Fondo Editorial

EL DERECHO A LA VIDA DEL SER HUMANO NO NACIDO

“EL CATÁLOGO DE LOS DERECHOS NATURALES ES INMENSO. ESOS PRINCIPIOS SON SUPERIORES A LA CONSTITUCIÓN Y A LA SOBERANÍA POPULAR” DOMINGO F. SARMIENTO

FACULTAD DE DERECHO SEPTIEMBRE 2010

FONDO EDITORIAL DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUYO Dirección de Publicaciones Impreso en Octubre de 2010. Directora: María Isabel Larrauri Reservados los correspondientes derechos por la Universidad Católica de Cuyo. Prohibida su reproducción total o parcial. Pueden formularse citas con la indicación expresa de su procedencia y conservando el sentido del contexto. Es una publicación oficial de la Universidad. Las opiniones expresadas en los trabajos son de exclusiva responsabilidad de sus autores, no expresando el prensamiento del señor Rector ni del Honorable Consejo Superior.

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Contenido A MODO DE INTRODUCCIÓN Dra. Maria Isabel Larrauri.......................................................9 EL DERECHO A LA VIDA DEL SER HUMANO NO NACIDO Miryan Andújar de Zamora.....................................................11 LOS DERECHOS HUMANOS EN TORNO A LA VIDA José Juan García......................................................................35 EL DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Celia Maldonado de Alvarez....................................................45 EL VALOR DE LA VIDA DE LA PERSONA POR NACER Miryan Andújar de Zamora.....................................................49 COMPROMISO POR LA FAMILIA Y LA NIÑEZ DECLARACION SOBRE EL ABORTO VOLUNTARIO Y GRATUITO.............................................................................65

Con el auspicio de: ONG COMPROMISO POR LA FAMILIA Y LA NIÑEZ COMISION JUSTICIA Y PAZ

A MODO DE INTRODUCCIÓN Si algo caracteriza los discursos sociopolíticos de nuestro tiempo -y lo viene haciendo de manera sostenida desde la finalización de la segunda guerra mundial- es la defensa de los derechos humanos. El 10 de diciembre de 1948 la asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos cuyo artículo tercero dice textualmente: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. El 7 de diciembre del año 2000 el Parlamento Europeo aprobó y proclamó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que en su artículo segundo expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado”. A la luz de estos documentos ampliamente consensuados, aprobados en el seno de organismos internacionales y luego ratificados por los países miembros no cabe duda alguna que el primero, básico e intangible de los derechos humanos es el derecho a la vida, que necesariamente debe ser respetado de manera universal y permanente, sin excepciones de ninguna naturaleza. Sin embargo hoy nos enfrentamos a un verdadero contrasentido: se pretende despenalizar el aborto. La cuestión tiene sus raíces profundas en el relativismo y subjetivismo presentes en la filosofía moderna y postmoderna que, al negar la objetividad de lo real, pretende legitimar paradigmas de orden moral reñidos con el derecho natural. Consecuencia de estas posturas se viene planteando una falsa antítesis entre el derecho a la vida del ser humano por nacer y la libertad de sus padres para impedirlo. A este razonamiento, cuestionable desde diversos aspectos, dieron en su momento respuesta las palabras pronunciadas por SS Juan Pablo II en su discurso a los participantes de la asamblea general de la academia pontificia para la vida donde afirmó: “En particular, entre los derechos fundamentales del hombre, la Iglesia católica reivindica para todo ser humano el derecho a la vida como derecho primario. Lo hace en nombre de la 9

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verdad del hombre y en defensa de su libertad, que no puede subsistir sin el respeto a la vida. La Iglesia afirma el derecho a la vida de todo ser humano inocente y en todo momento de su existencia. La distinción que se sugiere a veces en algunos documentos internacionales entre ser humano y persona humana, para reconocer luego el derecho a la vida y a la integridad física solo a la persona ya nacida, es una distinción artificial sin fundamento científico ni filosófico: todo ser humano, desde su concepción y hasta su muerte natural, posee el derecho inviolable a la vida y merece todo el respeto debido a la persona humana (cf. Donum vitae, 1)”. El mismo Pontífice había alertado ya en su Encíclica Evangelium vitae sobre la cuestionable interpretación de los derechos del hombre como derechos de la subjetividad individual y colectiva, separada de la necesaria referencia a la verdad de la naturaleza humana real y objetiva. Desde el sólo fundamento de la subjetividad individual y colectiva se corre el grave riesgo de desconocer la realidad y como consecuencia dañarla. Este fenómeno que conmueve los cimientos de nuestra cultura es preocupante. Muestra una pronunciada incoherencia entre el discurso desde el que ella consagra como irrenunciables la protección de la vida y los derechos humanos de manera universal a la par que pretende legitimar conductas que privan del primero y fundamental de esos derechos, el derecho a la vida a los seres humanos no nacidos. Es una herida profunda que nos acongoja y debe impulsarnos a encontrar el camino eficaz para iluminarnos y ayudar, con generosidad, a iluminar las conciencias hasta que advertido por todos este contrasentido de nuestro tiempo lo superemos con la ayuda de Dios. Nada existe en la creación visible más sagrado que la vida humana. Su defensa justifica todo esfuerzo y compromete nuestra responsabilidad social como universidad. María Isabel Larrauri Rectora

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EL DERECHO A LA VIDA DEL SER HUMANO NO NACIDO Miryan Andújar de Zamora Decana Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UCCuyo. “En política, la primer regla es seguir la naturaleza” Bernardino Montejano

1.EL CONTEXTO POLÍTICO-JURÍDICO ACTUAL A pocos días de la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, la ciudadanía fue sorprendida por el abordaje mediático de un tema tan sensible, como es el aborto. Idas y vueltas, anuncios y desmentidas fueron el escenario elegido para medir el humor social frente a la difícil problemática del aborto. Todo comenzó con la Resolución Ministerial N° 1184 de julio de 2010, que tomara estado público a partir de su publicación en la página oficial del Ministerio de Salud Pública de la Nación, en Internet. El protocolo actualiza la “Guía técnica para la atención integral de los abortos no punibles” del 2007, pero introdujo variantes que fueron jurídicamente cuestionadas por improcedentes. Efectivamente, la citada guía contempla situaciones que amplían de tal manera los supuestos de abortos no punibles previstos en el Código Penal, que se estaba en la antesala de la legalización del aborto libre. Posteriormente y tras una reacción general de rechazo, fue retirado de escena. Este episodio, que tomó notoriedad por las desprolijidades de su tratamiento, no debe interpretarse como un dato aislado. En el transcurso del presente año, paradójicamente “El Año del Bicentenario de La Patria”; algunos hechos parecieran orientarse hacia idéntico fin: legalizar el homicidio más abominable por la 11

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indefensión de la víctima, el humano concebido no nacido. Entre esos hechos, cabe señalar el Proyecto de ley sobre legalización del aborto presentado este año en el Parlamento Nacional, que cuenta con más de 30 adhesiones de legisladores de distintos frentes y bloques. El Proyecto en cuestión pretende el reconocimiento del aborto voluntario y libre, como un derecho humano fundamental de la mujer. Derecho al que podrá acceder de contar con más de 14 años, sin más requisito que acreditar su voluntad de abortar. Tratándose de una niña menor de 14 años, deberá acompañar autorización de alguno de sus representantes legales. En cuanto al plazo previsto para ejercer el derecho al aborto libre, la mujer deberá contar con un embarazo de hasta de 14 semanas de gestación, no obstante, más allá de esa fecha, podrá abortar sin consecuencias legales, cuando: “el embarazo sea producto de un delito contra la integridad sexual, mientras sea inviable la vida del feto con independencia del cuerpo de la mujer y si existiere peligro para la vida o la salud física, psíquica y social de la madre”. Hasta aquí el estado del arte.

2. METODOLOGÍA DEL DOCUMENTO Abordamos la problemática del aborto basándonos en fundamentos científicos, filosóficos, bioéticos y jurídicos cuyo objetivo es defender la vida humana naciente. De esta manera, procuramos aportar argumentos para contrarrestar aquellas justificaciones a partir de las cuales se defiende el aborto como derecho de la mujer. Pero antes de ello y a los fines de acercarnos sin equívocos al tema que nos ocupa, comenzamos por marcar cierta manipulación del lenguaje cuando se argumenta a favor del aborto. 2.1. Poniendo orden en las palabras En primer lugar, debemos señalar algunas estrategias comunicacionales cuando se pretende instalar la temática del aborto voluntario. Efectivamente, el lenguaje abortista es manipulado para 12

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ocultar la realidad de lo que objetivamente es y disminuir así la gravedad moral que esta práctica implica. Lo primero que corresponde hacer entonces tiene que ver con un conocido consejo que dio Confucio hace ya cientos de años y es “poner orden en las palabras”. Tal fue la respuesta del filósofo chino (351 AC), quien preguntado por un discípulo acerca de lo esencial para gobernar bien, contestó: “Si las palabras no son correctas, el lenguaje no responde a la verdad de las cosas y así los asuntos no se podrán abordar adecuadamente”. Por eso, poniendo orden en las palabras, implica en el tema que nos convoca señalar algunos términos ambiguos que causan confusión: 1. Naturaleza del aborto Según una definición bastante generalizada, el aborto es la expulsión de un feto vivo, aún no viable, fuera del útero materno. Debe aclararse que hablar de no viabilidad del feto (es decir que no puede vivir), como condición para que exista propiamente aborto, genera confusión sobre la verdadera naturaleza del mismo. Con propiedad y llamando a las cosas por su nombre, debe decirse que el aborto es la muerte del feto humano antes de nacer, provocada directamente en cualquiera de sus etapas de desarrollo embrional. El concepto de viabilidad del feto fuera del seno materno procura restar gravedad moral a la práctica abortiva durante los primeros tres meses de la gestación, para conseguir así su legalización en ese período. 2. ¿Interrupción de embarazo u homicidio? En la literatura abortista, la palabra aborto es reemplazada por la expresión interrupción del embarazo, suavizando así el impacto que produce el término aborto. Lejos de interrumpir un proceso, debe quedarnos claro que lo que realmente sucede es la muerte de un ser humano antes de nacer. Aborto en este sentido, es asociado con una triste realidad: el vaciamiento de la matriz a través de distintas prácticas (embriotomía, evisceración, craniotomía, 13

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etc.), de lo que fuera hasta entonces, un ser humano. 3. ¿Despenalizar o legalizar? Los escritos pro aborto suelen también emplear equívocamente ambos términos, introduciendo mayor confusión al debate. Por ello corresponde aclarar que despenalizar significa dejar de penalizar un delito o una falta anteriormente sancionada por el Código Penal. Mientras que legalizar significa que una conducta antes prohibida (por estar fuera de la ley), pasa a estar permitida. Es decir, que si hablamos de despenalizar el aborto seguimos hablando de delito aunque no sea sancionado, mientras que si hablamos de legalizarlo, la consecuencia será que aquello que era delito ya no lo será. En este sentido el Código Penal (art. 86), cuando habla de abortos no punibles (el caso de embarazo que pone en riesgo la vida o la salud de la madre y el de la mujer con problemas mentales cuyo embarazo sea producto de una violación), sigue existiendo delito, pero el Estado no lo sanciona. Corresponde aclarar que el Proyecto de ley presentado por el bloque “Nuevo Encuentro” en la Cámara de Diputados de La Nación en marzo de 2010, pretende dos cosas: - por un lado, legalizar el aborto hasta la semana 14° de gestación, - por otro, despenalizarlo después de ese momento, cuando se realice para salvar la vida o la salud de la mujer embarazada o el embarazo sea producto de una violación. 4. El aborto: ¿derecho igualitario de las mujeres? Esta argumentación parte del supuesto derecho que tienen las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo. Convengamos, en principio, que el mal llamado “derecho al aborto” nunca puede ser un logro de la libertad de la mujer, porque su fin es eliminar la vida del niño por nacer. “Una libertad en cuyo nombre, se suprime la vida es una libertad que se suprime a sí misma”1, porque la vida corpóSgreccia. Elio en “La Bioética Personalista”, Revista Vida y Etica, Publicación del Instituto de Bioética de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Año 2 n° 2 diciembre 2001.

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rea es presupuesto de la libertad. Por otro lado, debe señalarse que los argumentos a favor del aborto invocando los derechos de la mujer, parten de un sobredimensionamiento de la libertad, una exageración tal de su valía que llega a identificar libertad con el ser total del hombre. Incluso hay quienes, haciendo de la libertad un fin en sí mismo, justifican cualquier medio para sostenerla. Precisamente el aborto libre en nombre de los derechos de la mujer, abreva sus raíces en esta mirada omnipotente de la libertad, por la cual todo se legitima, incluso la opción de eliminar al propio hijo no nacido. Por otro lado, cuando el Proyecto confronta la libertad de la madre con la vida del hijo no nacido, entra en una comparación desequilibrada que nos pone ante la disyuntiva de instrumentar la vida del que va a nacer en pro de los derechos de la madre. Opción éticamente inaceptable porque el humano no nacido por las razones biológicas que oportunamente desarrollaremos, merece ser tratado siempre como un fin en sí mismo y nunca como un medio. 5. Aborto terapéutico, ¿terapia para quién? Similar confusión en los términos utilizados, es el caso del aborto terapéutico. Efectivamente, cuando se habla de terapia en la relación médico-paciente, se refiere a las prácticas biomédicas destinadas a curar, aliviar el dolor y rehabilitar al paciente, que implica por parte del médico proponer el tratamiento más eficaz, con mayor beneficio, más seguro y con menor riesgo para su paciente. Ahora bien, en el caso del aborto terapéutico, la intervención del médico apunta a eliminar directamente la vida del concebido no nacido, como un medio para obtener la finalidad terapéutica (curar) a favor de la madre. Por ello, mal podemos llamar terapia a aquella práctica destinada a suprimir una vida humana, por más legítimo que se nos presente la finalidad del mismo. Éticamente, lo que realmente sucede es una pretendida justificación del aborto como medio malo (muerte del bebé), justificado por un fin bueno (la vida o la salud de la madre). 15

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En este supuesto, generalmente los argumentos adhieren al concepto de salud fijado por la Organización Mundial de La Salud y lo extiende a la salud psíquica y social de la madre. Caben aquí algunas consideraciones bioéticas: - tratándose de embarazos que agraven o perjudiquen la salud de la madre, corresponde señalar que dados los avances de la medicina, afortunadamente son situaciones cada vez más controlables y compensadas con asistencia médica adecuada. No obstante ello, de presentarse condiciones en que el agravamiento de la salud es real e irreversible, habría que replantearse éticamente cuan lícito es tomar como única terapia posible, aquella cuyo objeto directo es eliminar la vida del ser humano por nacer. - en casos de indicaciones socio-económicas (número de hijos, afectación de la economía familiar, etc), la respuesta es otra y es mucho más abarcativa, porque nos alcanza en cualquier etapa de nuestra existencia: la economía debe estar al servicio de la persona. Legalizar el aborto por estas motivaciones sería asumir como posible y hasta lícito, sacrificar la persona a la economía. En ese sentido discurre el pensamiento de un filósofo contemporáneo, Engelgardht, cuando defiende la eutanasia positiva de niños y jóvenes con discapacidades y ancianos con enfermedades crónicas, por tratarse de sectores improductivos que representan una carga social para el estado. Sobran los comentarios ante tan atroz pensamiento. 6. “Sacar de la clandestinidad a los abortos, salva vidas”. Quienes promueven la legalización del aborto, sostienen que las complicaciones del mismo, constituyen una de las principales causas de muerte materna. Según se argumenta habría evidencia a nivel internacional que demostraría que la despenalización del aborto ha sido un avance en tanto ha significado la fuerte reducción de la mortalidad de las mujeres. No podemos dejar de señalar, un primer error argumental en estas afirmaciones, que podemos resumir en una pregunta: ¿el ser humano por nacer no es un ser 16

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vivo?. Porque sí no lo fuera, no se entiende por qué, históricamente, todos los países del mundo, lo han calificado como un atentado contra la vida humana. Más precisamente nuestro Código Penal, lo tipifica como un delito contra la vida humana, inmediatamente después de sancionar el homicidio doloso y culposo. Pero además, desde los aportes de la Biología moderna ya no quedan dudas de que la vida humana comienza desde la fecundación, razón por lo cual mal podemos decir que legalizar el aborto salva vidas, por lo menos no en el supuesto del humano por nacer. A esta altura de los descubrimientos científicos sobre el inicio de la vida humana, debieran los defensores del aborto libre sincerar las argumentaciones y pone sobre la mesa lo que veladamente todos intuimos: el desprecio por la vida humana de la persona viva aún no nacida. Corresponde señalar también que en la base de este argumento hay dos presunciones que tienen que ver con datos estadísticos que no han sido estudiados seriamente en la Argentina: uno tiene que ver con las cifras que se arrojan sobre abortos clandestinos ocurridos antes de la presentación del proyecto y por otro lado, la valoración objetiva de la capacidad de una ley para eliminar el aborto clandestino. Con respecto al primer punto, las cifras deben mirarse con mucha atención, porque el aborto es un delito y difícilmente los partícipes necesarios del mismo, dejen constancia por escrito de ello. Respecto a la segunda presunción (capacidad preventiva de una ley que despenalice el aborto), caben algunas serias observaciones: no siempre la clandestinidad responde al temor a la sanción que pone el Estado. A veces, tiene que ver con razones de secreto familiar, personal o social, ante un embarazo producto de una violación o de una relación extramatrimonial, que la ley no podrá proteger. Estas y otras dudas plantean la necesidad de mayor racionalidad en las argumentaciones a favor del aborto y más seriedad en el tratamiento parlamentario. 7. Negación de la existencia personal del embrión humano. Quienes así argumentan oponen el concepto de vida humana al de persona humana y retrasan el inicio de la existencia personal 17

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del embrión a su nacimiento. Ello supone adherirse a la tesis de la humanización progresiva (el embrión sería un ser humano desde la fecundación, pero sería persona recién en fases posteriores). Para los sostenedores de esta tesis, como el embrión no ha desarrollado aún las capacidades propias de la persona: capacidad actual de conciencia, de presencia psicológica, de reflexión, no sería propiamente persona. Poner orden en las palabras, también implica aclarar que el concepto de persona fundado en la autonomía personal (capacidad de manejarse por sí mismo), supone olvidar que no hay cría más dependiente de su madre que el humano recién nacido, dependencia que largamente excede el hecho del nacimiento. En apretada síntesis, pretender separar los conceptos hombre y persona es hacer un análisis sin medir las consecuencias. Para entender la peligrosidad de estas afirmaciones, basta citar el pensamiento de Peter Singer, quien llega a decir que la pertenencia al género humano del embrión no es fundamento necesario para reconocerle el derecho a la vida. Más bien, se le debería reconocer como persona cuando posea capacidades relevantes, como conciencia del propio yo y racionalidad. Estas afirmaciones abren la puerta a una peligrosa calzada resbaladiza que empieza negando el derecho a la vida al embrión humano y puede sorprendernos debatiendo los dilemas éticos en los confines de la vida, de personas que no pueden reflejar en actos, su conciencia ni su voluntad. 2.2. Argumentando a favor de la vida inicial. Siempre han existido prácticas opuestas a la vida humana inicial, pero hoy aparecen en escena con nuevas características: pretenden legalizarse por el Estado, perpetrarse en nombre del Derecho, ejecutarse con la asistencia de profesionales de la salud y lo que es peor aún, con el asentimiento de la familia. Se trata de justificar la muerte del ser humano concebido no nacido, en nombre de los derechos humanos que derivan de la libertad individual de su madre. Al respecto, cabe señalar algunos errores conceptuales, a saber: 18

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2.2.1. Consideraciones biológicas Sostener que el aborto es un derecho de las mujeres, es dar por supuesto que el feto es parte de su cuerpo y no un individuo genéticamente independiente. Tal afirmación es insostenible a la luz de la genética que ha demostrado como ya en el momento de la fertilización (penetración del espermatozoide en el óvulo), comienza una nueva vida humana individual. La mejor prueba biológica lo constituye la fertilización in vitro, al confirmar que desde la unión de las dos células gaméticas, el embrión puesto en ambiente idóneo, se desarrolla por mecanismos autoconstructivos. Ello nos lleva a una primera conclusión: considerar que el embrión es una parte del cuerpo de la madre es, ante todo, anticientífico2. El genoma del que está dotado el embrión no está ejecutado por los órganos fisiológicos maternos, sino que es un nuevo proyecto que se construye a sí mismo y es en sí el actor principal3. Gracias a los aportes de la Biología, Genética y Embriología Clínica4, la ciencia ha demostrado que la vida humana individual comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica, distinta de la materna y con un patrimonio cromosómico propio. A partir de aquel instante inicial, el crecimiento y desarrollo por el que atraviesa, se da como un proceso continuo en el que no ocurre salto alguno. Entre las distintas fases por las que transcurre el desarrollo del feto, el biólogo encuentra una concatenación de procesos vitales determinados por el código genético, que fue constituido en el momento de la fecundación. Ello nos permite sostener que cada nueva vida no es un ser humano potencial, sino un ser humano con potencialidades. En los diversos estadíos que recorre (huevo o cigoto, embrión, feto) tres cosas necesita de la madre: oxigeno, temperatura y nutrientes. En lo demás, por ser autónomo, el movimiento de segmentación y diferenciación lo hace solo, en un proceso coordinado, continuo y gradual. Sgreccia, Elio: Manual de Bioética. Ed DIANA-Méjico, 1995, pág. 343 y ss. Lucas Lucas, Ramón: ¿Cuándo se inicia la persona humana? En “El Inicio de la vida- Identidad y estatuto del embrión humano” BAC - Madrid 1999, pág. 59. 4 Moore, Keith L.: Embriología Clínica” MEGRAW-HILL Interamericana, Méjico 1995. 2 3

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Jerome Lejeune, famoso genetista descubridor del trisomía 21 o síndrome de Down, sobre el particular ha enseñado que: “En cuanto los 23 cromosomas del espermatozoide se encuentran con los 23 cromosomas el óvulo, toda la información necesaria y suficiente esta allí, reunida en el ADN (Ácido Desoxiribo Nucleico) para determinar todas las cualidades de un nuevo ser humano. No se trata de una opinión, de un postulado moral o de una idea filosófica, sino de una verdad experimental. La fecundación in vitro lo ha demostrado: si antes, en la probeta, no es un bebé ¿para qué, entonces, implantarlo en el útero?. Si el ser humano no comienza con la fecundación, no comienza nunca. Ningún científico informado puede indicar un solo dato objetivo posterior a la constitución de un nuevo ADN como hecho del que dependa el inicio de una vida humana. El endometrio no genera al ser humano; lo recibe y lo nutre. Afirmar que la vida humana comienza después de la fecundación, no es científico. Es una afirmación arbitraria, fruto de ideologías o intereses ajenos a la ciencia. El cigoto, fruto de la fusión de las dos células germinales, es un individuo distinto del padre y de la madre, con una carga genética que tiene el 50% de cada uno de los progenitores”. En idéntico sentido se expresa el profesor de Biología Celular, Angelo Luigi Vescovi, cuando sostiene que: “El embrión es un ser humano. Esto es innegable. Cualquier intento de hacer comenzar la vida humana en un momento posterior es arbitrario y no sostenido por argumentación científica”. En este punto, nuestra jurisprudencia ha dicho: “En el ordenamiento legal y constitucional argentino la existencia de la persona comienza desde la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.” (CN Civil, Sala I, 1999/12/03 LL 2001- C- 825).

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2.2.2. Consideraciones jurídicas Definir al embrión como otra persona humana cualquiera en total paridad ontológica arroja una serie de efectos en el plano estrictamente jurídico: 1- el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho 2- goza de los mismos derechos que cualquier otro ser humano 3- se le debe defender en su integridad y en su vida en las mismas condiciones que cualquier ser humano. En este punto, cabe destacar que para el derecho argentino, el derecho a la vida o derecho a vivir, integra los llamados derechos de la personalidad, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico. Con la expresión derecho a la vida queda comprendido tanto el derecho a seguir viviendo como el que no se anticipe la muerte, que implica tanto la protección del ser ya nacido, como la protección del humano concebido no nacido. Veamos brevemente las disposiciones de nuestro derecho vigente que avalan estas afirmaciones: 1. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN HUMANO EN NUESTRA CARTA MAGNA La protección jurídica acordada al naciturus por nuestra Constitución Nacional, reconoce dos dimensiones: Una dimensión interna que lo constituye la misma Constitución y una dimensión externa que lo constituyen los Tratados Internacionales firmados por la Argentina, incorporados a nuestro derecho positivo vigente. Observemos el siguiente cuadro:

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A- Constitución Nacional Bajo el título Derechos y Garantías implícitas, el art. 33 consagra una serie de derechos que genéricamente se denominan “derechos implícitos”, que son reconocidos aunque no estén expresamente enunciados en la Carta magna, tales como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, etc. En ese sentido el Art. 33 establece que: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Este artículo, que se incorpora en la reforma ad hoc de 1860, tiene por fin evitar que el poder público o la sociedad civil puedan desconocer derechos y garantías esenciales del hombre, del sistema republicano y de la soberanía del pueblo, por no estar explícitamente reconocidos en la Constitución sea esta omisión voluntaria o involuntaria. En consecuencia, los derechos y garantías 22

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fundamentales que son inherentes al ser humano como también aquellos que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, se encuentren o no enumerados expresamente, deben considerarse amparados por la ley suprema. B- Tratados Internacionales Como fuente externa, existen una serie de tratados que garantizan el derecho a la vida, entre los que figuran: 1-Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3- Pacto de San José de Costa Rica; 4- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5- Convención sobre los Derechos del niño. Al respecto, el art. 75 inc. 22 de la Constitución incorporado a partir de la reforma de 1994, dispone que corresponde al Congreso de la Nación aprobar o desechar Tratados Internacionales, otorgándoles a los mismos jerarquía o rango constitucional.

Art. 75. Corresponde al Congreso:

Inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. El análisis del texto de este inc. 22 nos permite arribar a las siguientes conclusiones: 1- La jerarquía constitucional consagrada debe entenderse en el sentido de gozar genéricamente de una jerarquía superior a las leyes ordinarias, pero no derogan artículo alguno de la Constitución 2- deben considerarse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos 3- dichos tratados con rango constitucional no están incorporados a la Constitución, sino que pasan a integrar nuestro derecho positivo interno, con la misma jerarquía de la ley suprema, pero no forman parte de ella. 23

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- Declaración Universal de los Derechos Humanos En su carta de fundación la Organización de las Naciones Unidas establece como objetivos el fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto del principio de igualdad de derechos, estimular el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, lengua o religión. Animada por ese noble espíritu, el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunidas en París, proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Esta declaración consta de un Preámbulo y 30 artículos redactados en lenguaje muy sencillo a fin de que todos puedan entenderla y exigir su cumplimiento. Entre los derechos fundamentales proclamados, está el derecho a la vida, libertad y seguridad de toda persona (art. 3), como asimismo el reconocimiento de la personalidad jurídica a todo ser humano (art. 6), sin distinción ni excepción alguna. Art. 3.- “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Art. 6.- “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Por su parte el art. 7, exige para todos los seres humanos la igualdad ante la ley e idéntica protección legal contra toda discriminación. Fácilmente se advertirá que se trata de derechos fundamentales y fundantes de los demás derechos del hombre que reconocen su fuente en el valor universal de la dignidad humana. Art. 7.- “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. En conclusión, el humano concebido no nacido como sujeto de derechos en virtud de su status biológico, humano y jurídico, goza de los mismos derechos y garantías acordadas por la declaración al ser humano ya nacido a saber: 24

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1- Derecho a la vida 2- Derecho a la integridad física y psíquica 3- Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica 4- Igualdad ante la ley y 5- Protección legal sin discriminación alguna en razón de su condición de aún no nacido. -La Convención sobre Derechos Humanos Uno de los tratados normativos más importantes de América ha sido sin lugar a dudas, La Convención sobre Derechos Humanos conocido como Pacto de San José de Costa Rica, dictado en 1969 en el ámbito de la OEA. El preámbulo de la Convención invoca como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y consolidar un régimen de libertad personal y justicia social, en el marco de las instituciones democráticas. Nos interesa destacar a los fines del presente trabajo, lo normado en el capítulo primero, sobre los derechos que gozan todas las personas que habitan en suelo americano y que se aplicarían al status jurídico del naciturus, a saber: - 1) Derecho a la vida (art. 4); - 2) La Convención entiende que es persona todo ser humano (art. 1.2); - 3) Toda persona tiene el derecho a que se le respete su vida a partir del momento de la concepción (art. 4.1); 4) Derecho a la igualdad ante la ley (art. 1 inc.1). ART. 4. - “(DERECHO A LA VIDA)- 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. ART. 1 INC. 2.- “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” ART. 3 (DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JU25

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RIDICA)- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. ART 1.- (OBLIGACION DE RESPETAR LOS DERECHOS)- 1 “Los Estados partes es esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. ART. 4 INC. 5.- “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuviesen menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. Entendemos que el derecho a la vida del embrión humano está implícitamente contenido, en tanto y en cuanto otorga una especial protección al embarazo, correspondiendo extenderse la protección al ser humano que lleva en su vientre. - Convención sobre los Derechos del Niño Adoptado por la Asamblea general de las Naciones Unidas, en 1989, ratificado por nuestro país al sancionar la ley 23.849. La reforma constitucional de 1994 le otorgó jerarquía constitucional. La Convención entiende por niño a todo ser humano, menor de 18 años de edad, salvo que por estar habilitado legalmente, haya alcanzando antes la mayoría de edad (art. 1). Al respecto la ley 23849, fiel a la tradición argentina al aprobar la citada Convención establece la siguiente reserva en su art. 2: “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. El derecho primordial que reconoce la Convención es el derecho a 26

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la vida (art.6), en total consonancia con la formulación explícita del mismo en el Pacto de San José de Costa Rica. ART. 6-1. “Los estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”.

2. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO. Para nuestra legislación civil, el comienzo de la existencia biológica del embrión humano, coincide con el inicio de la existencia de su personalidad jurídica. Efectivamente Vélez Sarsfield, adaptando el Derecho Civil a las concepciones biológicas de su época, define en el art. 63 que son personas por nacer a aquellas que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno. Al respecto es interesante traer a colación el pensamiento del codificador citado en sus propios comentarios al art. 63, al considerar que: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar”. Cita varias fuentes en un plausible intento humanista de defender el principio de la existencia de la persona humana a partir de la concepción, sólo citaremos por su contundencia la crítica que realiza al art. 74 del Código de Chile que establece “Que la existencia legal de toda persona principia al nacer”. Con mucha sensatez se interroga Vélez Sarsfield: si los no nacidos no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? o en su caso, ¿por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? - Por su parte el art. 70 reitera estos conceptos cuando en el Título IV, hablando de la existencia de las personas antes del nacimiento declara que: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de la persona; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. Veamos en los siguientes gráficos la solución de nuestro codificador: 27

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El Código Civil Argentino reconoce dos clases de personas: las personas de existencia visible, también llamadas personas físicas y las personas de existencia ideal, denominadas personas jurídicas.

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EL DERECHO A LA VIDA DEL SER HUMANO NO NACIDO

3. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO. El Código Penal de la Nación Argentina, salvo las dos situaciones especiales de abortos no punibles (Art. 86), tutela con la mayor amplitud la vida humana prenatal, desde el momento mismo de la concepción. Efectivamente, en el Capítulo I: “Delitos contra la vida” (arts. 85 y 86), se describe el aborto como conducta punible (delito), que se castiga con una pena. La ley no define el aborto, que etimológicamente deriva de la raíz latina abortus, que significa privación de nacimiento, sino que establece en su art. 85, las diferentes penas que deben aplicarse al que causare un aborto. Estrechamente vinculado con la noción de delito, está el tema de los bienes jurídicos protegidos por la ley, entendiendo por tal los valores que la norma busca proteger de manera especial y que en caso de ser lesionados, conlleva una pena a quien comete el hecho. - ¿cuál es el bien jurídico que le interesa al Estado proteger en el caso del Aborto, que no sea la Protección de la vida, en el caso, de un ser humano concebido aún no nacido? El mismo autor del código, Rodolfo Moreno, enseña que el delito de aborto tiene por objeto destruir la vida del feto y que no se trata con el mismo de anticipar el parto, sino de impedir el nacimiento. Sobre el particular nuestra jurisprudencia ha sostenido que: “Al derecho a vivir que tiene toda persona cabe reconocer en el nasciturus el derecho de nacer como manifestación particular del anterior”5.

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Juzg. Primera Instancia Civ. 18, firme 26/4/88, LL 1989-C- 434. 29

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“La vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que se ha de pensar sin duda que ese mismo ser titulariza el derecho a gozar ese bien suyo que se llama vida”6. En idéntico sentido se ha expedido la Corte Suprema, en fallo: S. 1091. XLI. Sánchez, Elvira Berta c/ M° J y DD HH- art. 6 ley 24.411 (RESOL. 409/01), donde se reconoce expresamente el derecho a la vida de la persona por nacer al conceder una indemnización por daños a la abuela de un nonato asesinado junto a su madre en la época de la dictadura militar. Al respecto, la Corte sostuvo que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de fallos 323.1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”. (CSJN “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y derechos Humanos” del dictamen del procurador Ricardo Bausset de fecha 28 de febrero de 2006 y del voto de los ministros Elena Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni.

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Juzg. Primera Instancia penal 18, firme 2/6/89, DJ 1989-2-258. 30

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4. LEY PROVINCIAL N° 3387 Según la ley de la provincia de San Juan, niño es toda persona desde el mismo instante de la fecundación: Art. 2º: “A los efectos de esta ley, se considerará niño a toda persona física desde su concepción hasta los (18) años de edad”. La ley provincial una vez definido qué entiende por niño, acuerda al embrión, idénticos derechos que a otra persona en cualquier etapa de la vida, con ello queda garantizado el principio constitucional de igualdad ante la ley: Art. 5. “Los niños y adolescentes gozarán de los derechos fundamentales inherentes a su condición de personas y de la protección integral que trata esta ley...”

REFLEXIONES FINALES Sin lugar a dudas los juicios de Nüremberg pusieron en jaque el modelo jurídico que reducía el derecho a la ley ya que en nombre del derecho se cometieron verdaderos atropellos a la dignidad humana. Para ello hubo que reconocer la existencia de un principio general del derecho aceptado por las naciones civilizadas: el respeto a la dignidad de la persona humana. La creciente sensibilidad social ante las flagrantes violaciones de los derechos fundamentales del hombre, perpetrados en parte durante la segunda guerra mundial, trajo consigo un nuevo enfoque en la concepción del derecho y su relación con la moral y una dura crítica al positivismo jurídico. Esta nueva era de la Filosofía del Derecho se manifestó primeramente en la revisión del concepto de derecho que hasta ese entonces quedaba restringido a un sistema de reglas imperantes en una comunidad determinada, para dar cabida a la teoría de los principios generales del derecho. Los principios jurídicos representan aquel sector del derecho que tiene entidad propia y encuentra su fundamento en la misma naturaleza humana. En sentido estricto se identifican con los derechos naturales origina31

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rios o derechos humanos fundamentales. Con propiedad terminológica puede hablarse de principios jurídicos, dado que etimológicamente proviene de principium, que significa “el comienzo, inicio u origen de algo”. Los derechos humanos originarios son verdaderos principios jurídicos en la medida en que “son punto de partida desde el cual una realidad es, se hace o se conoce como jurídica, atento a que expresan la juricidad primera o radical que permite constituir, confirmar o invalidar cualquier otra juridicidad creada por los hombres”7. Es a partir de ello como se construye el derecho, no a la inversa. Esto es algo que necesariamente, dados los nuevos escenarios jurídicos que asoman en la Argentina, deben replantearse los responsables de legislar políticas que puedan resultar atentatorias de la dignidad humana.-

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Vigo, Rodolfo: “Los Principios Jurídicos-Perspectiva Jurisprudencial”. DePalma Bs. As. 2000. 32

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BIBLIOGRAFIA -Andújar Miryan y Ariza Alfredo: “Clonación, reparos éticos y jurídicos”, Fondo Editorial U.C.Cuyo. 2003. -Ariza Alfredo y Suárez de Zalazar, María del Rosario: “Bioética para jóvenes- Perspectiva científica, ética-moral y jurídica”, Ed. El Viñatero, San Juan, 2009. -Barra Rodolfo Carlos: “La Protección Constitucional del derecho a la Vida”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1996. -Blázquez, Niceto: “Bioética fundamental”, Ed. BAC Madrid 1996. -Borda, Guillermo: “Tratado de Derecho Civil. Parte general”. Tomo I, Ed. Perrot, Bs. As. 1985. -Chaunu, Pierre: “Memoria de la eternidad”, Ed. Rialp 1979. -Ekmekdjian, Miguel Angel: “Tratado de Derecho Constitucional”, Bs. As. Ed. Depalma, 1995. -Llambías Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Civil. Parte General” Tomo I, Ed. Perrot, Bs. As. 1964. -Juan Pablo II: “Carta Encíclica Evangelium Vitae” 1995. -López Barahona, Mónica y Lucas Lucas Ramón: “El inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrión humano”, Ed. BAC, Madrid, 1999. -Montejano, Bernardino: “Curso de Derecho Natural”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. -Moore, Keith L.: “Embriología clínica”, Ed. Mcgraw- Hill Interamericana, Méjico, 1995. -Mosset Iturraspe, Jorge: “El valor de la vida humana”. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1996. -Serra, Ángelo, SJ: “¿El embrión humano: cúmulo de células o individuo humano?”, en Vida y Ética, publicación del Instituto de Bioética-Facultad de Posgrado en Ciencias de la Salud- Pontificia 33

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Universidad Católica Argentina, junio 2002. -Ramón Lacadena, Juan: “Fe y Biología”, Ed. CRUCE, Madrid 2001. -Scola, Angelo: “¿Qué es la vida?”, Ed. Encuentro Ediciones, Madrid 1999.

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LOS DERECHOS HUMANOS EN TORNO A LA VIDA Pbro. Dr. José Juan García Director Instituto de Bioética de la UCCuyo.

Introducción: “En el principio era la vida…”, podríamos decir parafraseando el prólogo del Evangelio de San Juan. Sí, la vida es un valor clave de toda cultura y sociedad y por eso mismo las legislaciones varias, de muchos modos, la han protegido. Pero hoy nos encontramos con escenarios totalmente complejos y hasta contradictorios. Está la fuerte presencia de la cultura de la muerte. Un viejo dicho afirma que la primera víctima de la guerra es la verdad y en esta lucha - confrontación, la verdad de la vida humana está encubierta por sombras y nubes. No se quiere reconocer plenamente el derecho a nacer del ser humano en el seno materno. Veamos la reciente ampliación de la ley de España respecto al aborto libre y gratuito. Un escándalo para la razón y la verdad. Por eso escribimos este artículo, con la esperanza de contagiarnos en el deseo de vivir la verdad y el respeto a las personas. 1. La vida, derecho fundante. Es ya lugar común afirmar que el derecho a la vida está en la base de los demás derechos, como fundamento de los demás derechos de la persona humana y es muy cierto. Imposible ejercer el derecho a la educación, al transitar libremente, a expresar ideas, a comportarse como ciudadano y no sólo habitante si previamente no poseo el derecho a la vida misma. Hay un principio clave de la ética personalista: el principio de la defensa de la vida física. La vida física, corpórea, es el valor fundamental de la persona porque la persona no puede existir si no es en un cuerpo. Tampoco la libertad puede darse sin la vida fisica: 35

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Para ser libre es necesario ser viviente. No se puede ser libre si no tenemos la vida. La vida llega anteriormente a la liberta; por eso, cuando la libertad suprime la vida es una libertad que se suprime a sí misma. Con frecuencia vivimos la anomia, que es también anemia o sea, un desapego a la ley, como un cierto desprecio a las normas de convivencia porque se la ve como algo que ata, ofusca, despersonaliza. Nada más alejado del sano funcionamiento de la personal y lo social. Más todavía, si somos cristianos, cuando reconocemos que la ley es la de Cristo, ley suprema del amor, ley que supone lo justo pero culmina en la caridad. Pero toda ley para obligarnos a su cumplimiento debe ser justa. Una ley que permite o legaliza el aborto en cualquier país, es injusta e inmoral. Ley, en hebreo, se dice “halajá” y significa camino. Se trata de un camino para crecer y progresar. Un camino cultural y también jurídico, para proteger la vida de la persona humana. Si cambiáramos en la expresión una letra, la h, quedaría alhaja; cosa que es y simboliza un valor inmenso. Eso es la ley natural, una joya para la sociedad, máxime si viene de Jesucristo, Camino, Verdad y Vida. La más real, la más concreta persona humana, desde el seno materno y hasta su tramonto natural, ha de ser defendida y custodiada. El hombre, cada hombre, es el camino primero que debe recorrer la Iglesia. Gaudium et spes n 24, nos dice que la persona humana es la única creatura que Dios ama por sí misma. Ésta y no otra es la perspectiva que anima la visión personalista de cuño cristiano: la persona es imagen de Dios, vértice de todo lo creado, máxima preocupación de Dios. La vida de cada persona humana es lo llamado a celebrar y defender. El personalismo, ontológicamente fundado, es el marco y horizonte de pensabilidad de nuestra tarea. E. Mounier, M. Buber, E. Lévinas y K. Wojtila mismo, se pueden considerar exponentes de ese personalismo que coloca al centro de la vida social a la persona humana en todas sus dimensiones: lo espiritual, físico, social, histórico, etc. 36

LOS DERECHOS HUMANOS EN TORNO A LA VIDA

Las personas no reciben sus derechos fundamentales por adopción o por cesión de los demás miembros de la comunidad. No, esos derechos no son concedidos por libre decisión conjunta de los otros. Las personas tienen de por sí esos derechos, que se derivan de su condición humana y cada sociedad debe reconocer la identidad, naturaleza e individualidad de las personas que la componen. Debe reconocer que cada vida humana tiene el derecho pleno a ser protegido por la ley. No pasa así, por ejemplo, en el Warnok Report, Informe del Reino Unido de 1984; donde se admite la intervención humana en el embrión hasta el día catorce a partir de su fertilización. Desde allí se argumentó falsamente en torno a este delicado tema. La vida dejó de ser entendida como intangible para ser manipulada muchas veces al arbitrio. La persona no es un principio ético sino la fuente de los principios. La persona es el punto de partida y de conclusión de los argumentos en bioética, porque en su ser hay una dignidad intangible e indisponible que antecede a toda conceptualización. La persona es más que un paradigma o modelo de referencia, porque la persona es un fin y nunca un medio. Antes de los principios, está la persona. Antes de la valoración costo-beneficio, está la persona. Antes del mercado y las políticas sanitarias, está la persona. El hombre es persona por el hecho de ser humano, con independencia de su capacidad de ejercitar determinados comportamientos o de ejercitar funciones específicas como la volición, la perceptividad o la racionalidad. Por tanto, el hombre es más que sus actos; se es persona, incluso en el extremo de que no se comporte como persona. Es una totalidad física, psíquica, espiritual, social. La espiritualidad, el elemento metafísico, es la condición y el fundamento de lo psíquico, de lo físico, de lo social1. Por el sólo hecho de existir, todo ser humano debe ser promovido y respetado. Se debe excluir la introducción de criterios de discriminación, en cuanto a la dignidad, en base al desarrollo biológico, 1

Cfr. Agazzi, E., (ed.) “Bioética y persona”, Angeli, Milano, 1993, págs. 23-27. 37

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psíquico, cultural o estado de salud. Como se puede apreciar, lo que es afirmado aquí es la igual dignidad de todo ser humano, por el sólo hecho de haber venido a la vida2. Frente a este principio, quedan en segundo lugar la inteligencia, la belleza, la edad, la enfermedad o la raza. El Catecismo de la Iglesia Católica nos dice: “La vida humana es sagrada porque desde su inicio es fruto de la acción creadora de Dios y permanece siempre en una especial relación con el Creador, su único fin. Sólo Dios es Señor de la vida desde su comienzo hasta su término; nadie, en ninguna circunstancia puede atribuirse el derecho de matar de modo directo a un ser humano inocente” (n° 2258). A nadie le asiste el derecho, por ejemplo, de acabar con su propia vida -suicidio- o con la vida ajena. Es falso decir sí al aborto porque es mi decisión: la libertad no puede en su ejercicio, arremeter contra la vida humana del inocente e indefenso. No puedo vender mi libertad y volverme esclavo. A mayor razón, no puedo arremeter contra la vida física de nadie, ni la mía o la de otro, porque no soy dueño de esa vida. Soy su administrador responsable. Hay quienes argumentan: “en caso de embarazo seguido de vio“Persona significat id quod est perfectissimun in tota natura”. Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, I, q.29. Me parece atinada la expresión a modo de comentario, de Juan Manuel Burgos: “…en nuestra época, esa perfección tiene un nombre específico: dignidad. La persona es el ser digno por excelencia por encima del cosmos, la materia, las plantas y los animales”. Burgos, J. M.: “Antropología, una guía para la existencia”, ed. Palabra, Madrid, 2003, pág. 48. Por eso sólo la persona humana es digna en sentido pleno y radical. Cfr. Seifert, J.: “Dignidad humana: dimensiones y fuentes en la persona humana”, en AA.VV., “Idea cristiana del hombre”, EUNSA, Pamplona, 2002, págs. 17-37. Lennart Nordenfelt en “The varities of dignity”, Healt Care Análisis 12 (2004) 69-81, distingua al menos cuatro significados del término dignidad. Tres de ellos son no esenciales: la dignidad como mérito (protagonista en la sociedad), dignidad como estatura moral (conducta) y dignidad como identidad (la que reconocemos en nuestra vida e historia y puede sufrir mal trato). En estas tres miradas, la dignidad admite un crecimiento, merma o pérdida por parte del sujeto en el que se inhiere dicha dignidad. Pero el cuarto significado, según Nordenfelt, refiere a algo esencial, estable, que poseemos los seres humanos en cuanto humanos, que no puede perderse y no admite grados. El autor la señala con el término alemán menschenwurde y es la que hace referencia, entre otros tantos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); al sostener que todos los seres humanos han nacido libres, con igual dignidad y son titulares de los derechos humanos. 2

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lación, el aborto es un bien”. El razonamiento es equívoco porque una tragedia -la violación- no se soluciona con otra tragedia -el aborto-. Una violencia no encuentra remedio en otra sucesiva. La atenta mirada a la mujer ultrajada e injustamente ofendida, no nos habilita para terminar decidiendo erróneamente, aún con amparo legal; contra la vida indefensa e inocente del niño por nacer. Además, numerosos estudios nos hablan de las secuelas psíquicas del aborto que en no pocos casos, atormentan a las madres durante un período extenso de tiempo. Un estado, como el Estado Argentino actual, que se enorgullece de haber reducido eficazmente la mortalidad infantil, caería en grave contradicción si, por otro lado, permite la mortalidad infantil del niño por nacer. 2. Singer, Engelhardt, Watson… antipersonalistas. A primera vista, Peter Singer y otros, se nos presentan como pensadores antipersonalistas. Me explico. La persona, para P. Singer; es todo ser racional y autoconciente. La igualdad de personas se basa en la capacidad de probar placer y sentir dolor. En el estado vegetativo persistente, cesa la vida personal y queda la vida biológica que por sí misma no puede dar a un ser la connotación de persona. Entonces nos preguntamos, ¿qué hacer ante un enfermo Terminal o en estado vegetativo?. Singer hace su distinción entre vida biológica y vida biográfica. En el estado vegetativo hay vida biológica, pero cesa la vida biográfica. “El cuerpo está vivo pero no la persona”3. Tales seres, vivos solamente en sentido físico, sin ninguna perspectiva de recuperar la conciencia, no tienen ninguna connotación de personas 4. Pero Singer va más allá todavía. “Cuando la vida de un 3 Bioética: “dilucidazioni e problema”, intervista con Singer P., a cura di Mori, M., en “Iride” 3 (1989) 180. 4

Cfr. Ibidem.

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niño será de tal modo penosa que no valga la pena de ser vivida, si no hay razones extrínsecas para tener el niño en vida -como los sentimientos de los padres- es mejor matarlo”. Según este autor, es ésta la situación del recién nacido que sufre de espina bífida. “Matar un neonato con malformaciones no es moralmente equivalente de asesinar a una persona”.5 Incluso Singer piensa que el concepto de persona podría ser atribuido a algunos animales y entre ellos, a los chimpancés y por ende, sujetos de “derechos civiles”6. Así, son personas algunos animales que son conscientes, tienen un lenguaje y son capaces de pensar, como los chimpancés y los gorilas, las ballenas y los delfines, los cerdos, los perros y los gatos. Mientras tanto, no son personas los seres humanos que no son conscientes y son incapaces de razonar, como los humanos mentalmente retardados. Por tanto, es necesario “…rechazar la teoría por la cual la vida de los miembros de nuestra especie tiene más valor que aquella de los miembros de otras especies. Algunos seres humanos que pertenecen a especies diversas de la nuestra son personas; algunos seres humanos no lo son… Y así, parece que es más grave matar por ejemplo, a un chimpancé antes que a un ser humano gravemente minusválido, pues ya no es una persona”7. Una primera conclusión nefasta brota de esta línea de pensamiento: el ser humano no goza de un valor intrínseco, sino que goza de valor y derechos según la situación en que se encuentre o sea, radicalmente opuesto el ser sano al ser enfermo. Obviamente la puerta de la injusta discriminación otra vez abierta. ¿Hemos de recordar otra vez que la persona humana es intangible?. ¿Qué goza de derechos inalienables y el primero de ellos es el derecho a vivir?. La perspectiva de Singer no puede contribuir a un mundo más humano y fraterno. El hombre no es un animal optimizado o cosa entre las cosas. Este P. Singer, “Etica práctica”, Liguori, Napoli, 1995, p. 140. P. Singer, “Liberazione animale”, Lega Antivivisezione, Roma, 1986. 7 P. Singer, “Etica practica”, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, p. 102. 5 6

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modo de pensar olvida un dato fundamental de toda seria antropología: el valor absoluto de toda vida humana inocente. Cada hombre, singular e irrepetible, lleva en sí un proyecto de vida. Pascal define bien este proyecto cuando dice que “…el hombre supera infinitamente al hombre”8. Por su parte, M. Buber le hace eco: “Con cada hombre viene al mundo algo nuevo que nunca ha existido, algo de primigenio y único. Cada uno en Israel tiene la obligación de reconocer y considerar que él es único en su género y que en el mundo no ha existido nadie idéntico a él; si de hecho hubiera ya existido alguien idéntico a él, él no tendría razón de existir. Cada individuo humano es una realidad nueva en el mundo y debe llevar a término su naturaleza en este mundo”9. Viene al caso citar el pensamiento de T. Engelhardt respecto a la persona: “Lo que caracteriza a las personas es su capacidad de ser auto conscientes, racionales e interesadas por el mérito de reprobación y elogio… Por otra parte, no todos los seres humanos son persona. No todos los seres humanos son auto conscientes, racionales y capaces de concebir la posibilidad de reprobar y alabar. Los fetos, los infantes, los retrasados mentales graves y quienes están en coma sin esperanza constituyen ejemplos de no-personas humanas. Tales entidades son miembros de la especie humana. No tienen status, en sí y por sí, en la comunidad moral”10. El biólogo estadounidense James Watson tiene hoy setenta y siete años de edad. En una entrevista publicada en diario “La Nación” del domingo 4 de septiembre del 2005, desde su laboratorio de Cold Spring Harbor, en Nueva Cork, Watson recordó el gran hallazgo que lo hizo famoso: descubrir la estructura del ADN, la molécula que contiene la información del código genérico de la persona, junto a su compañero Francis Crack, en 1953. Es admirable su preocupación por curar enfermedades, hasta ahora insolubles en Pascal, B., “Pensées”, 438. Buber, M., “Der weg des menschen nach der chassidischen lebre”, en Werke t. III, Kosel – Lambert, München, 1963, pág. 719. 10 Engelhardt, H. T., “Manuale di bioetica”, Milano, 1991, pág. 126. Orig. inglês: “The foundation of bioethics”, New York - Oxford, 1986. 8 9

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parte: el mal de Alzheimer, nuevo tratamiento del cáncer al hacer biopsias de ADN que permiten examinar el tumor con mayor detalle, la prevención respecto a dolencias de tipo genético, etc. Pero es preocupante alguna idea esbozada en la entrevista referida y que merece un comentario. Le preguntan si considera aceptable abortar bebés que podrían vivir pero con deficiencias, a lo que responde: “…irresponsable es dejar nacer a un niño que padecerá una dolencia incurable grave. Es algo que causará11 sufrimiento innecesario. Pero eso es una elección individual que corresponde a la mujer embarazada… Yo no veo sentido en el nacimiento de alguien que va a tener una vida inferior, restringida”. A renglón seguido le preguntan, si mañana la ciencia supiera decirnos que un feto va a nacer homosexual, ¿se lo podría abortar?. Watson declara: “Las mujeres deben tener la libertad de hacer lo que consideren mejor para su familia. El estado no debe influir sobre esa decisión en forma alguna”. Veamos qué dos graves errores ha pronunciado. En la base de ambos, hay un menosprecio del ser humano con dificultades. Toda vida humana personal merece contención, cuidado, no discriminación. Quizá porque piensa Watson que hace un favor a quienes, siendo fetos, pasarán un futuro con problemas. Tamaña equivocación: para eso está la medicina, los logros de la ciencia, los centros de investigación. Para ello la sociedad se educa mejor a fin de integrar a todas las personas, hábiles o inhábiles, sanos y enfermos, capaces y discapacitados.

Conclusión final. La vida humana posee tan grande dignidad, que una vez que ha iniciado su camino ha de seguir necesariamente su curso natural. Nadie está autorizado a detenerlo, porque hacerlo es causar un daño irreparable. “La continuidad temporal e histórica es un bien 11 Cozzoli, M., “L’embrione umano: aspetti etico-normativi”, en Pontificia Academia Pro Vita, Identitá e Statuto dell’ embrione umano, Librería Editrice Vaticana, Roma 1998, pág. 266.

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intrínseco y un derecho… La edad es más que una connotación temporal: es una coordenada de la vida personal que hace a su identidad en la condición espacio-temporal. Alterarla, provocando un vacío de tiempo en la existencia de una persona, es un arbitrio que compromete el sentido y la conciencia”. No podemos llamar derecho a lo que en realidad es delito. Puede haber una ceguera más o menos colectiva en torno a algunas verdades y entender la vida humana como algo variable, relativo, negociable, disponible o reductible, es una especie de ceguera. Los cristianos somos el pueblo de la Vida y para la Vida. Redimidos por el autor de la vida, Cristo Jesús estamos llamados a promoverla y defenderla en todo momento. Este es un particularmente grave en la Argentina. Despertemos a una cultura de la vida que lucha contra la cultura de la muerte con las mejores ganas, con la vuelta de las utopías, de pie, con la ciencia despierta… mirando a lo Alto.

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EL DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Celia Maldonado de Alvarez Profesora de Derecho Constitucional “Base de la humanidad, la vida es también la base y condición para el ejercicio de todos derechos que el hombre puede invocar frente al Estado” Rodolfo Carlos Barra

La Constitución, al tratar los derechos personalísimos, comienza determinando los derechos básicos esenciales para el posterior desarrollo de los demás derechos, ubicando al derecho a la vida como principal, acompañado por la integridad corporal y psíquica, la salud, la dignidad, el nombre, la nacionalidad, el honor y el derecho a la propia imagen. El derecho a la vida surge explícitamente del art. 29 de la CN, al expresar que la vida de los argentinos no puede quedar a merced de gobiernos o persona alguna e implícitamente del art. 33, como derecho natural supraconstitucional. Los derechos enunciados en una constitución, están sostenidos por doctrinas. La dimensión doctrinal es fundamental porque los define. El fundamento positivista-voluntarista, determinará que existen por decisión estatal; el fundamento iusnaturalista, los declarará como preexistentes y superiores a su reconocimiento estatal; la cosmovisión individualista, privilegiará la satisfacción de metas privadas particularmente el lucro y acumulación de riquezas; la doctrina solidarista, atenderá en primer lugar las necesidades mínimas del ser humano para su subsistencia; la autoritaria considerará la libertad como elemento secundario y la doctrina humanista, admitirá los derechos con base personalista. Al decir 45

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de Sagüés: no existen derechos constitucionales neutros o asépticos políticamente. Cabe señalar diversas versiones del iusnaturalismo, una de tipo trascendente o realista-cristiana, teísta, que fundamenta los derechos en última instancia en Dios. Otra corriente de tipo inmanentista, que los determina como emanados de la naturaleza humana. Nuestra Constitución Nacional posee una fundamentación iusnaturalista trascendente de los derechos constitucionales, establecida claramente en 1860 cuando la Convención Examinadora de la Convención bonaerense se refirió a los derechos naturales de los hombres y de los pueblos constituidos por la Divina Providencia. La invocación a Dios en el Preámbulo como fuente de toda razón y justicia avala la ideología iusnaturalista trascendente de nuestra Carta Magna Nacional. Inferido del techo doctrinal cristiano de nuestra Constitución Nacional la protección a la vida se extiende al feto y desde el inicio de su concepción en el seno materno. Ello ha sido ratificado por Tratados Internacionales de Derechos Humanos de Jerarquía Constitucional. El “Pacto de San José de Costa Rica” establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, agregando que estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. En idéntico sentido la “Convención sobre los Derechos del Niño” establece en su artículo 1: para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. La República Argentina en la ley 23.849, art. 2, párr. 3, sancionó una Declaración interpretativa expresando: con relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad.

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Creemos necesario mencionar que la Constitución de EEUU. posee otro techo ideológico distinto a la Constitución Argentina y que además no ha ratificado el Pacto de San José de Costa Rica. Congruente con lo analizado, Néstor Pedro Sagüés al abordar el tema expresa que “el significado, alcance y contenido de un derecho constitucional, su importancia frente al Estado y frente a los demás hombres, dependerá de su enunciación constitucional, pero más todavía y fundamentalmente de la ideología de la Constitución”. Nuestra Constitución Nacional no admite otra interpretación en punto a sus derechos reconocidos explícita e implícitamente que una interpretación efectuada bajo la ideología iusnaturalista trascendente en tanto el fundamento ideológico de la norma Constitucional ha sido determinado en forma explícita en su texto. El constitucionalista concluye determinando que “… la eficacia de un derecho constitucional comienza con su enunciación normativa, pero continúa con una conducta estatal de no entorpecimiento a los habitantes en el goce de aquel derecho y una posterior conducta de sanción de sus agentes o particulares que impidan su ejercicio. Finalizará con una conducta estatal activa de cumplimiento cuando le corresponda efectivizarla, fomentando además las posibilidades económicas y culturales para su concreción”. Hechos, omisiones o normas estatales o particulares contrarias a los derechos constitucionales correctamente interpretados bajo la ideología de la carta magna de la República Argentina violaría la norma constitucional y debería ser objeto del control de constitucionalidad por parte de los órganos determinados para tal fin. La CSJN en “Mayants y otros”, Fallos, 255:330; enseña que en caso de conflictos entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que tiene mayor jerarquía. Sin duda el derecho a la vida es el derecho fundamental fundante, debiendo ceder frente al mismo cualquier otro derecho constitucional reconocido explícita o implícitamente por el texto constitucional. Que así sea para la vigencia de la república en 47

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el territorio argentino y principalmente para el bienestar de sus habitantes en comunidad, fin último de la constitución del estado argentino.

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EL VALOR DE LA VIDA DE LA PERSONA POR NACER Miryan Andújar de Zamora Decana Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UCCuyo “La preocupación por la supervivencia es moral, sólo si se basa en el derecho del hombre a la vida, desde el principio hasta el final de su existencia” Angelo Scola

Introducción Un tema fundamental para el bíoderecho a la hora de acordar protección legal al nasciturus es definir qué es la vida, cuál es su valor en términos jurídicos y qué comprende la expresión derecho a la vida. Indudablemente estamos frente a un tema medular para el derecho, pues de ello dependerán los criterios utilizados para establecer que prácticas biomédicas y/o biotecnológicas atentan contra su derecho a la vida. También lo es para la bioética clínica, cuando el médico deba resolver los dilemas éticos en el inicio de la vida guiado por el “primum non nocere”, en aplicación del principio bioético de beneficencia-no maleficencia. Comenzaremos definiendo el término vida desde la Antropología Filosófica dado que su objeto de estudio es precisamente lo que llamamos el mundo de la vida. Sentado esto, abordaremos el estudio de las fases del desarrollo humano desde las Ciencias de la Salud (Embriología Clínica) para determinar el inicio de la vida humana individual. Definido el nasciturus como un viviente, corresponderá analizar el valor jurídico de la vida humana, los derechos que éste valor 49

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conlleva, para concluir con el valor de la vida del hijo por nacer. Temas que centraremos desde el Derecho Positivo Argentino, de marcada inspiración iusnaturalista. 1. ¿Qué es la vida? En primer término, debemos dejar en claro qué entendemos por vida, dado que en definitiva, estamos hablando de la vida del viviente humano no nacido. Siguiendo a Guillermo Blanco, podemos definir a la vida conforme a una noción filosófica8 como: “toda actividad del viviente que procede de la interioridad del mismo”. De ello podemos deducir que son tres las cualidades del movimiento propio del viviente: inmanente, espontáneo y atribuido al mismo viviente. Es decir, que debe tratarse de un movimiento que permanece en el viviente (inmanente), efecto de una reacción espontánea conforme a la naturaleza del mismo (espontáneo) y tratarse de un movimiento propio del viviente (autónomo). II. El inicio de la vida humana individual. Teniendo como referencia los conceptos del punto anterior, intentaremos aclarar un punto central para el bíoderecho, ¿el cigoto es una nueva vida humana individual? Para despejar este interrogante dos cuestiones previas debemos abordar: 1. El comienzo de la vida humana individual Según Keith L Moore, profesor de Medicina y Biología de la Facultad de Medicina de Toronto; la vida comienza desde el instante mismo de la fecundación. Al respecto sostiene:

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Guillermo P. Blanco: “Curso de Antropología Filosófica”, Educa Bs.As. 2002. 50

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“La división, migración y muerte programada de células, la diferenciación, crecimiento y reordenamiento celulares transforman el ovocito fecundado, célula de gran especialización llamada cigoto, en un ser humano adulto multicelular”9. En forma coincidente se expresa el Dr. Davanzo cuando afirma que la vida humana individual: “... comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica distinta de la materna con un patrimonio cromosómico propio. Esta pequeñísima célula inicial, llamada cigoto, contiene ya en sí el código genético, o sea la determinación de todo el proceso biológico y psíquico hereditario. Tal célula tiene un movimiento autónomo de segmentación y está caracterizada por la totipotencia, es decir por la posibilidad de subdividirse en partes autónomas, dotadas del mismo código genético, como puede tener lugar, aunque sea excepcional para la especie humana, en el caso de gemelos monocigotos. La actual biología demuestra que con la fecundación se inicia el proceso de desarrollo en el que no se da salto alguno, es decir que entre las distintas fases por las que transcurre el desarrollo del feto (las tres generalmente aceptadas), el biólogo encuentra una concatenación de procesos vitales determinados por el código genético que fue constituido en el momento de la fecundación. Por tanto, es más puesta en razón la afirmación que sostiene que es fruto humano lo que deriva de cromosomas humanos, o del desarrollo gradual de los órganos y formas externas, o de la eventual subdivisión gemelar”. 2. El nasciturus como unidad sustancial que se automueve. Con los aportes de la Genética y la Embriología Clínica, podemos afirmar que el desarrollo humano se inicia con la fecundación, proceso durante el cual se unen los gametos masculino y femenino para formar una nueva célula llamada cigoto. Esta célula totipotente de gran especialización constituye el inicio de todos los seres 9

Moore, Keith L.: “Embriología Clínica”, Ed. Mcgraw-Hill Interamericana, Méjico, 1995. 51

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humanos como individuos únicos. En los diversos estadíos que recorre (huevo o cigoto, embrión, feto) tres cosas necesita de la madre: oxigeno, temperatura y nutrientes. En lo demás, por ser autónomo, el movimiento de segmentación y diferenciación lo hace solo, en un proceso coordinado, continuo y gradual. El nuevo sistema (nasciturus) no es una simple suma de dos subsistemas, sino un sistema combinado que comienza a operar como una nueva unidad intrínsecamente determinada para lograr su forma definitiva específica si se dan todas las condiciones. Queda claro entonces que las notas que nos permiten definir qué es un viviente (inmanencia, espontaneidad y automoción) se dan acabadamente en esta célula completa resultante de la fecundación, que es el cigoto. El crecimiento y desarrollo embrionario, como paso de lo único, simple e indiferenciado a lo múltiple, compuesto y diferenciado (cigoto), indica que estamos frente a un nuevo viviente, una unidad sustancial que se automueve. Individualidad sustancial que en virtud de su naturaleza es causa eficiente de su propia actividad. El centro biológico o estructura coordinadora de esta nueva unidad es el nuevo genoma de que está dotado el embrión unicelular. Este nuevo programa no es algo sin vida, ni está ejecutado a instancia de los órganos de la madre, sino que es un nuevo individuo de la especie humana, que se va desarrollando siguiendo su propia información genética. 3. Caracteres del desarrollo embrionario La Dra. María Luisa Di Pietro, enseña que el cigoto inicia un proceso de desarrollo que, gracias a su genoma es: * Humano: ya que el nuevo genoma deriva de dos genomas humanos, “teleológicamente preparados para dar origen a un nuevo

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sujeto de la misma especie”10. * Coordinado: el desarrollo embrionario es realizado en forma coordinada por el genoma que viene a ser como una especie de memoria que posee la información esencial para su realización gradual y autónoma. * Continuo: estamos siempre frente al mismo individuo que va adquiriendo su forma definitiva. Si este proceso se interrumpiera, se produciría la muerte del individuo. * Gradual: el embrión humano va pasando de formas más simples a formas cada vez más complejas. Esta ley de gradualidad implica que en todo el proceso el embrión mantiene permanentemente su propia individualidad e identidad. Estas características del desarrollo embrionario confirman la hipótesis que el cigoto es un nuevo viviente humano desde el instante preciso de la fecundación. En cuanto se produce la penetración de la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del óvulo, comienza una cadena de actividades físico-químicas que evidencian que se ha constituido un nuevo viviente, que comienza a operar como una unidad, llamada cigoto o embrión celular. Resulta interesante destacar un fallo de 1979 que se inscribe en esta línea, al recordar “que la vida se entiende como lo que hace que un ser natural sea capaz de una actividad inmanente autoperfectiva”. (C. Apel. C.C. Mercedes, Sala II 9 de octubre de 1973, voto del Dr. Varela, en El Derecho 86, 899 y siguientes) Conforme a todo lo dicho dos conclusiones validadas científicamente, emergen con fuerza propia: * el embrión no es un ser humano potencial, sino un ser humano con potencialidades. *el embrión es un viviente que opera como tal desde el instante preciso de la fecundación. 10

Di Pietro, María Luisa: “Sexualidad y procreación humana”, Educa, 2005. 53

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III- Estatuto jurídico del nasciturus Sí la vida humana comienza con la concepción, según lo expuesto en los puntos precedentes, el concebido no nacido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca. Su estatuto biológico lo coloca en paridad ontológica con otra persona humana cualquiera y por ende goza de los mismos derechos que el ordenamiento jurídico otorga a las personas ya nacidas. Pretender disociar los conceptos naciturus y persona solo obedecería a la necesidad de justificar, biológicamente, la manipulación y experimentación de embriones humanos, como también legitimar las prácticas abortivas. Haremos un breve recorrido por las principales normas jurídicas que protegen el derecho a la vida del nasciturus: 1. La Constitución Nacional: la máxima norma del Derecho Positivo, si bien no contiene una norma explícita sobre el derecho a la vida del nasciturus, sin embargo tal protección queda incluída en los arts 15 y 16. Ello por cuanto al consagrar ambos textos la igualdad jurídica de todos los hombres incluye a la persona no nacida, sobre todo cuando desde la genética se ha corroborado su paridad biológica con una persona en cualquier etapa de su vida. 2. Por otra parte, con la reforma de 1994 se amplió el catálogo de derechos al incorporar con jerarquía constitucional, algunos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, citaremos aquellos que acuerdan tal protección al embrión, tales como: 2.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos: entre los derechos fundamentales proclamados, está el derecho a la vida, libertad y seguridad de toda persona (art. 3), como asimismo el reconocimiento de la personalidad jurídica a todo ser humano (art. 6), sin distinción ni excepción alguna. Art. 3.- “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Art. 6.- “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, 54

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al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Por su parte el art. 7, exige para todos los seres humanos, la igualdad ante la ley e idéntica protección legal contra toda discriminación. Fácilmente se advertirá que se trata de derechos fundamentales y fundantes de los demás derechos del hombre que reconocen su fuente en el valor universal de la dignidad humana. 2.2. La Convención Americana sobre los Derechos Humanos: interesa destacar lo normado en el capítulo primero, sobre los derechos que gozan todas las personas que habitan en suelo americano y que se aplican al status jurídico del naciturus, a saber: -1) Derecho a la vida (art. 4); - 2) Toda persona tiene el derecho a que se le respete su vida a partir del momento de la concepción (art. 4.1). 2.3. Convención Sobre los Derechos del Niño: adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1989, ratificado por nuestro país al sancionar la ley 23.849. La Convención entiende por niño a todo ser humano, menor de 18 años de edad, salvo que por estar habilitado legalmente haya alcanzando antes la mayoría de edad (art. 1). Al respecto la ley 23849, fiel a la normativa vigente, al aprobar la citada Convención establece la siguiente reserva en su art. 2: “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del niño, La República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. El derecho primordial que reconoce la Convención es el derecho a la vida (art. 6), en total consonancia con la formulación explícita del mismo en el Pacto de San José de Costa Rica. 3. En el orden interno encontramos disposiciones en el mismo sentido: 3.1. Código Civil Argentino: Vélez Sarsfield, define en el art. 63 que son personas por nacer a aquellas que no habiendo nacido, están 55

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concebidas en el seno materno. Al respecto es interesante traer a colación el pensamiento del codificador citado en sus propios comentarios al art. 63, al considerar que: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar”. Cita varias fuentes en un plausible intento humanista de defender el principio de la existencia de la persona humana a partir de la concepción, sólo citaremos por su contundencia la crítica que realiza al art. 74 del Código de Chile que establece: “Que la existencia legal de toda persona principia al nacer”. Entiende Velez Sarsfield que si los no nacidos no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? o en su caso ¿por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?11 También el art. 70 reitera estos conceptos cuando en el Título IV, hablando de la existencia de las personas antes del nacimiento, declara que: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de la persona; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. 3.2. El Código Penal, cuando en el Capítulo I “Delitos contra la vida” (arts 85 y 86), tipifica el aborto como conducta punible. 3.3. Ley 17132 de “Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades de colaboración” y su decreto reglamentario 6216 de 1967 cuando al referirse a la actividad propia de obstetras y parteras, en el apartado b) les prohíbe “interrumpir la gestación por cualquier razón”. Cómo puede advertirse, estamos frente a lineamientos jurídicos 11 Ariza, Alfredo y Andújar, Miryan: “Clonación- reparos éticos y jurídicos” Fondo editorial UCCuyo San Juan, 2003.

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que claramente consagran, promueven y defienden el derecho a la vida del nasciturus, en equiparación jurídica con la persona nacida y la consecuente obligación del estado de garantizar en la máxima medida posible, el derecho a la vida. En este sentido nuestra jurisprudencia ha reconocido que: “En el ordenamiento legal y constitucional argentino la existencia de la persona comienza desde la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.” (CN Civil, Sala I, 1999/12/03 LL 2001- C- 825). IV. El valor jurídico de la vida humana 1. Derecho de la personalidad Definido el nasciturus como un viviente en paridad biológica y jurídica, surge de inmediato el interrogante sobre cuál es el valor, en términos jurídicos, que encierra la vida humana. Dejaremos de lado solo en razón del objetivo del presente trabajo, la disputa doctrinal entre quienes consideran que la vida es el valor supremo (concepción materialista) y quienes entienden que existen otros valores por encima de ella (concepción espiritualista), para concentrarnos en la solución aportada por nuestro derecho positivo. Para el Derecho Argentino, el derecho a la vida o derecho a vivir, integra los llamados derechos de la personalidad, reconocidos por el ordenamiento jurídico y protegidos contra los ataques o amenazas de ofensas ilícitas, dando lugar a una condena a resarcir cuando son objeto de menoscabo. Según Mosset Iturraspe en su obra “El valor de la vida humana”12, el derecho a la vida se presenta para el jurista como el primero de los derechos de la personalidad, esencial entre los esenciales, de ahí su protección en beneficio del titular del derecho a vivir y de 12

Mosset Iturraspe Jorge, El valor de la vida humana ed. Rubinzal- Culzoni Bs. As. 1996. 57

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aquellos que puedan ser dañados por la muerte. “Es innegable, entonces, que la vida puede calificarse como un bien supremo; para un sector, lo será en sí mismo como un bien auto-justificable, en orden a seguir viviendo, a conservar la vida; para nosotros en un sentido más cristiano, como un medio indispensable para que el hombre cumpla una misión de moralidad y de justicia”. Sea cual fuere el enfoque de la vida, se presenta como un bien, como un valor en sí y su privación o tronchamiento como un mal, un contra valor o disvalor13.

2. Noción. Citaremos las definiciones dadas por dos reconocidos civilistas argentinos: * Joaquín Llambías define los derechos de la personalidad como aquellos derechos innatos que posee el hombre y cuya privación ocasionaría el desmedro de su personalidad. Así por ejemplo, el derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física. * Alfredo Orgaz, los define como aquellos derechos “que garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la propia personalidad”14. 3. Naturaleza jurídica La naturaleza de estos derechos es un tema que desata polémicas. Para algunos autores no constituyen derechos subjetivos sino presupuestos jurídicos de la personalidad (Alfredo Orgaz), aunque la opinión mayoritaria estima que se trata de verdaderos derechos subjetivos de contenido peculiar (Guillermo Borda, Joaquín Llambías). Mosset Iturraspe, op. Cit. Página 25. Orgaz Alfredo: “Derecho Civil Argentino-Personas Individuales” Ed. DEPALMA, Bs. As. 1946 p. 118. 13 14

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Para Llambías, tesis a la que adherimos, los derechos de la personalidad constituyen verdaderos derechos subjetivos. “Entendemos que revisten este carácter porque por una exigencia de derecho natural el ser humano requiere para el desenvolvimiento de su vida personal- es decir, en su dimensión espiritual de “persona” creada para el tiempo y para la eternidad- de un ambiente de respeto por la vida, por el honor, por la libertad”15. Estimamos siguiendo en este punto a Guillermo Borda, que la discusión “acerca de sí existen o no los derechos de la personalidad, debe considerarse superada. Los juristas podrán sostener sobre este `punto cualquier teoría; pero nadie dejará por ello de hablar de su derecho a la vida, a la libertad, al honor”16. 4. Derecho a la vida Tal como hemos dado cuenta oportunamente, la vida de las personas humanas está protegida por distintos preceptos del ordenamiento jurídico. No obstante su distinto origen todas estas normas reconocen una nota en común cual es el integrar una tutela o protección de orden público más allá de la voluntad de los individuos ya que el consentimiento de éstos es absolutamente ineficaz para dejar sin efecto la protección acordada17. 4.1. Alcance de la expresión derecho a la vida Con la expresión derecho a la vida queda comprendido el derecho a seguir viviendo como el que no se anticipe la muerte. Derecho que implica tanto la protección del ser ya nacido, como la protección del nasciturus o humano no nacido. 15 Lambías, Jorge y Joaquín: “Tratado de Derecho Civil. Parte General” T. I, Ed. Perrot, Bs. As. 1964 puntos 373 ss. 16 Borda, Guillermo A.: “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Ed. Perot, Bs. As. 1985 puntos 310 ss. 17 Orgaz, Alfredo op. Cit. Página 135.

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Como lo afirma Alberto Rodriguez Varela: “la primera formulación concreta del derecho a la vida es el derecho a nacer. Es cierto que en la antigüedad, a pesar de no reconocerse a los hombres la libertad civil, la vida fue amparada desde la concepción en ordenamientos fundamentales como el Código Hamurabi, en la legislación de asirios y babilónicos, el Libro de los Vedas y las leyes de Manú...” En este sentido se expresa Orgaz18 al considerar que el embrión humano se halla protegido por las normas penales que consideran delito el aborto provocado (art. 85 C.P.) Por su parte, la jurisprudencia siguiendo esta línea argumental, afirma que: “… Al derecho a vivir que tiene toda persona cabe reconocer en el nasciturus el derecho de nacer como manifestación particular del anterior”19 “... La vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que se ha de pensar sin duda que ese mismo ser titulariza el derecho a gozar ese bien suyo que se llama vida”20 4.2. La vida del hijo por nacer Lo que nos ocupa ahora es la muerte del hijo por nacer. La posibilidad de pedir una reparación por parte de la madre, se apoya en la tesis que venimos sosteniendo: la vida humana comienza desde la fecundación y desde tal momento, merece protección jurídica. Mosset sobre el particular sostiene que, el objeto de la indemnización en un proceso de gestación interrumpido, es el daño material al frustrarse la esperanza de que en un futuro ese hijo pudiera apoyar económicamente a sus padres, independientemente del valor moral implicado en la pérdida. Lo que se indemniza no es la pérdida en sí de la vida humana, sino las consecuencias afectivas ORGAZ, Alfredo: “Derecho Civil Argentino- Personas Individuales”, Depalma, Bs. As. 1996. Juzg. Primera Instancia Civ. 18, firme 26/4/88, LL 1989-C- 434. 20 Juzg. Primera Instancia penal 18, firme 2/6/89, DJ 1989-2-258. 18 19

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que tal pérdida ocasiona a terceros. Con la muerte del nasciturus se trunca precisamente, un proyecto de vida, una esperanza inclusive de ayuda económica, que algunos tribunales han calificado como un daño real y actual.21 “Como toda vida humana tiene un valor por sí misma, siempre resulta indemnizable aunque se trate de una criatura por nacer, de pocos meses de gestación. Lo que se indemniza, en el caso, es el daño material resultante de la frustración de la esperanza de que en el futuro, la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores y prestarles el debido cuidado personal, que no sólo tiene un valor ético sino también económico y aunque es controvertido doctrinariamente, la Sala considera que es la solución que se ajusta a los principios superiores de justicia y equidad”.22 “Ante el fallecimiento del hijo menor de edad -en el caso una persona por nacer- se presume el daño material que ello representa para sus padres de humilde condición, pues de ordinario los hijos devuelven los esfuerzos y los cariños que aquellos brindan en la minoridad con una positiva ayuda y sostén en la vejez”.23 A manera de corolario Quede claro que no estamos hablando del nasciturus como un ser humano en potencia, ya que ello carece de seriedad científica tal como hemos demostrado. Estamos frente a la pérdida de un ser humano con una vida ya iniciada y con potencialidades a desarrollar, que se verán truncadas con su muerte. Dejamos de lado la discusión doctrinal sobre sí estamos frente a un daño real y actual o un daño futuro e hipotético. Lo cierto es que aún considerado daño eventual no resarcible como daño patrimonial, no puede 21 Cnac. Especial Civil y Comercial, Sala IV, Jurisprudencia Argentina, 1982-III- 489; cfr. Cnac. Especial Civil y Comercial; sala IV. J.A., revista del 30 de marzo de 1983, fallo del 23 de agosto de 1982. 22 Mosset Iturraspe, Jorge. op. Cit. Pág. 141. 23 CN Civil, Sala H, marzo 19-1999- LL 1999 F- 804.

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negarse empero, la legitimidad del reclamo por daño moral. Y tal agravio o daño moral tiene asidero en la medida que aceptemos que con la muerte del nasciturus se conculca el primero de sus derechos: el derecho a seguir viviendo. Estimamos oportuno a esta altura del trabajo, aclarar que no se trata de establecer el valor en término monetario del ser humano concebido no nacido, puesto que sí así fuera el dilema no tendría solución. La muerte de un hijo, cualquiera sea su edad, representa para los padres sin lugar a dudas una pérdida irreparable. Es un sueño que se trunca o la frustración del connatural deseo de continuar en el hijo esa añoranza de permanecer que genera nuestra condición creatural. La vida humana no tiene en sí valor económico. Pero aún prescindiendo de los aportes de la Antropología Religiosa, convengamos que la vida es un don, soporte de los demás derechos y como tal representa para su titular el mayor bien posible, insusceptible de apreciación pecuniaria. Cuando hablamos del valor jurídico de la vida de la persona por nacer, lo hacemos al sólo fin de reflexionar cómo desde el mundo del derecho, por lo menos del nuestro, convergen en un mismo sentido, los aportes de la Genética y de la Antropología, para arribar a la siguiente conclusión: la vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno materno. Por otra parte, siguiendo una mínima lógica en el planteo, convengamos que además de ser titular del derecho a la vida, se le debe reconocer su derecho a nacer, como manifestación particular de aquél. La misma Corte Suprema adhiere a estos postulados en un fallo reciente, reconociendo expresamente el derecho a la vida de la persona por nacer al conceder una indemnización por daños, a la abuela de su nieto aún no nacido, asesinado junto a su madre en la época de la dictadura militar: “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por La Constitución Nacional (doctrina de fallos 323.1339, entre muchos), derecho presente 62

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desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”. (CSJN “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y derechos Humanos” del dictámen del procurador Ricardo Bausset de fecha 28 de febrero de 2006 y del voto de los ministros Elena Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni.

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BIBLIOGRAFIA Arauz Castex: “Manuel Derecho Civil. Parte general”. Tomo I, Empresa Técnico-jurídica Argentina, Bs. As. 1971. Ariza, Alfredo y Andújar Miryan: “Clonación, reparos éticos y jurídicos”, Fondo Editorial UCCuyo, 2003. Blanco, Guillermo P.: “Curso de Antropología Religiosa”, Educa Bs. As. 2002. Basso, Domingo y otros: “Problemas éticos sobre la reproducción humana”, Ed. San Pablo, Bs. As. 1995. Borda, Guillermo: “Tratado de Derecho Civil. Parte general” Tomo I, Ed. Perrot Bs. As. 1985. Di Pietro, María Luisa: “Sexualidad y procreación humana”, Ed. UCA, Bs As. 2005. López Barahona, Mónica y Lucas Lucas, Ramón: “El inicio de la vida. Identidad y estatuto del embrión humano”, BAC, Madrid 1999. Mosset Iturraspe, Jorge: “El valor de la vida humana”, Ed. Rubinzal-Culzoni Bs. As. 1996. Moore Keith L.: “Embriología Clínica”, Ed. Mcgraw- Hill Interamericana, Méjico 1995. Orgaz, Alfredo: “Derecho Civil Argentino. Personas Individuales”, Ed. Depalma Bs. As. 1996.

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COMPROMISO POR LA FAMILIA Y LA NIÑEZ

DECLARACION SOBRE EL ABORTO VOLUNTARIO Y GRATUITO Ante trascendidos que dan cuenta de la existencia de presiones al bloque de senadores oficialistas, por parte del Diputado Nacional Néstor Kirchner, para que el próximo 14 de julio voten a favor del matrimonio gay o se abstengan de votar, compromiso por la familia y la niñez, se dirige a la ciudadanía para expresar públicamente su preocupación y sorpresa. Preocupación, porque implicaría un velado avasallamiento al federalismo ya que los senadores representan a las provincias (cf art. 54 C.N.) y no al oficialismo de turno, ni a intereses ajenos al sentir y a las necesidades de los pueblos de las provincias. Cabe recordar, el pronunciamiento de las provincias del interior del país que fueran escenario de las audiencias públicas y federales organizadas por el Senado, en rechazo total al Proyecto de Ley que habilitaría el casamiento entre personas del mismo sexo y la posibilidad de adopción. Cientos de voces de especialistas y de simples ciudadanos hicieron oír su voz en contra del Proyecto, basados en argumentos de orden natural, jurídicos, psicológicos, sociológicos y religiosos. Posición que fuera avalada por firmas de miles de ciudadanos y convocatorias masivas en cada provincia, que espontánea, pacíficamente y con gran compromiso cívico, se expresaron en idéntico sentido. Preocupación, porque tales presiones, atentarían contra aquellos derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, por los que se garantizan a los legisladores su libertad de expresión y de conciencia. Efectivamente, la Constitución Nacional les asegura una amplísima libertad para defender sus opiniones o emitir sus juicios durante los debates parlamentarios (cf. Art 68 de la C.N.), como 65

COMPROMISO POR LA FAMILIA Y LA NIÑEZ

así también sus derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (cf. Art. 18, inciso 1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 1966; Art. 12, incisos 1 y 2 de La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969). Con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de estos derechos, los Tratados Internacionales citados prevén además cláusulas restrictivas por las que se prohíben medidas que puedan suprimir o restringir la libertad de conservar sus convicciones personales y sus creencias (cf. Art. 12 inciso 2 de La Convención Americana sobre derechos Humanos y art. 18 inciso 2 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos). Preocupación, porque esta supuesta presión oficial, de la que dan cuenta algunos matutinos nacionales, supondría un claro menoscabo al ejercicio de un derecho inherente a la dignidad de la persona, dignidad que se concreta en este caso, en el valor inalienable de la conciencia de nuestros Senadores. Esta afirmación tiene una validez ética por encima de las positivaciones legales, porque la libertad de conciencia, en definitiva, es prueba y exigencia de la prioridad de la persona frente a normas jurídicas u órdenes emanadas de un superior. Sorprende y llama la atención que tales injerencias se presenten en un momento elegido por el propio gobierno, para iniciar el proceso de construcción del Plan Nacional de Derechos Humanos como una instancia más de concreción de compromisos y obligaciones asumidas por Argentina en materia de profundización de la democracia y respeto de los derechos humanos.

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EL DERECHO A LA VIDA DEL SER HUMANO NO NACIDO

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EL DERECHO A LA VIDA DEL HUMANO NO NACIDO I ed. - 68 p. Este libro se imprimió en Octubre de 2010 en PAPIRO S.R.L. Lavalle sur 1400 (5400) San Juan - Argentina Tel. (0264) 4214534 - 4200357 [email protected]