Noviembre de 2013 • No. 155 ISNN 1995-0888
DEL Estudios Legales
Importancia de las reformas al arbitraje — Departamento de Estudios Legales Como parte de la evolución de la imagen institucional de FUSADES, a partir de noviembre de 2013, la publicación “Boletín de Estudios Legales” del Departamento de Estudios Legales se denominará “Análisis Legal e Institucional”, conservando la misma numeración.
El arbitraje es el más importante medio alterno de
otras actividades gubernamentales, tales como el Asocio
solución de controversias, dado que brinda la potestad a
Para el Crecimiento y a la agenda legislativa de las leyes
la ciudadanía para solucionar sus diferencias. Asimismo,
favorables a la inversión.
el arbitraje es un elemento de un entorno favorable a la
A continuación se presenta un breve relato de la historia
creación de empleos, puesto que la inversión requiere
del arbitraje en el país y los cambios que la institución ha
un alto grado de certeza y confianza de los procesos a
tenido a lo largo del tiempo, para que sirva de antesala
utilizar ante un posible conflicto.
al análisis de la nueva normativa de arbitraje que se está impulsando en el país.
El Salvador cuenta con una ley que brindaba las reglas para realizar arbitrajes en el país; sin embargo, las
el funcionamiento del arbitraje y disminuyeron sus
I. Arbitraje: historia y su desnaturalización 1
principales beneficios, tales como agilidad, certeza,
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual
confianza y experticia.
las partes involucradas en un conflicto de carácter
reformas de 2009, promovidas por el Órgano Ejecutivo y aprobadas por el Órgano Legislativo, desnaturalizaron
transigible, difieren su solución a un tercero
A partir del compromiso gubernamental con la creación
nombrado por ellas mismas. Sus principales
de un clima favorable a los negocios y como un elemento
cualidades son el consentimiento y buena fe de las
importante para la promoción de inversiones y mejorar
partes, agilidad del proceso, especialidad de los
la imagen del país, es preciso promover un nuevo
juzgadores, neutralidad de la sede, predictibilidad de
marco legal al arbitraje, que brinde reglas claras para
las reglas procesales y permite la continuidad de las
solucionar las controversias en El Salvador, modernice
relaciones comerciales.
la legislación para convertir al país en una sede regional de arbitrajes y cree un ágil mecanismo de solución
1 Este apartado ha sido enriquecido con los aportes de Lic.
de disputas, con el consecuente efecto positivo en el
Reynaldo Herrera, Director Ejecutivo del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador y Dr. Humberto Sáenz, Presidente del Club Español del Arbitraje Capítulo El Salvador, entrevistas realizadas el 28 de noviembre de 2013.
número y calidad de los empleos. Para alcanzar estos fines, la nueva propuesta legal debería incorporarse a
1
Análisis legal e institucional No. 155 • noviembre 2013
Esta figura del derecho privado posee raigambre
en 2000 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
constitucional desde la Constitución de 1886 y
de la Administración Pública (LACAP) en la que se
actualmente tiene su asidero en el art. 23:
incorpora un capítulo sobre solución de conflictos, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje 3 (LMCA), que
“Se garantiza la libertad de contratar conforme a las
potenció la utilización de medios alternativos para buscar
leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración
soluciones ágiles a los conflictos tratados con sencillez,
de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar
flexibilidad y privacidad, retomando los elementos
sus asuntos civiles o comerciales por transacción o
de la ley modelo de CNUDMI de 1986; no obstante,
arbitramento.”
desde 2006 existe una nueva ley modelo que incorpora
Desde 1881, el arbitraje era regulado en el Código
aspectos novedosos que ocurren en los arbitrajes, tales
de Procedimientos Civiles, pero tuvo una escasa
como las medidas cautelares, la acumulación de procesos
aplicación debido a que era una institución poco
arbitrales, entre otros.
familiar por la excesiva intervención judicial y la falta de comprensión de sus principios.
2 Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos
extranjeros de Nueva York, vigente desde el 27 mayo de 1998; Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, vigente desde el 27 de junio de 1980; Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, vigente desde el 5 de abril de 1984; y, otros acuerdos comerciales y acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones. 3 Decreto Legislativo No. 914, del 11 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial No.153, Tomo No. 356, del 21 de agosto de 2002.
Las interacciones comerciales y la necesidad de atraer inversión extranjera promovieron un cambio en el ámbito normativo a través de las convenciones internacionales que El Salvador ha suscrito desde hace más de 30 años 2, en el ámbito interno, mediante la aprobación
Historia normativa del arbitraje en el ordenamiento jurídico salvadoreño Código de Procedimientos Civiles
1881
Convención New York
1886
Constitución de la República
1958
Reformas LMCA
LACAP
1980
2000
Convención Panamá
2002
2009
Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje
Fuente: Elaboración propia
2
2013
Ley Especial de Asocios Público Privados
DEL Estudios Legales
Durante la práctica del arbitraje, la deficiente
sin embargo, el tribunal declaró que no existía
utilización de esta figura, así como la falta de
inconstitucionalidad en dichas reformas, en resumen,
una cultura del arbitraje y de cumplimientos
debido a que: la necesidad de que existan medios de
de contratos, desvirtuaron su funcionamiento
impugnación en sentido estricto mediante los cuales se
y finalidad, lo cual llevó a la aprobación de las
revisen los laudos arbitrales, obedece a una exigencia
reformas a la LMCA de 2009, a iniciativa del
constitucional que se traduce en la conveniencia de
Órgano Ejecutivo, que vinieron a desnaturalizar el
evitar la existencia de zonas exentas de control en la
arbitraje al fomentar la judicialización del mismo,
actuación de los tribunales de arbitraje; y que el recurso
principalmente a través de la incorporación del
de apelación es una labor de colaboración, por medio de
recurso de apelación ante las Cámaras de Segunda
la etapa de control, del Órgano Judicial al arbitraje 7.
Instancia con competencia en materia civil 4.
Finalmente, la Sala de lo Constitucional reiteró la validez
La reacción ante la reforma fue de rechazo y
de la cláusula arbitral vigente y señaló que las partes
preocupación por una buena parte de la comunidad
están habilitadas constitucionalmente para establecer,
jurídica salvadoreña, quienes señalaron que estas
en el convenio arbitral, una cláusula por medio de la cual
reformas afectan la agilidad en la solución de conflictos,
se exprese su voluntad de que cierta decisión arbitral no
y contradicen el texto y finalidad del Art. 23 de la
será recurrible.
Constitución, que es otorgar la facultad a las partes para terminar sus asuntos a través del arbitraje 5. De
Esta resolución generó la desaprobación de sectores
igual manera, las Cámaras de lo Civil de San Salvador al
importantes del gremio jurídico, quienes reiteraron sus
conocer de recursos de apelación interpuestos contra
comentarios previos y, principalmente manifestaron
laudos, fueron unánimes en dictaminar que la existencia
que: la sentencia desarrolla el art. 23 de una manera
de dicho recurso contraría la Constitución, pues no
diferente a su contenido literal, dado que se justifica
permite a las partes de un convenio arbitral terminar sus
la renuncia a la apelación por medio de la autonomía
asuntos por arbitraje 6.
de la voluntad de las partes, desconociendo que la voluntad de las partes desde que deciden someterse al
Las reformas fueron impugnadas en un proceso ante la
arbitraje es que el asunto “termine” con el laudo; que la
Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad N° 11-
sentencia posee errores, por ejemplo la semejanza entre
2010, en base a la violación constitucional mencionada;
los recursos de nulidad con la apelación, mientras que la nulidad versa sobre ilegalidades a la ley en el laudo
4 Fusades (junio de 2008). La Auditoría de la Corte de Cuentas y reformas a la Ley de Arbitraje: ejemplos de debilitamiento institucional. Posición Institucional N° 5. Las reformas fueron aprobadas en el D.L. No. 141, del 1 de octubre de 2009, publicado en el D.O. No. 203, Tomo No. 385, del 30 de octubre de 2009. Además, en esa misma sesión se aprobaron reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública estableciendo que los arbitrajes, en que el Estado es parte, serán exclusivamente de derecho. 5 Centro de Estudios Jurídicos (10 de noviembre de 2010). Arbitraje: reforma inconstitucional. Columna de Opinión. Fusades (octubre de 2009). Desnaturalización de la institución del arbitraje. Posición Institucional. 6 Entrevistas con especialistas realizadas el 28 de noviembre de 2013.
y la apelación resuelve sobre el contenido; la sentencia es contraria a las tendencias del derecho de arbitraje reconocido internacionalmente; estas actuaciones lesionan la esencia del arbitraje pues el diferendo será terminado por la sentencia judicial, que podrá 7 Sala de lo Constitucional (30 de noviembre de 2011). Inconstitucionalidad 11-2010.
3
1. Reforma legal: Se debe promover una nueva norma sobre el
confirmar, modificar o revocar el laudo; se reducen los incentivos a utilizar el arbitraje dado que la última
arbitraje que busque solventar los problemas
decisión recae en sede judicial; se deteriora la certeza
generados por las reformas mencionadas, superar
de los arbitrajes en solucionar las controversias entre las
los inconvenientes y vacíos detectados en la
partes; y se eliminan las posibilidades de crear un centro
aplicación de la LMCA, y modernizar la ley a las
de arbitraje regional en El Salvador 8.
tendencias internacionales para convertir al país en una sede regional de arbitrajes.
Luego de esta resolución, las partes pueden preservar
2. Educación:
los beneficios del arbitraje mediante la incorporación en los contratos de la cláusula de “no apelar”; no obstante,
Se deben difundir los elementos, alcance y
ésta es una solución transitoria, dado que no existe una
consideraciones del arbitraje para entender las
cultura fuerte que privilegie la utilización del arbitraje,
correctas dimensiones de la figura, por ejemplo,
aunando que pocos son los contratos que incluyen la
aclarar que el árbitro nombrado por las partes es
cláusula de no apelar al laudo arbitral 9.
un juez y no un representante de dicha parte.
En 2013, se aprueba la Ley Especial de Asocios
3. Relación con el Estado
Público Privados, en la cual se incluye un capítulo
Por un lado, la Administración Pública podría
especial relativo al mecanismo alterno de solución de
aprovechar las ventajas de atracción de
controversias para estos proyectos. Se incorpora la figura
inversiones y mejores proveedores utilizando el
de una mesa de especialistas previo al arbitraje en aras
arbitraje; y por otro lado, con el Órgano Judicial
de proponer soluciones a las diferencias, tomando en
se debe definir la no rivalidad entre el arbitraje y
cuenta las mejores prácticas internacionales.
el sistema judicial, sino su complementariedad y colaboración para brindar justicia.
En resumen, la historia normativa del arbitraje muestra avances y retrocesos del arbitraje, y actualmente se encuentra en una débil situación para la solución de disputas comerciales y atracción de inversiones. Para promover la construcción de una
II. Propuesta de una reforma legal sobre el arbitraje
cultura del arbitraje, y el espíritu original de la LMCA de impulsar un mecanismo ágil y favorable a la solución de controversias, es preciso realizar un esfuerzo en 3 aspectos:
El Club Español del Arbitraje capítulo El Salvador,
8 Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional sección El Salvador (5 de enero de 2012). Un fallo desafortunado. Columna de Opinión Diario El Mundo; Fusades y otros (1 de marzo de 2012). Foro de Análisis y Discusión de la Sentencia de la Sala de lo Constitucional 11-2010: Apelación en Arbitrajes de Derecho. Eventos; y entrevistas con especialistas realizadas el 28 de noviembre de 2013. 9 Según el Centro de Mediación y Arbitraje, respecto a los arbitrajes institucionales, únicamente ha realizado 6 en los últimos 3 años. Asimismo, según expertos en la materia, muy pocos nuevos contratos están incorporando la cláusula de no apelación del laudo arbitral.
el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, el Centro de Estudios Jurídicos, la Asociación Salvadoreña Derecho y Desarrollo y FUSADES, iniciaron el estudio y elaboración de una propuesta normativa que podría crear una nueva ley o reformar la vigente LMCA y el 18 de octubre de 2012 la
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entregaron a la Secretaría Técnica de la Presidencia
La figura del arbitraje: disposiciones generales y
de la República, para incentivar una discusión
centros arbitrales.
al respecto y presentar este proyecto como una
Aspectos previos al proceso: convenio arbitral y
iniciativa dentro del paquete de leyes proinversión10.
tribunal arbitral. Tramitación del proceso: medidas cautelares y
La propuesta se ha inspirado en las leyes de Perú, Costa
tramitación del arbitraje.
Rica, República Dominicana y España, así como en la
Resolución del proceso: laudo arbitral y recursos de
nueva ley modelo de arbitraje que propone la Comisión de
nulidad y revisión.
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Ejecución del laudo.
(CNUDMI), elaborada para ayudar a los Estados a reformar
Una de las principales reformas es el establecimiento
y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral,
de los usos y costumbres en materia arbitral como
a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las
las reglas supletorias para la interpretación de la ley,
necesidades del arbitraje comercial internacional 11.
dado que de esta manera se espera mejorar la práctica
De esta manera, la propuesta legal retoma el consenso
profesional, evitar confusiones entre el arbitraje y
internacional en los contenidos más importantes de la
los procesos judiciales y abonar a la creación de una
práctica nacional del arbitraje, y está conformada por 9
fortalecida cultura arbitral 12. Otros cambios propuestos
capítulos y 69 artículos que regulan los siguientes aspectos:
aparecen en el cuadro siguiente:
Situación actual
Elementos de la propuesta
La LMCA regula de forma separada el arbitraje nacional e internacional; lo cual sólo aplica a los arbitrajes, y no abona a la regulación existente en otras materias.
Unificación de las reglas del arbitraje internacional y el nacional.
La LMCA no regula las medidas cautelares. La práctica solventó este problema, pero en ciertas ocasiones es cuestionada su aplicación.
Define expresamente la facultad del tribunal arbitral sobre las medidas cautelares y previene conflictos con el Órgano Judicial.
La LMCA contempla el recurso de apelación, pero no regula el recurso de revisión que sí aparece en el Código de Procedimientos Civiles.
Deroga la apelación como recurso, y agrega la revisión de laudo firme, tal como se regula en el Código Procesal Civil y Mercantil.
La LMCA no contiene normativa sobre laudos provisionales o parciales, y aunque la práctica solventó este problema, sigue sujeto a dudas en algunos arbitrajes.
Regulación de laudos provisionales, su contenido y efectos.
Fuente: Elaboración propia 10 Centro de Estudios Jurídicos (6 de mayo de 2013). Nueva Ley de Arbitraje. Columna de opinión. 11 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2006). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional 1985: con las enmiendas aprobadas en 2006. Naciones Unidas. 12 Entre otros aspectos relevantes dentro de la nueva propuesta se destaca: la regulación sobre el árbitro sustituto y sobre la irrelevancia de la nacionalidad de los árbitros; regula los casos de múltiples contratos; y prohíbe las prerrogativas especiales del Estado (ius imperium) en arbitrajes internacionales.
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Análisis legal e institucional No. 155 • noviembre 2013
III. Otros elementos para una cultura del arbitraje
de la región, han surgido agencias y organismos especializados en asocios público privados en la región. Para evaluar el grado de preparación de los países, se utiliza el índice Infrascope, elaborado por The
Por un lado, la educación sobre el arbitraje es
Economist, que mide la preparación y la capacidad
indispensable para entender su naturaleza, alcance
de los países para llevar a cabo asocios sostenibles
y beneficios. En cuanto a la difusión de la cultura del
a largo plazo y toman en cuenta los siguientes
arbitraje, según el Centro de Mediación y Arbitraje,
elementos: la experiencia y éxito en los proyectos, el
se destaca durante este año el incremento en el
clima de inversión, la facilidad financiera y los marcos
número de representantes de instituciones públicas
institucionales y legales, entre ellos, la regulación del
en las capacitaciones y charlas sobre esta materia;
arbitraje 14.
no obstante, se percibe una escasa participación de
Actualmente, El Salvador posee el puesto 9 de 19 países,
autoridades judiciales en estas actividades.
con una evaluación de 38.2 sobre 100 puntos; mientras
Se destaca la presencia de una cátedra sobre medios
que Chile, Brasil y Perú lideran la clasificación con más
alternos de solución de controversias en algunas
de 70 puntos. Por tanto, una mejor regulación y práctica
universidades; sin embargo, sigue pendiente un mayor
arbitral promueve una mejor clasificación en este
involucramiento de la academia en esta temática y
indicador y mejores condiciones para los asocios público
difusión de este tema 13. Asimismo, otro de los retos es
privados.
promover la utilización de esta herramienta entre los
El Salvador ha estado involucrado en casos
distintos tipos de empresas, según su tamaño y ubicación
internacionales y nacionales, en algunos casos ha
geográfica, a través de mecanismos institucionales
defendido sus posiciones adecuadamente, debido a
y legales que faciliten la realización de arbitrajes
la efectiva colaboración entre la Fiscalía General de la
adecuados a las situaciones económicas de las empresas
República y abogados especialistas, desde la elección
nacionales.
de árbitros hasta la preparación y actuación procesal.
Por otro lado, en cuanto a la relación del arbitraje con
Precisamente, los casos donde faltan estos elementos
el Estado, en el ámbito internacional cabe mencionar el
son los supuestos que dañan la imagen del arbitraje,
incremento constante de casos en sedes internacionales
puesto que estas deficientes actuaciones usualmente
entre inversionistas y Estados en vías de desarrollo, y
repercuten en la situación jurídica del Estado. Sin
su importancia dentro de indicadores internacionales
embargo, cuando el Estado incumple alguna obligación
utilizados por los inversionistas.
contractual, corresponde cumplir con los laudos y enviar un mensaje de certeza y predictibilidad de las
Dado que la necesidad de infraestructura en América
actuaciones gubernamentales a los inversionistas
Latina y el Caribe sigue encabezando la agenda política
nacionales y extranjeros.
13 Pocas universidades abordan con detalle el arbitraje dentro de
14 The Economist (febrero de 2013). Evaluando el entorno para
sus cátedras o cursos, y entre ellas destacan la Escuela Superior de Economía y Negocios, la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas y la Universidad José Matías Delgado.
las asociaciones público privadas en América Latina y el Caribe Infrascope 2012. Economist Intelligence Unit.
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DEL Estudios Legales
Asimismo, dado que el Estado en sus relaciones
La política de prevención de conflictos consiste
con inversionistas internacionales está sujeto
en establecer mecanismos efectivos de alerta que
a las reglas del arbitraje, precisa formular
aumenten, en una fase temprana, la sensibilización
e implementar una política pública con
entre las autoridades gubernamentales con
elementos preventivos y proactivos para la
respecto al inicio de un posible conflicto con un
prevención, manejo y resolución de conflictos
inversor, y así se puedan evitar las controversias.
que entre otros incluya 15:
Para esto se pueden establecer mejores vínculos de comunicación interinstitucional, el intercambio de
Reformas para facilitar el intercambio de
información y los canales de comunicación entre las
información y coordinación institucional
autoridades gubernamentales, mejorar la adecuada
entre la Fiscalía General y las unidades
redacción de las bases de licitación, cláusulas del
contratantes.
contrato, capacitación a los funcionarios públicos
Identificación de los sectores más sensibles.
de las entidades públicas y de la Fiscalía General
Fortalecimiento de los procedimientos
de la República, etc. Por ejemplo en Perú existe un
institucionales y amistosos.
“Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en
Manejo adecuado del proceso de licitación
Controversias Internacionales de Inversión” 16, entre
en la unidad contratante y de la evaluación
otras experiencias a nivel internacional.
de la reclamación, incluso utilizar modelos
Asimismo, es importante establecer una Política
de redacción de contratos.
de manejo de conflictos, que permita que una
Estrategia de elección de árbitros, plan
vez iniciado el conflicto, el país esté preparado
de tramitación del arbitraje, política de
institucionalmente para manejar estos casos
cumplimiento de las sentencias, entre otros.
cuando ocurren. Algunos países han optado por crear unidades administrativas especializadas en apoyar la etapa de trato directo de los contratos, que pueda crear reglas objetivos para lograr acuerdos, por
Es importante reiterar que todo Estado debe estar
ejemplo.
preparado institucionalmente para manejar conflictos contractuales y contar con mecanismos de resolución
De igual manera, los principios y características de
de disputas basados en buenas prácticas y experiencias
esta nueva propuesta deberían aplicar a diversas áreas
internacionales. Es importante que exista una política
de regulación, como las compras o infraestructuras
de Estado en doble vía: por una parte que contemple
públicas, por ejemplo: la libertad de elegir método
la prevención de conflictos y por la otra, una política
para solucionar disputas, resolución justa y eficiente
de manejo de conflictos.
de disputas, sin restricciones para medios alternos de solución de controversias; y el uso de cláusulas
15 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2010). Controversias entre Inversores y Estados: Prevención y Alternativas al Arbitraje. Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre las políticas internacionales de inversión para el desarrollo. Nueva York y Ginebra.
16 En Perú el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión” se crea a través de una ley, Ley Nº 28933.
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Análisis legal e institucional No. 155 • noviembre 2013
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escalonadas o progresivas de medios alternos, por
los esfuerzos de atracción de inversiones que el resto de
ejemplo, iniciar con una etapa de trato directo y luego
países de la región centroamericana han emprendido
pasar al arbitraje 17.
en los últimos años.
IV. Consideraciones
Al mismo tiempo, las instituciones públicas y las organizaciones de la sociedad civil deberán fomentar una cultura del arbitraje en la sociedad civil en general,
Los países compiten por atraer inversiones y una manera
pues es necesario que este mecanismo y su práctica
es brindar seguridad jurídica a las controversias que
se amplíen a todo el gremio de abogados, sector
surgen en el normal devenir del comercio, por lo que
empresarial y ámbito territorial.
se debe iniciar la discusión de la propuesta normativa, modificar el contenido que sea necesario y promover su
Finalmente, las reformas legislativas deberán ser
presentación al Órgano Legislativo, dentro del paquete
acompañadas con una política pública de manejo de
de leyes proinversión y las iniciativas gubernamentales
las controversias de inversionistas y el Estado, con
existentes. De esta manera, El Salvador podría igualar
una perspectiva integral y sostenible, que convierta al Estado en el aliado del arbitraje que asegure un respeto
17 Salvador Fonseca González (28 de junio de 2013). Resolución de
permanente del Estado de derecho y enmarcado en una
conflictos en la Ley de Asocios Público Privados. Conferencia. San Salvador. Documento recomendado: Guía Legislativa de la CNUDMI sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada, 2000.
estrategia de atracción de inversión y generación de empleos.
Departamento de Estudios Legales Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De León
Investigadores Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Marjorie de Trigueros Oscar Pineda Gina Maria Umaña Carmina Castro de Villamariona Carlos Guzmán José Miguel Rengifo
Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366 www.fusades.org
