La Nulidad en el Proceso CiviL

Renzo Cavani

Abogado por la Universidad de Lima

La Nulidad en el Proceso Civil

Presentación Daniel Mitidiero Prólogo Antonio do Passo Cabral

Palestra Editores Lima — 2014

Colección Tesis & Monografías en Derecho Comité de Dirección Profesores: Samuel Abad Yupanqui Alfredo Bullard González Carlos Caro Coria Gorki Gonzáles Mantilla César Landa Arroyo Juan Morales Godo Editor Pedro P. Grández Castro La Nulidad en el Proceso Civil

Renzo Cavani Primera edición, abril de 2014 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor. © Copyright

: Renzo Cavani

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Es mejor viajar cargado de esperanzas que llegar al punto de destino Proverbio japonés, citado por Paul Watzlawick, “El sinsentido del sentido o el sentido del sinsentido”

Run, rabbit run Dig that hole, forget the sun And when at last the work is done Don’t sit down it’s time to dig another one Pink Floyd, “Speak to me/Breathe”

But listen to the color of your dream It is not leaving It is not leaving The Beatles, “Tomorrow never knows”

Pero detrás de cada acción había una protesta, porque todo hacer significaba salir de para llegar a, o mover algo para que estuviera aquí y no allí, o entrar en esa casa en vez de no entrar o entrar en la de al lado, es decir que en todo acto había la admisión de una carencia, de algo no hecho todavía y que era posible hacer, la protesta tácita frente a la continua falta de evidencia, de la merma, de la parvedad del presente. Julio Cortázar, “Rayuela”

Lo studio del diritto processuale è quello che più da vicino ci permette di avvicinarci a cogliere, e quasi direi di ascoltare, come fa il medico quanto appoggia l’orecchio al petto del malato, il palpito della giustizia. Piero Calamandrei, “Processo e giustizia”

TITULO LIBRO O CAPÍTULO

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A Roxanna y a Víctor Hugo, porque ya es tiempo de comenzar a devolver

A la memoria de Vittorio Denti, mi guía a través del tiempo, a pesar del océano

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Agradecimientos ......................................................................... 17 Presentación de Daniel Mitidiero........................................... 21 Prólogo de Antonio do Passo Cabral ................................ 23 Introducción ............................................................................. 27

Capítulo I: Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal....................................................................... 33 1. De la concepción teleológica del proceso al proceso civil del Estado Constitucional...................................................... 35 1.1. Instrumentalidad del proceso, instrumentalidad de las formas y técnica procesal......................................... 35 1.2. La instrumentalidad en su doble sentido............................ 44 1.3. Las formas como instrumento............................................. 46 1.3.1. Forma y formalismo................................................. 46 1.3.2. El “principio” de instrumentalidad de las formas...... 53 1.3.3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad procesal desde la perspectiva del instrumentalismo............ 56 2. Enfoque desde la teoría del procedimiento..........................................59

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3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales. Su relación con la nulidad procesal.............................................. 65 3.1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva......................................... 66 3.2. Seguridad jurídica y efectividad en el proceso: un debate mal planteado.................................................... 72

CAPÍTULO II: Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil ............................................................................. 81 4. Primera fase: prevalencia absoluta de la forma por sobre el contenido.................................................................. 83 4.1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia............... 83 4.2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la sentencia....................................... 93 5. Segunda fase: preservación de la sentencia y la importancia de la cosa juzgada como medio de sanación de algunos vicios..........95 5.1. La querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad.......... 95 5.2. La doctrina de las nulidades sanabilis e insanabilis del proceso común.......................................................... 102 6. Tercera fase: progresiva flexibilización de las formas. Origen y consagración del espíritu de impedir la producción de nulidades en el procedimiento............................................... 107 6.1. La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso del derecho común.......................................................... 107 6.2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV: la nulidad como instrumento de control del juez............. 110 6.3. El Code de procédure civile napoleónico y la superación del adagio “le forme emport le fond”...... 118 6.4. La incorporación del perjuicio en la Loi de la procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819............................. 128 6.5. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia el modelo de la finalidad...................... 132 6.5.1. La influencia francesa en la legislación italiana pre-unitaria...................................................................... 132

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6.5.2. Sigue. Los Códigos sardos de 1854 y 1859............ 139 6.5.3. El Codice di procedura civile de 1865 y la consagración definitiva de la distinción entre formalidades esenciales y accidentales como criterio para la producción de nulidades...................................... 149 6.5.4. Sigue. Su recepción en la doctrina anterior al Codice de 1940..................................................................153 7. Cuarta fase: superación de la dictadura de la forma y el privilegio del logro de la finalidad del acto: ¿fin del camino?.......................................................................... 159

CAPÍTULO III: El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad.................................................. 163 8. Procedimiento y acto procesal.................................................... 165 9. Acto procesal y acto jurisdiccional.............................................. 176 10. Presupuestos, requisitos y “condiciones”. La fattispecie del acto procesal................................................... 179 11. Tópicos generales para una teoría de la nulidad procesal............ 191 11.1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil............... 191 11.2. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto viciado y acto nulo......................... 197 11.3. La inexistencia en el proceso civil...................................... 206 11.4. Vicios formales y vicios no formales (sustanciales)........... 223 11.5. Relevancia e irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal 228 11.6. Decretación jurisdiccional de nulidad: la situación de ineficacia y la deconstitución de los efectos jurídicos del acto invalidado. .......................................... 240 11.7. Nulidad procesal: ¿sanción o consecuencia?...................... 245 11.8. Pervivencia de los actos invalidados.................................. 257 11.9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad..................... 258 11.10. Galeno Lacerda y la teorización clásica: nulidades absolutas, nulidades relativas y anulabilidades................. 259

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11.11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”...... 268 11.12. Definición de nulidad procesal. La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación. La (in)subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización de los actos viciados........................................................ 271 11.13. Crítica a la concepción de nulidad como estado de anormalidad de Alberto Luis Maurino......................... 276 11.14. Crítica a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio................................................................... 278

CAPÍTULO IV: El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el Código Procesal Civil peruano de 1993.............. 283 12. La conminación de la nulidad por inobservancia de la forma frente al logro de la finalidad.................................... 285 12.1. La finalidad como base del régimen de la nulidad procesal 286 12.1.1. Finalidad y taxatividad en el Codice di Procedura Civile de 1940................................................................. 286 12.1.2. Finalidad y taxatividad en el CPC de 1993........... 293 12.2. El (inexistente) papel de la taxatividad en el modelo de la finalidad.................................................................. 297 12.3. Interrogantes sobre el modelo de la finalidad................... 300 12.4. La alusión a la forma en el Codice di Procedura Civile de 1940 y la mala influencia del CPCN argentino y del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: el problema de los vicios no formales......................................................................301 12.5. Finalidad objetiva y subjetiva........................................... 309 12.6. La libertad (discrecionalidad) judicial para averiguar el cumplimiento de la finalidad........................................ 314 12.6.1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal..... 314 12.6.2. El modelo de la finalidad y su estructuración en base a conceptos jurídicos indeterminados.................. 317 12.7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro de la finalidad en el pensamiento de Giovanni Conso. .... 327

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12.8. La crítica de Vittorio Denti: la finalidad como extinción del poder de excepcionar la nulidad................. 331 12.9 Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se debe buscar en la norma..................................................................... 334 12.10. Críticas a las teorías precedentemente expuestas.............. 338 12.11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad............ 342 12.11.1. Los llamados “requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad”.............................. 342 12.11.2. La confusión entre finalidad del acto y efectos del acto 346 12.11.3. La finalidad como situación ideal....................... 348 12.11.4. La cognición judicial en el modelo de la finalidad.................................................................. 351 12.11.5. El logro (y la falta de logro) de la finalidad como justificación de la decretación de nulidad del acto procesal. La finalidad frente a la idoneidad del acto final del procedimiento....................................... 354 12.11.6. El modelo de la finalidad frente a las reglas y principios de la nulidad procesal................................... 356 12.11.7 El despropósito del art. 176, tercer párrafo, CPC..... 359 13. Superación de una antinomia: la sujeción del logro de la finalidad a la conminación expresa de nulidad frente a la convalidación de los vicios formales (art. 171, Segundo párrafo vs. Art. 172, Segundo párrafo, cpc)................... 360 14. Nulidades conminadas en el cpc y el modelo de la finalidad...... 364 14.1. La presencia del juez en las audiencias............................ 365 14.2. Incompetencia absoluta................................................... 366 14.3. Falta o defecto en la motivación....................................... 366 14.4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida de titularidad del derecho................................................ 367 14.5. Requisitos formales de las resoluciones judiciales............ 369 14.6. Notificación por edictos................................................... 376 14.7. Audiencia de pruebas...................................................... 377 14.8. Auto que concede la apelación........................................ 377 14.9. Emplazamiento................................................................ 380

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14.10. Excepciones procesales................................................... 381 14.11. Saneamiento procesal...................................................... 391 14.12. Omisión de notificación al tercero titular de bienes inscritos en el proceso de expropiación........................... 392 14.13. Presentación de medidas cautelares ante el juez incompetente................................................................... 395 14.14. Motivación de la resolución cautelar............................... 396 14.15. Remate 396 14.16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial............. 398

CAPÍTULO V: Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad .............................................................. 401 15. Antecedentes históricos del régimen de la nulidad procesal en el Perú..................................................................... 403 15. 1. El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 .......................................................................... 403 15.2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912.................. 407 16. La insuficiencia del modelo de la finalidad como base del régimen de la nulidad procesal: modelos de derecho comparado ..... ........................................................................... 411 16.1. El modelo de la finalidad: ¿último eslabón de una evolución?............................................................ 411 16.2. La solución del derecho francés: “nulidad por vicios de forma” y “nulidad por irregularidades de fondo”......... 413 16.3. La solución del derecho portugués: coexistencia entre regímenes especiales y el régimen general de nulidad de los actos procesales................................... 421 17. Un modelo de la nulidad procesal inspirado en la seguridad jurídica........... ........................................................................... 435 17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la taxatividad............ 435 17.2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad nulificante........................................................................ 439 17.3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación de nulidad....................................................................... 447 18. Reglas y principios en materia de nulidad procesal..................... 448

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CAPÍTULO VI: Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano......................................................... 457 19. La subsanación del vicio a partir de su influencia en la idoneidad del acto final. Superación del criterio del logro de la finalidad.............................................................. 459 19.1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final. Importancia de la teoría del procedimiento...................... 459 19.2. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final.................................................................... 464 19.3. ¿Validez prima facie de los actos procesales?................... 468 20. Ineptitud de la demanda............................................................. 474 21. La regulación de la nulidad del emplazamiento en el cpc: un ejemplo a seguir.................................................................... 475 22. Régimen de los vicios extraformales: incapacidad procesal y representación procesal defectuosa.......................................... 476 23. La contracara de la taxatividad: superación de las reglas a partir de los postulados normativos......................................... 478 24. El contradictorio pleno como requisito sine qua non para resolver el mérito del pedido de nulidad............................. 482 24.1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte.............. 483 24.2. Contradictorio y nulidad procesal: la prohibición de la decisión-sorpresa..................................................... 493 25. El procedimiento lógico para decretar la nulidad. Fases de la cognición del juez.................................................... 501 25.1. Primera fase: detección del vicio...................................... 502 25.2. Segunda fase: los “filtros” de la decratación de nulidad.... 503 25.3. Tercera fase: la eficacia de la decretación de nulidad....... 505 26. Algunas propuestas concretas en busca de un sistema más coherente ........................................................................... 507 26.1. Reconfiguración del sistema de excepciones procesales y creación de la cuestión preliminar de mérito................. 507 26.2. Necesaria regulación del incidente de nulidad. Fundabilidad, admisibilidad e improcedencia en materia de nulidad....................................................................... 520

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26.3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable al beneficiado con la decretación de nulidad................... 529 26.4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta.... 530 26.5. La preservación de la idoneidad del acto final frente a las reglas de la nulidad consagradas en el CPC.............. 535 26.6. Los regímenes especiales del nuevo modelo de nulidades procesales frente al saneamiento................. 550 27. Síntesis de la propuesta de nuevo modelo.................................. 560 Conclusiones ........................................................................... 561 Bibliografía ..... ........................................................................... 563 Índice onomástico.................................................................... 591