República, se aumentará el término ordinario de veinte días a que se refiere el artículo anterior con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentar el de emplazamiento. a.4) Artículo 330: Señala esta disposición que el término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República se concederá siempre, salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio. Presumiéndose la malicia del solicitante, se ha fallado que “El hecho de que los testigos que no fueron citados judicialmente no comparezcan a declarar, no autoriza para pedir término extraordinario”215. a.5) Artículo 337: Señala este artículo que la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba dentro o fuera de la República, y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, a menos que no la haya rendido por motivos justificados. a.6) Artículo 338: En caso de solicitarse un aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República, el tribunal exigirá, para dar curso a la solicitud, que se deposite en la cuenta corriente del tribunal una cantidad no inferior a medio sueldo vital ni superior a dos sueldos vitales. De tal forma –agrega la disposición- la cantidad consignada se mandará aplicar al fisco si se acredita en el proceso alguna de estas tres circunstancias: 1.- Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba solicitada. 2.- Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no

215

C. Concepción, 6 octubre 1910. G. 1910, 2ºsem., Nº1.008, p.614.

tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos, y 3.- Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias. En mi opinión, el legislador –al igual que en el artículo anterior- presume la ausencia de buena fe si se logra acreditar cualquiera de las tres situaciones que enumera el artículo. a.7) Artículo 339: Este artículo establece que el término probatorio no se suspenderá en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, agregando que los incidentes que se formulen durante dicho término o que se relacionen con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado. A mayor abundamiento, en el caso de que ocurran dentro del término probatorio entorpecimientos que impidan la recepción de la causa a prueba, el tribunal podrá otorgar un término especial de prueba por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera. Haciendo aplicación de la doctrina de los actos propios, nuestra Corte Suprema ha fallado al respecto que “La circunstancia de haberse anulado la prueba testifical producida por una de las partes en un juicio, en razón de los vicios o irregularidades provocados por la propia parte que ahora solicita un término especial de prueba, no importa, en manera alguna, la ocurrencia de entorpecimientos que le hayan impedido producir su prueba, dado que, por haber provenido la nulidad de dichas actuaciones de hechos de la propia parte reclamante, estuvo en su mano evitarla, ajustándose a las disposiciones legales pertinentes al rendir la prueba”216. b) Medios de Prueba en Particular:

b.1) Prueba Documental: El artículo 349 del Código de Procedimiento Civil permite al tribunal decretar –a solicitud de parte- la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales, estableciendo, acto seguido, que si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente con multas, arrestos, y, si es la parte misma, podrá perder el derecho de hacerlos valer con posterioridad. Como se puede apreciar, es evidente que no actúa de buena fe quien se niega injustificadamente a la exhibición decretada, vulnerando con su actuación el derecho fundamental a la prueba del 216

C. Suprema, 1º junio 1950. R., t.47, sec.1ª, p.231.

solicitante. La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado en relación a esta norma que “De acuerdo con el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, para que el tribunal proceda a decretar la exhibición de instrumentos en juicio es fundamental el establecimiento del hecho material, físico, de la existencia del instrumento en poder de la parte a quien se trata de obligar a exhibirlo; y ello debe hacerse previamente, o sea, antes de decretarse la exhibición, la que tampoco se puede disponer si la parte aduce y, en caso necesario, demuestra, tener justa causa para rehusarla”217. La buena fe procesal se manifiesta además con meridiana claridad en el inciso 1º del artículo 355 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta disposición, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes, como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude. Al respecto, se ha fallado que “Negada la autenticidad de un instrumento privado, es procedente para establecerla la prueba de testigos, tanto porque ésta no se refiere ya a la verdad y existencia de la obligación, sino al hecho material de haberse otorgado y firmado el pagaré, como porque el artículo 344 (actual 355) del Código de Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos últimos se comprende la prueba testimonial”218.

b.2) Prueba Testimonial: En primer lugar, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, antes de examinar al testigo, éste debe prestar juramento de decir verdad. Como ya señalé anteriormente, lo relevante es que el testigo sea sincero, aunque sus proposiciones no sean verdaderas. En caso de que el testigo falte a este deber, quedará expuesto a las penas contempladas para el delito de perjurio, de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo 7 del Título IV del Libro II del Código Penal. Además, y como dispone el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa en virtud de la cual afirman los hechos aseverados. Por otra parte, en el artículo 359 inciso 2º del Código de

217

218

C. Santiago, 15 marzo 1957. R., t.54, sec.2ª, p.1.

C. Talca, 22 noviembre 1912. R., t.13, sec.1ª, p.172.

Procedimiento Civil, el legislador presume la mala fe de quien ha exigido la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es inútil su declaración, facultando al tribunal para imponerle una multa de un décimo a medio sueldo vital. En seguida, y pese a que el Código de Procedimiento Civil no lo señale expresamente, es evidente que la buena fe procesal exige al litigante interrogar al testigo de una manera clara y precisa –a fin de que éste rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio- evitando la formulación de preguntas capciosas, sugestivas engañosas o inductivas219. ¿Qué sucede si un testigo posee conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o especialidad y el litigante

que lo presenta comienza a

interrogarlo sobre estos conocimientos, al margen de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que recibió la causa a prueba? En mi opinión, las declaraciones que este testigo-perito emita, y que digan relación con sus conocimientos especiales, no deben ser consideradas por el tribunal al momento de apreciar la prueba rendida en el proceso, pues es evidente que se vulnera el derecho de defensa de la contraparte si se le otorga valor probatorio a esta inopinada prueba pericial rendida al margen de toda formalidad legal. Finalmente, y de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente, debiendo el tribunal adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que aún no han prestado declaración.

b.3) Prueba Confesional: A fin de no dilatar o entorpecer la marcha del procedimiento, el inciso 2° del artículo 385 dispone que la solicitud de prueba confesional no suspenderá el procedimiento, y sólo podrá solicitarse hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda, a menos que se alegaren hechos nuevos, pues en tal caso podrá exigirse una vez más. Al respecto, nuestra Corte Suprema ha dicho “Sólo puede exigirse la confesión de parte dos veces en primera instancia y una sola en segunda. El fallo de una Corte que se niega a admitir que los directores de una sociedad anónima absuelvan posiciones fundándose en que ya las habría absuelto el gerente, no omite por consiguiente

219

Dicha obligación si la establece expresamente el artículo 330 del Código Procesal Penal.

una diligencia esencial de prueba que autorice casación”220. Por otra parte, y con respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada, la misma Corte ha fallado que “Si bien el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil establece que la confesión en juicio puede exigirse en cualquier estado de la causa, también la referida disposición establece que la diligencia no suspende el procedimiento, de lo cual se sigue que aun en el caso de que el escrito en que se pidió la confesión en segunda instancia hubiese estado en conocimiento del tribunal el mismo día de su presentación, la vista de la causa fijada para el día siguiente no podía suspenderse. Por consiguiente, y siempre en dicho evento, no se habría producido la omisión de una diligencia probatoria que pueda producir la indefensión y autorizara la casación en la forma por la causal del Nº 7º del artículo 800 del Código de Procedimiento Civil en relación con el Nº 3º del artículo 795 del mismo cuerpo de leyes”221. A mayor abundamiento, la buena fe procesal exige que el litigante citado comparezca y declare. De tal forma, si no comparece al segundo llamado, o si compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, de aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el pliego de posiciones (inciso 1° art. 394). Al respecto, nuestra Corte Suprema ha sentenciado que “No es respuesta evasiva la declaración clara y precisa del deponente de que no le constan los hechos indicados en las posiciones. No pueden considerarse respuestas evasivas, esto es que eluda o esquive las preguntas, el deponente que expresa con claridad y precisión que no le constan los hechos indicados en las posiciones, por lo cual no puede afirmarlos ni negarlos cumpliéndose con el artículo 391 del Código de Procedimiento Civil”222. Finalmente, el artículo 390 del Código de Procedimiento Civil establece que antes de interrogar al litigante, se le tomará juramento de decir verdad en conformidad al artículo 363. Por su parte, el artículo 386 del mismo código, dispone que los hechos acerca de los cuales se exija la confesión deberán expresarse siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad. De la misma forma, la declaración del confesante deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 391 del Código de Procedimiento Civil. 220

C. Suprema, 7 agosto 1912. R., t.14, sec.1ª, p.347 C. Suprema, 12 agosto 1965. R., t.62, sec.1ª, p.275. 222 C. Suprema, 25 septiembre 1989. R., t.86, sec.1ª, p.126. 221

b.4) Informe de peritos: De acuerdo al inciso 1° del artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, el perito que acepte el cargo, debe jurar desempeñarlo con fidelidad. Como es evidente, el perito no debe mentir o falsear la información al emitir su dictamen y si de hecho lo hiciere –de acuerdo a lo establecido en el artículo 206 del Código Penal- será castigado con la pena asignada al delito de perjurio, sancionado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, además de la pena de suspensión de la profesión titular durante el tiempo de duración de la condena. Por otra parte, y pese a que el Código de Procedimiento Civil no lo señala expresamente, es evidente que la buena fe procesal exige a las partes el deber de permitir al perito acceder libremente al objeto respecto del cual evacuará su dictamen. Al respecto, la jurisprudencia española ha señalado que la actitud de un litigante que impide el acceso del perito al inmueble objeto de la pericia “es merecedora de reproche, al ser claramente contraria, en sentido genérico, al artículo 7° del Código Civil, y más específicamente al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que en todo tipo de procesos se respetarán las reglas de la buena fe”223.

b.5) Inspección Personal del Tribunal: Al igual que lo señalado respecto del medio de prueba informe de peritos, es evidente que los litigantes no deben obstaculizar de ningún modo la inspección del juez, pues, de lo contrario, podría frustrarse el derecho fundamental a la prueba de la parte que haya solicitado la diligencia.

b.6) Artículo 724: Pese a que esta disposición se encuentra ubicada dentro del procedimiento de mínima cuantía, reglamentado en el párrafo 2° del título XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, considero útil mencionarla en este acápite debido a que establece una importante regla de apreciación probatoria, la cual, en mi opinión, debiera ser aplicada en todos los procedimientos civiles y no únicamente en el procedimiento de mínima cuantía. Señala dicha disposición que “la prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya

223

STSJ de Murcia (sec. 1°), de 9 de febrero de 2001 (RED 32364), considerando 2°, citada por PICÓ, JOAN, ob. cit. p. 161.

merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él”. De tal forma, analizando la conducta intraprocesal de las partes, podrá el juez valorar la prueba en conciencia -esto es, de manera reflexiva y no arbitraria- debiendo en esta labor inadmitir la prueba rendida con infracción al principio de buena fe procesal. Como se puede apreciar, a partir del comportamiento que las partes hayan desplegado en el proceso, el juez podrá presumir una actitud maliciosa del litigante, lo cual se encuentra en armonía –como hemos visto- con las presunciones que la propia ley positiva desprende de la conducta de las partes, v.gr. en los artículos 280, 330 y 338 del Código de Procedimiento Civil.

C.3 Procedimientos Posteriores a la Prueba:

De acuerdo al artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. En el escrito de observaciones a la prueba, las partes efectúan un análisis de la prueba rendida en el proceso, señalándole al tribunal de qué modo las probanzas rendidas han acreditado sus pretensiones o contrapretensiones. Ahora bien, y aunque la ley no lo diga expresamente, la buena fe procesal impide que en el referido escrito las partes aleguen hechos nuevos o modifiquen sus argumentaciones jurídicas, por la sencilla razón de que el objeto del debate ya ha quedado delimitado en los escritos iniciales del pleito. En tales casos, el juez deberá simplemente inadmitir la nueva alegación debido a la evidente indefensión en que se coloca a la parte contraria, no debiendo incorporarse la inopinada alegación en la parte considerativa de la sentencia definitiva que resuelva el litigio.

C.4 La Buena Fe en los Recursos:

Como hemos señalado anteriormente, la inexistencia de un agravio que justifique la interposición de un recurso de apelación, o la incoherencia manifiesta entre lo resuelto por el tribunal y las peticiones concretas contenidas en aquel, implican necesariamente el rechazo in limine del recurso, al existir una evidente transgresión al

principio de buena fe procesal. De la misma manera, las nuevas alegaciones fácticas o jurídicas que el recurrente introduzca en su escrito, no deben ser consideradas por el tribunal superior al momento de dictar sentencia definitiva, pues, en caso contrario, la contraparte quedaría en indefensión. Ahora bien, ¿Cuáles son las manifestaciones positivas de la buena fe procesal en los recursos reglamentados en el Código de Procedimiento Civil? Veamos algunos ejemplos:

a) Recurso de Apelación:

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo. Por su parte, el artículo 195 del mismo código establece que fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá otorgarse en ambos efectos. De tal forma, fácil es concluir que la regla general es que la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa se suspenda, no pudiendo cumplirse la resolución impugnada hasta que no sea resuelto el recurso de apelación por el tribunal superior jerárquico. Sin embargo, y como se podrá apreciar, tal regla general es sólo nominal, pues la remisión que hace el artículo 195 al 194 es tan amplia, que, en la práctica, la regla general es que la apelación sea concedida únicamente en el efecto devolutivo. A mayor abundamiento, ésta es la forma de concederse el recurso de apelación en contra de una sentencia definitiva en diversos procedimientos contemplados en el Código de Procedimiento Civil y en los procedimientos contemplados en leyes especiales. De tal forma, al limitarse el efecto suspensivo del recurso de apelación, se limita al mismo tiempo su ejercicio fraudulento, tendiente a dilatar indebidamente la resolución del pleito.

b) Recurso de Casación: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación, por regla general, no suspende la

ejecución de la sentencia, evitándose de esta manera dilaciones indebidas en la tramitación del proceso. Al respecto se ha fallado que “En atención a que, por regla general, el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, procede deducir desde luego acción ejecutiva con el mérito de la sentencia recurrida, que se ordenó cumplir en conformidad con lo dispuesto en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil (actual artículo 773)”224. Sin embargo, la institución en que con mayor nitidez se concretiza el principio de buena fe procesal en esta materia es la preparación del recurso de casación en la forma, contemplada en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, cuyo inciso 1º señala a la letra que “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma, es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley”. Como es sabido, el concepto “recursos” que utiliza la referida disposición, debe entenderse en un sentido lato, esto es, como todo expediente, arbitrio, medio o facultad para reclamar del vicio. Como ya he dicho, esta disposición constituye una clara manifestación del principio de buena fe procesal al exigir a los litigantes que reclamen de manera inmediata la corrección de los defectos procesales que puedan configurarse durante el curso del procedimiento, rechazándose aquellas alegaciones realizadas con posterioridad y que subrepticiamente tienen por finalidad retrasar o entorpecer la marcha del proceso.

c) Acción de Revisión: Como es sabido, la revisión es una acción y no un recurso. En efecto, los recursos se interponen en contra de resoluciones que aun no se encuentran firmes y ejecutoriadas, y la acción de revisión, como ya he dicho, tiene por finalidad obtener la invalidación de una sentencia que se encuentre en tal situación, siempre y cuando no haya sido pronunciada por la Corte Suprema conociendo de los recursos de casación y revisión. Las causales para interponer la acción de revisión se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, y, de 224

C. Talca, 12 enero 1944. R., t. 41, sec. 2ª, p. 24.

su sola lectura –y de acuerdo a lo señalado en las líneas precedentes- es fácil concluir una vez más la gran influencia que la buena fe procesal ejerce y ha ejercido en nuestros procedimientos civiles. En efecto, el referido artículo 810 dispone, en lo pertinente, que “La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: 1º Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever; 2º Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia; 3º Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término,

y

4º Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó”. Ahora bien, y con respecto al N° 1 de la disposición, se ha fallado que “para que proceda la revisión de una sentencia dictada en un procedimiento civil, entre partes, que se ha fundado en documentos falsos, es necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 810 Nº 1º del Código de Procedimiento Civil, que esa falsedad haya sido declarada por sentencia ejecutoriada, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever. No es requisito que la falsedad emane de la comisión de un delito y que, como consecuencia, ella deba establecerse en un juicio criminal, sino que basta con que se trate de la afirmación de un hecho, positivo o negativo, contrario a la verdad o autenticidad, proveniente de error, ignorancia o cualquier otra causa, aunque no exista culpa o dolo de parte del agente. La ley no distingue acerca del origen de la falsedad, lo que impide discriminar entre la naturaleza, civil o criminal, de la sentencia que la declara, tratándose de la disposición del Nº 1º del citado artículo 810 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, en el caso de revisión contemplado en el Nº 2º de la mencionada disposición legal, relativo a la sentencia dictada con el único fundamento del falso testimonio de testigos, exige precisamente que dichos testigos hayan sido condenados por el delito consiguiente. Conforme a un buen

razonamiento jurídico, debe concluirse que si, en un caso, la ley exige el previo ejercicio de la acción penal y la condena del reo, mientras en el otro guarda silencio, es porque en este último se satisface con la sentencia declarativa ejecutoriada. El Código de Procedimiento Civil es de aplicación general y no está destinado con exclusividad a determinadas clases de juicios. La falsedad de un documento puede alegarse por vía incidental y, también, por vía principal, deduciendo acción o excepción sobre esa falsedad, o como cuestión accesoria de un juicio en que lo pedido sea otra cosa. No es necesario un procedimiento criminal previo, puesto que no siempre la falsedad es el producto de un delito. La circunstancia de que los recurrentes no objetaran el documento falso o formularan ninguna observación a su respecto, en el juicio respectivo, no obstante haberse agregado a los autos con citación, es del todo intrascendente, puesto que la revisión debe fundamentarse en la falsedad declarada en sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever”225. Por su parte, y en relación a lo dispuesto en el N° 2 del mismo artículo, la

jurisprudencia ha señalado que “Procede acoger el recurso de revisión y, por

consiguiente, anular en todas sus partes la sentencia que declara nulo un matrimonio, si por sentencia ejecutoriada se condenó al marido de la recurrente demandante en el juicio de nulidad como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 212 del Código Penal, y a los testigos que depusieron en dicho juicio y en cuyos dichos se fundamente exclusivamente el fallo, como autores de falso testimonio”226. A mayor abundamiento, y con respecto al numeral 3° de la norma en estudio, la misma Corte ha sentenciado que “Establecido que la demanda de nulidad de matrimonio que se siguió en rebeldía de la demandada y que fue patrocinada por un abogado que se encuentra declarado reo y sobreseído temporalmente como reo rebelde por falsificación de instrumentos públicos y falso testimonio en numerosas causas de nulidad de matrimonio, entre las cuales se encuentra aquella en que incide el recurso fue acogida debido a una prueba testimonial cuya falsedad es manifiesta, respecto de dos testigos que fueron condenados por el delito de falso testimonio por sentencia ejecutoriada, que otro de ellos, no obstante haberse comprobado el delito y su participación culpable, se sobreseyó definitivamente a su respecto únicamente 225 226

C. Suprema, 7 junio 1982. R., t. 79, sec. 3ª, p. 63 C. Suprema, 12 marzo 1964. R., t. 61, sec. 1ª, p. 170.

porque la acción penal se encontraba prescrita debido al tiempo transcurrido y que el último testigo no ha podido ser habido y se presume que pueda tratarse de una persona supuesta; y que el propio demandante reconoce que es posible que la demandada ignorara la existencia del juicio porque, a pesar de que la visitaba cada semana, no le informó nada sobre la acción de nulidad cuya tramitación fue entregada exclusivamente a la actividad del abogado y reo prófugo, debe concluirse que la sentencia de nulidad de matrimonio ha sido pronunciada en virtud de prueba de testigos que han sido condenados por falso testimonio y que la sentencia firme se ha ganado injustamente a virtud de una maquinación fraudulenta que aparece demostrada en el proceso referido, acompañado en parte de prueba”227. Finalmente, y en relación con la causal del N° 4 del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, nuestra Corte Suprema ha fallado que “No es dable argumentar diciendo que si la prohibición de hacer revivir procesos fenecidos importase un reconocimiento constitucional de la cosa juzgada, el recurso de revisión sería inconstitucional. Lo que se prohíbe es el acto posterior al proceso que autorice reabrirlo. La revisión, en cambio, se efectúa con arreglo a la ley anterior al fallo (…). El proceso no fenece para este efecto mientras haya plazo pendiente para interponer el recurso, porque la revisión forma parte del estatuto jurídico con arreglo al cual se pronunció la sentencia”228.

3.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INFRACCIÓN DE LA BUENA FE PROCESAL. Varias son las consecuencias procesales derivadas de la infracción del principio de buena fe procesal, todas las cuales se encuentran implícita o explícitamente contempladas en la ley. Estas son: la condenación en costas, la inadmisibilidad del acto, la indemnización de perjuicios, la pérdida del dinero consignado, la aplicación de multas, la nulidad procesal, la valoración intraprocesal de

227 228

C. Suprema, 28 marzo 1967. R., t. 64, sec. 1ª, p. 64. C. Suprema, 9 mayo 1958. R., t. 55, sec. 1ª, p. 71.

la conducta de las partes para los efectos de apreciar la prueba rendida en el proceso y la coacción física. Vamos al detalle: 3.1 La condenación en costas: De acuerdo al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas, a menos que el tribunal estime eximirla de ellas cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar. En el mismo sentido, el artículo 146 del mismo cuerpo legal presume la existencia de motivo plausible si la parte vencida en un tribunal colegiado ha obtenido uno o más votos favorables. Como se puede apreciar, el Código de Procedimiento Civil adopta un criterio objetivo en esta materia, pues bastará ser vencido en el pleito para ser condenado al pago de las costas. En mi opinión, el hecho de que el artículo 144 permita eximir de este pago al perdidoso si ha tenido motivos plausibles para litigar, no transforma el criterio en subjetivo, al concederse al juez una mera facultad discrecional en este punto, la cual, valga la redundancia, podrá ejercer o no. Sin embargo, si el tribunal opta por ejercer la facultad mencionada, deberá el juez proceder a valorar la conducta intraprocesal de las partes. Esto no significa que deba indagar en el fuero interno de cada litigante –lo cual es imposiblepara así determinar si estos han actuado de buena o mala fe. Lo relevante es que la conducta del litigante, objetivamente considerada, pueda estimarse contraria a la buena fe, esto es, fraudulenta o contradictoria, sin perjuicio de las presunciones de mala fe que el juez pudiere extraer del comportamiento de los litigantes. 3.2 La inadmisibilidad del acto: Los actos jurídicos procesales que vulneren el principio de buena fe deben ser inadmitidos sin más trámite por el juez de la causa. Así por ejemplo, y pese a la inexistencia de una norma que establezca un límite máximo al número de preguntas que pueden realizarse al absolvente, es evidente que un pliego que contenga cincuenta mil posiciones deberá declararse inadmisible. De la misma forma, las interrogaciones formuladas a un testigo podrían, en ciertos casos, considerarse “abusivas”, debiendo el tribunal, en razón de sus poderes de dirección y ordenación del

proceso, estimar improcedentes las preguntas formuladas en exceso. Como cada proceso tiene sus propias particularidades, es evidente que el legislador en caso alguno podría establecer límites máximos en estas materias, pudiendo un pliego de cien posiciones considerarse adecuado en un proceso determinado, y absolutamente descabellado en otro. En el mismo sentido, el tribunal deberá inadmitir aquellas actuaciones realizadas inoportunamente o fuera del plazo fatal contemplado por la ley (así por ejemplo, la interposición de una nueva acción en el trámite de la réplica, o la alegación de nuevos hechos y fundamentos de derecho con posterioridad a los escritos iniciales del pleito) a fin de que no se vulnere el derecho de defensa de la contraparte. Por su parte, el Proyecto de Código Procesal Civil permite al juez, en su artículo 18, inadmitir o rechazar una serie de actos jurídicos procesales realizados en contradicción a las reglas de la buena fe procesal. Así por ejemplo, podrá rechazar la demanda cuando fuere manifiestamente infundada, cuando manifiestamente carezca de los requisitos formales exigidos por la ley para la existencia, validez o eficacia del proceso o cuando se ejercite una pretensión especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido (Nº 1); dar al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca equivocado, lo cual implica lógicamente la inadmisión de la diligencia solicitada (Nº 2); rechazar las pruebas ilícitas, las que recaigan

sobre

hechos

de

pública

notoriedad

como

las

manifiestamente

sobreabundantes, inconducentes o impertinentes (Nº 6); rechazar in limine los incidentes extemporáneos, inconexos, que reiteren otros ya propuestos por la misma causa o cuando, a pesar de fundarse en causa distinta, ésta haya podido alegarse al promoverse uno anterior (Nº 7); Rechazar in limine la intervención de terceros cuando la petición carezca de los requisitos exigidos (Nº 8), etc.

3.3 La indemnización de perjuicios: En algunas oportunidades el legislador, presumiendo la mala fe de un litigante, lo sanciona al pago de la indemnización de los perjuicios causados a la contraria. Así por ejemplo, y como hemos visto, el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil presume el dolo de quien ha obtenido una o varias medidas prejudiciales precautorias, haciéndolo responsable de los perjuicios causados si aquel

no entabla oportunamente su demanda, o no pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o, habiéndolo solicitado, el tribunal no las mantiene. A mayor abundamiento, la responsabilidad por los perjuicios causados se encuentra debidamente caucionada, de acuerdo a lo dispuesto en el N° 3 del artículo 279 del mismo código229. Como se puede apreciar, el régimen de responsabilidad aplicable en la especie es el de responsabilidad por culpa, siendo la única peculiaridad la presunción de dolo que establece la norma, invirtiéndose la carga de la prueba en contra de litigante que solicitó y obtuvo inicialmente la medida prejudicial precautoria, recayendo en éste, en consecuencia, la carga de acreditar que ha actuado con la debida diligencia y cuidado. En este sentido, se ha fallado que “Existe una presunción de dolo en contra de quien solicita una medida prejudicial precautoria y que no deduce oportunamente la demanda, conforme lo prescribe el artículo 270 (actual 280) del Código de Procedimiento Civil, y, por tanto, si no la desvirtúa, procede condenarlo a que indemnice los perjuicios que haya ocasionado230” (el subrayado es nuestro). Por su parte, el artículo 337 del Código de Procedimiento Civil dispone que la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba dentro o fuera de la República, y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, a menos que aquella acredite no haberla rendido por motivos justificados. En otras palabras, lo que la ley permite es la indemnización del daño emergente. Como puede apreciarse, se establece en esta materia un régimen de responsabilidad por culpa al permitirse a la parte que obtuvo el aumento extraordinario eximirse de dicho pago acreditando algún motivo justificado, esto es, su ausencia de culpa (o la existencia de un caso fortuito). Por otra parte, su culpa es presumida, con la consiguiente alteración del onus probandi, debiendo dicho litigante acreditar la concurrencia de alguna causal de justificación. Finalmente, la responsabilidad del litigante que actúa en contra de las reglas de la buena fe podrá perseguirse en sede de responsabilidad extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2.314 y siguientes del Código de Bello. Sin embargo, como ha dicho la doctrina y la jurisprudencia española, la existencia de esta 229

El juez también podrá exigir caución para responder de los perjuicios que se originen, tratándose de medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley. 230 C. Valparaíso, 4 julio 1932. R., t.31, sec.2ª, p.462

responsabilidad debe admitirse de manera restrictiva, a fin de no coartar el ejercicio del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes231. 3.4 La pérdida del dinero consignado: De acuerdo al artículo 338 del Código de Procedimiento Civil si se solicita aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República, el tribunal deberá exigir un depósito previo en su cuenta corriente, cantidad que se mandará a aplicar al Fisco si resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Que no se haya hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida. 2ª Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y 3ª Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

3.5 Las multas y la coacción física: En algunos casos, la infracción al principio de buena fe procesal impone al infractor la obligación de pagar una multa y la posibilidad de sufrir coacción física para el debido cumplimiento de las resoluciones judiciales. Así por ejemplo, el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, establece que si una de las partes o un tercero rehúsa la exhibición de los instrumentos que existan en su poder, el tribunal podrá apremiar al desobediente en la forma establecida en el artículo 274, esto es, con multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta por dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal. Por su parte, los incisos 2º y 3º del artículo 380 del mismo código disponen que el testigo que legalmente citado no comparezca, podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación, (…) y si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en arresto hasta que preste su declaración. 231

PICÓ I JUNOY, JOAN, ob. cit. pp. 268 y 295.

Como puede apreciarse, nuestra actual la ley procesal establece este tipo de sanciones sólo para casos particulares. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Civil, esta situación variará sustancialmente al consagrarse en el Proyecto de Código, en términos amplísimos,

la posibilidad de

imponer una multa a las partes y/o terceros que transgredan las reglas de la buena fe procesal. En efecto, dispone el artículo 18 del Proyecto que

“el tribunal estará

facultado para: Nº 10. Dirigir el proceso y aplicar las sanciones que correspondan a quienes obstaculicen indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes o terceros han actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá

imponerle,

de

forma

motivada,

y

respetando

el

principio

de

proporcionalidad, una multa entre 10 y 100 UTM. En ningún caso la multa podrá superar la tercera parte de la cuantía del litigio. En caso de reincidencia, se podrá aplicar el doble de la multa. Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias de hecho que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a las otras partes se hubieren podido causar” (el subrayado es nuestro).

De esta forma, nuestra legislación procesal se pondrá a tono con la

evolución experimentada por el derecho comparado en esta materia232.

3.6 La nulidad procesal: Siguiendo al profesor Maturana, la nulidad procesal es una sanción de ineficacia que opera respecto de los actos jurídicos del proceso por el incumplimiento de algunos requisitos que la ley prescribe para su validez233. Ahora bien, y como he señalado con anterioridad, el acto jurídico procesal realizado en contravención a las reglas de la buena fe adolecerá de un vicio de existencia o de validez (falta de objeto o causa, o la ilicitud de estos elementos), que lo hace, en consecuencia, anulable.

232

Ver el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. MATURANA MIQUEL, CRISTIAN, “Disposiciones comunes a todo procedimiento”, Apuntes, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Año 2009, p. 147.

233

Las vías para obtener nulidad del acto son variadas. En primer lugar, el tribunal, de oficio, podrá inadmitir el acto fraudulento o incoherente cuando el vicio sea manifiesto, claro, evidente, tal como lo establece el artículo 1683 del Código Civil. En seguida, todos los otros medios -directos e indirectos- tendientes a la declaración de nulidad de un acto, podrán utilizarse en defensa del principio de buena fe procesal (el incidente de nulidad procesal, la totalidad de los recursos jurisdiccionales y la acción de revisión), debiendo respetarse, como es lógico, las reglas particulares que el legislador ha establecido para cada uno de ellos. 3.7 La valoración intraprocesal de la conducta de las partes: En ciertos casos, el comportamiento de las partes es valorado a priori por la ley procesal, asignándosele una determinada consecuencia jurídica. Así por ejemplo, de acuerdo al artículo 394 del Código de Procedimiento Civil, si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso (…) en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el pliego de posiciones. En este mismo sentido, el artículo 349, en relación al artículo 277, ambos del mismo código, establece que si la parte rehúsa la exhibición de instrumentos sin justa causa, perderá el derecho de hacerlos valer con posterioridad. Ahora bien, y como ya señalé al referirme al artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, el principio de buena de procesal debe ser utilizado como herramienta de apreciación probatoria en todo tipo de procedimientos (en el juicio ordinario civil de mayor cuantía podría tener cabida a partir del artículo 428 de dicho código), debiendo el juez, en esta labor, desestimar las probanzas rendidas con infracción a sus reglas.

CONCLUSIONES

1.- El artículo 6° del Proyecto de Código Procesal Civil ha consagrado, en términos generales, el deber de las partes, terceros y de todos quienes acudan ante los tribunales de justicia el deber de comportarse de buena fe. Como se podrá apreciar, la norma en comento adquirirá una importancia trascendental considerando la aplicación supletoria que el referido código tendrá respecto de todos los procedimientos -civiles y penales- de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 del mismo código.

2.- Ahora bien, y como ha quedado de manifiesto en las líneas precedentes, el concepto tradicional de buena fe procesal se encuentra desconectado de la realidad. La reiterada remisión a criterios ético-materiales como la honestidad, la lealtad o la honradez que realiza comúnmente la doctrina, nos llevan a pensar en partes coadyuvantes más que en litigantes con intereses contrapuestos. En efecto, -y reivindicando las ideas de Goldschmidt- el proceso jurisdiccional constituye una verdadera lucha o guerra entre los litigantes, lo cual no implica de manera alguna la existencia del caos procesal, pues toda contienda –incluida la guerra- se encuentra sujeta a reglamentación. Piénsese por ejemplo en el ajedrez –el deporte más violento creado por el hombre en palabras de Gari Kasparov- el cual se encuentra sometido a una importante cantidad de reglas, dejando, sin embargo, un amplio margen de libertad a los jugadores para la elección de la estrategia que consideren adecuada.

3.- Dicho lo anterior, y reconociendo la dificultad práctica que implica la definición de un principio general de derecho –como es la buena fe procesal- sin penetrar en algunas de sus concreciones, he intentado una aproximación conceptual del principio relacionándolo con las garantías constitucionales de defensa, de igualdad procesal, de tutela judicial efectiva y de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De tal forma, he concluido que la buena fe actúa como límite natural o inmanente del interés jurídico

protegido por el derecho de defensa de los litigantes, de modo que si dicho límite es sobrepasado, se transgredirán las otras garantías constitucionales de contenido procesal, incurriendo el litigante que actúe de tal forma en una contradicción con el ordenamiento jurídico.

4.- En síntesis, la buena fe procesal constituye una manifestación del principio de no contradicción, constituyendo la base mínima necesaria para la obtención de un grado razonable de predicción –y así poder actuar racionalmente- a fin de garantizar la libertad de los litigantes en la toma de decisiones y, en último término, el mantenimiento de la paz social.

5.- Una vez efectuada esta aproximación conceptual, y a fin de dotar de contenido al principio, he concluido que existen dos grandes manifestaciones de lo que no es buena fe: el fraude de ley y procesal y la contradicción con la conducta procesal previa (venire contra factum proprium). Al mismo tiempo, he descartado al abuso del derecho como una manifestación independiente de lo que no es buena fe y lo he incluido dentro de la figura del fraude. En efecto, si la pretensión del sujeto no constituye un interés jurídicamente protegido por la norma simplemente no hay derecho. En tal caso, existiría una mera transgresión al ordenamiento jurídico, pero no un abuso del derecho, por la sencilla razón de que el derecho no existe. Como señala Pablo Rodríguez Grez, quien ejerce un derecho para perjudicar a otro, pero dentro de los límites del interés tutelado por la norma, actúa legítimamente, siendo el interés la justa medida del ejercicio de un derecho.

6.- A mayor abundamiento, la existencia de mala fe no constituye un requisito esencial en las figuras del fraude o en las actuaciones contradictorias con la conducta procesal previa, pues, en caso contrario, se restringiría ostensiblemente el campo de aplicación del principio.

7.- Por otra parte, he concluido que la infracción al principio de buena fe procesal se encuentra íntimamente ligada a la falta de causa u objeto, o a la ilicitud de estos elementos de existencia del acto jurídico procesal.

Así por ejemplo, si un sujeto

entabla varias demandas iguales y sucesivas en contra de otro con la sola finalidad de dañar su honra, estaremos en presencia de una causa ilícita, entendiendo por tal el

motivo psicológico que induce a la solicitud o realización de un acto jurídico procesal. Por otro lado, si se interpone un recurso de apelación, pese a la inexistencia de agravio para el recurrente -y con una mera finalidad académica o de otra índole-, nos encontramos con la inexistencia de una causa que justifique la interposición del recurso, causa que podemos definir como el fin objetivo y jurídicamente relevante del acto, en cuya virtud la ley ha configurado tal acto con cierto objeto y efectos y que equivale al concepto de causa final desarrollado por los franceses Domat y Pothier.

8.- Podemos concluir, además, que la eficacia del principio de buena fe procesal pasa por la existencia de jueces activos, con deberes de dirección y de control del proceso. Esto no significa de manera alguna la existencia de jueces autoritarios o inquisidores. Simplemente, se trata de garantizar la aplicación práctica del principio y de evitar, en consecuencia, su transformación en una mera categoría fantasmal. En este sentido, el artículo 14 del Proyecto consagra varias potestades del tribunal tendientes a este objeto.

9.- De tal forma, y en el ejercicio de sus facultades oficiosas, y aunque la ley no lo diga expresamente, los jueces deberán inadmitir a limine una determinada actuación procesal cuando el fraude o la contradicción sean manifiestas u ostensibles, sin perjuicio de que las partes y el juez utilicen los demás mecanismos contemplados en la ley a fin de repeler una determinada actuación contraria a la buena fe procesal y/o para paliar sus consecuencias.

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73. WIEACKER, FRANZ, “El principio general de la buena fe”, Editorial Civitas S.A. 1982.

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