JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CV 3177/2008 - ECLI: ES:TSJCV:2008:3177 Id Cendoj: 46250330032008100509 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Valencia Sección: 3 Fecha: 16/05/2008 Nº de Recurso: 944/2004 Nº de Resolución: 489/2008 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JOSE DE BELLMONT Y MORA Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.J.C.V. Sala Contencioso Administrativo Sección Tercera Asunto nº " 944-04 " TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA En la Ciudad de Valencia, a 16 de mayo de dos mil ocho. VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES, Magistrados, han pronunciado la siguiente: SENTENCIA NUM: 489/08 En el recurso contencioso administrativo num. 944-04, interpuesto por FORD ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Dª. MARÍA JOSÉ VIVO SORIANO y dirigida por el Letrado Dª. MARIA JOSÉ CALVET, contra resoluciones del Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social de 5-1-2004 y del Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de 10-5-2004. Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la ADMINISTRACION DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACIA DEL ESTADO, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida. SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida. TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resulto admitida y se emplazó a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo..

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JURISPRUDENCIA CUARTO.- Se señaló la votación para el día 7 de mayo de dos mil ocho, en que tuvo lugar. QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de 10 de mayo de 2004, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social de fecha 5 de enero de 2004, por la que se confirmó el Acta de de Liquidación numero 543/03, levantada en fecha 14/7/2003 por importe de 1.096.020,67 euros, por no computar en las bases de cotización al Régimen General de la Seguridad Social la cuantía del importe del descuento en la adquisición de vehículos por los empleados de la actora. SEGUNDO.- La Resolución originaria aprobatoria del acta de liquidación apreció -y así lo expresó- que: a) Los descuentos aplicados en la venta a los empleados (y familiares de éstos) de la empresa FORD ESPAÑA, S.A. de vehículos fabricados en la misma, tienen la consideración de retribuciones en especie siendo por ello computables en la base de cotización a la Seguridad Social; y b) Tales retribuciones en especie los ha de abonar la empleadora con carácter obligatorio, no obedeciendo a la mera discrecionalidad de la demandante. La Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y SS estimó parcialmente el recurso de alzada, por cuanto en los apartados 1º a 4º de su parte dispositiva expresó lo que literalmente sigue: "1º Considerar que el importe de los descuentos efectuados a los empleados de la empresa FORD ESPAÑA, S.A., en la compra de vehículos fabricados por la misma, constituye concepto computable para determinar la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social. 2º Anular el Acta recurrida por cuanto se estima que los citados descuentos tienen carácter voluntario y no obligatorio, y, por tanto, su tratamiento a efectos de cotización debe ser diferente al aplicado en la misma. 3º En consecuencia con lo anterior, proceder a la práctica de una nueva Acta aplicando, en los términos expuestos, los importes sujetos a cotización a la Seguridad Social. 4º Determinar que resulta ajustada a derecho y correcta la valoración efectuada por los funcionarios actuantes". En sede jurisdiccional la recurrente vuelve en su demanda fundamentalmente a lo que fueron sus alegatos en el recurso de alzada; esto es, fundamenta su pretensión anulatoria de la actuación administrativa impugnada desarrollando los siguientes motivos: 1º.- La Resolución recurrida vulnera la normativa de Seguridad Social, concretamente: error e insuficiencia de los hechos consignados en el acta y error la apreciación a partir de esos hechos por la naturaleza comercial y no retributiva de los descuentos; se invoca el art.32.c) del Real Decreto 928/1998 , el artículo 109 del T.R.L.G.S.S., de 1994 y artículo 23 del R.D.2064/1995, de 22 de diciembre y 2º.- Vulneración de la normativa de la Seguridad Social, en la medida que desconoce el criterio establecido -y de aplicación al caso- de la normativa tributaria en materia de retribuciones en especie; se invoca el artículo 23.1.b del R. Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , de igual contenido al art. 43.1 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y se estima que no hay retribución sujeta a cotización a la Seguridad social sino hay retribución en especie como es el caso, ya que: los descuentos a trabajadores de FORD son ofrecidos en iguales condiciones a colectivos similares, sin que excedan del 20 por ciento, como prevé la Ley del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas, artículo 44.1 1º F) redacción dada por Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de aplicación al caso por ser meramente "aclaratoria". El Abogado del Estado se ha opuesto a los pedimentos de la actora y postula la adecuación a Derecho de la resolución impugnada, por cuanto, en síntesis: La resolución se adopta a la vista de una completa acción investigadora de los actuarios reflejando en el acta todos los hechos, elementos y circunstancias que la empresa aportó o comunicó a los funcionarios; resolución que calificó correctamente la retribución en especie -a la luz de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores y 109 del T.R.L.S.S.- sujeta a cotización, por cuanto la base de ésta no viene constituida por el salario, sino por la "remuneración total" que traiga causa o sea motivo del contrato de trabajo, extremo que sobradamente aparece probado en el expediente y que lleva a la aplicación del artículo 23.1.b,c) del Reglamento General de Cotización , remitiendo efectivamente en cuanto a su valoración a la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, normativa a la que se hace referencia y se aplica por la Inspección de Trabajo y luego en la resolución impugnada; por último niega el Abogado del Estado que para el ejercicio de 2001 fuera de aplicación reforma de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, introduciendo la innovación, que no aclaración, en la ley de Impuesto sobre la renta de las personas físicas no considerando retribución en especie los descuentos ordinarios o comunes (a los trabajadores de la empresa que otorgue la ayuda) que no excedan del 20 por ciento.

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JURISPRUDENCIA TERCERO.- La cuestión planteada en el presente recurso contencioso-administrativo ha sido abordada en sentencia de esta misma Sala - Sección Tercera - nº 326/2007, de fecha 13 de febrero de 2007 , que en lo que aquí interesa establece: "TERCERO.- La cuestión de fondo reviste cierta complejidad; lo extenso de la resolución impugnada, de la demanda y de la contestación dan una idea de ello. La Resolución del recurso de alzada, Fundamento de Derecho quinto recoge, como veremos, las características y operatividad de los descuentos aplicados a los empleados de FORD ESPAÑA, S.A., en la compra de vehículos nuevos. A ese respecto, obra en autos la pericial propuesta por la actora y aceptada por la Sala a cargo del economista D. Everardo , que se unió a la demanda, luego ratificado a presencia judicial, "Informe sobre descuentos en la adquisición de vehículos a determinados colectivos", fechado el 8 de julio de 2004, y elaborado a partir de una serie de documentos que indica su autor: manual operativo de política de Flotas de FORD ESPAÑA, S.A., contratos de la misma mercantil con determinados colectivos para la fijación de los descuentos en cada periodo, archivo de todos los vehículos vendidos a "Flotas" durante el año 2001 haciendo constar el descuento concedido, muestreo de facturas de venta de vehículos a los diversos colectivos e informe de gestión del ejercicio 2001 adjunto a las cuentas de FORD ESPAÑA, S.A. Veremos después los términos de este informe. A partir de la información obtenida por la empresa y esencialmente recogida en el acta de liquidación nº 1349/02, de 10 de diciembre de 2002, la Administración deja constancia de la resolución impugnada de las circunstancias y elementos que intervienen y originan la percepción de los descuentos tan repetidos: - Son beneficiarios los empleados de FORD, los jubilados, las viudas y viudos de unos y otros, así como los miembros de las familias inmediatas, de manera que pueden acceder, a través de un tercero -el concesionarioa la propiedad de vehículos fabricados por la misma a precios inferiores a los de mercado, de acuerdo con la denominada normativa sobre coches de la compañía, en cuya Sección V se contienen tres Planes, A, B y X, correspondiendo el primero de ellos al Programa de venta de coches nuevos a empleados. El contrato de venta del vehículo se perfecciona entre el concesionario y el empleado. El contrato entre la empresa fabricante y el concesionario se califica como de distribución en exclusiva, y no de agencia, con lo que es este, que ostenta la propiedad del vehículo, quien efectúa la entrega del mismo. El descuento sobre el precio del mercado se obtiene no sólo con la rebaja del precio de venta del vehículo al concesionario por parte de la empresa, sino con la rebaja del margen comercial de éste. El método operativo es el siguiente: a)Teniendo en cuenta sus expectativas de ventas, los concesionarios efectúan su pedido de compra a la empresa. b) La empresa asigna a cada concesionario el pedido que ha efectuado. c) El concesionario abona el vehículo a FORD en la propia factoría, al ser entregado al transportista. d) En el tiempo al que se contrae la actuación inspectora, 2001, el empleado que deseaba adquirir un vehículo debía rellenar un formulario del Plan de Compra de Vehículos Nuevos, del que existía al efecto un impreso oficial con el nombre de solicitud de Compra de Vehículos, en el que se hacían constar un conjunto de datos. e) La solicitud debía ser aprobada por los Servicios de personal de la empresa, estampando su sello y firma en el mismo impreso oficial. f) Una vez obtenida la aprobación, el empleado se dirigía al concesionario que creía conveniente, presentaba la solicitud debidamente cumplimentada y negociaba con el mismo las condiciones de compra del vehículo. g) Si el concesionario disponía en su stock del vehículo solicitado, procedía a entregarlo al empleado; en caso contrario, lo solicitaba de otro concesionario y, en último término, si también fracasaba esa solicitud, incluía en el próximo lote de pedido a FORD un vehículo de las características solicitadas. h) El concesionario reflejaba en la solicitud la fecha de formalización del pedido, los precios, y las campañas, si las hubiere, de promoción de venta. El concesionario, en su condición de propietario del vehículo solicitado, es el que vendía el mismo al empleado, aplicando los descuentos que estimaba oportunos. j) Con independencia de los porcentajes de descuento previstos en las Campañas de promoción de ventas, nos encontramos con otros aplicables al caso que nos ocupa (el 18 por 100 para vehículos nacionales y el 16'5 por 100 para los de importación).

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JURISPRUDENCIA k) el concesionario, una vez vendido el vehículo y emitida la factura se dirigía a la empresa comunicándole la venta al empleado, para que por esta se procediera a confeccionar una factura rectificativa abonando al concesionario la parte de descuento que le corresponde, aproximadamente un 8 por 100, corriendo a cargo del concesionario el resto del porcentaje. Por su parte, del informe pericial de referencia, podemos resumir lo siguiente: Existen doce colectivos ("flotas") que gozan de descuentos en las adquisiciones de vehículos de la marca (Rent a Car, Liga de fútbol profesional, Leasing operativo, gobierno local y central, cuerpo diplomático, taxis, autoescuelas, empresas, sorteos, periodistas y minusválidos), con descuentos "máximos" en cada uno de los grupos que oscilan entre el 6% más bajo para minusválidos y el más alto, 26% "rent a car", figurando el de los empleados entre los más altos -16'5% - 18%- si bien en el mismo informe más adelante se reseña que están comprendidos en una marquilla de entre el 15% y el 20% dependiendo de la marca y el modelo y de la política comercial de interés en ese momento. Las aportaciones de FORD al concesionario aproximadamente suponen un 50%. El colectivo "empleados" incluye a los jubilados y a sus viudas/os, los miembros de las familias inmediatas (cónyuge de empleado o jubilado), hijos y padres, incluidos los políticos y parentesco por segundas nupcias, abuelos, hermanos y hermanas (incluyendo hermanos políticos y parentesco por segundas nupcias). En términos porcentuales, del total de ventas a colectivos, las efectuadas a empleados representó un 22'64%, con mucho la más alta, hasta el punto de suponer -siempre datos de 2001- un 5'35% sobre el total de ventas de la compañía. A partir de esos datos, y de algún otro más sin indicación concreta de donde se obtiene (caso de la afirmación sobre las operaciones que habitualmente realizan otras empresas del sector con los diversos colectivos señalados, que se afirma ser cualitativa y cuantitativamente similares), el economista concluye que el descuento a los colectivos de empleados tiene la consideración de "descuentos de mercado" y, por consiguiente, el precio de veta de los vehículos debe ser considerado como precio de mercado. Vista la documentación obrante en autos y el resultado de la antedicha pericial, la Sala considera certero el relato de los elementos fácticos sobre características y operatividad de los repetidos descuentos como figura en la resolución recurrida, a partir del acta de liquidación, en esos puntos no desautorizada con la resolución del recurso de alzada. CUARTO.- Prescribe el artículo 109.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 29 de junio, que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del régimen general de la SS. "estará constituido por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación...". El nº 2 del mismo artículo recoge una serie de conceptos no computables en la base de cotización, entre ellos (d) "los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas en los términos que reglamentariamente se establezcan". El Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad social, aprobado por R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, en la redacción vigente en 2001 determina en su apartado segundo, letra D, b) lo siguiente: "Los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas serán valorados conforme a lo dispuesto en el apartado 1 B) c) de este artículo y quedarán excluidos de la base de cotización siempre que su valoración conjunta no exceda del 20 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de su devengo, sin incluir la parte correspondiente a pagas extraordinarias. El exceso sobre la cuantía indicada será computada en la base de cotización". En el apartado 1 B c) se consideran remuneración a efectos de su inclusión en la base de cotización "las percepciones en especie, a efectos de cotización se valorarán en la forma establecida para cada una de ellas en el artículo 44 de la citada Ley 40/1998, de 9 de diciembre y en los artículos 46 y 47 del Reglamento de 5 de febrero de 1999 ". El artículo 44 de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas físicas de 1998 , prescribe que, con carácter general las ventas en especie se valorarán por su valor normal de mercado, con una serie de especialidades entre las que figura la recogida en el subapartado F): "No obstante lo previsto en las letras anteriores, cuando el rendimiento del trabajo en especie sea satisfecho por empresas que tengan como actividad habitual la realización de las actividades que dan lugar al mismo, la valoración no podrá ser inferior al precio ofertado al público del bien, derecho o servicio de que se trate".

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JURISPRUDENCIA Tenemos el marco aplicable, sin que desde luego lleve razón la demandante en cuanto sostiene que resultaba de aplicación al ejercicio de 2001 lo que denomina "aclaración", esto es el añadido en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre al final del precepto transcrito, art. 44.1 1 º F. o que, en otro caso, no excedan del 20 por ciento. Como acertadamente se dice en la contestación a la demanda ese añadido, lejos de ser una aclaración del precepto, constituyó innovación del mismo no aplicable retroactivamente, siendo correcta la remisión al marco normativo de aplicación en la resolución impugnada, donde aparece recogido (Fº. Dº. 8º) precisamente el artículo 44 de la ley del impuesto sobre la renta, al que lleva el art. 23 del Reglamento de cotización. QUINTO.- Con los presupuestos fácticos acotados y reseñadas las normas de aplicación, procede considerar si lleva razón la demandante al pretender la anulación de la resolución impugnada por contraria a Derecho, concretamente a la normativa de seguridad social y tributaria, al sostener que los descuentos tienen naturaleza comercial y no retributiva, siendo ofrecidos en iguales condiciones a colectivos similares, no exceden del 20% y no constituyen retribución en especie por razón del trabajo prestado por venta ajena, como exige el art. 109.1 TRLSS. Vamos por partes. Está acreditado por la documental y la pericial que con los descuentos la demandante pone en práctica una medida de política comercial de naturaleza económica que, en primer lugar persigue incrementar las ventas, hasta el punto que en 2001 las compras por el colectivo de empleados supusieron nada menos que 7.325 vehículos comercializados; un 5'35 sobre el total de ventas de la compañía en España. Esa evidencia se reconoce expresamente en el Fº.Jº. 6º de la resolución impugnada; medida de política comercial con la que, además, se pretende reforzar de cara al consumidor final y mayoritario los valores de la marca (calidad, fiabilidad, imagen, etc.); extremo éste asimismo recogido en el mismo Fundamento de Derecho de la resolución recurrida. Pero lo anterior no es obstáculo para que al propio tiempo tales descuentos puedan constituir -como de hecho ocurre- un concepto a incluir dentro de la "remuneración total" por razón del trabajo realizado por cuenta ajena ex artículo 109.1 TRLGSS, o producto en especie voluntariamente concedido por la empresa , art. 23.2 D.b del Reglamento General de Cotización . Nota de la voluntariedad que la apreció la resolución del recurso de alzada -rectificando en este punto el acta de liquidación- y que no se discute en la demanda, dejando de ser, por consiguiente, cuestión litigiosa. Se afirma este carácter cotizable porque el producto en especie -nada menos que hasta cuatro coches por año puede adquirir con los descuentos un trabajador de la compañía- tiene causa o motivo en la relación por cuenta ajena con la empleadora, de la que se puede beneficiar el trabajador para disfrutarla directamente o beneficiando a sus familiares más cercanos. Estos trabajadores se benefician de la sensible rebaja precisamente y no por otra razón que la de ser -o haber sido hasta su jubilación- trabajadores de FORD ESPAÑA, S.A. Como bien alega el Abogado del Estado, la relación laboral con FORD ESPAÑA, S.A. es condición sine qua non para obtener los descuentos que para los demás colectivos (rent a car, taxistas o liga profesional de fútbol) obedecen a otros motivos, aunque -añadimos nosotros- coincida en uno y otro caso el propósito de aumentar las ventas y el interés promocional de la marca de cara a los consumidores potenciales en general. Por lo que toca a los jubilados, que por ello mismo ya no prestan servicios laborales a la mercantil, ha de tenerse en cuenta que también para ellos la ventaja deriva de lo que fue la relación laboral, siendo aplicable aquí el criterio jurisprudencial - STS, Social de 20-12-1996 y SSTC números 87/01 , 89/01 , Y 90/01, las tres de fecha tres de abril , de identificarlos, a ciertos efectos, con los trabajadores en activo En contraste con los presupuestos fácticos de los que partimos en el caso de autos, piénsese en la hipótesis de ofertar similares descuentos a los trabajadores de una empresa competidora, como se afirma que ocurre en la resolución impugnada (último párrafo en su pág. 10), si bien no aparece en la pericial. Pues bien, en ese caso el interés promocional del fabricante/empleador (los consumidores pueden valorar positivamente que los empleados del competidor adquieran vehículos fabricados por la firma en cuestión) se traduce en un beneficio económico para el trabajador de la competencia, pero obviamente no por causa de una relación laboral, inexistente entre FORD ESPAÑA, S.A. y el trabajador contratado por otra empresa del mismo sector industrial. SEXTO.- Por último, lo concerniente al modo de valorar los productos en especie, la propia resolución remite a lo establecido al efecto en la materia de rendimientos de trabajo personal por el ordenamiento tributario - art. 44 de la ley 40/1998 y 46 y 47 de su reglamento, de 5 de febrero de 1999 - que a su vez remite al artículo 13 de la Ley 26/84 , general para la defensa de los consumidores y usuarios: del "valor normal de mercado" ex art. 44.1 de la Ley 40/98 deben deducirse, en su caso, los descuentos ofertados a otros colectivos de similares

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JURISPRUDENCIA características a los trabajadores de la empresa, así como los descuentos promocionales de carácter general aplicados por la empresa que se encuentren en vigor en el momento de satisfacer la retribución en especie. Pues bien, recoge la resolución impugnada la circunstancia de la que queda constancia en el expediente: con referencia al ejercicio de 2001, el requerimiento de 13 de mayo de 2003, de los actuarios a la empresa para que informaran acerca de la existencia de elementos correctores(descuentos ofertados a colectivos similares, los promocionales de carácter general etc.) respondió la empresa sin dar luz al respecto (amparada, alegó, en que ello exigiría acudir a las facturas del concesionario por cada venta), de manera que, no pudiendo conocer la Administración por sí misma la concurrencia, en su caso, de tales elementos correctores, utilizó un criterio restrictivo en la confección del acta de liquidación teniendo en cuenta únicamente el importe del descuento que FORD ESPAÑA concede a sus trabajadores a través de los concesionarios, esto es un 8% y no el total (entre un 16'5% y un 18%), que se conforma con el descuento que no soporta la empleadora sino en cada caso el concesionario; proceder que la Sala no encuentra contrario a Derecho a la vista de la prueba practicada y de los argumentos de la demandante. Todo lo que precede lleva a la desestimación del recurso." Aplicando al presente caso, idéntico al analizado en la citada sentencia, la precedente doctrina, procede igualmente la desestimación del presente recurso. CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas. VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación FALLAMOS Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FORD ESPAÑA, S.A., contra la resolución del Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de 10 de mayo de 2004, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social de fecha 5 de enero de 2004, por la que se confirmó el Acta de de Liquidación numero 543/03, levantada en fecha 14/7/2003 por importe de 1.096.020,67 euros; sin hacer expresa imposición de costas. A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a, dieciséis de mayo de dos mil ocho.

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