JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BU 1152/2011 - ECLI: ES:APBU:2011:1152 Id Cendoj: 09059370012011100438 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Burgos Sección: 1 Fecha: 20/12/2011 Nº de Recurso: 140/2011 Nº de Resolución: 428/2011 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS ROLLO DE APELACIÓN Nº 140/11. Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS. Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 488/10. ILMO. SR. MAGISTRADOS: D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA. S E N T E N C I A Nº. 00428/2011 En Burgos, a veinte de Diciembre del año dos mil once. La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE HURTO, contra Estefanía , representada por el Procurador Dº Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado Dº Eduardo Mozas García, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuestos por la misma, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA. I.- ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 123/11 de fecha 1 de Abril de 2.011, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: " ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que a las 13'30 horas del día 17 de Enero de 2.009, Victorio entró en el establecimiento "Adolfo Domínguez", sito en la Calle Santocildes de esta Villa, y tras probarse diversas prendas de abrigo abandonó el establecimiento sin adquirir ninguna prenda y sin percatarse de que en el bolsillo de una de las prendas que se había probado había olvidado una cartera negra de piel en la que llevaba su DNI, carné de conducir, diversas tarjetas de crédito y débito, una tarjeta regalo al portador de El Corte Inglés por importe de 80 euros y 400 euros en metálico. Que poco después de abandonar el interior el establecimiento, entró Maximo acompañado de su cuñado Torcuato . Que el primero se probó diversas prendas de abrigo y en una de ellas encontró en un bolso la cartera de Victorio . Que inmediatamente entregaron la cartera a la única empleada del establecimiento que en ese

1

JURISPRUDENCIA momento había en la sección de caballeros, la acusada Estefanía , la cual se dirigió con la cartera a un almacén que había al fondo y con ánimo de ilícito beneficio hizo suya la cartera y su contenido. Que Maximo llamó al establecimiento para interesarse por la cartera el día 21 de Enero de 2.009, y volvió a llamar el día 22 de Enero de 2.009 hablando entonces con la encargada Rosaura , la cual desconocía que se hubiera entregado una cartera. Que al día siguiente fue la encargada la que llamó a Maximo y le pidió que describiera a la empleada, lo que éste hizo, y como quiera que la acusada negó los hechos, la encargada le instó a que se acercara al establecimiento a identificar a la empleada. Así lo hizo Maximo el día 24 de Enero de 2.009, reconociendo entre agentes del Cuerpo Nacional de Policía a la acusada Estefanía como la empleada a la que entregó la cartera. La cartera no ha sido recuperada por su propietario, ni tampoco el dinero ni los efectos que contenía." SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 1 de Abril de 2.011 dice literalmente: " Que debo condenar y condeno a Estefanía como autora responsable criminalmente de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Victorio en la cantidad de 480 euros por el dinero sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia el valor de la cartera y demás efectos sustraídos susceptibles de valoración, de no ser posible la restitución por la acusada de la cartera y efectos, con el interés del art. 575 L.E.C ., con imposición a la misma de las costas procesales. TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Estefanía , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 12 de Diciembre de 2.011. II.- HECHOS PROBADOS. Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución. Si bien, con la puntualización de que fue Torcuato la persona que acudió el día 24 de Enero de 2.009 al establecimiento comercial "Adolfo Domínguez", para identificar a la empleada a la que habían entregado la cartera. III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación, por parte de Estefanía , fundamentado, según se deduce de su escrito, en: .- Error en la valoración de la prueba, dado que los hechos que se declaran probados lo son en base, únicamente, a la declaración del propietario de la cartera, ( Victorio ), y a la prueba testifical practicada en el acto de juicio, (los cuales sostiene incurren en incoherencias). Así, se da por probado que quien acudió al establecimiento a identificar a la empleada, en presencia de los agentes, fue Maximo , lo que se contradice con la denuncia, el parte de intervención de los agentes, la declaración de la encargada del establecimiento y las declaraciones de Maximo y Torcuato , en cuando a que fue este segundo y no Maximo quien compareció para identificar a la dependienta, ( Maximo nunca la reconoció hasta el acto de juicio). Por otro lado, la sentencia recoge como probado que Maximo , llamó dos veces a la tienda para interesarse por la cartera, cuando el mismo manifestó no recordar el número de veces, ni las fechas; y de la declaración de la dependienta se deducen hasta 4 llamadas. Añadiendo, que Victorio varía hasta en dos ocasiones la versión de los hechos (en la denuncia y en su escrito de ampliación), y tres si se tiene en cuenta la realizada en juicio. Así como las imprecisiones en la que sostiene que se incurre en los hechos probados al relatar lo ocurrido tras el encuentro de la cartera por parte de Maximo y su cuñado Torcuato , y las diversas contradicciones que se exponen en el escrito por el que se formula el presente recurso de Apelación, (lugar en el que se extravió la cartera perdida, lugar en el que se encontró la cartera, color de la misma, su contenido, cantidad de gente en el establecimiento), que la recurrente considera que no son pequeños detalles, y que revelan la imposibilidad de poder tener por enervado el principio de presunción de inocencia. .- Prejudicialidad del fallo apreciable en dos detalles fundamentales: " y con ánimo de ilícito beneficio hizo suya la cartera y su contenido"; y " debe esta Juzgadora señalar y significar la actitud del testigo Maximo , su

2

JURISPRUDENCIA comportamiento cívico y encomiable que no estamos acostumbraos a ver en los tribunales, pero del que todos podríamos aprender. El interés, la perseverancia y las molestias que se tomó merecen admiración y expresión de agradecimiento ", (entendiendo la recurrente, que esto segundo no es más que una opinión personal de la Juzgadora que debió de quedar en su fuero interno, al margen de la redacción de la sentencia). .- Infracción de los arts. 234 y 253 de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre por la que se aprueba el Código Penal, puesto que para el supuesto que se entienda que la recurrente ha cometido delito, nunca puede ser tenido como un delito de hurto del art. 234 del Código Penal, dado que la recurrente no toma la cartera, sino que supuestamente se la entregan, no dándose el primer elemento de este tipo penal y que permite diferenciarle del delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal. Pero añadiendo en relación con este segundo delito que es dudoso que la entrega de la cartera por quien dijo haberla encontrado en una prenda de la tienda constituya por sí mismo título suficiente para que nazca la obligación de entregarla o devolverla. Sin que los delitos de hurto y apropiación indebida puedan ser considerados como delitos homogéneos, (teniendo en cuenta que no se ha ejercido acusación por un delito de apropiación indebida, por lo que la condena por este delito vulneraría el principio acusatorio). Quedando descartado también la consideración de los hechos como delito de apropiación de cosa perdida del art. 253 del Código Penal. .- Y finalmente, que no ha quedado acreditado el valor de lo sustraído, y aun cuando por lo expuesto considera que no es posible hablar de hurto, en el presente supuesto, además nunca podría serlo por delito del art. 234 del Código Penal, sino a lo sumo de una falta del art. 623.1 del mismo texto legal. De modo que versando el primer motivo del recuso sobre el error en la valoración de la prueba, hay que tener en cuenta que al respecto en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990). Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Determinándose, en el presente caso, en la sentencia recurrida la autoría de la recurrente en virtud de la prueba indiciaria, en base a las declaraciones de los testigos que expone detalladamente, así como indicando que entre las que destacan las declaraciones del dueño de la cartera y de los dos testigos que la encontraron, en las que concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para producir la enervación del principio de presunción de inocencia. Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analiza por la Juzgadora de Instancia, por parte de la acusada Estefanía , en el acto de juicio, tras admitir que trabajaba el 17 de Enero de 2.009 en Adolfo Domínguez, a continuación sostiene que no recuerda que le entregasen una cartera, ese día nadie le dijo nada al respecto, si bien, si hace referencia a que a las cinco tarde le preguntaron si se encontró una cartera (no sabía si la persona interesada la perdió allí), buscaron en la planta caballero, pero no sabe nada de una cartera. Así como también refiere que tuvo lugar una llamada telefónica el Martes siguiente por una persona preguntando si se habían entregado la cartera al dueño de la misma, que él había dado a una dependienta, le dijeron que no se habían entregado nada, ellas estuvieron hablándolo, volvió a llamar, se lo comentaron a la encargada de zona y llamaron a la policía, por si era un timo. Insistiendo que a ella no le entregaron una cartera. Añadiendo a preguntas de su Defensa que a Victorio no le conoce, ni tampoco a las personas que supuestamente entregaron la cartera. En dependencias policiales también dijo haber trabajado en el establecimiento el día 17 de Enero de 2.009, en la sección de caballeros, faltando los 10 minutos que tomó el café, y sin otras dependientes en dicha sección. Sin que nadie le hiciese entrega de una cartera ese día, ni había visto por la tienda a la persona que la señala como receptora de la cartera, (folio nº 32). Igualmente, en su declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, vuelve a negar que el día referido en la denuncia, un cliente le hiciera entrega

3

JURISPRUDENCIA de una cartera encontrada en el bolsillo de un chaquetón. Aunque si admite la llamada a las cinco de la tarde preguntando si habían encontrado una cartera, que estuvieron buscando, y todas las dependientas dijeron que no habían encontrado nada, (folios nº 124 y 125). No obstante, ante esta negativa de la acusada sobre la recepción de una cartera el día de los hechos, se cuenta como se irá exponiendo seguidamente, con prueba indiciaria que permite relacionar la cartera propiedad de Victorio , cuya sustracción denunció el mismo día de los hechos, con la cartera encontrada en el interior de una prenda de abrigo en el establecimiento de Adolfo Domínguez, sito en la Calle Santocildes de Burgos, por parte de Maximo y su cuñado Torcuato , y que éstos afirman haber entregado a la primera, para que ésta a su vez se la hiciese llegar a su propietario. Puesto que como se indica en relación con la prueba indiciaria por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 2 de Febrero de 1.998, " La prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia puede ser no sólo directa, sino indiciaria. En efecto, la habilidad de la prueba indirecta ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, pero ha marcado unas pautas de exigencia que pueden circunscribirse así: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) no es suficiente un solo indicio, y c) los hechos constitutivos del delito deben deducirse de estos indicios - hechos plenamente probados -, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. La presunción de inocencia queda enervada a través de una prueba indiciaria o derivada de indicios, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho - base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme al art. 741 L.E.Cr ., a la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter; b) precisión de que tales hecho -b base estén acreditados como prueba de carácter directo, ya que no cabe dar otro sentido a la exigencia del art. 1249 del C. C . - que estén plenamente acreditados; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d) derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; e) racionalidad e la inferencia, pues esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sin una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato acreditar ha de existir, conforme al art. 1253 del C. Civil , un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos - base o indicios no permitan otras inferencias contrarias, igualmente válidas epistemológicamente, y f) expresión en el motivación del cómo llegó a la inferencia en la instancia.". De modo que en el presente caso se realiza a continuación un análisis del conjunto de la prueba practicada, en relación con el desarrollo cronológico de los hechos, y de donde se van poniendo de manifiesto los distintos indicios que se consideran probados. Así, .- En primer lugar, en el establecimiento comercial "Adolfo Domínguez", sito en Calle Santocildes de Burgos, el día 17 de Enero de 2.009, en el turno de mañana (cerrando en ese turno a las 14'00 horas), en el departamento de caballeros, la única empleada que se encontraba prestando allí sus servicios era la acusada, como ella misma admite en sus declaraciones, según se expuso anteriormente. Y como así también lo corrobora la encargada Rosaura afirmando que esa mañana Estefanía estaba en la parte de abajo, en la sección de caballeros, ella sola, entre la una y media a dos de la tarde. .- En segundo lugar, queda acreditada la presencia como cliente de Victorio en el referido establecimiento el día 17 de Enero de 2.009, entre las 13'00 y las 13'30 horas, en el que se estuvo probando prendas de abrigo, en la planta de caballeros (indicando en el acto de juicio a preguntas de al Defensa que él no entró en los probadores en Adolfo Domínguez, por estar ocupados). Y como, posteriormente, se percató de la falta de la cartera, de color negro, a las dos y cuarto. Relatando en el acto de juicio, que en ese momento no sabía que había sido de ella, y como había estado en dos comercios, en tienda "U" y en "Adolfo Domínguez", esperó a la hora de apertura por la tarde, a las cinco tarde (siendo sábado), para confirmar antes de denunciar, por si estaba allí. Llamando por teléfono a las cinco a la tienda U donde le dicen que no hay una cartera, y desde este establecimiento llamaron por él a Adolfo Domínguez, puesto no tenia el teléfono, él volvió a llamar después y le dicen que allí tampoco estaba allí, (sin embargo, a preguntas de la Defensa manifestó que pudo haber sido al revés, lo que sabe es que buscó uno de los teléfonos y después desde una tienda se llamó a la otra), denunciando a las once y media de la noche, (constando la denuncia en el folio nº 1, en la que ya desde ese primer momento se señala como lugar de la sustracción el establecimiento comercial "Adolfo Domínguez" de la Calle Santocildes de Burgos; y como objeto sustraído una cartera de piel negra, conteniendo la documentación que reseña, efectos personales y 400 €). Continuando su relato, indicando que once días después se entera por su cuñada de la noticia publicada sobre una cartera en el Diario de Burgos, (aportada con carácter previo en el acto de juicio por la Defensa, y que consta en el folio nº 212), percatándose que era su caso, y de lo ocurrido, que era su cartera, y deduce porque apareció en el abrigo, puesto que era día de rebajas, tenía una cierta prisa, se quitó la cazadora, se

4

JURISPRUDENCIA probó prendas, en Adolfo Domínguez, estaban ocupados los probadores, se lo probó allí mismo, se quitó una prenda y se probó otra, sacó la cartera, para meterla en otra prenda, pero en este caso con las prisas debió de meter la cartera no en el pantalón sino en la prenda que se estaba probando, y que luego no compró. Tras la noticia, llamó a la tienda U y a Adolfo Domínguez (puesto que no se citaba en la noticia el establecimiento concreto del que se trataba), en la primera le dicen que nunca apareció una cartera y en Adolfo que llamase al día siguiente para hablar con la encargada, pero no llama sino que pensando que estaba en policía, llamó a objetos perdidos le dicen que no hay nada, y en policía nacional se interesan y le comunican que había una denuncia en relación con una cartera, y que se acercase a Burgos (reside en Madrid), para ver si ambas carteras eran la misma. Presentó entonces un escrito, contando todos los detalles, y con las réplicas de documentos que había obtenido puso todos los detalles, y recordó con todo detalle lo que no había podido recordar en la primera denuncia, (constando dicha ampliación de denuncia en los folios nº 28 a 30). Posteriormente, en fase de instrucción se ratificó tanto de la inicial denuncia como de su ampliación, (folios nº 58 y 59). .- En tercer lugar, también queda acreditado, que escasos minutos después, también acudieron como clientes a dicho establecimiento Adolfo Domínguez, entre la 13'30 y la 14'00 horas, Maximo y Torcuato , localizando el primero de ellos una cartera, en el interior de un bolsillo de una prenda de abrigo, (estaba en el expositor de la tienda), sobre la que ambos sostienen en juicio que era de color negra, o al menos de color oscuro según el segundo de ellos (ante la pregunta de la Defensa de haber dicho en una anterior manifestación que era de color verde oliva), y que los dos entregaron a la única dependienta que en ese momento estaba en el departamento de caballeros, e identificando ambos en el acto de juicio de forma coincidente como tal a la acusada, (previamente Torcuato la había identificado en el establecimiento comercial en presencia de la encargada, y de agentes de la Policía Nacional, folio nº 33), la cual llevó la cartera en un cuarto de esa planta. Así, Maximo refirió que el 17 de Enero de 2.009 estuvo en Adolfo Domínguez, entre una y media y las dos, estaban mirando ropa (con su cuñado), cogió una prenda y en el bolsillo interior había una cartera, con documentación, tarjetas y bastante dinero, se lo dijo a su cuñado, y se les ocurrió dejarlo en manos de la dependienta. Afirmando que esta dependienta a la que lo entregan es la acusada , (lo que volvió afirmar a lo largo de su declaración), a quien le dicen que se la dan para que se la entregue al propietario, ella no dijo nada, no mostró sorpresa, y la metió en un cuarto de la planta baja. También hace mención a como días más tarde, llamó para interesarse por lo ocurrido posteriormente, y le dijeron que no habían recibido ninguna cartera, habló primero con una dependienta y después con la encargada. Y añadiendo a preguntas de la Defensa que como no apareció la cartera, lo que para él era importante, pretendió que el propietario supiese por lo menos donde la había perdido, su intención era encontrar al propietario de la cartera, y por ello mando un correo al diario de Burgos y a otros medios. (En correlación con este último extremo declaró el testigo Iván , quien previa exhibición documento aportado al acto de juicio por defensa, dijo ser el autor del articulo del periódico, y que el anterior le dijo que con ello quería localizar al propietario de la cartera, para que dicha persona se diera cuenta que era esa su historia). Constando, a su vez, en los folios nº 11 y 12, la denuncia interpuesta en fecha 24 de Enero de 2.009 por este testigo, cuando tras interesarse a través de llamada telefónicas si la cartera localizada por su cuñado y él, y entregada a la dependienta para su devolución al propietario, ello no había tenido lugar, comprueba que la encargada no sabe nada, y tras señalar su cuñado a la acusada como la persona a la que entregaron la cartera, mientras que por parte de ésta se negó haber recibido nada. E igual relato de hechos había realizado en dependencias policiales (folio nº 31), y que más tarde fue ratificado en fase de instrucción, (folio nº 70). A su vez, su cuñado Torcuato , en clara coincidencia entre ellos, refirió en el acto de juicio, como en el citado establecimiento, bajaron a la sección de hombres, se quedaron en un momento solos con la dependienta, su cuñado se probó una prenda (colocada en un perchero) y comprobó que había una cartera de color negro (preguntado por la Defensa por qué dijo verde aceituna, contestó insistiendo que era de color oscuro), entendieron que su propietario volvería a buscarla y la entregaron a la dependienta, afirmando al igual que el anterior testigo que esta persona es la acusada, quien en ese momento no les comentó nada "vale, bien, de acuerdo, la entregaré", la llevó a un cuarto y volvió. Allí no quedaba nadie más en la sección de caballeros, cuando se fueron era hora de cerrar. Su cuñado se interesó después por saber si la persona del propietario había preguntado por la cartera. Con anteriores declaraciones en estas actuaciones, tanto en dependencias policiales (folio nº 34), como en fase de instrucción donde aseguró que la cartera se la había dado él a una empleada de Adolfo Domínguez y que él posteriormente identificó en la tienda, (folios nº 47 y 48). .- En cuarto lugar, la realidad de la llamada telefónica referida por el propietario de la cartera, efectuada al establecimiento Adolfo Domínguez a las cinco de la tarde el mismo día de su desaparición, preguntando por si

5

JURISPRUDENCIA había sido localizada una cartera, (sin poder determinar el mismo si la llamada la realizó personalmente o si lo hicieron por él desde el establecimiento "U", y extremo sobre el que la encargada indicó como el día 17 de Enero a las cinco tarde llamaron, y preguntada si fue Antonio Jesús personalmente contestó que si, sin recordar una llamada de la tienda "U"); así como las posteriores llamadas realizadas por Maximo para preguntar si la cartera entregada por su cuñado y él a una empleada había sido devuelta a su propietario (por este testigo a preguntas de la Defensa contestó que llamó a la tienda para interesarse si encontraron al propietario, por lo menos un par de veces; mientras que la encargada dijo también a preguntas de la Defensa que las llamadas por parte de la persona que entregó la cartera no recuerda cuantas fueron, si declaró cuatro es que así fueron); junto con la identificación que posteriormente Torcuato hizo en el establecimiento, de la acusada como la empleada a la que hicieron entrega de la cartera, al negar ésta haber recibido nada. Puesto que las manifestaciones de ellos tres al respecto, resultan constatadas por la encargada Rosaura , manifestando como a las cinco tarde tuvieron una llamada preguntando por si habían encontrado una cartera en los probadores de caballero, bajo comprobó en probadores, no vio nada, preguntó a las demás compañeras y le dijeron que no vieron una cartera, en cuanto a Estefanía no sabe si ese día trabajó de tarde. Posteriormente un miércoles, llamó un señor llamó interesándose si se entregó la cartera al dueño, ella libra los miércoles, la llamada la cogió otra compañera, y le dijeron llamar el Jueves, y ella ese día le dijo no saber nada de una cartera. Todo ello se lo comentó a su responsable de zona, y ambas decidieron que era conveniente llamar a policía, por si era una estafa. Y en una segundo llamada telefónica, le dijo a dicha persona que se pasase por la tienda para identificar a la empleada, y se pasó una persona identificando a Estefanía , afirmando que fue el cuñado el que identificó, (reiterando que el cuñado identificó a Estefanía , tras darse una vuelta por la tienda, bajó a la planta inferior y le dijo que era Estefanía , se reúnen los tres y llaman a la policía, Estefanía dijo que ella no había sido y estuvo de acuerdo con llamar a la policía). Igual relato de hechos efectuó en dependencias policiales (folios nº 26 y 27). A lo que se suma el parte de intervención policial, del folio nº 33, reflejando lo ocurrido el día 24 de Enero de 2.009 cuando Torcuato , acudió al establecimiento Estefanía señalando a la acusada como la dependienta a la que hizo entrega de la cartera. .- En quinto lugar, la correlación en cuando al contenido de la cartera denunciada por Victorio , con el contenido de la cartera encontrada por Maximo y su cuñado, que permite afirmar, junto con los anteriores indicios, que se trataba de la misma cartera, (en contra de lo que sostiene la recurrente en cuanto a que carece de sustentación afirmar que la cartera que se encuentra Maximo es la de Victorio ). Así, el primero de ellos tres, sobre este punto, en el acto de juicio, hizo referencia a que su cartera era negra, siendo abultada por su contenido, citando un DNI estando él con gafas en la fotografías, con tarjetas una crédito, dos débito, una de asociación prensa de Madrid, dos tarjetas sanitarias de él y su hija, tarjera de Carrefour, tarjeta regalo del Corte Inglés y 400 € (100 que sacó de casa y 300 que sacó del cajero, aportando sobre esta segunda cantidad el justificante del folio nº 60, estando fechada la operación el día 17 de Enero de 2.009 a las 13:07:58 horas, es decir, poco tiempo antes de entrar en el establecimiento Adolfo Domínguez). Por su parte, Maximo indicó que la cartera era de piel, cree que era negra, dentro había un DNI de hombre con gafas, y tarjetas, no recuerda un bono bus de Madrid, ni tarjeta del Corte Inglés (solo recuerda DNI, no el nombre y tarjetas), el dinero eran unos 300 €, calculo por el bulto no contaron; volviendo a manifestar a preguntas de la Defensa que creía que la cartera era negra, color oscuro, contenido unos 300 €, llevaba un tarjetero y un billetero, los billetes eran fundamentalmente de 50 €, los que más llamaban la atención. Y a su vez, Torcuato que la cartera contenía bastante dinero, (billetes de 50 y 20), con documentación (DNI de una persona con gafas y recuerda bastantes tarjetas), no se fijó en el nombre del DNI, la cartera era negra (afirmó a preguntas del M. Fiscal), y a preguntas de la Defensa de por qué dijo color verde aceituna, insistió que era color oscuro, así como que había más de 300 €, pero que no examinaron la cartera de forma exhaustiva, pero por lo que se veía eran más de 300 €. .- Y en sexto lugar queda descartada, por una parte, cualquier posible confabulación entre el propietario de la cartera y las dos personas que localizaron la cartera, puesto que como se afirmar por Victorio a Maximo no le conoce hasta el momento del juicio, y a Torcuato tampoco, hasta el juicio anterior del Juicio de Faltas. Y aún cuando dijo a la policía que le gustaría conocer a esa persona para darle las gracias, allí la aconsejaron que no le convenía por un posible juicio posterior, y que ya lo conocería. Igualmente, Maximo afirmó que no conocía de nada al propietario de la misma, ni se ha puesto en contacto con él, aunque si intentó que apareciese el propietario de la cartera. Y su cuñado Torcuato que no conoce al propietario, lo ha conocido esta mañana, puesto que él no estuvo en el juicio de faltas. Y, por otro lado, tampoco existe la más mínima sospechas de que estos tres pudieran haber actuado con motivo de un odio o venganza hacía a la acusada, puesto que como ésta misma manifiesta a preguntas de su Defensa a Victorio no le conoce, ni tampoco a las personas que supuestamente entregaron la cartera.

6

JURISPRUDENCIA Y Maximo indicó que no conocía a la acusada, ni posteriormente ha vuelto a entrar en la tienda Adolfo Domínguez. En consecuencia, tales indicios acreditados llevan a la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, al permitir llegar a la convicción de que se trataba de la misma cartera la que se dejó por un descuido Victorio en el referido establecimiento, en el interior del bolsillo de una prenda de abrigo, y donde poco después fue localizada por Maximo y Torcuato , los cuales, a su vez, la entregaron a la acusada para que la devolviese a su propietario, sin que esta procediese a llevar a cabo la devolución, haciéndola suya en su propio beneficio. Y aún cuando, la recurrente pretende descarta tal enervación en base a que en la sentencia se indica que quien acude a identificar a la acusada fue Maximo , cuando en realidad según la prueba practicada lo fue su cuñado Torcuato , (lo cual, si bien, este hecho fue como alega, sin embargo tal discrepancia en la sentencia recurrida no pasa de ser valorada por esta Sala como un mero error, sin trascendencia dentro del conjunto de la prueba practicada, ni incidencia alguna en la acreditación que se produce de los indicios que han sido expuestos). Al igual, que también carecen de relevancia las fechas y el número concreto de llamadas telefónicas que efectúo Maximo interesándose por si la cartera que él y su cuñado habían encontrado y entregado a la dependienta, para que ésta a su vez la devolviese a su propietario, Ni tampoco se puede afirmar que el propietario de la cartera cambió su versión de los hechos a lo largo de sus distintas declaraciones prestadas en estas actuaciones, sino que lo que resulta evidenciado es que ante los datos que fue descubriendo a raíz de la colaboración de las dos personas que localizaron la cartera, él por su parte pudo ir completando su propio relato de hechos sobre lo ocurrido. Y en cuando a las discrepancias que también se le achaca de contrario, por la recurrente, en cuanto a si Victorio entró o no en los probadores; o si fue él quien llamó a las cinco de la tarde del día de los hechos preguntando por una cartera o la llamada la hicieron desde la tienda "U"; o sobre el lugar en el que se encontró la cartera, el color de la misma, o su contenido; ni sobre la cantidad de gente en el establecimiento. Es decir, datos que como se indican por la Juzgadora de Instancia carecen de relevancia, ante la contundencia de los indicios que quedan probados. Además, en relación a la valoración a dar a esa pequeñas discrepancias que se han producido entre las distintas declaraciones del propietario de la cartera, y de los dos testigos que la encontraron, cabe tener en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de Abril 2.010, Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. indica " Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas). Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado. Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora." Por todo lo expuesto, los indicios que quedan acreditados, como se han expuestos, analizados en su conjunto, se consideran suficientes y no desvirtuados con prueba de contrario, permitiendo llegar a la convicción sobre

7

JURISPRUDENCIA la autoría de la acusada respecto de los hechos delictivos que se le imputan y por ello a dar por enervado respecto de la misma el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española. Considerando, en consecuencia, que la valoración que de la prueba testifical, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, razón por la cual deberá ser desestimado este primer motivo de recurso. SEGUNDO.- En relación con el motivo del recurso relativo a la prejudicialidad del fallo apreciable según la parte recurrente, en dos detalles fundamentales: " y con ánimo de ilícito beneficio hizo suya la cartera y su contenido"; y " debe esta Juzgadora señalar y significar la actitud del testigo Maximo , su comportamiento cívico y encomiable que no estamos acostumbraos a ver en los tribunales, pero del que todos podríamos aprender. El interés, la perseverancia y las molestias que se tomó merecen admiración y expresión de agradecimiento ", (entendiendo el recurrente, que esto segundo no es más que una opinión personal de la Juzgadora que debió de quedar en su fuero interno, al margen de la redacción de la sentencia). Teniendo en cuenta al respecto lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2.011, nº 1229/2011, rec. 748/2011. Pte: Marchena Gómez, Manuel " Tal predeterminación decíamos en la STS 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «"factum"» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe. El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía. Como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico. En la sentencia cuestionada la Sala no detecta el error que le atribuye la parte recurrente. Los conceptos que, en su opinión, estarían alterando el esquema lógica de la resolución recurrida y, por tanto, predeterminando el fallo no están alojados en el relato histórico, sino en la fundamentación jurídica. Con ello la argumentación de la defensa se distancia del fundamento material de la impugnación que autoriza el art. 851.1 de la LECrim . La lectura del "factum" en modo alguno pone de manifiesto la utilización de conceptos jurídicos que anticipen el desenlace valorativo del órgano de instancia." Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 6 de Octubre de 2.011, nº 1017/2011, rec. 10205/2010. Pte: Monterde Ferrer, Francisco " por quebrantamiento de forma, por haber consignado como hechos probados de la sentencia datos que implican la predeterminación del fallo. 1.- Con frecuencia hemos dicho (Cfr STS 21-7-2011, num. 821/2011 ) que la predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo ; o sea, predeterminación eficaz y causal, por tanto, si se suprimen dichos conceptos jurídicos incrustados en el relato de hechos sin dejar el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

8

JURISPRUDENCIA La predeterminación del fallo implica la sustitución del relato histórico y natural de los hechos por su síntesis jurídica. De esta forma, el " factum" no es susceptible de la operación ulterior de subsunción bajo el tipo penal porque ya se ha llevado a cabo en el mismo. También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito ( STS 27-10-03 ). 2.- Sin embargo en nuestro caso, como apunta el Ministerio Fiscal, el recurrente se limita a enunciar el motivo, que no desarrolla en absoluto lo que evidencia la falta de argumentos para sostenerlo. No existe predeterminación alguna, fuera de lo que comporta de fría relación de los hechos ocurridos, que, lógicamente, supone el sustrato necesario para la conclusión a la que se llega en el fallo." En virtud de lo cual, en el presente supuesto, por una parte la expresión recogida en el apartado de "Hechos Probados", " y con ánimo de ilícito beneficio hizo suya la cartera y su contenido", no se trata de una predeterminación del fallo que haga inútil por innecesaria la motivación jurídica de la sentencia para razonar la subsunción de los hechos, sino un juicio de valor deducido por la Juzgadora de Instancia. Sin que, además, tal expresión sea de carácter técnico jurídico que solo puede se entendido por juristas, como al respecto se establece por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 10 de Diciembre de 1.983 Pte: Rodríguez López, Martín Jesús, " Por conceptos jurídicos ha de entenderse, como tiene reiteradamente declararon esta Sala, aquéllos que por su carácter técnico jurídico sólo pueden ser entendidos por los Juristas, pero no los utilizados en el lenguaje coloquial, común o vulgar, y que necesariamente se han de utilizar en la relación de hechos precisamente para, como primera premisa del silogismo, prejuzgar el fallo necesariamente, si éste quiere ser congruente con los antecedentes." Por otro lado, la expresión " debe esta Juzgadora señalar y significar la actitud del testigo Maximo , su comportamiento cívico y encomiable que no estamos acostumbraos a ver en los tribunales, pero del que todos podríamos aprender. El interés, la perseverancia y las molestias que se tomó merecen admiración y expresión de agradecimiento ". No se recoge en el apartado de "Hechos Probados", sino al término del Fundamento de Derecho Segundo referido a la autoría, por lo que en modo alguno se puede considerar que prejuzgue el fallo. Siendo, efectivamente una valoración de carácter subjetivo realizado por la Juzgadora de Instancia, ante un comportamiento por parte de la citada persona, valorado positivamente, dado que el interés mostrado por el mismo va más allá de lo que es habitual en casos como el que nos ocupa, pero que en modo alguno supone que se prejuzgue el fallo. TERCERO.- A continuación se pasa al motivo del recurso sobre la infracción de los arts. 234 y 253 de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre por la que se aprueba el Código Penal, puesto que para el supuesto que se entienda que la recurrente ha cometido delito, sostiene que nunca puede ser tenido como un delito de hurto del art. 234 del Código Penal, dado que la misma no toma la cartera, sino que supuestamente se la entregan, no dándose el primer elementos de este tipo penal y que permite diferenciarle del delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal. Puesto que, efectivamente, en la sentencia recurrida se califican jurídicamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal. Consistiendo este tipo penal en el que se toma por el sujeto activo una cosa mueble ajena sin violencia o intimidación en las personas, ni con fuerza en las cosas- elemento objetivo -, sin la voluntad de su dueño - como presupuesto normativo -, pero actuando aquél con ánimo de lucro propio o ajeno - como elemento subjetivo del injusto, perteneciente a la antijuridicidad, siendo este requisito el esencial y característico del delito descrito. Indicando el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1990 " El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro". Sin embargo, por todo lo expuesto en el fundamento de derecho primero al examinar la prueba practicada, se debe concluir que la recurrente incurrió en la conducta de la apropiación indebida de cosa perdida del art. 253 del Código Penal (tipo penal por el que procede la condena de la misma), que castiga a los que se apropian con ánimo de lucro "de una cosa perdida o de dueño desconocido", tratándose de una infracción que en el viejo Código Penal se encontraba tipificada como "hurto de hallazgo" y que en la actualidad conforma una de las modalidades de la apropiación indebida, pues dicha modalidad se equipara en el artículo 253 del Código Penal al tipo básico de la apropiación indebida. Dado que, resulta evidenciada la existencia de un ánimo de lucro en la conducta enjuiciada de Estefanía , puesto que pese a los argumentos dados en su recurso de Apelación, ninguna surge a esta Sala en cuanto a que fue a ella a quien Maximo y Torcuato , hicieron entrega de la

9

JURISPRUDENCIA cartera que encontraron de Victorio , con la finalidad de que le fuese devuelta a este último, lo que no llevó a cabo, sino que hizo suya en su propio beneficio la cartera con su contenido, Y además, con independencia que la misma como sostiene no hubiese encontrado la cartera y por ello que no cogió la cartera, sino que le fue entregada por las dos personas que la encontraron, puesto que la conducta que se reprocha en este tipo penal no se centra en el "hallazgo" sino en "la no devolución de la cosa perdida hallada", como en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, en sentencia de fecha 28 de Febrero de 2.011, nº 228/2011, rec. 5/2011. Pte: Assalit Vives, José María, indicando " el art. 253 del propio Código penal castiga penalmente a los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido. La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya. El artículo 253 del vigente Código Penal castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . De ahí que la conducta tipificada en el artículo 253 se incardine en la Sección 20 del Capítulo Sexto bajo la rúbrica de la apropiación indebida, conjuntamente con la apropiación indebida llamada por la doctrina propia del artículo 252 del Código Penal , ya que en ambos casos la inicial posesión no es ilícita, como lo es en el hurto o en el robo. El TS ha declarado que la cosa debe reputarse pérdida cuando por su naturaleza u ostensible valor, no sea creíble que hubiere sido abandonada por su dueño." Sin que su condena por el delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, suponga violación del principio acusatorio ni indefensión alguna, como también se alega ampliamente en el escrito del recurso de Apelación. Puesto que por lo que se refiere al principio acusatorio, es de aplicar la doctrina recogida, entre otras, en la sentencia de 14 de abril de 2011, conforme a la cual lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena. E igualmente según la doctrina de esta sentencia, el Tribunal no puede imponer pena superior a la pedida, ni condenar por delitos más graves de los que son objeto de acusación (salvo en el planteamiento de la tesis), ni por hechos que no han sido objeto de debate en el plenario y frente a los cuales no haya podido defenderse el acusado, que no puede verse sorprendido en la sentencia con un quebranto del derecho constitucional a conocer la acusación y a ejercitar su defensa frente a ella. Lo que no ha sucedido en el presente caso ya que el hecho básico de la acusación es que por su condición de empleada del establecimiento en el que dos personas encontraron una cartera, esta le fue entregada a la misma para que a su vez la entregase a su propietario, hecho que le fue comunicado ya desde el inicio de las actuaciones, por lo que no ha habido indefensión alguna ni modificación de los hechos enjuiciados. Tratándose, además, de delitos homogéneos como sobre ello se pronuncia el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Enero de 2.003, " Aunque, como vemos, en el enunciado se habla de presunción de inocencia, el desarrollo del motivo solo hace referencia al principio acusatorio que se entiende conculcado porque el Ministerio Fiscal, como única parte acusadora, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y, sin embargo, se condenó al acusado y ahora recurrente como autor de un delito de apropiación indebida. Ello es cierto si se hubieran calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida que tipifica el artículo 252 del Código Penal vigente, pues este delito y el de robo tienen características tan distintas (que ahora no es lugar para señalarlas) que les hacen delitos heterogéneos, de tal manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio acusatorio en cuanto la desviación de la calificación jurídica puede producir auténtica indefensión al reo. Pero este no es el caso, pues la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253 , de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que solo requiere para su comisión el «apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido». Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 Jun. 1983, se llamó en el Código de 1.973 «hurto de hallazgo» (art. 514.2 ), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio. Se desestima el motivo." En igual sentido se expresa la Audiencia Provincial de Lugo Sección 2ª en sentencia de fecha 23 de Junio de 2.011, nº 122/2011, rec. 88/2011. Pte: Fernández Cloos, Edgar Amando " Sobre la quiebra del principio acusatorio por tratarse de delitos no homogéneos entre el acusado, apropiación indebida del art. 253 CP y aquel por el que se condena, hurto del art. 234 CP , es preciso indicar que luego de la reforma operada por la Ley

10

JURISPRUDENCIA Orgánica 8/1983, de 25 de junio , en virtud de la cual se mudaba el tipo penal del llamado hurto de hallazgo desde el tipo penal del hurto (entonces art. 514.3º ) al de la apropiación indebida (entonces art. 535 ), se planteó el problema de si era posible entender que tales delitos, hoy con numeración distinta e independiente según ya hemos dicho (arts. 234 y 253 respectivamente), era delitos homogéneos o no; y así en la única sentencia en la que el TS estudia tal problema, la núm. 995/2002, de 13 enero 2.003 resuelve: la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253 , de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que sólo requiere para su comisión el «apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido». Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1983 (sic), se llamó en el Código de 1973 «hurto de hallazgo» (art. 514.2 ), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio." Así como la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 8ª en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.010 " Lo único que se ha acreditado es que la Guardia urbana encontró en poder del acusado, 20 minutos después de los hechos, dos carteras con documentación y efectos de la perjudicada y de su marido, así como el bolso de autos debajo de un vehículo próximo. Ello sólo puede constituir, al negar el acusado su intervención en la sustracción del bolso, un delito de apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido del art. 253 del CP , que al tratarse de un delito homogéneo (se llama "hurto de hallazgo") respecto del delito de hurto según declara expresamente la STS 995/2002 de 13 de enero de 2003 , puede ser aplicado dicho precepto aunque el Fiscal acuse por delito de hurto en grado de tentativa, sin que sea de apreciar en el presente delito de apropiación indebida de cosa perdida la tentativa, pues el acusado tuvo la hipotética disponibilidad de los efectos apropiados con anterioridad a ser sorprendido por la guardia urbana, por lo que el delito debe entenderse como consumado." Llevando todo lo expuesto también a la desestimación de este motivo de recurso. CUARTO.- Por último, en relación a que no ha quedado acreditado el valor de lo sustraído, (pretendiéndose por ello la consideración de falta), también debe ser rechazada esta postura de la recurrente en virtud de la prueba practicada, dado que el propio perjudicado ya desde su primera manifestación el interponer la denuncia hace referencia a diversas tarjetas, 400 € y efectos personales, (folio nº 5); en fase de instrucción presentó un justificante bancario de cómo el día de los hechos, pocos minutos antes había realizado una operación bancaria para disponer de 300 €, (folio nº 60); y en el acto de juicio afirmó que su cartera tenia un contenido abultado: un DNI con gafas, con tarjetas de una crédito, dos débito, una de asociación prensa de Madrid, dos tarjetas sanitarias de él y su hija, tarjera de Carrefour, tarjeta regalo del Corte Inglés (por importe de 80 € según la ampliación de su denuncia, folio nº 30), y 400 € (100 que sacó de casa y 300 que sacó del cajero). Y de las declaraciones testificales de las dos personas que encontraron la tarjera, según se expuso en anteriores fundamentos de derecho, también se desprende que la cantidad en metálico era superior a 300 €, puntualizando ambos que no lo contaron, pero que destacaban los billetes de 50 €. En consecuencia, se considera que queda acreditado que el valor de lo apropiado (cartera de piel de color negro, con su contenido) excede todo ello de 400 euros, por lo que resulta de aplicación el referido tiempo penal del art. 253 del Código Penal, lo que lleva a una estimación parcial del recurso y por ello a imponer a la recurrente la pena de Multa de 3 meses (en su mínimo legal al no constar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con aplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal, ni concurrir en la acusada circunstancias que aconsejen su imposición por encima del mínimo legal), con una cuota diaria de 6 €, (al no desprenderse de las actuaciones su capacidad económica, y en base al criterio de esta Sala que deja las cuantías diarias inferiores para supuestos de indigencia), resultando un total de 540 €, a abonar de una sola vez sin perjuicio de lo que pueda acordar en ejecución de sentencia, y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, (en aplicación de los arts. 50 y ss del Código Penal). QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena de la acusada determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia (art. 123 C.P.), si las hubiere. Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey. F A L L A M O S. Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Estefanía contra la sentencia nº 123/11 dictada en fecha 1 de Abril de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos, en la causa nº 488/10 y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTELA MISMA EN EL SENTIDO DE CONDENAR A Estefanía COMO

11

JURISPRUDENCIA AUTORA PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE COSA PERDIDA , SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE MULTA DE 3 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, SUMANDO EL TOTAL DE 540 €, A ABONAR DE UNA VEZ SIN PERJUICIO DE LO QUE SE PUEDA ACORDAR EN ULTERIOR RESOLUICÓN EN EL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA, Y CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS, ( quedando el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los mismos términos expuestos en la sentencia recurrida). Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada. Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese. Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos. E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.

12