JURISPRUDENCIA PREVISIONAL Y LABORAL* Análisis, práctica y legislación relacionada FALLO

TRIBUNAL

Página Nº

IUS VARIANDI ESPINDORA, ANICETO c/J.G. S.R.L. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA IV, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.085

79

ABELENDA, GERARDO c/SCHWANECK S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA IV, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.915

79

HERRERA, EDUARDO c/BERGOMI Y MACCARINELLI S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA III, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.423

80

ARGENTO, MARCELO c/BANCO DE CRÉDITO ARGENTINO S.A. s/DIFERENCIAS DE SALARIOS

C.N.A.T., SALA III, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 77.111

80

RIGO, GRACIELA c/ACTIVA A.F.J.P. S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA II, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 84.547 del 09/10/98

80

KRAISMAN, ALEJANDRO c/VILGUAD S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T. SALA IV SENTENCIA DEFINITIVA Nº 83.649

80

PRINETTI, JORGE c/BAGLEY S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T. SALA III, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 79.820

81

SIERRA, DELIA c/CASA DE MONEDA. SOC. DEL ESTADO s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA I, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 60.067

81

PALACIOS, ÁNGEL c/VASILE Y CÍA. S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 45.05

81

VERÓN, NÉLIDA Y OTRO c/CLÍNICA DEL SOL SAN TIMOTEO S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 45.642

82

BRAMANTI, JUAN c/NOTICIAS ARGENTINAS S.A. s/DESPIDO

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 46.062

82

C.N.A.T., SALA i, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.072

83

LEGNAZZI, OSCAR PEDRO ALEJANDRO c/O.S.E.C.A.C. OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y ACTIVIDADES CIVILES s/DIFERENCIA DE SALARIOS

C.N.A.T., SALA V, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 61.928

86

SIERRA LUIS ALBERTO c/TRENES DE BUENOS AIRES S.A. (T.B.A. S.A.) s/DIFERENCIAS DE SALARIOS

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 52.605

88

VILLARREAL c/CARPENTER”

(*) El doctor Federico Sasse es el responsable de la compilación, selección y comentario conceptual de los fallos incluidos en esta Sección.

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IUS VARIANDI

Su Análisis

IUS VARIANDI Su Análisis

FEDERICO C. SASSE

1. COMENTARIO Este término ha generado en más de una ocasión trastornos inesperados por su errónea interpretación por parte de quien reviste el carácter de empleador. El empleador tiene dentro del poder de dirección de su empresa, la facultad de modificar las condiciones en que el trabajo se desenvolverá. Dicha facultad es lo que se da en llamar el “ius variandi”, que conceptualmente puede ser definido como el derecho de variar, modificar o alterar las condiciones de trabajo del personal, siempre que dicha facultad sea ejercido con criterio de prudencia y sin causar agravios al trabajador. Es así que se le reconoce –entre otros– la facultad de disponer el cambio de tareas, de horarios y lugar de trabajo. Cuando el trabajador entienda que los cambios son irrazonables o le causen un perjuicio moral o material, éste podrá considerarse despedido sin justa causa. La Ley de Contrato de Trabajo ha establecido una serie de reglas, cuya rigidez no sólo provienen de los enunciados de la norma, sino sobre todo de la interpretación restrictiva que le dio la jurisprudencia, avalados por una parte importante de la doctrina. El artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo reconoce la admisibilidad del ius variandi si se cumplen una cantidad cierta de pasos: a) Nace como una potestad unilateral del empleador, ya que él sólo analiza y resuelve los cambios que debe concretarse en su organización, para modernizarse, para mejorar la productividad, y en todo caso, para ajustar los procedimientos. El trabajador, en principio, no interviene en la decisión. b) La medida a adoptar debe cumplir con las pautas de razonabilidad y funcionalidad, ya que los cambios que se operen deberán responder a necesidades originadas en cierta racionalidad y razonabilidad que lo justifiquen como ser las necesidades funcionales de la economía o la producción. c) No deben alterarse las modalidades esenciales de la relación laboral. Por ello es que la prudencia justifica que se busque el consenso de los trabajadores cuando se realicen 78 / TECNICA LABORAL

IUS VARIANDI

Su Análisis

cambios que pueden ser interpretados como que atentan contra la indemnidad moral y material del trabajador. d) De producirse la situación por la cual el empleado-trabajador se ve afectado en su aspecto material (ejemplo: reducción salarial) o moral (asignación de un trabajo indecoroso) como consecuencia del ejercicio arbitrario o caprichoso del ius variandi, le podrá asistir derecho a considerarse injuriado y despedido, por culpa exclusiva del empleador. 2. NORMA LEGAL A los efectos pertinente se transcribe el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo que dispone: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.” 3. JURISPRUDENCIA “ESPINDORA, ANICETO c/J.G. S.R.L. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA IV, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.085 DEL 30/08/96

En ciertos contratos laborales, el lugar de trabajo no es un elemento esencial (trabajadores de la construcción, conductores de vehículos de larga distancia, etcétera). Dentro de ese marco referencial quedan encuadrados también los “vigiladores”. En tales circunstancias, los mayores o menores gastos que el traslado pueda ocasionarles no pueden ser invocados por el dependiente como injuria a sus intereses, al aceptar voluntariamente la condición a que se exponía, toda vez que de lo contrario, por la cláusula convencional colectiva y la individualidad de su contrato, el mismo carecería de toda operatividad. “ABELENDA, GERARDO c/SCHWANECK S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA IV, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.915 DEL 11/11/96

En muchas contrataciones el lugar de trabajo y/o el horario en que se presta constituyen el “núcleo” del contrato. En otros, en cambio, la posibilidad de modificación resulta implícita. Así sucede, por ejemplo en la industria de la construcción, en el transporte de larga distancia, en los establecimientos con turnos rotativos, etcétera. En estos casos, el actor puede aceptar o no la modalidad de contratación ofertada por la empresa, pero si lo hizo, explícitamente, no puede luego alegar que tales cambios debían ajustarse a los límites impuestos por el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ello supondría prescindir del principio de buena fe que rige para ambas partes. Esta conclusión no resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo y la doctrina que encierra, toda vez que se trata de una moTECNICA LABORAL / 79

IUS VARIANDI

Su Análisis

dalidad que la ley no veda a menos que el lugar y el horario constituyan la esencia del contrato desde el punto de vista del trabajador. “HERRERA, EDUARDO c/BERGOMI Y MACCARINELLI S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA III, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.423 DEL 30/04/98

La reducción del salario dispuesta por la demandada excede el ámbito del ius variandi (artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo) toda vez que, en el caso concreto, la baja de la retribución se produjo a cambio de la realización de la misma tarea por parte del actor. Ello así, las razones que de algún modo hubieran justificado el ius variandi (cambios debidos a las modalidades operativas), nada tienen que ver con la modificación del salario, que constituye un elemento básico de la relación y que no puede verse afectado por esa circunstancias (Confr. Sentencia Definitiva Nº 49.555 del 17/04/85 en los autos “Coup, Abel c/Entidad Binacional Yaciretá”). Aunque el actor no dispuso la disolución del vínculo contractual ante la rebaja salarial dispuesta por la demandada, y cobró el salario reducido durante un (1) año, no puede concluirse que se halla inhabilitado para reclamar las diferencias salariales a las que se considera con derecho. Ello es así, pues en el caso concreto no hubo homologación del acuerdo, circunstancia que impedía a la demandada alterar el salario cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encontraban inalteradas. “ARGENTO, MARCELO c/BANCO DE CRÉDITO ARGENTINO S.A. s/DIFERENCIAS DE SALARIOS”

C.N.A.T., SALA III, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 77.111 DEL 24/08/98

Si el acuerdo suscripto entre las partes implicó para el actor una reducción de los derechos reconocidos por el convenio colectivo de trabajo, resulta indiferente determinar si el accionante fue o no coaccionado para firmar el mismo, como así también merituar si se trató de un ejercicio abusivo del ius variandi. Lo cierto es que cualquiera que fuese la respuesta a tales interrogantes, se impone declarar nulo al acuerdo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. “RIGO, GRACIELA c/ACTIVA A.F.J.P. S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA II, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 84.547 DEL 09/10/98

Constituye injuria suficiente para justificar el despido indirecto la actitud de la empleadora, que haciendo uso abusivo del “ius variandi” procedió a rebajar el salario básico de la trabajadora. No obsta a tal conclusión el hecho de que se haya procedido a incrementar el porcentaje de “comisiones” por afiliación, toda vez que la remuneración de la actora quedó sujeta a un area que variaba sustancialmente de mes a mes, con la posibilidad de disminución debido a la saturación del mercado con la competencia de otras Aseguradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y el agotamiento paulatino de los trabajadores aún no afiliados.

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IUS VARIANDI

Su Análisis

“KRAISMAN, ALEJANDRO c/VILGUAD S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T. SALA IV SENTENCIA DEFINITIVA Nº 83.649 DEL 30/04/99

Ante cualquier modificación del contrato de trabajo que perjudique al trabajador, su silencio no puede interpretarse como consentimiento en los términos del artículo 58 de la Ley de Contrato de Trabajo. Esto es así porque cuando se trata de una modificación in pejus del contrato de trabajo el consentimiento del trabajador y en especial los alcances de su silencio, deben interpretarse muy restrictivamente, en especial si se tiene en cuenta que nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1.197 del Código Civil). (Del voto del Dr. Lasarte, en mayoría). “PRINETTI, JORGE c/BAGLEY S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T. SALA III, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 79.820 DEL 27/10/99

El “ius variandi” se refiere exclusivamente a decisiones unilaterales del empresario, a cuyo poder de dirección fija límites estrictos. Es inaplicable a los casos en los que media un acuerdo bilateral, ya que una modificación concertada de los términos del contrato no puede identificarse, al menos en condiciones normales, con el poder patronal de dirección. (Del voto de Dr. Guibourg). La gravedad que presenta la realidad social económica afectada seriamente por un alto índice de desempleo y el correlato del miedo del trabajador a perder su puesto de trabajo, circunstancias que son sobrevinientes al esquema en el que fueron concebidas las normas relativas al “ius variandi” dentro de la Ley de Contrato de Trabajo, imponen al juzgador la necesidad de adaptar sus criterios de decisión, siempre dentro de las normas vigentes, a fin de garantizar que su aplicación se ajuste a los parámetros de la Constitución Nacional, que imponen a las leyes asegurar al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor” (artículo 14 bis). Cualquiera sea el nivel que cada uno pueda entender como “digno y equitativo”, la sujeción total de la propia voluntad negocial a la de la contraparte está en abierto conflicto con el modelo constitucional. “SIERRA, DELIA c/CASA DE MONEDA. SOC. DEL ESTADO s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA I, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 60.067 DEL 22/08/96

El incremento de la jornada diaria implica una alteración esencial del contrato de trabajo, ya que el horario laboral pertenece a las estructuras de la relación y no puede modificarse unilateralmente pues, con prescindencia de la existencia o inexistencia de perjuicio para el trabajador, dicho horario delimita el denominado tiempo libre y si la empresa necesita modificarlo, deberá requerir el concurso de la voluntad de los afectados, pero no imponerlo unilateralmente. Al respecto, corresponde señalar que la negociación entre el Sindicato y la empresa demandada no obliga a la actora, toda vez que ésta no prestó consentimiento ni pertenencía al gremio que negoció. “PALACIOS, ÁNGEL c/VASILE Y CÍA. S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 45.056 DEL 13/08/96

El cambio de lugar de trabajo no se encuentra dentro de las posibilidades del ius variandi. Si el empleador necesita por razones objetivas trasladar la planta fabril a otro lugar debe negociar TECNICA LABORAL / 81

IUS VARIANDI

Su Análisis

con el o los trabajadores y ha de contar con su consentimiento expreso, determinando las condiciones del traslado (reconocimiento de mayores gastos, consideración del mayor tiempo de viaje como hora suplementaria, etcétera), pero nunca podrá disponer unilateralmente el cambio, ya que esa medida se halla fuera del contenido del ius variandi. “VERÓN, NÉLIDA Y OTRO c/CLÍNICA DEL SOL SAN TIMOTEO S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 45.642 DEL 01/11/96

Ante el traslado del establecimiento, decidido por la demandada, los trabajadores pueden negociar con el empleador los mayores gastos o considerarse despedidos si el cambio ha sido unilateral, pero carecen de derecho a exigir tareas en el anterior lugar. Pretender lo contrario no luce adecuado a la realidad y no condice con la facultad del empleador de ubicar el lugar de trabajo de acuerdo a su voluntad, aunque sujeto a posibles demandas por despido indirecto. “BRAMANTI, JUAN c/NOTICIAS ARGENTINAS S.A. s/DESPIDO”

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 46.062 DEL 07/03/97

Si el empleador necesita por razones objetivas que un determinado trabajador preste servicios en otro lugar, necesita su consentimiento expreso, determinando las condiciones del traslado, pero nunca podrá disponer unilateralmente el cambio, ya que esta medida se halla fuera del contenido del jus variandi. (En el caso, el actor se desempeñaba en la Sala de Periodistas del Congreso de la Nación y fue trasladado a la sede de la demandada). (Del voto del Dr. Capón Filas, en minoría). No existe una posición laboral tal como “cronista parlamentario”. Un cronista es un trabajador del área periodística que obtiene noticias, y es de la esencia de su labor la variabilidad de los destinos, ya que, ellas no se producen cuando y donde el cronista puede esperarlas, por lo que constituye necesaria condición de su desempeño su aceptación de los cambios de destino dispuestos por la empresa para la que se desempeña. (Del voto el Dr. Morando, mayoría).

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CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

Ejercicio Irregular

CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO Ejercicio Irregular “VILLARREAL c/CARPENTER”

C.N.A.T., SALA I, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 76.072

La Sentencia de Primera Instancia reconoció que existió ejercicio irrazonable e ilegítimo del “ius variandi” (derecho del empleador) al comunicar a la trabajadora que cambiaba su lugar de trabajo como consecuencia del traslado de la empresa (por razones operativas y económicas). El Tribunal, evaluando las circunstancias que llevaron a la actora a iniciar tal demanda, reconocen que la medida tomada por la empresa era perjudicial para la trabajadora, considerando legítima la ruptura dispuesta por ella, toda vez que dicho cambio implicaba un perjuicio –no patrimonial– al configurar una mayor cantidad de horas en viajar y que no eran contempladas por el empleador.

Texto del Fallo En la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de mayo de 2000 reunida la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trato para dictar sentencia en los autos caratulados “Villarreal Rosa Simeón c/Carpenter S.A. s/Despido” y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden: EL DR. VÁZQUEZ VIALARD DIJO: I Contra la sentencia de fs. 252/253, apelan ambas partes: actora la hace a fs. 260/264 y la demandada, a fs. 256/257. II Esta última se queja, porque la Sra. Juez de Primera Instancia, la condenó al pago de los reclamos indemnizatorios de trabajadora, al considerar que, en el caso, existió el ejercicio de “ius variandi” irrazonable e ilegítimo por parte de Carpenter S.A.. Sostiene que el traslado de la planta fabril, obedeció a motivos empresariales razonables y que no se perjudicó material ni moralmente a la trabajadora, toda vez que la empresa se hacía cargo de mayores costos que le pudiera ocasionar su traslado.

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CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

Ejercicio Irregular

Comparto los fundamentos a que hace referencia la Sra. Jueza de Primera Instancia. Tal como lo he sostenido en casos análogos conformidad con nuestro sistema legal, los trabajadores contratados a fin de colaborar para que la empresa pueda cumplir sus objetivos. En tal sentido, la L.C.T. establece que la dirección organización para alcanzar los mismos, son facultad propia del empleador. Así, en la medida en que las decisiones que adopte en el sentido, no alteren “modalidades esenciales del contrato, ni caen en perjuicio material ni moral al trabajador” (arg. artículos 64 y 66 de la L.O.) las mismas tienen legitimidad. En el aso de autos, el conflicto planteado, se ha debido a que la demandada, comunicó a la trabajadora, que le asignaba otro lugar de trabajo, dado que la totalidad de la planta fabril sería trasladada a Villa Urquiza –Capital Federal– a la localidad de Burzaco –provincia de Buenos Aires–, por razones operativas y económicas (cfr. CD. de fs. 19). Tal modificación, no fue aceptada por la trabajadora, que rechazó la medida (ver fs. 13) y, luego, el 26/11/97, se consideró despedida ante la medida dispuesta en forma unilateral e intempestiva (cfr. CD de fs. 7). Considero que, el ejercicio de tal facultad –ius variandi– que al ser ejercido en forma razonable, es decir que el empleador tiene capacidad para disponer el traslado, dentro de un límite, no llegar al campo de lo irrazonable. En tanto no alcance tales extremos, pudiendo indicarle que, en vez de trabajar en un lugar, deberá hacerlo en otro. En efecto, ante el traslado de la nueva planta, la accionada –domiciliada en Loma Hermosa, Partido de Tres de Febrero–, deberá trasladarse hasta Burzaco (Provincia de Buenos Aires), demandando por ello, 98 minutos (según surge de la contestación del oficio de Dirección Provincial de Transporte, agregado a fs. 243). Por otra parte, para llegar al establecimiento anterior, sito en la localidad de Villa Urquiza, el tiempo de viaje era de 63 minutos (cfr. Fs. 229/230, respuesta del oficio por la Comisión Nacional de Regulación de Transporte). Resta indicar, en ambos casos, no se tuvo en cuenta el tiempo de espera. De este modo, ante la diferencia horaria existente (que oscila alrededor de 35 minutos, en cada trayecto diario), debido al cambio de lugar de la planta fabril a la zona de Burzaco, totalizan 1 hora.....? minutos por día. Ello implicaría que, por semana, la actora hubiera necesitado utilizar 5 horas, 50 minutos de su tiempo libre de descanso, a fin de poder trasladarse a su nuevo destino laboral. Por las razones expuestas, estimo que tales extremos configuran el ejercicio abusivo del “ius variandi”, toda vez que el cambio de lugar de trabajo, implicaba una alteración en el sistema de vida de la trabajadora, originando un perjuicio –de orden no patrimonial–, la circunstancia de tener que viajar mayor cantidad de horas, cuanto antes no lo hacía y podía emplearlo en otras actividades, laborales no, advierto que la demandada no ofreció reparar el mayor tiempo en el traslado le iba a insumir a la actora. En tales condiciones, considero que la ruptura dispuesta por la accionante, en función de los hechos ocurridos y las particulares circunstancias mencionadas, resultó legítima (arg. artículos 239, 242, y concordantes de la L.C.T.). Por ello, considero correspondería desestimar la que articulada y, en su mérito, confirmar el fallo apelado. III 84 / TECNICA LABORAL

CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

Ejercicio Irregular

Por su parte, a fs. 262, la accionante cuestiona la decisión de fs. 252/253. Considero que los agravios vertidos, no resultan la crítica concreta y razonada de la sentencia de grado en los términos del artículo 116 de la L.O.. Las manifestaciones vertidas, resultan una .....? disconformidad con los fundamentos de la sentencia de Primera Instancia, sobre todo, por cuanto la Sra. Juez de grado acogió la totalidad de sus reclamos (denunciados a fs. 39/43). Por ello, una vez que no se advierte perjuicio alguno que pudiera causarle a la resolución recaída, propongo se desestime la queja deducida. IV Por último, la accionante se queja porque la Sra. Jueza de Primera Instancia, a fs. 65/66, desestimó su solicitud, respecto de los puntos periciales identificados con las letras, F, G, N y L que fueron solicitados a fs. 42 vta. y fs. 61. Coincido con el criterio sentado en grado, toda vez que los primeros, referidos a los desp....?? dispuesto al resto del personal, como los referentes a habilitación municipal del establecimiento que explota la empresa que guardan relación con los hechos invocados por la actora. En tanto que el ítem L, referido al pago “... por concepto de transportes del personal por viáticos desde el 01/12/97 hasta el 31/08/98...”, esto se relaciona con circunstancias posteriores a la fecha de desvinculación de la Sra. Villareal con la empresa (cfr. CD. fs. ruptura de la relación laboral el 26/11/97). Por ello, propicio desechar, también, este segmento de la queja deducida. V De conformidad con el mérito, extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, valor económico del juicio, considero los honorarios regulados a la representación letrada de la actora resultan reducidos, por lo que propongo elevarlos al 16% sobre el monto total de condena. Respecto a los fijados a la representación letrada de la demandada y Sr. perito contador, estimo que.....? elevados, por lo que propicio sean reducidos al 11% y respectivamente, sobre el monto total de condena (artículo 38 de la L.O. y normas arancelarias de aplicación). VI Estimo que las costas, en esta etapa, deberían ser impuestas a cargo de la demandada, en su carácter de objetivamente ven....?? (artículo 68 del C.P.C.C.). Propongo regular los honorarios de los Sres. letrados firmantes a fs. 260/264 – 268/270 y fs. 256/257 – 266/267 en las sumas de $ 900 y $ 600 respectivamente (artículo 38 de la L.O. y normas arancelarias de aplicación). De compartirse las conclusiones que propongo, correspondería: a) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide; b) Elevar los honorarios de la representación letrada de la actora al 16% sobre el monto total de condena y reducir los fijados a la representación letrada de la demandada y Sr. perito contador, al 11% y respectivamente, sobre el monto total de condena; c) Fijar las costas en esta etapa, a cargo de la demandada vencida;

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CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

Ejercicio Irregular

d) Regular honorarios de los Sres. letrados firmantes a fs. 260/264 – 268/270 y fs. 256/257 – 266/267 en las sumas de $900 y $ 600 respectivamente (artículo 38 de la L.O. y normas arancelarias de aplicación). EL DR. VILELA DIJO: Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide; b) Elevar honorarios de la representación letrada de la actora al 16% sobre monto total de condena y reducir los fijados a la representación letrada de la demandada y Sr. perito contador, al 11% y respectivamente, sobre el monto total de condena; c) Fijar las costas en esta etapa, a cargo de la demandada vencida; d) Regular los honorarios de los Sres. letrados firmantes a fs. 260/264 – 268/270 y fs. 256/257 – 266/267 en las sumas de $ 900 y $ 600 respectivamente (artículo 38 de la L.O. y normas arancelarias de aplicación). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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CAMBIO DE ACTIVIDAD

Variación del Salario

CAMBIO DE ACTIVIDAD Variación del Salario “LEGNAZZI, OSCAR PEDRO ALEJANDRO c/O.S.E.C.A.C. OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y ACTIVIDADES CIVILES s/DIFERENCIA DE SALARIOS”

C.N.A.T., SALA V, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 61.928

El actor reclamó sumas salariales por considerar que su empleadora ejerció abuso del “ius variandi”. El Tribunal confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior, por considerar que no existió tal abuso. Si durante más de un (1) año el actor estuvo desempeñando tareas distintas a las anteriores y percibiendo remuneración acorde, se supone que dicha actitud configura una aceptación de su parte (más que un “simple silencio”). Además no existió una “supresión de derechos adquiridos”, sino que se trató de un cambio del sector de trabajo, el cual conllevaba a dejar de realizar tareas “extraordinarias” por las cuales recibía un “plus”.

Texto del Fallo En Buenos Aires, a los 20 días del mes de octubre de 1999, reunidos en acuerdo los integrantes de la Sala V, para resolver los autos arriba indicados y oportunamente practicado el sorteo de la ley, resultó que la votación debía efectuarse en el orden que más abajo se sigue, y EL DR. JOSÉ EMILIO MORELL DIJO: La sentencia definitiva de fs. 131/35 rechazó la pretensión del actor y contra tal decisión se alza éste en procura de su revocatoria (fs. 140/44). Legnazzi, demandó por diferencias salariales que a su entender le correspondería percibir producto de haber sido víctima de un abuso del “ius variandi” por parte de su empleadora, toda vez que fue adscripto en enero de 1994 por Acta Nº 113 (complementaria del Acta Nº 104 del 04/11/93) a la gerencia económica financiera con una remuneración mensual que ascendía a $ 4.400 por el cobro de un plus denominado “responsabilidad funcional en el ejercicio del cargo” debido a las tareas encomendadas por Presidencia con referencia a relaciones con prestadores del interior del país; dicha remuneración se equiparaba a la de un “subgerente” pero nunca se lo designó como tal. Y dice que en el mes de marzo de 1995 es asignado a la gerencia de personal y delegaciones pero con un salario considerablemente menor pues ya no se le liquidaba el rubro referido. Por su lado la accionada aduce, que precisamente en el Acta Nº 104 precitada, se estipulaba expresamente que el rubro referido “no es aplicable a los casos de subrogancia y que se dejará de percibir en caso de cesar en la función y continuar en relación de dependencia”. Por lo tanto, en TECNICA LABORAL / 87

CAMBIO DE ACTIVIDAD

Variación del Salario

virtud de dicha Acta y al haber sido adscripto el actor a una nueva gerencia, donde no se cumplían las tareas anteriormente encomendadas por Presidencia, dejó de percibir dicho rubro, situación ésta que se extendió por un lapso considerable sin que el accionante efectuara reclamo alguno. De la prueba reunida en el expediente, surge exactamente lo relatado precedentemente, por lo que lo único que queda por dilucidar es si realmente la actitud de Legnazzi /// –dejar transcurrir un considerable lapso para luego reclamar como lo hizo– es violatorio de una acuerdo de partes y la existencia o no de tal acuerdo es el aspecto fundamental para dilucidar la cuestión. No se me escapa que el artículo 145 del R.C.T. establece que el recibo no pueda evidenciar renuncias de ninguna índole, y en virtud del principio de irrenunciabilidad (artículos 12 y 58 del R.C.T.) el mero silencio del trabajador no alcanza para presumir la renuncia de derechos, sino que se requiere una forma inequívoca de comportamiento. Pero lo cierto es que el reclamo lo realizó en forma verbal, no existe constancia alguna de que el accionante hubiese manifestado en forma fehaciente su decisión de no aceptar el traslado a otra gerencia y la consiguiente reducción de su remuneración. Si el cambio en las labores a realizar y por ende en su remuneración fue impuesto unilateralmente por el empleador, existía la obligación por parte del trabajador de expedirse, impuesta por el deber de obrar de buena fe (artículos 62 y 63 del R.C.T.), principio rector a la luz del cual debe juzgarse el comportamiento de las partes. Considero que si durante más de un año (ver pericial contable) Legnazzi efectuó labores distintas y en una gerencia distinta a la que venía desempeñándose percibiendo una retribución que se hallaba en función directa con las tareas cumplidas, media en la causa algo más que el mero silencio del cual puede presumirse renuncia, existe un comportamiento concluyente revelador de la intención de las partes. No se trata en el caso de una supresión de derechos adquiridos, sino de una modificación en el sector de trabajo que acarreaba necesariamente el cumplimiento de labores distintas a las “extraordinarias” anteriormente realizadas y por lo tanto dejar de percibir el “plus” que dichas labores “extraordinarias” generaban. Por otro lado, no existe en el expediente constancia alguna de vicio de la voluntad. En tales circunstancias, no cabe sino concluir que el accionante no tenía derecho a las diferencias salariales pretendidas, pues en definitiva fue retribuido en función de las nuevas condiciones contractuales. Teniendo en cuenta lo expuesto, estimo que el reclamo del actor no es ajustado a derecho y debe confirmarse lo decidido en la instancia “a quo”, con costas (artículo 68 del C.P.C.C.N.). EL DR. ROBERTO JORGE LESCANO MANIFESTÓ: Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del señor Juez de Cámara preopinante. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, EL TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia definitiva en cuanto ha sido objeto de agravios de la parte actora. Costas en la alzada, a cargo del apelante vencido, a cuyo efecto fíjase la retribución de las representaciones letradas intervinientes, en el veinticinco por ciento (25%) de lo que en definitiva les corresponda por su labor en la instancia de origen. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que el sr. Juez de Cámara Dr. Horacio N. J. Vaccari no vota por encontrarse en uso de licencia por enfermedad. 88 / TECNICA LABORAL

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CAMBIO DE SALARIO Silencio Tácito “SIERRA LUIS ALBERTO c/TRENES DE BUENOS AIRES S.A. (T.B.A. S.A.) s/DIFERENCIAS DE SALARIOS”

C.N.A.T., SALA VI, SENTENCIA DEFINITIVA Nº 52.605

En el caso de marras el Tribunal hizo lugar a la demanda por considerar que el empleador había violentado lo prescripto en el artículo 131 del Régimen de Contrato de Trabajo, al rebajar unilateralmente el salario del actor e incumplir una obligación substancial del contrato de trabajo. El “ius variandi” no puede ejercerse sobre el núcleo del contrato, y el silencio del trabajador no convalida (menos en estos momentos de escasez de fuentes laborales) la decisión unilateral por parte del empleador. El silencio tácito se aplica cuando pesa sobre el silente la carga de expresarse y no lo hace, por lo que no se aplica en estos obrados, al contrario, el trabajador se encuentra ante la “necesidad” de aceptar la disminución en sus haberes –por el temor al distracto– por lo que “debe aceptar” el perjuicio, encubriendo una renuncia de derechos.

Texto del Fallo Buenos Aires, 7 de marzo de 2000 EL DR. HORACIO HÉCTOR DE LA FUENTE DIJO: I) La parte actora apela la sentencia de primera instancia a fs.190. Asimismo a fs. 184 se agravia el perito contador. II) El a quo rechazó la demanda al considerar que, aún cuando quedó probada la sustancial rebaja del salario del actor, dicha situación había sido consentida por Sierra al no haber formulado ningún reclamo durante la vigencia de la relación. Contra esta decisión se agravia el accionante, a mi juicio, con razón. No se discute que a partir del 27 de julio de 1995 la remuneración del actor fue reducida de $1.856 a $750, y que no quedó probado el cambio de tareas invocada por el empleador que pudiera justificar la disminución salarial dispuesta unilateralmente. Esta Sala se ha pronunciado sobre este tema, en autos “Velazco Héctor Domingo c/Celulosa Jujuy S.A. s/despido”, Sentencia Definitiva Nº 49.959 del 14/10/98, en donde se ha resuelto que la rebaja injustificada de remuneración dispuesta unilateralmente es nula de nulidad absoluta en cuanto viola lo dispuesto por normas imperativas (artículos 66 y 131 de la L.C.T.) que impone límites al ius variandi al prohibir que se alteren condiciones esenciales del contrato. Y por tratarse de una TECNICA LABORAL / 89

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nulidad absoluta la misma resulta inconfirmable e irrenunciable la respectiva acción de nulidad, por lo que la decisión patronal no puede ser convalidada por la conformidad posterior del trabajador, en nuestro caso expresado de un modo tácito en razón de su comportamiento posterior al no objetar la alteración unilateral que lo perjudica. Dicho en otros términos el consentimiento posterior, sea expreso o tácito, no produce efectos jurídicos en tanto no se puede sanear o confirmar un acto pasible de nulidad absoluta. Y en tanto la decisión patronal es nula de nulidad absoluta la acción respectiva resulta imprescriptible, por lo que a pesar del tiempo transcurrido procede también declarar la nulidad de la disminución de remuneración dispuesta unilateralmente por el empleador en violación de la ley imperativa (véase mi trabajo “Invalidez del acuerdo que modifica condiciones esenciales del contrato en perjuicio del trabajador sin su consentimiento previo”, DT, 1999, A, página 988). Pronunciada a la invalidez del acuerdo modificatorio, se tendrá al mismo por no realizado desde el instante de su celebración (efectos ex tunc), y por lo tanto quedan plenamente vigentes las condiciones de trabajo anteriores, esto es las que regían hasta el momento de su sustitución ilegal. Por ello deberá hacerse lugar a las diferencias de haberes devengados desde el momento que se ha producido la alteración contractual que lo perjudicó (julio/95 a julio/97). Por ello el actor resultará acreedor a la siguiente liquidación: a) dif. sal. período julio/95, julio/97 $ 27.650 ($ 1.106 × 25); b) S.A.C. s/pto. anterior $ 2.304,16; c) dif. x vacac. $ 1.857, lo que hace un total de $ 31.811,16. Dicha suma llevará una tasa de interés del 15% anual desde la exigibilidad del crédito hasta su efectivo cumplimiento. III) Costas de origen a cargo de la parte demandada. Teniendo en cuenta el mérito y eficacia de la labor realizada, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación, propicio se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora, igual carácter de la demandada, y del perito contador en las respectivas sumas de $ 5.500, $ 4.000 y $ 2.500. IV) Costas de alzada a cargo de la parte demandada (artículo 68 del C.P.C.C.N.). Regúlanse los honorarios de los letrados firmantes a fs. 190 y fs. 194 en un 35% y 25% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa. EL DR. RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO: I. La apelación del actor debe resolverse: A. Marco referencial. 1. La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional, se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora. Al contrario, siendo el Derecho una ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o a las matemáticas, que pueden calificarse como duras), debe tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia porque, al hilo del modelo/seguimiento, una decisión seria y bien fundada puede influir en las siguientes para concretar cada vez mayores espacios de justicia con escaso margen de error y en el menor tiempo posible. De ese modo, el juez, ubicado en la realidad y oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, sabiendo que solamente al Final de la Historia se realizará toda la Justicia, concreta un reparto de justicia, fragmentario pero serio y tendiente a la definitiva Decisión, a 90 / TECNICA LABORAL

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pronunciarse en el Juicio Final, acontecimiento escatológico, que soñado en todas las civilizaciones, obra en las grandes religiones (Werner Goldschmidt, “Introducción al Derecho”, Capítulo I) y ha sido magistralmente pintado por Miguel Ángel en la Capilla Sixtina. De ahí que al momento de sentenciar, deba dejar de lado todo dogmatismo, abrirse a la realidad y tener en cuenta la incidencia de su decisión en la vida societal, hambrienta de Justicia (cr. Marcelo López Mesa y Ana Claudia Parodi, “Las nuevas lógicas jurídicas y la interpretación de la ley”, en “La Ley”, 24/06/98). Dado que “solo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el idealismo fantasioso” (Mario Bunge, “Las ciencias sociales, hoy”, en “Clarín”, 30/04/98) el presente caso debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de justicia. 2. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (artículo 1º) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3º). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo). 3. El derecho al trabajo y el derecho a condiciones dignas de labor han sido reconocidos por la conciencia ética de la humanidad (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 23; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 6º y 7º; Pacto de San José de Costa Rica, artículo 26 por envío al artículo 4º del Estatuto de la O.E.A.). Son tan fuertes que, aún en medio del vendaval neo/conservador (que destruye a su paso instituciones sociales vulnerando solidaridades), han sido ratificados por la Cumbre Americana que lanzara el ALCA (Santiago de Chile, abril 1998) y por la Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998). Por lo tanto deben iluminar la decisión ya que “el Derecho valora conductas mediante normas”, (Carlos Cossio, “La teoría ecológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, Abelado–Perrot, Buenos Aires 1964, página 118). Tales derechos obran en la Constitución Nacional artículos 14 bis y 75, inciso 22. Estas normas constitucionales irradian su eficacia no sólo sobre los Poderes del Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas (José Abrantes, Direito do Trabalho, Ensaios, Cosmos, Lisboa, 1995, página 58). Forman parte del ideario democrático (Episcopado Católico de los Estados Unidos, justicia económica para todos, BAC, Madrid, 1986, página 14) e integran el proyecto social de todo Estado serio (cr. Consejo de la Iglesia Evangélica Alemana y Episcopado Católico Alemán, Für eine Zukunft in SolidaritSt und Gerechtigkeit, Bonn, 1997, página 20) de ahí que una solución justa deba ser tomada en base a ellos (Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard, 1971, página 120). La conciencia ética los está exigiendo en otras partes del mundo, como lo demuestra la demanda que consumidores estadounidenses han entablado contra la empresa transnacional Nike que no los hace respetar por sus concesionarias en el sudeste asiático (“Clarín”, 24/04/98, página 28). 4. Las normas laborales de los países regulan las condiciones de trabajo para que el trabajador sea respetado, evitándose problemas sociales y garantizando una sana competencia de las empresas en el mercado, basada en la eficiencia y no en el in/cumplimiento de las normas, que bebe la “sangre del pobre” como afirmara León Bloy, en su clásico de la literatura social francesa. 5. Cabe recordar que la eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la TECNICA LABORAL / 91

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jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, “Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”, 14/10/1999, página 3). 6. Siempre, pero sobre todo en los casos delicados, la celeridad en responder no debe colisionar con la racionalidad de los caminos lógicos. Se necesitan ambos requisitos para concretar espacios cada vez mayores de justicia que, al decir de Werner Goldschmidt, son fragmentarios y provisorios en busca de la Justicia total que se realizará al Final de la Historia, cuando el Supremo Juez dicte la sentencia definitiva. En la vida como en el bosque los claros y obscuros difuman los límites de la realidad pudiendo causar decisiones que no corresponden por lo que el hombre prevenido debe distinguir entre el caldén y su sombra. De no funcionar juntos, la celeridad en resolver, sin haber invertido tiempo en una serena reflexión, tal vez mutaría en un puma que consume ayer la cacería de hoy. La corriente realística de los Estados Unidos, las diversas variables brasileras del derecho alternativo y la Teoría Sistemática del Derecho Social que se construye en Argentina desde hace 25 años enmarcan la situación para que quien resuelve comprenda todos los vericuetos de la realidad y no sólo los que se aprecian a simple vista o los que sintonizan mejor con su peculiar idiosincrasia. El tiempo gastado ahora en construir ese marco ahorro tiempo futuro porque los sujetos del proceso estarán en mejores condiciones para captar la sentencia en su total dimensión. Teniendo en cuenta ambos extremos del tiempo (el actual y el futuro), en relación a este recurso escaso pareciera que el marco teórico lo invierte mejor que el método tradicional. 7. Dentro de este marco lógico y escatológico se debe resolver el presente caso. Para ello se aplicará la Teoría Sistemática que define el Derecho (D) como un sistema compuesto de dos entradas, la realidad (r) y los valores (v), y de dos salidas, la norma (n) y la conducta transformadora (t). Puede formularse: D = (r + v) + (n + t). B. Datos de la realidad a. flexibilidad laboral 1. En una típica medida flexibilizadora, el empleador, afirmando que las tareas encomendadas al trabajador se han reducido, a los dos meses de relación laboral redujo el salario del actor de $ 1.856 a $ 750. Frente a ello, el trabajador guarda silencio durante los dos años siguientes. Al borde de la prescripción inicia la demanda procurando las diferencias salariales. 2. Los defensores de la flexibilidad laboral la propician al comienzo, durante y al finalizar la relación. De ahí la existencia de contratos precarios, la teoría del consentimiento tácito, la ausencia o la mengua de indemnizaciones por despido, variables que como virus cultural infectaron la sociedad civil y constituyeron unos de los principales elementos de estos “10 años que cambiaron la historia”, años que dejaron como saldo fábricas cerradas, aumento de la delincuencia, crecimiento de la deuda externa, depósito de capitales argentinos en el extranjero, disminución de la educación, deterioro de la salud, peajes y servicios los más caros del mundo, déficit de las condiciones y medio ambiente de trabajo, crecimiento de las quiebras y concursos, corrupción en aumento, tráfico de armas, narcotráfico, prostitución, 92 / TECNICA LABORAL

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parejas destrozadas, niños abandonados, ancianos depositados en geriátricos inmundos, tribunales aborrotados, datos todos perfectamente demostrables y recogidos por Caritas (cr. “Pobreza, desigualdad y exclusión social en la Argentina”, Bonum, Buenos Aires, 1999), como ya expresara esta Sala en “Sociedad Argentina de Locutores c/Stuart Carvajal Produciones S.A. y otro s/C.C.T. Nº 302/75”, Sentencia del 26/09/1999, en que el Dr. Horacio De La Fuente adhiriera a mi propuesta. b. teoría del consentimiento tácito 1. La teoría del consentimiento tácito flexibiliza la relación durante su vigencia permitiendo al empleador menguar los niveles protectores sin que el trabajador silencioso pueda posteriormente reclamarlos ya que ha consentido la disminución, novando la relación. 2. Esa teoría se exponenció a partir de la dictadura militar, con profesores universitarios cesanteados, jueces silenciados o silenciosos, abogados temerosos por su vida, encarcelados o asesinados (Norberto O. Centeno, por ejemplo). Sigue siendo sostenida por varios autores, especialmente Hugo R. Carcavallo (cr. “El consentimiento tácito y los alcances de la irrenunciabilidad”, en “T.S.S.”, 1999, página 385). Trasladada a otros campos del Derecho, conllevaría a que la inacción de la víctima durante una violación purgaría el delito, la pasividad del despojado funcionaría como justo título de propiedad, la falta de resistencia del país invadido por otro justificaría el atropello, la ausencia de respuesta del acreedor ante las deudas liberaría a quien in/cumple. 3. Cuando esta Sala resolviera “Bariain, Narciso T. c/Mercedes Benz” (14/05/1985), los defensores del consentimiento tácito lo criticaron severamente el fallo, afirmando alguno que porque la Corte Suprema lo había revocado, la posición en él sustentada había sido des/activada. Sin embargo no fue así, porque la Corte, al revocarlo el 07/10/1986, se basó en que fuera resuelto con pautas de excesiva laxitud, sin sentar doctrina contraria (...“corresponde advertir que lo expuesto no implica pronunciamiento alguno sobre la solución que en definitiva merezca el litigio”). Posteriormente, dicho Tribunal, el 12/03/1986, sentó posición al consentimiento tácito, revocando una sentencia de la C.N.A.T. Sala III (con voto de Ricardo A. Guibourg, adhesión de Antonio Vázquez Vialard) en “Padín Capella, Jorge Daniel c/Litho Formas S.A.”, afirmando: “El argumento de que medió en el caso novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irregularidad que emana de los artículos 12, 58 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo. A ello no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado la finalización de la relación laboral para ejecutar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los artículos 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas (confr. M. 597, XIX, Mallo, Juan c/Alba Cía. de Seguros, Sentencia del 28 de agosto de 1984)”. Interesa el comentario de Oscar Zas (cr. “El silencio del trabajador y la renuncia de derechos derivados el contrato de trabajo” en “Derecho Laboral”, 1987, página 210) así como el comportamiento de quienes, afirmando el “deber moral de acatamiento a la Corte”, siguen bregando por la validez del consentimiento tácito del trabajador, pese a que el TECNICA LABORAL / 93

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mismo Tribunal afirma lo contrario, de lo que cabe deducir que condicionan dicho “deber” a que la Corte favorezca sus posiciones doctrinarias. 4. Mientras los estudiantes/trabajadores consultados en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora sostienen, con razón, que el silencio frente al in/cumplimiento del empleador no es consentimiento tácito sino obligada resignación ante el hecho consumado y necesidad de seguir trabajando aunque sea en condiciones in/justas porque el desempleo disciplina cualquier resistencia, los fundamentalistas de mercado basan la flexibilidad en la necesidad de competir inter/nacionalmente, funcionando la globalización como “deus ex macchina” que todo lo cubre, incluso las in/justicias más fragantes. Este modo de entender no responde a los derechos humanos inter/nacionalmente reconocidos y menoscaba que ningún acreedor civil o comercial (una entidad bancaria, por ejemplo) dejará de perseguir su crédito por haber guardado silencio frente al in/cumplimiento del deudor. Menoscaba, además, que la globalización no es una realidad uniforme en la que todos ganan sino un mundial juego negativo en que la ventaja de unos se logra por el deterioro de otros (1 – 1 = 0), concretamente los países de menor poderío económico y los trabajadores, quienes con el deterioro de las condiciones de trabajo (entre ellas el salario), permiten menores costos laborales (cr. Eduardo Febbro, “Los dueños de la globalización”, Página 12, 22/11/1999, Ángel Jozami, “La globalización perjudica a América Latina”, en El Mundo Diplomático, noviembre 1999, página 8). 5. En esa tendencia flexibilizadora (des/reguladora, rectius), se pretende, sin razón, una reforma legislativa que permita al empleador uni/lateralmente modificar aun las condiciones esenciales del contrato de trabajo (cr. Federico Prevensale, “Ius variandi. El difícil equilibrio entre la rigidez y la desprotección” en “Catorce Bis”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo Filial Córdoba, octubre 1999, página 2). c. posición de la sentencia recurrida. La señora Jueza: 1. Indica que no se ha demostrado el cambio de tareas, de lo que se deduce que por las mismas labores, el empleador abona menores remuneraciones. 2. Recuerda la existencia del plenario 161, del 05/08/1971 in re “Bonet, Ángel y otros c/Sadema S.A.” (“... ante la supresión o rebaja de premios y plus acordados al margen del salario establecido en la ley o convención colectiva, el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de su remuneración con los rubros excluidos”). 3. Menciona que, de acuerdo a R.C.T. artículo 58, sólo la prescripción haría cesar el derecho del trabajador a reclamar sus derechos y el silencio no convalida, en principio, una rebaja salarial dispuesta unilateralmente por el empleador. 4. Pese a ello, considera que, en realidad, ha existido una alteración substancial del núcleo del contrato, aceptada tácitamente por el trabajador. Textualmente afirma: “la magnitud de la rebaja de la remuneración desfiguró el contrato mismo (modificación novatoria o extintiva) sin que el actor hiciera uso de la opción que le brinda el artículo 66 de la L.C.T., ni efectuara 94 / TECNICA LABORAL

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reclamos que acreditaran que no consintió la modificación del contrato de trabajo. La falta de reclamo durante un lapso considerable ante la disminución del 50% de la remuneración que percibió sólo durante los dos primeros meses de la relación laboral manteniéndose en silencio durante los dos años siguientes, revela una forma de “comportamiento inequívoco” (artículo 58 in fine de la L.C.T.) de su voluntad de aceptar las nuevas condiciones que regulaban la relación contractual”. 5. Siendo así, rechaza la demanda. d. posición del voto precedente. 1. El Dr. Horacio De La Fuente sostiene que la rebaja unilateral de salarios decidida por el empleador es nula, de nulidad absoluta, “en cuanto viola lo dispuesto por normas imperativas (artículos 66 y 131 de la L.C.T.)”. Por eso, “la decisión patronal no puede ser convalidada por la conformidad posterior del trabajador, en nuestro caso expresado de modo tácito en razón de su comportamiento posterior al no objetar la alteración unilateral que lo perjudica”. Sigue afirmando: “pronunciada la invalidez del acuerdo modificatorio, se tendrá al mismo por no realizado desde el instante mismo de su celebración (efectos ex tunc)”. 2. Por ello, revoca la sentencia y hace jugar a la demanda. C. Valoración a. discurso de la sentencia La sentencia: 1. Sostiene la teoría del consentimiento tácito del trabajador frente a los in/cumplimientos del empleador, que, de in/juriosos, se convierten en jurídicos por el simple silencio de la víctima. 2. Mide el silencio por el tiempo transcurrido (dos años) y la magnitud de la rebaja (50%). El meta/mensaje pareciera ser que el trabajador hubiera resultado ganancioso si no hubiese silenciado el reclamo por tanto tiempo. Ese meta/mensaje menoscaba que el derecho puede reclamarse por todo el tiempo no consumido por el virus de la prescripción, sin interesar los días de silencio ni la cantidad del reclamo. 3. Como el actor ha seguido trabajando en lugar de considerarse despedido de acuerdo a la facultad otorgada al actor por R.C.T. (artículo 66), resuelve que ha existido consentimiento tácito. La tesis menoscaba que, aún en el supuesto de R.C.T. artículo 66, la posibilidad del despido in/directo no impide al trabajador resistir el cambio mediante la exceptio non adimpleti contractus ni tampoco le dificulta la acción para perseguir lo que se le esté adeudando. Por otra parte, deducir el consentimiento tácito del actor del hecho de no haberse considerado despedido le impone una carga no prevista normativamente, vulnerando de este modo la Constitución Nacional artículo 19. b. curso de la realidad La realidad discurre por otro camino: TECNICA LABORAL / 95

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1. El silencio de la víctima de un in/cumplimiento no lo convierte en cumplimiento porque el axioma “qui tacet consentire videtur” sólo se aplica cuando sobre el silente pesa la carga de expresarse y no lo hace, quedando configurado “qui tacet consentire videtur, si loqui debuisset ac potuisset”. Esta mejora del axioma romano, realizada por el derecho canónico y receptada en el artículo 919 del C.C., no ha sido advertida por la teoría del consentimiento tácito y, sin embargo, es fundamental. A tal punto es así, que el silencio del empleador funciona como supuesto de presunción en su contra, cuando es intimado, no en otra circunstancia (R.C.T. artículo 57). El silencio del trabajador, por su parte, sólo funciona en su contra cuando no cuestiona las suspensiones disciplinarias (R.C.T. artículos 67 y 222), no responde a una intimación procedente (R.C.T. artículo 57, por analogía), no notifica al empleador que hará uso de las vacaciones no otorgadas (R.C.T. artículo 15) o del descanso compensatorio correspondiente (R.C.T. artículo 207). A tal punto es así, que el silencio de las víctimas (el denominado “silencio de los inocentes”) no purga los horrores de los verdugos, como se afirmara en el Tribunal de Nürnberg (cr. Ray d’ Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberger Prozess”, Hoffman, Nürnberger, 1994). 2. La rebaja unilateral de salarios por parte del empleador no se inscribe en la facultad de modificar aspectos del contrato de trabajo (R.C.T. artículo 66) ya que el “ius variandi”, típica medida flexibilizadora latinoamericana existente antes del vendaval neo/conservador, no puede ejercerse sobre el núcleo del contrato, dentro del cual la remuneración es fundamental al permitirle al trabajador desarrollar su vida personal y familiar. Al respecto, adhiriendo a mi propuesta, esta Sala ha afirmado: “El ejercicio de la facultad modificadora sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación y siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Se desprende inmediatamente que, si el cambio refiere a aspectos estructurales, es jurídicamente imposible aunque sea funcional y no dañe. No se trata de “funcionalidad” e de “daño”, en este caso. Se trata, simplemente, de “estructura”. Sólo podrá observarse la funcionalidad y la ausencia de daño cuando el cambio refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación” (“Petersen c/Bonafide”, 24/05/89). 3. Sentado ello, el empleador que rebaja uni/lateralmente el salario, no modifica el contrato de trabajo sino in/cumple una de las obligaciones que pesan en su esfera. De ahí que la referencia de la sentencia al artículo 66 del R.C.T. sea ociosa, porque en estos casos no se trata de ejercicio del ius variandi sino, por el contrario, de simple in/cumplimiento negocial, que debe ser incluso sancionado policialmente por el Ministerio de Trabajo de acuerdo a las facultades otorgadas por el Decreto–Ley Nº 18.694/70 (B.O. del 03/06/1970). El demandado ha practicado un juego de resultado negativo (1 – 1 = 0) porque su ventaja se basa, precisamente, en la opresión del actor. Cabe recordar que los menores ingresos de unos o la pobreza de otros existen “por el hecho de que hay gente muy poderosa que tiene intereses en que así sea” (Danuel Raventos, “El derecho a la existencia”, Ariel, Barcelona, 1999, página 79). Por ello, ha incumplido una de sus obligaciones substanciales, debiendo el Ministerio de Trabajo, en virtud del poder de policía, sancionarlo administrativamente, para lo que se remitirá a la autoridad de aplicación copia certificada de la presente sentencia. 4. El trabajador, al no pesar en su esfera la carga de oponerse a la in/justicia y no ser obligado por el “qui tacet”, puede guardar silencio y, oportunamente, reclamar las diferencias 96 / TECNICA LABORAL

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salariales no prescriptas: el pago insuficiente del salario es, simplemente, un pago a cuenta (R.C.T. artículo 260). 5. Como se aprecia, no se trata de consentimiento tácito o de acuerdo novatorio sino de incumplimiento del empleador frente al cual la víctima guardó silencio y reclamó las diferencias antes que se consolidase la prescripción. Por ello, me aparto de las fundamentaciones aportadas por el Dr. Horacio De La Fuente. 6. El silencio del trabajador frente al in/cumplimiento del empleador, concretamente frente a las rebajas salariales, se explica por el temor al des/empleo, como se afirmara en “Bariain”. Este tema ha sido recientemente destacado: “El 40% de los trabajadores argentinos posee algún grado de temor a perder su empleo, hecho que habla a las claras de la presión que ejerce la desocupación sobre las condiciones laborales. De ellos, la mitad manifestó tener “mucho” miedo a quedarse sin trabajo. Esta sensación de desamparo es mayor en las ciudades que más alta tasa de desocupación padecen, como Rosario (17,6%), Tucumán (17,1%) y Córdoba (16,1%). Así se desprende de un informe de evaluación de la oferta de trabajo elaborado por la Fundación Mercado en octubre último entre 4165 familias de Capital Federal, Córdoba, Rosario, Mendoza, Tucumán, Bahía Blanca y Neuquén” (“La Nación”, 21/11/1999). Lo mismo sucede en Brasil (cr. Alice Monteiro de Barros (cr. “Límites de la renuncia y de la transacción judicial o extrajudicial” en ST, 101/97, noviembre 1977, página 7). Por el temor al desempleo, Wolfang DSubler explica que muchos trabajadores recién reclaman sus derechos cuando ha finalizado la relación laboral (cr. “Das Arbeitsrecht”, Rowohlt, Hamburgo, 1989, Tomo I, página 152). Dicho temor obra como supuesto de aquellos ordenamientos jurídicos laborales que cuentan la prescripción no desde la mora del empleador sino desde la extinción de la relación. c. camino lógico 1. En este caso concreto debe el Tribunal consolidar la retribución justa a que tiene derecho el trabajador, de acuerdo a la Carta Internacional de Derechos Humanos, al Pacto de San José de Costa Rica, a la Declaración Sociolaboral del Mercosur, a la Constitución Nacional y al Régimen de Contrato de Trabajo. 2. Normas internacionales 2.1. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14 a 25 de junio de 1993): - Reafirma: “todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana. Esta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades”. - Subraya “la responsabilidad de todos los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, de fomentar y propiciar el respecto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción alguna por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respecto de las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentes de derecho internacional, promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto TECNICA LABORAL / 97

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más amplio de la libertad, practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos y emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos” formas de discriminación y violencia a que siguen expuestas las mujeres en todo el mundo. - Exige “que todos los pueblos del mundo y todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas emprendan con renovado impulso la tarea global de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales para garantizar el disfrute pleno y universal de esos derechos”. - Afirma “que la pobreza extrema y la exclusión social constituyen un atentado contra la dignidad humana y que urge tomar medidas para comprender mejor la pobreza extrema y sus causas, en particular las relacionadas con el problema del desarrollo, a fin de promover los derechos humanos de los más pobres, poner fin a la pobreza extrema y a la exclusión social y favorecer el goce de los frutos del progreso social. Es indispensable que los Estados favorezcan la participación de los más pobres en las decisiones adoptadas por la comunidad en que viven, la promoción de los derechos humanos y la lucha contra la pobreza extrema”. - Sostiene que “cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia, en particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así como un poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva para la cabal realización de los derechos humanos sin discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos de democratización y desarrollo sostenible. En este contexto, las instituciones que se ocupan de la administración de justicia deben estar adecuadamente financiadas, y la comunidad internacional debe prever un nivel más elevado de asistencia técnica y financiera. Incumbe a las Naciones Unidas establecer con carácter prioritario programas especiales de servicios de asesoramiento para lograr así una administración de justicia fuerte e independiente”. 2.2. Dentro de esa variable axiológica, el derecho a la retribución justa ha sido reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 23, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XIV, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 26, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7º. 2.3. La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998) potencia el mencionado derecho a la retribución justa, recordando que, más allá de las apariencias macroeconómica, el Mercosur es un espacio destinado no sólo a la modernización de las economías nacionales, ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles sino también a mejorar las condiciones de vida de sus habitantes. Recuerda, además, que los cuatro países “están comprometidos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patrimonio jurídico de la Humanidad, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre (1948), la Carta Interamericano de Garantías Sociales (1948), la Carta de la Organización de los Estados Americanos – O.E.A. (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988)”. Teniendo en cuenta que esa Declaración, por 98 / TECNICA LABORAL

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provenir del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N. artículo 75 inciso 24), la Alzada debe revocar la sentencia recurrida porque, al desconocer el derecho del actor a una remuneración justa, involuciona el Tratado del Mercosur, permite una injusticia y olvida que “los principios de la democracia política y del Estado de Derecho y del respeto irrestricto a los Derechos civiles y políticos de la persona humana constituyen la base irrenunciable del proyecto de integración”. 3. Normas nacionales 3.1. Constitución Nacional 3.1.1. La Constitución Nacional, además de receptar el derecho a la retribución justa establecida en los documentos internacionales citados, en materia remuneración reconoce las notas siguientes: - salario mínimo/vital/móvil, garantizando la suficiencia salarial, exigida por la justicia social. - igual remuneración por igual tarea, garantizando la in/discriminación salarial. - participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, garantizando al trabajador una parte de las utilidades. - retribución justa, asegurando la justicia conmutativa. Obviamente, en este caso, por una misma tarea el empleador ha disminuido el salario, lo que atenta directamente contra la justicia conmutativa. 3.1.2. Siempre, pero sobre todo en estos largos años de ajuste, la justicia, como la Cruz del Sur, marca el derrotero societal que no puede ser negociado por los sujetos interesados sino valorado por el Poder Judicial como órgano del Estado y responsable del bien común en el que se imbrincan los intereses individuales. Por ello, ante el artículo 14 bis de la C.N. y la Carta Internacional de Derechos Humanos, incorporada a la norma constitucional por el artículo 75, inciso 22, el presente caso debe resolverse a favor del actor no porque hubiera habido, frente al despojo, un consentimiento tácito, aunque nulo, sino porque, hubo, simplemente despojo. 3.2. Régimen de contrato de trabajo (R.C.T.). 3.2.1. R.C.T. indica los siguientes elementos en materia remuneratoria. El pago de salarios es una obligación fundamental del empleador (artículo 21). El empleador no puede rebajar unilateralmente salarios (artículo 131). El pago in/suficiente de salarios es un pago a cuenta aunque se reciba sin reservas (artículo 260). 3.2.2. En este caso ha existido un incumplimiento salarial por parte del empleador por haber disminuido el monto unilateralmente, con lo cual ha violado el artículo 131 del R.C.T. y ante lo cual el pago in/suficiente recibido sin reservas por el actor es simplemente un pago a cuenta (R.C.T. artículo 260). d. aportes doctrinarios Doctrinamente se ha afirmado: TECNICA LABORAL / 99

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“Ante rebajas salariales impuestas por el empleador, no cabe dudas que quien está en subordinación y tanto él como su familia dependen económicamente de su empleo, por su condición no pueden expresar válidamente un consentimiento ante situaciones en que razonablemente la no aceptación de la situación impuesta por el empleador acarrea inevitablemente un mal tan considerable como la pérdida del medio de subsistencia” (Héctor – Hugo Barbagelata, comunicación del 25/11/1999). “No puede atribuirse valor al acatamiento a las órdenes del empleador respecto de cambios perjudiciales para el trabajador” (Héctor – Hugo Barbagelata, “Derecho del Trabajo”, FCU, Montevideo, 1999, página 180). “No es posible que el trabajador por efecto del ius variandi esté en peor situación que cualquier contratante de un contrato civil para el cual rige la fuerza legal de los contratos. Si el derecho del trabajo es un derecho tuitivo que persigue la superación de los límites del derecho común en orden al sujeto trabajador, no es posible acordar al mismo un estatuto inferior que implica poderes de excepción para su contraparte. Pero el ius variandi patronal no solo infrinje principios del derecho común sino también principios fundamentales del derecho del trabajo. En realidad, cuando se sostiene que el contrato de trabajo en tanto de tracto sucesivo debe ser sensible a las variaciones derivadas del proceso evolutivo de la realidad social y económica, no se hace otra cosa que introducir la teoría de la imprevisión en el Derecho del Trabajo. O lo que es lo mismo la teoría de la imprevisión alterando el consenso en beneficio de la parte patronal. De donde resulta que la imprevisión que ha entrado con esfuerzo por la puerta del Derecho Civil en tanto conmociona toda la estabilidad del contrato, pagando peaje de requisitos habilitantes y previos, entra por la ventana, sin contraseña en el Derecho del Trabajo, a través del ius variandi. (...) El Derecho Laboral que ha luchado contra la desigualdad fáctica del trabajador mediante desigualdades artificiales como lo señalara Couture aquí reafirma una desigualdad fáctica en base a una desigualdad jurídica (...) En el campo del derecho individual –tal vez por faltar la propulsión operaria que cumplió el movimiento obrero– han quedado zonas en que se calcó el dibujo social del modelo socio económico y con ellos ciertos poderes del empleador. Pensamos que tal puede ser el caso del poder disciplinario y de variación del contrato de trabajo. Sin dejar de reconocer el carácter polémico de estas afirmaciones nos parece que del Derecho del Trabajo en este campo si bien juridizó morigerando un poder que el capitalismo salvaje de la Revolución Industrial había desatado con mengua de la condición humana del trabajador, reprodujo con la admisión del ius variandi y legitimó con la admisión del ius variandi un poder de la realidad y no un derecho (...) los principios de inmutabilidad del producto consensual y de preclusividad del consenso operada por el perfeccionamiento del contrato son en principio una manifestación del principio de igualdad de las partes, no acordando por el régimen jurídico más poderes a una que a otra (...) El principio de igualdad de las partes y el respeto de la inmutabilidad del acuerdo salvo renovación del consenso, impiden la modificación unilateral”. (cr. Sarthou, Helios. “Propuesta para una impugnación del Ius Variandi Patronal”, en Revista jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, Nº 4 1991, páginas 11 y siguientes). “En materia de silencio, la jurisprudencia se orientó en el sentido que no puede ser considerado como manifestación de consentimiento sino cuando está acompañado por circunstancias externas concomitantes que puedan autorizar al otro contrayente a interpretarlo como aceptación, sin pugna con la razón y la buena fe.... particularmente cuando existiese el deber de hablar y de responder. ... El efecto vinculante del silencio encuentra su justificación en el marco de las circunstancias en que se encuadra. .... Así, quien recibe una factura de mercancías que aporte cláusulas modificativas del contrato con el que han sido encargadas, no se puede decir 100 / TECNICA LABORAL

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que acepte las cláusulas nuevas, aún si no las rechaza expresamente”. (cr. Emilio Betti, “Teoría general del negocio jurídico”, Revista del Derecho Privado, Madrid, 1959, página 111). “Existe un problema central al que todos los países tienen que enfrentarse. Hay que reforzar la capacidad de intervención del Estado nacional o regional frente a los mercados incontrolados, los intereses privados, la corrupción, los corporativismos y la burocracia” Alain Touraine, citado por Jorge Elías, “La marcha de la bronca”, en “La Nación”, 05/12/1999, página 8. e. antecedentes jurisprudenciales Jurisprudencialmente se ha resuelto: “El actor, que se desempeña como ingeniero y jefe de departamento para la accionada alega que en septiembre de 1982 se le informó que, por la situación económico–financiera por la que atravesaba la empresa, dejaría sus funciones y comenzaría a desempeñarse como “adscripto” de categoría inferior y que sus ingresos se verían reducidos. Agrega que fue presionado para aceptar las nuevas condiciones impuestas y que amenazándoselo con despedirlo se le hizo suscribir en noviembre de 1982 una suerte de acuerdo por el que aceptaba la modificación del contrato. ... El presente caso se relaciona con un tema que es esencial en el Derecho del Trabajo y es el de los alcances del poder jurídico de la voluntad del trabajador durante el desarrollo de la relación laboral o, lo que es lo mismo, la influencia de la relación de dependencia sobre las decisiones del trabajador referentes a la disponibilidad de sus derechos. En efecto, nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de la autonomía de la voluntad recepcionado en nuestro derecho por el artículo 1.197 del Código Civil, porque comienza a advertirse que en las vinculaciones laborales, por la presencia misma de la relación de dependencia, en especial en su faceta económica, no puede decirse que exista “una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes”, como requiere la definición de contrato (artículo 1.137 del Código Civil) sino una voluntad con mayor poder de negociación –la del empleador– que se impone a la del dependiente como ya advertí en “Derecho Laboral”, T. I, página 75, la base de la relación laboral es la situación de hiposuficiencia del trabajador, situación social real que lo lleva a incorporarse como trabajador subordinado a las cadenas empresarias. Esta situación se agrava en época de desempleo, como ya lo señaló la O.I.T. (conf. “Informe sobre el Programa PIACT”, Ginebra, 1984, páginas 4 y siguientes) y lo advierte el simple sentido común. Al analizar cuestiones como las de autos, debe partirse del principio de que en una relación laboral, una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar restrictivamente los alcances de su consentimento que puede no ser tal. Lo expresado, que constituye la esencia de una de las manifestaciones del espíritu protector de la disciplina y que es el principio de la irrenunciabilidad, lleva a concluir que en casos como el presente, para darle poder jurídico a una manifestación de la voluntad tendiente a aceptar una disminución de categoría importante, con una considerable disminución salarial y un relevante perjuicio, se debe estar persuadido de que se arribó a ésta con libertad, ya que, es un axioma del contractualismo el creer que sólo lo “libremente querido” es justo (Borda, “Tratado de Derecho Civil”, Contratos, páginas 87 y siguientes). Ahora bien, en las actuaciones existen elementos que evidencian que aquí se impuso la voluntad de la empleadora y prueba de ello es que en el propio responde la accionada admite que le propuso al trabajador una disyuntiva: la rebaja de categorías con disminución salarial o el despido. Es sabido que la imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente a verse privado de su sustento por un distracto, en especial en un mercado de trabajo peculiarmente competitivo por lo que en realidad la opción conlleva la aceptación del perjuicio y encubría una renuncia de derechos. La TECNICA LABORAL / 101

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situación socio–real de desempleo aumenta la hiposuficiencia y es uno de las causantes de un estado interno de temor que dificulta incluso la defensa de los propios intereses y derechos. Estudios de la Secretaría de Salud Pública, publicados en 1983, han editado la evidencia de la situación socio–económica sobre el estado mental de la población. A esta presión colectiva es difícil escapar, por estar inserta en el subconsciente. De ahí que numerosos silencios y evasivas no sean, consentimiento tácito sino auténticas renuncias, integrando un deterioro ecológico interno. Para considerar carente de eficacia jurídica el consentimiento del trabajador prestado tácitamente o expresamente en un acuerdo como el de fs. 87, no se necesita la presencia de los vicios de la voluntad a los que se refiere el Derecho Civil, disciplina que regula las relaciones entre iguales, porque el principio de irrenunciabilidad recepcionado en el artículo 12 de la L.C.T. al que ya aludiera, consciente de la incidencia de la dependencia laboral sobre los trabajadores, priva de efectos a toda convención que importa una disponibilidad en perjuicio del dependiente o la renuncia a lo que acuerdan normas imperativas (C.N.A.T., Sala VI, Bariain, Narciso c/Mercedez Benz Argentina, S.A., 14/05/1985). “El argumento de que medió en el caso novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los artículos 12, 58 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo. A ello no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los artículos 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas (confr. M. 597 XIX, Mallo, Juan c/Alba Cía. de Seguros, Sentencia del 28 de agosto de 1984)” (C.S., Padín Capella, Jorge Daniel c/Litho Formas S.A. 12/03/1987). “Ante la supresión o rebaja de premios y plus acordados al margen del salario establecido en la ley o convención colectiva, el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de su remuneración con los rubros excluidos”. (C.N.A.T., plenario 161, 05/08/1971, in re Bonet, Ángel y otros c/Sadema S.A.). “El silencio del trabajador ante la rebaja de un adicional previsto en un convenio colectivo, no puede ser interpretado como un consentimiento tácito, en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, consagrado en el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo” (C.N.A.T., Sala VIII, 18/03/1988, Aguilar, Gumersindo y otros c/Ferrocarriles Argentinos). “El silencio del trabajador no convalida una rebaja remuneratoria dispuesta unilateralmente por el empleador” (C.N.A.T., Sala VII, mayo de 1988, Zangari Francisco y otros c/Tintorería Flores S.A.). “Frente a deudas salariales, el silencio del trabajador no implica renuncia a derechos (artículo 58 de la L.C.T.), los pagos efectuados se consideran a cuenta (L.C.T. artículo 260) y el transcurso del tiempo sólo influye en el plazo de la prescripción” (artículo 256 de la L.C.T.) (C.N.A.T., Sala I, 30/11/1987, Roman David c/Daly y Cía. S.A.). “No puede admitirse que si el actor no dispuso en su momento la disolución del vínculo y cobró su salario reducido por el lapso de dos años, se encuentra inhabilitado para reclamar las diferencias salariales a las que se considera con derecho en los términos del artículo de la 260 L.C.T.. Ello es así, pues, si bien de las constancias de la causa surge que la empresa experimentó una merma de las utilidades, lo cierto es que la demandada no acreditó haber concertado un acuerdo salarial con el actor y, por ende, no podía alterar unilateralmente la contraprestación salarial, máxime cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se 102 / TECNICA LABORAL

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encontraban inalteradas” (C.N.A.T., Sala III, 30/06/1997, Rodríguez, Carlos c/Deville S.R.L. s/despido). “Si el empleador no pagó lo que en derecho correspondía o en determinada ocasión dejó de pagarlo de ese modo, o adoptó una decisión que produjo una rebaja en los salarios del trabajador, subsiste en plenitud el derecho del trabajador a continuar con el vínculo pero el mismo tiempo subsiste su facultad de reclamar el pago de lo adeudado por todo el termino de la prescripción y aún más allá si esta defensa no se articula en tiempo oportuno. El tema salarial no está incluido dentro del marco del ius variandi y, por lo tanto, no resulta aplicable el artículo 66 del R.C.T.” (C.N.A.T., Sala III, Coup Abel c/Entidad Nacional Yaciretá, 17/04/1985). “Si el empleador no pagó la remuneración que correspondía o en determinada ocasión dejó de pagarla o adoptó una decisión que implicó una rebaja salarial, subsiste en plenitud el derecho del trabajador de reclamar el pago de lo adeudado por todo el tiempo de la prescripción, aunque haya recibido las sumas sin reserva, lo que es irrelevante. El incumplimiento de una obligación contractual (en el caso, el pago en menos del salario estipulado) no puede constituir válidamente la oferta de una negociación salarial por un monto menor” (C.N.A.T., Sala VI, Carol Haginian, Walter c/La Prensa, 12/12/1985). “Frente a deudas salariales no puede invocarse consentimiento tácito porque el silencio del trabajador no implica renuncia de derechos (artículo 58 del R.C.T.), los pagos efectuados se consideran a “cuenta” (artículo 260 del R.C.T.) y el transcurso del tiempo sólo influye en cuanto al plazo de la prescripción” (artículo 256 del R.C.T.) (C.N.A.T., Sala I, Viñas, Miguel c/Obra Social Supervisores Ind. Metalúrgica de la República Argentina, 13/03/1987). “... El consentimiento que se requería de parte del accionante de autos para legitimar el descuento de su salario es un consentimiento expreso, no siendo idóneo su consentimiento presunto o tácito. Ello además por imperio del principio general emanado del Código Civil argentino, que acota a contados supuestos el ámbito de aplicación de consentimientos y renuncias tácitas”.... “... No ha existido ese consentimiento, puesto que no se ha acompañado a los autos constancia alguna que permita tener por acreditada su existencia y alcances”. “Sentado ello, procede analizar la carencia de virtualidad de un eventual consentimiento presunto. En ese trámite, para comprender cabalmente el alcance que el ordenamiento jurídico argentino asigna a las manifestaciones tácitas de voluntad, ha de tenerse presente lo dispuesto por diversas normas del Código Civil: Artículo 917. La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos. artículo 918. La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria. artículo 919. El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. “Ello debe complementarse con diversas normas del mismo ordenamiento que reglan lo relativo a la renuncia. Por imperio de lo dispuesto por el artículo 872, aún las personas capaces de hacer una renuncia “no pueden renunciar a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia”. “Además por conducto de lo previsto por el artículo 873, “la renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior, pudiendo tener lugar aún tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa”. TECNICA LABORAL / 103

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“Y por último, y más categóricamente sienta el artículo 874 el principio fundamental de que “La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva”. “Este elenco de normas permite apreciar que –como se dijera supra– el ordenamiento jurídico argentino, a través del cuerpo más importante de derecho de fondo –el Código Civil–, acota a contados supuestos el ámbito de aplicación de consentimientos y renuncias tácitas. Y un paso más allá, permite –en lo que a este caso concierne– tener por debidamente acreditado que no puede nunca en una materia de orden público (tal la remuneración de los trabajadores) presumirse un consentimiento etéreo, que no se ha plasmado en acto alguno”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, el T.S.J. consideró que no había existido consentimiento alguno del actor a la retención salarial, declarando acogible el reclamo de repetición de las diversas sumas retenidas indebidamente a éste de su salario”. T.S.J. del Neuquén, Acuerdo 602, 01/12/1999, Rojas Correa, Vicente c/Municipalidad de Neuquén s/acción procesal administrativa. “La costumbre, la tácita aceptación, la remisión y la llamada “teoría del acto propio” no son idóneas como elementos para hacer decaer el derecho a reclamar por tiempo extraordinario legalmente delimitado. No puede discutirse a esta altura de la evolución del derecho –inclusive ateniéndonos a las tendencias flexibilizadoras– que la materia laboral tiene su propia normativa y principios, derivados de la consideración hacia la parte contratante más débil económicamente”, Montevideo, Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994 – 1995 (caso 721). D. Decisión 1. Teniendo en cuenta que “la justicia de un sistema socioeconómico y, en todo caso, su justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo... ya que el salario sigue siendo una vía concreta mediante la cual la gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como a los bienes de la naturaleza como a los que son fruto de la producción” (Laborem exercens, Nº 89), siguiendo la directiva constitucional de la retribución justa (C.N. artículo 14 bis), en este caso cabe advertir que el empleador ha violentado la directiva de R.C.T. artículo 131 ya que ha rebajado el salario del actor e incumplido una obligación substancial del contrato de trabajo. 2. Por ello, el empleador, además de satisfacer su deuda con el trabajador, debe ser sancionado policialmente en los términos del Decreto–Ley Nº 18.695/70 y sus modificatorias. Para ello, se remitirá copia de esta sentencia a la Administración del Trabajo, a sus efectos. 3. Los intereses se regularán de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito, por ser representativa de la realidad del mercado. Cabe indicar, por su parte, que esta tesis ha sido receptada recientemente por la Corte Suprema en “Zacarías, Claudio c/Provincia de Córdoba y otros” (28/04/1998). 4. Por todo ello, corresponde revocar la sentencia: 4.1. Condenando al empleador a satisfacerle al actor las siguientes sumas: - diferencias salariales desde julio 1995 a julio 1997 a razón de $ 1.106 por mes. Total: $ 1.106 × 25 = $ 27.650 - sac sobre esa diferencia: [$ 1.106 + $ 1.106 + (1.106:12)] = $ 2.304,16 104 / TECNICA LABORAL

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- diferencia de vacaciones: $ 1.857,00 - sac sobre esa diferencia: $ 154,75 4.2. sobre dichas cifras, desde la mora al pago, regular un interés a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito, siguiente al efecto la posición de la Corte Suprema en “Zacarías c/Provincia” 4.3. Regular los honorarios de primera instancia sobre el monto de condena más los intereses, en el 18% para el letrado del actor, en el 14% para el letrado del demandado, en el 6% para el perito contador. 4.4. Regular los honorarios de segunda instancia, sobre los de primera, en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado. 4.5. Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 4.6. librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del Decreto–Ley Nº 18.695/70. II. Ante la propuesta, la apelación del perito contador por sus honorarios deviene abstracta. III. Así voto. EL DR. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ MADRID DIJO: En lo que ha diferido a mi decisión voto de la siguiente forma: a) el sueldo anual complementario sobre la indemnización por vacaciones es procedente porque si en período respectivo si hubiera gozado, su importe habrá incidido en el S.A.C.. b) La tasa de interés debe fijarse en el 15% por parecerme equitativa en atención al curso de la inflación y al costo del dinero (artículo 622 del Código Civil). c) Los honorarios como los estima el Dr. Rodolfo E. Capón Filas. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar el fallo apelado, y hacer lugar a la demanda por la suma de $ 31.965,91, con más intereses del 15% anual desde la exigibilidad del crédito hasta su efectivo cumplimiento. II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. III) Regular los honorarios de origen en el 18% para el letrado del actor, en el 14% para el letrado del demandado y en el 6% para el perito contador, sobre el monto de condena más los intereses.

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IV) Fijar los honorarios de segunda instancia en el 35% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado, respectivamente de lo que le corresponde percibir por su labor en la etapa anterior. V) Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del Decreto–Ley Nº 18.695/70. Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

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