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GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung:

14179 21.02.2005

EGBGB Art. 15, 17, 18 Portugal: Ehevertrag; Erbvertrag portugiesischer Eheleute

und

Erb-

und

Pflichtteilsverzicht

deutsch-

I. Sachverhalt Die Ehefrau ist portugiesische Staatsangehörige, der Ehemann ist deutscher Staatsangehöriger. Die Ehegatten möchten einen Ehevertrag mit Gütertrennung vereinbaren. Darüber hinaus wollen sie einen Erbvertrag abschließen sowie einen Erb- und Pflichtteilsverzicht. II. Fragen 1.

Welches Recht findet auf das eheliche Güterrecht der Eheleute Anwendung und können die Eheleute die Gütertrennung nach deutschem Recht vereinbaren?

2.

Kann für den Erbvertrag die Anwendung des deutschen Rechts vereinbart werden und ist, falls dies nicht möglich ist, ein Erbvertrag bei Beteiligung einer portugiesischen Staatsangehörigen zulässig?

3.

Ist ein gegenseitiger Erb- und Pflichtteilsverzicht durch die Eheleute zulässig, ggf. auch über eine Rechtswahl zum deutschen Erbrecht?

III. Zur Rechtslage 1.

Güterrechtsstatut und Vereinbarung von Gütertrennung a) Deutsches IPR Gem. Art. 15 Abs. 1 EGBGB beurteilt sich der Güterstand der Eheleute nach dem bei der Eheschließung für die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebenden Recht. Mangels einer gemeinsamen Staatsangehörigkeit unterliegen die allgemeinen Ehewirkungen gem. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 EGBGB dem Recht des Staates, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben bzw. dem Recht des Staates, mit dem sie gemeinsam am engsten verbunden sind, wenn das allgemeine Ehewirkungsstatut nicht gem. Art. 14 Abs. 3 EGBGB durch Rechtswahl festgelegt wurde. Vorliegend hatten die Eheleute ihren gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt der Eheschließung in Deutschland bzw. haben ihren ersten ehelichen WohnDeutsches Notarinstitut • Gerberstraße 19 • 97070 Würzburg • Telefon 09 31/3 55 76-0 • Telefax 09 31/3 55 76-2 25 e-mail: [email protected] • Internet: http://www.dnoti.de mr pool Gutachten/14179.doc

Seite 2 sitz in Deutschland genommen, so dass das deutsche Recht jedenfalls über Art. 15 Abs. 1 i. V. m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 EGBGB zur Anwendung gelangt. I. ü. ist aber auch gem. Art. 15 Abs. 2 Nr. 1-3 EGBGB die Wahl des deutschen Ehegüterrechts zulässig. b) Portugiesisches IPR Aus der Sicht des portugiesischen Rechts ist als Ehegüterstatut (Art. 53 Abs. 2 CC) vorliegend ebenfalls das deutsche Recht berufen. Art. 53 f. CC bestimmen im Wortlaut: ARTIGO 52.º(Relações entre os cónjuges)

Artikel 52 (Beziehungen zwischen den Ehegatten)

1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cónjuges são reguladas pela lei nacional comum.

1. Vorbehaltlich der Regelung im folgenden Artikel werden die Beziehungen zwischen den Ehegatten durch das gemeinsame Heimatrecht geregelt.

2. Não tendo os cónjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a lei do país como qual a vida famíliar se ache mais estreitamente conexa.

2. Haben die Ehegatten nicht dieselbe Staatsangehörigkeit, so ist das Recht ihres gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts und mangels eines solchen das Recht des Staates anwendbar, mit dem das Familienleben die engste Verbindung aufweist.

ARTIGO 53.º(Convenções antenupciais e regime de bens)

Artikel 53 (Voreheliche Vereinbarungen und Güterstand)

1. A substância e efeitos das convenções antenupciais e do regime de bens, legal ou convencional, são definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento.

1. Der Gegenstand und die Wirkungen der vorehelichen Vereinbarungen und des gesetzlichen oder vereinbarten Güterstandes werden durch das Heimatrecht der Eheschließenden zum Zeitpunkt der Eheschließung bestimmt.

2. Não tendo os nubentes a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum à data do casamento e, se esta faltar também, a lei da primeira residência conjugal.

2. Haben die Eheschließenden nicht dieselbe Staatsangehörigkeit, so ist das Recht ihres gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt der Eheschließung anwendbar, und wenn ein solcher ebenfalls fehlt, das Recht des ersten ehelichen Wohnsitzes.

3. Se for estrangeira a lei aplicável e um dos nubentes tiver a sua residência habitual em território português, pode ser covencionado um dos regimes admitidos neste código.

3. Wenn das anwendbare Recht ein ausländisches ist und einer der Eheschließenden seinen gewöhnlichen Aufenthalt auf portugiesischem Gebiet hat, kann einer der in diesem Gesetzbuch zugelassenen Güter-

Seite 3 stände vereinbart werden. ARTIGO 54.º(Modificações do regime de bens)

Artikel 54 (Änderungen des Güterstandes)

1. Aos cónjuges é permitido modificar o regime de bens, legal ou convencional, se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do artigo 52.º.

1. Den Ehegatten ist gestattet, den gesetzlichen oder vereinbarten Güterstand zu ändern, wenn sie hierzu durch das nach Art. 52 anwendbare Recht ermächtigt werden.

2. A nova convenção em caso nenhum terá efeito retroactivo em prejuizo de terceiro.

2. Die neue Vereinbarung hat in keinem Fall Rückwirkung zum Nachteil eines Dritten.

(Gesetzestext aus Riering, IPR-Gesetze in Europa, 1997, S. 124 ff.)

c) Vereinbarung der Gütertrennung Zwar lässt das portugiesische Recht (Art. 53 Abs. 1 CC) grundsätzlich nur voreheliche Vereinbarungen im Hinblick auf den Güterstand zu, jedoch ist es den Eheleuten nach Art. 54 Abs. 1 CC gestattet, den gesetzlichen oder vereinbarten Güterstand zu ändern, wenn sie hierzu durch das nach Art. 52 CC anwendbare Recht, vorliegend also das deutsche Recht, ermächtigt werden. Nach dem deutschen Recht können die Eheleute jederzeit durch Ehevertrag aus dem Güterstand der Zugewinngemeinschaft in den Güterstand der Gütertrennung wechseln. Die Eheleute können somit hier sowohl aus der Sicht des deutschen als auch aus der Sicht des portugiesischen Rechts bedenkenlos den Güterstand der Gütertrennung vereinbaren. 2.

Erbstatut und Erbvertrag a) Erbstatut Gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB richtet sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen grundsätzlich nach dem Heimatrecht des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes, vorliegend also hinsichtlich der portugiesischen Staatsangehörigen nach portugiesischem Recht und hinsichtlich ihres deutschen Ehemannes nach deutschem Recht. Gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB ist der Verweis auf eine fremde Rechtsordnung grundsätzlich als sog. Gesamtverweisung zu verstehen, so dass zunächst das IPR der berufenen Rechtsordnung daraufhin untersucht werden muss, ob es eine Rückoder Weiterverweisung ausspricht.

Seite 4 Art. 62 portugiesischer Código Civil (CC) bestimmt: ARTIGO competente)

62.

(Lei

A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da successão ao tempo do falecimento deste, competindolhe também definir os poderes do administrador da herança e do executor testamentário.

Artikel 62 Recht)

(Anwendbares

Die Erbfolge wird durch das Personalstatut des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes geregelt, wobei dieses auch zur Bestimmung der Befugnisse des Erbschaftsverwalters und des Testamentsvollstreckers anwendbar ist.

(Text und Übersetzung aus Riering, S. 128 ff.).

Nach Art. 31 CC ist das Personalstatut einer Einzelperson das der Staatsangehörigkeit. Portugal nimmt also vorliegend die Verweisung auf das portugiesische Recht hinsichtlich der Ehefrau an und kommt auch aus seiner Sicht zur Anwendung des materiellen portugiesischen Erbrechts. Eine Rechtswahlmöglichkeit sieht das portugiesische Recht nicht vor. Aus der Sicht des deutschen IPR (Art. 25 Abs. 2 EGBGB) kann ein Erblasser für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht wählen. Die Zulässigkeit, der Inhalt und die Tragweite der Rechtswahl richten sich insoweit ausschließlich nach deutschem Recht und sind unabhängig von der Zustimmung der abgewählten Rechtsordnung (Schotten, Rn. 291). Durch eine entsprechende Rechtswahl käme es ggf. zu einer Nachlassspaltung: Die portugiesische Staatsangehörige würde aufgrund einer entsprechenden Rechtswahl hinsichtlich ihres in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens nach deutschem Recht beerbt, während es für die Beurteilung der Erbfolge in den übrigen Nachlass bei dem gesetzlichen Erbstatut, vorliegend also bei dem portugiesischen Recht als ihrem Heimatrecht bliebe. Die vom deutschen Recht zugelassene Rechtswahl würde zwar, da das portugiesische Erbstatut die Möglichkeit einer Rechtswahl nicht vorsieht, in Portugal voraussichtlich keine Anerkennung finden, jedoch ist dies insoweit unerheblich, als sie nur das in Deutschland belegene unbewegliche Vermögen betrifft. b) Statthaftigkeit und Form einer gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügung aa) Anwendbares Recht Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Erbvertrag bzw. ein gemeinschaftliches Testament zulässig ist, bestimmt sich aus deutscher Sicht nach dem Errichtungsstatut, Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB (MünchKomm-Birk, 3. Aufl. 1998, Art. 26 EGBGB Rn. 100, 133). Maßgeblich ist danach das Recht, das zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden wäre. Die Frage der Zulässigkeit des Erbvertrags/gemeinschaftlichen Testaments unterliegt somit gem. Art. 26 Abs. 5 i. V. m. Art. 25 Abs. 1 EGBGB dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Testamentserrichtung angehörte, hinsichtlich des deutschen Ehemannes also deutschem Recht, hinsichtlich der portugiesischen Ehefrau portugiesischem Recht. Bei Unterschiedlichkeit der Statute - wie vorliegend - werden kumulativ beide Rechte

Seite 5 angewendet. Es entscheiden dann die Vorschriften des strengeren Rechts (MünchKomm-Birk, Art. 26 EGBGB Rn. 103, 134). Es ist somit zu fragen, ob das portugiesische Erbrecht den Erbvertrag bzw. das gemeinschaftliche Testament zulässt. Auch das portugiesische Kollisionsrecht (vgl. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB) lässt auf die Frage der Zulässigkeit gemeinschaftlicher letztwilliger Verfügungen das Heimatrecht zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Verfügung zur Anwendung gelangen. Dies folgt aus Art. 64 CC: ARTIGO 64. (Interpretação das disposições; falta e vicios da vontade)

Artikel 64 (Auslegung der Verfügungen; Fehlen und Mängel des Willens)

É a lei pessoal do autor da herança ao tempo da declaração que regula:

Das Personalstatut des Erblassers zum Zeitpunkt seiner Erklärung regelt:

a) A interpretação das respectivas cláusulas e disposições salvo-se houver referência expressa ou implícita a outra lei;

a) die Auslegung der jeweiligen Klauseln und Verfügungen, es sei denn, es liege eine ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme auf ein anderes Recht vor;

b) A falta e vicios da vontade;

b) das Fehlen und Mängel des Willens;

c) A admissibilidade de testamentos de mão comum ou de pactos sucessórios, sem prejuízo, quanto a estes, do disposto no art. 53.°.

c) die Zulässigkeit gemeinschaftlicher Testamente oder von Erbverträgen, hinsichtlich letzterer vorbehaltlich der Regelung des Art. 53.

(Riering, S. 130 f.)

Das portugiesische IPR beruft also ebenfalls hinsichtlich der portugiesischen Staatsangehörigen für die Frage der Statthaftigkeit der gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügung das portugiesische Erbrecht. bb) Zulässigkeit von Erbverträgen nach portugiesischem Recht Während nach deutschem Recht gegen die Zulässigkeit eines Erbvertrages keine Bedenken bestehen (§§ 2274 ff. BGB), sind Erbverträge nach portugiesischem Recht nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Art. 2028 Abs. 2 CC bestimmt: ARTIGO 2028 contratual)

(Sucessão

(2) Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos na lei, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo do disposto no n.° 2 do artigo 946.°

Artikel 2028 Erbfolge)

(Vertragliche

(2) Erbverträge sind nur in den vom Gesetz vorgesehene Fällen zugelassen, wobei alle anderen nichtig sind mit Ausnahme des in Ziff. 2 des Art. 946 Vorgesehenen (Anm. der Übersetzerin: Art. 946 CC regelt die Schenkung von Todes wegen).

Seite 6

Nach Art. 1700 CC sind Erbverträge nur als Teil eines vorehelichen Ehevertrages zulässig (Hayton, European Succession Laws, 1998, Portugal, 12.47). Nach der Eheschließung kann demnach nach portugiesischem Recht ein Erbvertrag nicht mehr geschlossen werden. Diese Rechtsauffassung wurde uns auch auf telefonische Rücksprache von der portugiesischen Botschaft bestätigt. Der Abschluss eines Erbvertrages kommt vorliegend somit hier nicht mehr in Betracht. cc) Zulässigkeit eines gemeinschaftlichen Testaments nach portugiesischem Recht Das gemeinschaftliche Testament ist in Art. 2181 CC geregelt. Art. 2181 CC bestimmt im Wortlaut: ARTIGO 2181. (Testamento de mão comum)

Artikel 2181 (Gemeinschaftliches Testament)

Não podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas, quer em proveito recíproco, quer em favor de terceiro.

In ein und derselben Urkunde können nicht zwei oder mehr Personen testieren und zwar weder, um sich gegenseitig zu bedenken, noch um einen Dritten zu begünstigen. (eigene Übersetzung)

Das gemeinschaftliche Testament ist danach nicht zugelassen (vgl. auch Staudinger/Dörner, Neubearb. 2000, Anh. zu Art. 25 EGBGB Rn. 541). Die Wirkungen dieses Verbots hängt davon ab, ob es auf inhaltlichen Überlegungen oder nur auf Formgründen beruht. Im ersten Fall entscheidet das Errichtungsstatut über seine Berücksichtigung, im zweiten Fall das Formstatut (MünchKomm-Birk, Art. 26 EGBGB, Rn. 100). Art. 64 CC unterstellt die Zulässigkeit des gemeinschaftlichen Testaments dem Heimatrecht des Erblassers zur Zeit seiner Errichtung, qualifiziert also das Verbot eines solchen Testaments nicht als eine Frage der Form, sondern als eine des Inhalts (Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 2. Aufl., S. 447: "O problema de qualificação é directamente resolvido pelo legislador"). Für portugiesische Staatsangehörige gilt somit insoweit portugiesisches Recht, welches das gemeinschaftliche Testament verbietet.

Seite 7 Es fragt sich aber, ob vorliegend die Ausnahme des Art. 31 Nr. 2 CC eingreift: ARTIGO 31. (Determinação da lei pessoal)

Artikel 31 (Bestimmung des Personalstatuts)

1. A lei pessoal é a da nacionalidade do individuo.

1. Das Personalstatut ist das Recht der Staatsangehörigkeit des Einzelnen.

2. São, porém, reconhecidos em Portugal os negócios juridicos celebrados no país da residência habitual do declarante, em conformidade com a lei desse país, desde que esta se considere competente.

2. Jedoch werden in Portugal die Rechtsgeschäfte anerkannt, welche in dem Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Erklärenden in Übereinstimmung mit dem Recht dieses Landes vorgenommen worden sind, soweit dieses Recht sich als anwendbar ansieht.

(Riering, S. 116 f.)

Diese Vorschrift zielt darauf ab, im Sinne eines favor negotii wohlerworbene Rechte, welche die lex domicilii gewährt, anzuerkennen (Jayme, Nochmals: Zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments durch portugiesische Eheleute im Ausland, IPRax 1983, S. 308, 309). Lässt also das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt eines Portugiesen das gemeinschaftliche Testament zu, so müsste es nach dem Wortlaut des Art. 31 Nr. 2 CC, der in der portugiesischen Doktrin extensiv ausgelegt wird, wirksam sein (Jayme, unter Berufung auf Ferrer Correia, A codificação do direito internacional privado, 1979, S. 256). Mit letzter Sicherheit kann dies jedoch hier nicht entschieden werden. Von der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments muss daher abgeraten werden. c) Form der letztwilligen Verfügung Aus deutscher Sicht findet grundsätzlich hinsichtlich der Frage der bei Testamentserrichtung einzuhaltenden Form das Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5.10.1961 Anwendung. Art. 1a des Haager Testamentsübereinkommens lässt die Einhaltung der Ortsform genügen. Das Haager Testamentsübereinkommen findet zwar auch auf gemeinschaftliche Testamente Anwendung (Art. 4), nicht jedoch auf Erbverträge. In der Bundesrepublik Deutschland wird die Nichtgeltung des Haager Testamentsübereinkommens allerdings durch Art. 26 Abs. 4 EGBGB, der mit Art. 1 Abs. 1a des Haager Testamentsübereinkommens inhaltsgleich ist, aufgefangen. Anderes gilt aus der Sicht Portugals. Portugal ist dem Haager Testamentsübereinkommen nicht beigetreten, so dass die allgemeinen Formvorschriften des portugiesischen Kollisionsrecht zur Anwendung gelangen. Art. 65 CC bestimmt hierzu: ARTIGO 65. (Forma)

Artikel 65 (Form)

1. As disposições por morte, bem como a sua revogação ou modificação, serão válidas, quanto à forma, se corresponderem as prescrições

1. Die Verfügungen von Todes wegen sowie ihr Widerruf oder ihre Änderung sind hinsichtlich der Form gültig, wenn sie den Rechtsvorschriften des Ortes

Seite 8 da lei do lugar onde o acto for celebrado, ou às da lei pessoal do autor da herança, quer no momento da declaração, quer no momento da morte, ou ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local.

entsprechen, an dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde, oder den Vorschriften des Personalstatuts des Erblassers, sei es im Zeitpunkt der Erklärung oder im Zeitpunkt des Todes, oder auch den Vorschriften des Rechts, auf das die Kollisionsnorm des Ortsrechtes verweist.

2. Se, porém, a lei pessoal do autor da herança no momento da declaração exigir, sob pena de nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, será a exigência respeitada.

2. Wenn indessen das Personalstatut des Erblassers im Zeitpunkt der Erklärung bei Folge der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit die Beachtung einer bestimmten Form auch für den Fall fordert, dass die Rechtshandlung im Ausland vorgenommen wird, so wird das Erfordernis beachtet.

(Riering, S. 130 f.)

Danach reicht für die Form des Testaments grundsätzlich ebenfalls die Einhaltung des Ortsrechtes aus, nicht jedoch, soweit das Personalstatut des Erblassers zwingend eine bestimmte Form vorschreibt (Art. 65 Abs. 2 CC). Es ist insofern für die portugiesische Ehefrau Art. 2223 CC zu beachten. Danach ist das von einem portugiesischen Staatsangehörigen im Ausland unter Beachtung des zuständigen ausländischen Gesetzes errichtete Testament in Portugal nur dann wirksam, wenn eine feierliche Form bei seiner Errichtung oder Genehmigung beachtet worden ist (Neuhaus/Rau, Das Internationale Privatrecht im neuen portugiesischen Zivilgesetzbuch, RabelsZ 32 (1968), 513, 524). Nach aktueller Auskunft des portugiesischen Ministerio de Justica - Direção Geral dos Registos e do Notariado - ist die nach Art. 2223 CC vorgeschriebene forma solene auch dann gewahrt, wenn das Testament vor einem deutschen Notar errichtet worden ist (vgl. auch Rau, Letztwillige Verfügungen portugiesischer Staatsangehöriger in Deutschland, ZVglRWiss 80 (1981), 241, 249 f.). d) Inhalt der letztwilligen Verfügung portugiesisches Pflichtteilsrecht

nach

portugiesischem

Das Pflichtteilsrecht ist in Art. 2156 ff. CC geregelt: ARTIGO 2156 (Legítima)

Artikel 2156 (Pflichtteil)

Entende-se por legítima a porção de bens de que o testador não pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimários.

Als Pflichtteil versteht sich der Anteil an den Gütern, über die der Testator nicht verfügen kann, da sie von Gesetzes wegen den Pflichtteilsberechtigten zustehen. (eigene Übersetzung)

Recht

–

Seite 9 Die Pflichtteilsberechtigten werden in Art. 2157 CC abschließend aufgezählt: ARTIGO 2157 legitimários)

(Herdeiros

São herdeiros legitimários o cônjuge, os descendentes e os ascendentes, pela ordem e segundo as regras estabelecidas para a sucessão legítima.

Artikel 2157 rechtigte)

(Pflichtteilsbe-

Pflichtteilsberechtigte sind der Ehepartner, die Abkömmlinge und die Vorfahren, nach der Ordnung und entsprechend den Regeln, wie sie für die gesetzliche Erbfolge aufgestellt sind. (eigene Übersetzung)

Der Pflichtteil des Ehegatten und der Kinder ist in Art. 2159 CC festgelegt: ARTIGO 2159 (Legítima do cônjuge e dos filhos)

Artikel 2159 (Pflichtteil des Ehepartners und der Kinder)

(1) A legítima do cônjuge e dos filhos, em caso de concurso, é de dois terços da herança.

(1) Der Pflichtteil des Ehepartners und der Kinder beträgt im Konkurrenzfall 2/3 der Erbschaft.

(2) Não havendo cônjuge sobrevivo, a legítima dos filhos é de metade ou dois terços da herança, conforme exista um só filho ou existam dois ou mais.

(2) Ist kein überlebender Ehegatte vorhanden, beträgt der Pflichtteil der Kinder die Hälfte oder 2/3 der Erbschaft, je nachdem ob nur ein Kind oder zwei oder mehr Kinder existieren. (eigene Übersetzung)

Der Pflichtteil der Eltern schließlich ist in Art. 2161 CC bestimmt: ARTIGO 2161 (Legítima do cônjuge e dos ascendentes)

Artikel 2161 (Pflichtteil des Ehepartners und der Vorfahren)

(1) A legítima do cônjuge e dos ascendentes, em caso de concurso, é de dois terços da herança.

(1) Der Pflichtteil des Ehegatten und der Vorfahren beträgt im Konkurrenzfall 2/3 der Erbschaft.

(2) Se o autor da sucessão não deixar descendentes nem cônjuge sobrevivo, a legítima dos ascendentes é de metade ou de um terço da herança, conforme forem chamados os pais ou os ascendentes do segundo grau e seguintes.

(2) Wenn der Erblasser keine Abkömmlinge und auch keinen überlebenden Ehegatten hinterlässt, beträgt der Pflichtteil der Vorfahren die Hälfte oder 1/3 der Erbschaft, je nachdem, ob es sich um die Eltern oder um Vorfahren des zweiten oder nachfolgender Grade handelt. (eigene Übersetzung)

Festzuhalten ist, dass über den Teil des Nachlasses, welcher für die Pflichtteilsberechtigten reserviert ist, testamentarisch nicht verfügt werden kann (Hayton, Portugal, Rn. 12.38). Es handelt sich also um ein echtes Noterbrecht.

Seite 10

e) Hinweis und Belehrungspflichten des Notars Zu den Hinweis- und Belehrungspflichten des Notars bei Auslandsberührung wird auf die Ausführungen von Zimmermann im Beck’schen Notarhandbuch (S. 1092 ff. – in Kopie anbei) Bezug genommen. 3.

Gegenseitiger Erb- und Pflichtteilsverzicht der Eheleute a) Qualifikation und anwendbares Recht Auch wenn der Pflichtteilsverzicht keine Verfügung von Todes wegen darstellt, wirkt er jedoch verändernd auf die zu erwartende gesetzliche Erbfolge ein. In Anbetracht dieser Rechtswirkungen wird der Verzicht erbrechtlich qualifiziert und daher gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich dem Heimatrecht des Erblassers, welchem gegenüber verzichtet wird, unterstellt (Staudinger/Dörner, Neubearb. 2000, Art. 25 EGBGB Rn. 373). Auf das Personalstatut des Verzichtenden kommt es hingegen nicht an. Hinsichtlich des Anknüpfungszeitpunktes wendet die h. M. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB analog an, so dass das Recht berufen ist, das im Zeitpunkt der Verfügung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden wäre (Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 374 m. w. N.). Vorliegend wird also der Erb- und Pflichtteilsverzicht gegenüber dem deutschen Ehemann nach deutschem Recht beurteilt. Für den Erb- und Pflichtteilsverzicht des Ehemannes gegenüber seiner Ehefrau gilt das portugiesische Recht einschließlich des portugiesischen Kollisionsrechts (Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Aus portugiesischer Sicht ist die Zulässigkeit des Erb- bzw. Pflichtteilsverzichts als Unterfall des Erbvertrags ebenfalls nach dem Errichtungsstatut, Art. 64 C.c. (Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 3. ed., Coimbra 1995, S. 448: A „admissibilidade ... deve ser decidida pela ley pessoal do hereditando do tempo da declaraçao“). Errichtungsstatut ist danach das Personalstatut der Erblasserin zum Zeitpunkt der Erklärung, hier also das portugiesische Recht. Das portugiesische Recht lässt den Verzicht auf die Erbfolge zu Lebzeiten des Erblassers nicht zu (vgl. Art. 2028 Abs. 2 CC). Ein Verzicht des deutschen Ehemannes nach seiner portugiesischen Ehefrau wäre damit nicht zulässig. Im Ergebnis kann also nur die Ehefrau nach ihrem Ehemann auf ihr Erb- und Pflichtteilsrecht verzichten, ein gegenseitiger Verzicht ist nicht möglich. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Ehefrau für ihr in Deutschland belegenes unbewegliches Vermögen das deutsche Erbrecht gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB wählen würde. Insoweit würde sich dann auch der Erb- und Pflichtteilsverzicht des Ehemannes auf sein diesbezügliches Erbrecht nach der Ehefrau nach deutschem Recht richten und wäre der Erb- und Pflichtteilsverzicht in der Folge möglich.

Seite 11 b) Form des Pflichtteilsverzichts Form des Pflichtteilsverzichtsvertrags beurteilt sich aus deutscher Sicht nach h. M. nach dem Formstatut, Art. 11 EGBGB (Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 381). Nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB gelten alternativ die Geschäftsrechtsform oder die Ortsform. Nach deutschem Recht ist § 2348 BGB zu beachten. Welches Recht auf die Form eines Erbverzichtsvertrags aus portugiesischer Sicht anzuwenden ist, regelt das portugiesische Kollisionsrecht nicht. Art. 65 C.c., welcher das auf die Form von Verfügungen von Todes wegen anwendbare Recht bestimmt, hat folgenden Wortlaut: ARTIGO 65.º(Forma)

Artikel 65 (Form)

1. As disposições por morte, bem como a sua revogação ou modificação, serão válidas, quanto à forma, se corresponderem as prescrições da lei do lugar onde o acto for celebrado, ou às da lei pessoal do autor da herança, quer no momento da declaração, quer no momento da morte, ou ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local.

1. Die Verfügungen von Todes wegen sowie ihr Widerruf oder ihre Änderung sind hinsichtlich der Form gültig, wenn sie den Rechtsvorschriften des Ortes entsprechen, an dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde, oder den Vorschriften des Personalstatuts des Erblassers, sei es im Zeitpunkt der Erklärung oder im Zeitpunkt des Todes, oder auch den Vorschriften des Rechts, auf das die Kollisionsnorm des Ortsrechtes verweist.

2. Se, porém, a lei pessoal do autor da herança no momento da declaração exigir, sob pena de nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, será a exigência respeitada.

2. Wenn indessen das Personalstatut des Erblassers im Zeitpunkt der Erklärung bei Folge der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit die Beachtung einer bestimmten Form auch für den Fall fordert, dass die Rechtshandlung im Ausland vorgenommen wird, so wird das Erfordernis beachtet.

Nach Auffassung in der portugiesischen Literatur findet diese Vorschrift auch auf Erbverträge Anwendung (Machado, S. 451) und damit möglicherweise auch auf den Erbverzichtsvertrag. Damit würde auch aus portugiesischer Sicht die Einhaltung der deutschen Formvorschriften als ausreichend hinsichtlich der Form angesehen werden.