Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss VK 16/08 Leitsatz: Die Forderung nach tarifvertraglicher Bezahlung aller Mitarbeiter ist auch dann als europarechtlich unzulässig anzusehen, wenn sie die Wahl des Tarifvertrages freistellt. Arnsberg, den 21.08.2008

BESTANDSKRÄFTIG - siehe OLG Düsseldorf VII Verg 55/08

In dem Nachprüfungsverfahren der Firma xxx GmbH & Co. KG, gesetzlich vertreten durch die xxx Verwaltungs GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer xxx, ebenda - Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte: xxx hier: RA Dr. xxx gegen die Stadt xxx, gesetzlich vertreten durch den Oberbürgermeister Dr. xxx, ebenda - Antragsgegnerin Verfahrensbevollmächtigte: keine sowie die beigeladene Firma xxx, vertreten durch Herrn xxx, ebenda - Beigeladene Verfahrensbevollmächtigte: xxx wegen: fehlerhafter Wertung in dem Ausschreibungsverfahren "Entsorgungsdienstleistungen für die Stadt xxx"; EU-Bekanntmachung vom xxx (xxx) hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau Regierungsdirektorin Hugenroth, das stellvertretende hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Struff und das ehrenamtliche Mitglied Herrn RA Wolfgang Drüll, Ruhrallee 9, 44139 Dortmund, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2008 entschieden: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht wird der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand nach Bekanntmachung zurückzuversetzen, wobei die Bekanntmachung hinsichtlich der Bindefristen und des Schlusstermin anzupassen ist und die Verdingungsunterlagen in geeigneter Form der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen und insoweit zu wiederholen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die zu Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. 4. Die Antragsgegnerin und Beigeladene tragen ihre Kosten selbst. 5. Die Festsetzung einer Gebühr ist entbehrlich, da die Antragsgegnerin als Kommune nach § 8 Geb G NRW von der Gebührenlast befreit ist. I. Sachverhalt: Die Antragsgegnerin schrieb in der o. g. Ausschreibung Dienstleistungen zur Abfallentsorgung im offenen Verfahren ohne Aufteilung in Lose aus. Es handelt sich um Entsorgungsdienstleistungen für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2016 mit der Option auf Vertragsverlängerung für weitere 18 Monate. 1

In der Ausschreibung (Bl. 90 d.A.) heißt es unter Ziff. III.2.2.: "Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: ...- Eigenerklärung über den Gesamtumsatz des Bieters bezüglich der ausgeschriebenen Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren." Unter Ziffer 3.1.7, Seite 26 der Leistungsbeschreibung ist folgende Verpflichtung für den Auftragnehmer enthalten: "Der Auftragnehmer verpflichtet sich für die Durchführung der Abfuhr von Restmüll, Bioabfall und Altpapier überwiegend Vollzeitkräfte mit mindestens 30 Wochenstunden (Fahrer und Lader) einzusetzen. Es erfolgt eine tarifvertraglichen Bezahlung der Arbeitnehmer nach dem für den Auftragnehmer jeweils zutreffenden Tarifvertrag." In § 3 Abs. 8 des Vertragsentwurf heißt es: "Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur tarifvertraglichen Bezahlung der Arbeitnehmer nach dem für den Auftragnehmer jeweils zutreffenden Tarifvertrag." Auf die Anfrage der Antragstellerin zur Frage der Einhaltung der Tarifverträge antwortete die Antragsgegnerin wie folgt: "Die Leistungsbeschreibung fordert eine tarifvertragliche Bezahlung aller für die Vertragserfüllung eingesetzten Mitarbeiter. Es gilt in diesem Zusammenhang der für den Auftragnehmer zutreffende Tarifvertrag. Dies ist in der Regel der Tarifvertrag zwischen dem BDE und VERDI. Sollte für den Bieter ein anderer Tarifvertrag zutreffen, ist dies ggf. im Rahmen der Angebotsprüfung (Wertungsphase 3) zu erläutern. Der Auftraggeber behält sich vor während der Vertragslaufzeit die entsprechende Bezahlung der Mitarbeiter zu prüfen. Diese Bezahlung stellt eine vertragliche Verpflichtung dar und kann mit einer Vertragsstrafe von 200,00 Euro pro Tag belegt werden. In § 14 des Vertragsentwurfs erfolgt eine entsprechende Klarstellung, welche im abzuschließenden Vertrag ergänzt wird." Im Bieterrundschreiben vom 07.04.2008 hat die Antragsgegnerin weiter folgendes ausgeführt: "Bei der entsprechenden Vorgabe über den überwiegenden Einsatz von Vollzeitkräften mit mindestens 30 Wochenstunden handelt es sich nicht um ein Vergabekriterium, sondern um eine Anforderung an die Leistungserbringung durch den Auftragnehmer. Der Einsatz von fest angestellten Vollzeitkräften ist im Interesse einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung notwendig, da die ausschreibende Stelle sicherstellen möchte, dass die eingesetzten Mitarbeiter über die zur Leistungserfüllung notwendige Ortskenntnis verfügen. Im Hinblick auf die Bezahlung der Arbeitnehmer weisen wir darauf hin, dass eine Entlohnung nach dem jeweils für den Auftragnehmer zutreffenden Tarifvertrag verlangt wird." (Unterstreichungen erfolgten von Seiten der Kammer). Aussagen zum Umgang mit nicht tarifgebundenen Bietern sind in den Verdingungsunterlagen nicht enthalten. Die Antragstellerin hat sich mit Schreiben vom 02.05.2008 an der Ausschreibung beteiligt und erhielt mit Schreiben vom 19.06.2008 eine Vorabinformation gem. § 13 VgV, wonach der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden sollte. Mit Schreiben vom 24.06.2008 hat die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes gerügt mit dem Hinweis auf die mangelnde Zuverlässigkeit und Fachkunde der Beigeladenen, zu vermutende fehlende Eignungsnachweise und zu vermutende untertarifliche Bezahlung der Arbeitnehmer. Ferner ist sie der Ansicht, dass die von der Beigeladenen angebotenen Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen. Die Antragsgegnerin hat die Rüge mit Schreiben vom 27.06.2008 zurück gewiesen und die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 02.07.2008 den Nachprüfungsantrag bei der Kammer gestellt, den diese mit Schreiben vom gleichen Tage zugestellt hat. Die Akteneinsichten erfolgten am 24.07. für die Antragstellerin und am 04.08. für die Beigeladene. Die Beteiligten wurden zum Umfang der Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 15.07.2008 angehört und haben keine über den Vorschlag der Vergabekammer hinaus gehenden Einschränkungen geltend gemacht. Die Überprüfung der Akten hat ergeben, dass dem Angebot der Beigeladenen nur Erklärungen zum Gesamtumsatz aus den Jahren 2004 bis 2006 beilagen. Anträge für die Antragsgegnerin wurden in der mündlichen Verhandlung durch den Vertreter der Fa. xxxxxxxxxxx gestellt. Eine Vollmacht für die Vertreter der Fa. xxxxxxxxxxx als Vertreter der Antragsgegnerin lagen nicht vor. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Antrag zulässig und begründet ist, weil die Beigeladene nicht die erforderliche Zuverlässigkeit nachweisen könne. Unzureichende Entsorgungskapazitäten bei der Beigeladenen bzw. ihrer Rechtsvorgängerin hätten in der Vergangenheit mehrfach dazu geführt, dass diese im Rahmen von Entsorgungsverträgen sowohl gegenüber öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern als auch gegenüber privaten Entsorgungsunternehmen ohne berechtigten Grund die Leistung verweigert habe. Darüber hinaus habe die Beigeladene mehrfach in Ausschreibung Unterkostenangebote abgegeben woraus zu schließen ist, dass diese zumindest mittel- und langfristig eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung zu den angebotenen Preisen nicht werde leisten können. Darüber hinaus rügt die Antragstellerin, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Neustrukturierung laut Handelsregister die geforderten Umsatzangaben für die Geschäftsjahre 2005 und 2006 nicht habe machen können. Infolge der damit nicht erbrachten Eignungsnachweise sei die Beigeladene nach ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auszuschließen. Aufgrund des rechtlichen Hinweises der Kammer bezüglich der Nichtangabe der Umsatzzahlen für 2007 verweist die Antragstellerin darauf, dass die Ergänzung in den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung S. 12) sich auf Bilanzen bezieht und damit einen anderen Gegenstand betrifft. Aufgrund der damit fehlenden Erklärung sei das Angebot daher zwingend auszuschließen. Hinsichtlich der tarifvertraglichen Bezahlung weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Beigeladene den zwischen dem Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft e. V. (BDE) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaften (VERDI) bestehenden Tarifvertrag nicht anwende. Dies könne durch schriftliche Erklärung der VERDI nachgewiesen werden. Aus diesem Grunde sei zu vermuten, dass die Mitarbeiter nicht tarifgerecht entlohnt werden und selbst wenn ein anderer Tarifvertrag zutreffend sein sollte, hätte dies im Rahmen der Angebotsprüfung erläutert werden müssen. Die Anforderung sei allerdings nach neuester Rechtsprechung vergaberechtswidrig, mit der Folge, dass bei der vorliegenden Vertragsgestaltung mangels einheitlicher Vorgaben keine vergleichbaren Angebote entstehen könnten. Bei tariffreien Bietern 2

sei eine solche Anforderungen nicht durchsetzbar. Sie verweist hierzu insbesondere auf eine aktuelle Entscheidung der 3. Kammer des Bundes vom 15.7.2008 (VK 3-89/08), die in einem solchen Kontext die Aufhebung angeordnet hat. Hätte sie die Rechtswidrigkeit der Forderung gekannt, hätte sie einen Teil ihres Personals günstiger kalkulieren können. Im Übrigen ist die Antragstellerin der Auffassung, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen nicht erteilt werden könne, weil der Preis in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehe. Die Schutzfunktion des § 25 VOL umfasse auch den Schutz der konkurrierenden Bieter, die vor ruinösem oder jedenfalls betriebswirtschaftlich nicht kalkulierbarem Wettbewerb geschützt werden müssten. Dem entspräche auch die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, nach der bei Unterkostenangeboten und Angeboten unter Einstandspreis die in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründeten, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz verdrängt werden eine Schutzwirkung für den Bieter. Es sei zu erwarten, dass festzustellen ist, dass die Beigeladene in entscheidenden Einzelpositionen erheblich unterkalkulierte Preise habe anbieten müssen. Die Antragstellerin beantragt daher: 1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren "Entsorgungsdienstleistungen für die Stadt xxxxxxxxxx" zu erteilen, hilfsweise wird die Antragsgegnerin verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer über die Erteilung des Zuschlags des im Antrag zu Ziffer 1 bezeichneten Ausschreibungsverfahren zu entscheiden. hilfsweise das Vergabeverfahren in Hinblick auf die geforderte Bindung an die Tarifverträge aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren zu wiederholen. 2. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin wird gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt. 3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin sind der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Nachprüfungsantrag zurück zu weisen und der Antragstellerin des Verfahrens aufzuerlegen. Hinsichtlich der Behauptungen der Antragstellerin, dass die Beigeladene möglicherweise unter Tarif bezahlen werden, verweist die Antragsgegnerin darauf, dass mit der Regelung in den Ausschreibungsunterlagen nur sicher gestellt werden soll, dass wenn für ein Unternehmen ein Tarifvertrag bestehe, dieser auch Anwendung findet. Im Übrigen sei der Vortrag hinsichtlich der angebotenen Preise völlig unsubstantiiert und eine Prüfung der Auskömmlichkeit der Preise sei nicht notwendig soweit der Preisabstand zwischen dem Erst- und Zweitplazierten unter 10 % läge, was in diesem Fall gegeben sei. Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag darüber hinaus für unzulässig, da zur ordnungsgemäßen Rügevorbringung die Darlegung einer substantiierten auf greifbaren Tatsachen basierenden Vergaberechtsverletzung gehöre. Das passive Bestreiten, dass das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters nicht mangelfrei sei, reiche jedenfalls nicht aus. Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Soweit die Antragstellerin auf Leistungsstörungen zwischen der xxx aus dem Jahre 2006 und davor verweist betrifft die angeblich mangelhafte Leistungserbringung keine der hier ausgeschriebenen Leistungen im Bereich Sammlung und Transport. Ein eindeutiger Unterschied in der Art von Leistungen ergibt sich bereits daraus, dass in NRW Entsorgungsleistungen in der Zuständigkeit der Kreise liegen, während Sammel- und Transportaufgaben durch die Städte wahrzunehmen sind. Darüber hinaus verweist sie darauf, dass die Beigeladene nach Übernahme der Gesellschaftsanteile die Geschäftsführer ausgewechselt hat und das aufgrund der hundertprozentigen Zugehörigkeit des Bieters zum größten deutschen Entsorgungsunternehmen keine Bedenken bestünden, dass die ausgeschriebenen Leistungen nicht ordnungsgemäß erbracht werden könnten. Im Übrigen beruft sich die Antragsgegnerin darauf, dass der Auftraggeber insbesondere bei der Bewertung der Eignung einen Beurteilungsspielraum habe, der nur aufgrund sog. Beurteilungsfehler überprüft werden könne. Solche Beurteilungsfehler lägen aber nicht vor und würden auch von der Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen. Bezüglich der angeblich fehlenden Eignungsnachweise verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Firma AKM Olpe bereits 1996 gegründet sei und seit dem Jahr 2000 unter dem Namen firmiere. Ein nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unstatthafter Wechsel in der Identität des Bieters habe nicht stattgefunden. Vielmehr war es der Beigeladenen möglich, auch Umsatzangaben der Geschäftsjahre 2005 und 2006 vorzulegen. Die Eignungsnachweise in wirtschaftlicher Hinsicht lagen dem Angebot bei und konnten gewertet werden. Bezüglich des fraglichen Tarifvertrages ergänzt die Antragsgegnerin, dass kein bestimmter Tarifvertrag festgelegt worden sei und dass es dem Auftraggeber in erster Linie darauf angekommen sei, sich vor unangemessenen Nachforderungen zu schützen und deshalb auf der Zahlung eines Tariflohnes bestanden worden sei. Im Übrigen sei der von der Antragstellerin angesprochene BDE-Tarifvertrag der Kalkulation zugrunde gelegt worden. In ihrer abschließenden Stellungnahme erläutert die Antragsgegnerin, die von ihr bezüglich der Anwendung von Tarifverträgen aufgestellten Forderungen bezögen sich nur auf ohnehin tarifgebundene Bieter und stellten lediglich einen Hinweis auf ohnehin bestehende rechtliche Verpflichtungen dar. Für nicht tarifgebundene Bieter bestünde lediglich die Forderung nach Erläuterung. Für diese könne die Regelung in den Vergabeunterlagen keine Anwendung finden. Auch hinsichtlich der unangemessen niedrigen Gesamtangebotspreise ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass dieses ohne nähere Begründung vorgetragen sei. Sie verweist auch hierzu auf den Charakter der Entscheidung als Prognoseentscheidung und den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, der nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. Das Angebot der Beigeladenen habe indes nur 5,8 % unter dem Angebot des zweitplazierten Bieters gelegen, sodass formal eine Prüfung nicht hätte stattfinden müssen. Dennoch sei dieses erfolgt auch unter Öffnung der Grobkalkulation. Damit sei festzustellen, dass die Angebote der Beigeladenen wertbar waren und den Anforderungen der Vergabeunterlagen entsprachen. Da die Beigeladene nach den Kriterien der Vergabeunterlagen das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, sei der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch zu erteilen. Bezogen auf die Erklärungen zum Gesamtumsatz vertritt sie die Auffassung, in den Verdingungsunterlagen die Vorgabe der Bekanntmachung auf die Geschäftsjahre 2004 bis 2006 konkretisiert zu haben.

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Die Beigeladene ist der Auffassung, dass die Antragstellerin die Vorgaben der Ziff. 3.1.7 im LV nicht rechtzeitig gerügt habe, weil bereits bei Abfassung der Rüge rechtlich beraten gewesen sei und sich insoweit die Kenntnis ihres Rechtsberaters zurechnen lassen müsse. Zur Frage der fehlender Zuverlässigkeit der Beigeladenen wegen vorangegangener Auseinandersetzungen auch mit dem Konzern der Antragstellerin verweist sie darauf, dass sich die behaupteten Verfehlungen gerade nicht hätten erwiesen. Im Übrigen sei eine neue Geschäftsleitung bestellt. Bezogen auf die Erklärungen zum Gesamtumsatz vertritt sie die Auffassung, dass für eine bilanzpflichtige Gesellschaft das abgeschlossene Geschäftjahr erst mit Abschluss der Bilanz, spätestens aber mit dem 30.6. des darauf folgenden Jahres (§§ 242 ff, §264 Abs.1 HGB) vorläge. Bezogen auf die von der Antragsgegnerin bezüglich der Anwendung von Tarifverträgen aufgestellten Forderungen sieht sie Tariftreueforderungen nur insoweit als unzulässig an, als sie den Bieter verpflichten, einen speziellen Tarifvertrag zugrunde zulegen. Nicht tarifgebundene Unternehmen dürfen auch nach ihrer Auffassung nicht ohne gesetzliche Grundlage durch eine solche Forderung eingeschränkt werden. Eine Tariftreueerklärung im klassischen Sinne habe die Antragsgegnerin aber auch nicht gefordert. Sie habe lediglich vorgegeben, dass die Bieter die für sie gültigen tarifvertraglichen Bestimmungen einhielten. Die Überprüfung einer solchen Verpflichtung könne vergaberechtlich (nur ) im Zusammenhang mit der Frage der Auskömmlichkeit eines Angebots stattfinden. Da die Antragsgegnerin hinsichtlich des anzuwenden Tarifvertrages keine Vorgaben gemacht habe, wären auch tarifgebunden Bieter frei gewesen, in die Kalkulation Entgelte einzustellen, die unter denjenigen lagen, die sie nach dem für sie maßgeblichen Tarifvertrag anzusetzen hätten. Im Übrigen habe sie nur die tarifgebundenen Bieter dazu verpflichtet, das einzuhalten, wonach sie tarifrechtlich ohnehin verpflichtet gewesen wären. Sie verweist hierzu auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5.5.2008 (Az.: VII-Verg 8/05). Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Antragstellerin als tarifgebundenes Unternehmen davon hätte profitieren können. Sie stellt keinen Antrag. II. Gründe: Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Sofern die Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin fortbesteht, ist das Vergabeverfahren in den Stand nach Bekanntmachung zurückzuversetzen und die Verdingungsunterlagen in geeigneter Form der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen, weil die Antragsgegnerin den Bietern vergaberechtswidrige Vorgaben gemacht hat, die sich auf die Angebote ausgewirkt haben könnten. 1.

Zulässigkeit

1.1 Zuständigkeit der Vergabekammer Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag nach § 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom 23.02.1999, SGV. NW. Nr. 630) zuständig, weil die Vergabestelle als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer -Regierungsbezirk Arnsberg- hat. 1.2 öff. Auftrag und Schwellenwert Mit der Ausschreibung "Entsorgungsdienstleistungen für die Stadt xxxxxxxxx" hat die Antragsgegnerin einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB ausgeschrieben, der insgesamt auch die maßgeblichen Schwellenwerte für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen nach der VOF § 2 Abs.2 VOF von 206.000 € überschreitet. 1.3 Antragsbefugnis Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Mit der Vorlage ihres Angebotes hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag bekundet. Der drohende Schaden liegt im Verlust der Zuschlagschance. Nach der klarstellenden Entscheidung des BGH vom 18.5.2004, Az. X ZB 7/04 ist ein Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach §97 Abs. 7 GWB geltend macht. Dabei genügt der schlüssige Vortrag der vergaberechtlichen Vorschriften. Dem ebenfalls erforderlichen Vortrag eines drohenden Schadens ist in der Regel genügt, wenn dieser ebenfalls schlüssig vorgetragen wird. Die Feststellung dieser Voraussetzung ist dann Sache der Begründetheitsprüfung. Diese Auffassung ist noch einmal vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden (BverfG vom 29.7.2004, Az.: 2BvR 2248/03). Danach ist eine zu enge Auslegung der Voraussetzungen der Antragsbefugnis als Verletzung des Art. 19 Abs.4 GG zu betrachten." Entscheidend für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit für die Gewährung von Primärrechtsschutz ist mithin die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung begründen zu können (m. w. Hinweisen). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte." Die Antragstellerin geht davon aus, dass die Beigeladene nicht hinreichend zuverlässig sein könne, weil sie zum einen Kenntnis von Schlechtleistungen der Beigeladenen in diesem Aufgabenbereich vermutet, lückenhafte Eignungsnachweise und nach ihrer Einschätzung die geforderte tarifliche Entlohnung von der Beigeladenen nicht sichergestellt sei. Darüber hinaus vermutet sie eine Marktverdrängungsabsicht, die nach ihrer Auffassung fehlerhafter weise bei der Wertung nicht berücksichtigt sei. Unterstellt man diesen Sachvortrag der Antragstellerin als richtig, ist eine vergaberechtswidrige Bewertung nicht ausgeschlossen. 1.4 Rüge Der Vergaberechtsverstoß der nicht sachgerechten Wertung ist auch rechtzeitig gerügt nach § 107 Abs. 3 GWB. 4

Ein Antrag ist gemäß §107 Abs.3 GWB unzulässig, soweit der Verstoß gegen Vergabevorschriften vom Antragsteller bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt ist. Es soll so vermieden werden, dass der Bieter Kenntnis über die Fehlerhaftigkeit eines Vergabeverfahren hortet, um dann erst Gebrauch davon zu machen, wenn es ihm opportun erscheint und das Verfahren verzögert. Die Ast. konnte erst nach Zugang des Schreibens nach § 13 VgV vom 19.06.2008 erkennen, dass sie aufgrund der Wertung nicht in die engere Wahl gekommen ist. Mit Schreiben vom 24.6.2008 hat sie die Wertung als nicht sachgerecht mit der o. skizzierten Begründung gerügt. Zu genauerer Darstellung des vermuteten Vergabefehlers war sie zu diesem Zeitpunkt weder imstande noch verpflichtet. Die Antragstellerin hat ausdrücklich die Ungleichbehandlung zwischen ihr und der (vermutet tariffreien) Beigeladenen gerügt. Mehr (insbesondere die Motivlage der Antragsgegnerin) war ihr nicht bekannt und brauchte daher auch nicht gerügt werden. Der Tatbestand einer klassischen Tariftreueerklärung war unstreitig nicht gegeben und brauchte daher ebenfalls nicht gerügt werden. Die allgemeine Diskussion um die Zulässigkeit von Tariftreuerklärungen kann zwar als bekannt vorausgesetzt werden, begründet aber in diesem Einzelfall keine positive Kenntnis eines Vergabeverstoßes. Eine Anwendbarkeit der unveröffentlichten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5.5.2008 war für die Ast. - auch deren Rechtsberatung - nicht erkennbar, weil diese primär die Frage der Rechtswidrigkeit einer klassischen Tariftreueerklärung bzw. die Bindung an den Tarifvertrag des Orts der Ausführung betrafen. Nach den Ausschreibungsunterlagen musste die Antragstellerin von der einheitlichen Anforderung der Entlohnung aufgrund (irgendeines) Tarifvertrages durch die Antragsgegnerin ausgehen (siehe dazu unter Punkt 2 Begründung). Die Entscheidung der Bundeskammer, bei der im Übrigen eine vergleichbare Rügelage vorlag, ist erst am 15.7.08, also während des Nachprüfungsverfahrens erfolgt und war schon daher nicht vorher verwendbar. Hinsichtlich der weiteren Rügen der Antragstellerin und deren Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Die Rüge fehlerhafter Wertung vom 24.6.2008 ist daher als für die Antragsbefugnis ausreichend und unverzüglich anzuerkennen (vgl. OLG Düsseldorf v.19.7.06 Az.: VII-Verg 27/06: "Wenn eine den Maßstäben des §107 Abs.2 genügende Darlegung der Verletzung von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet hat, können andere Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahren gemacht werden, mögen diese bis dahin auch nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit gewesen und erst im Verlauf der Vergabenachprüfung zu Tage getreten sein. Um sich seiner diesbezüglichen Rechte zu sichern, ist der Antragsteller sodann auch nicht gehalten, die zunächst zulässigerweise vorgebrachten Rügen weiterzuverfolgen."). Während das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.04.1999, Verg. 1/99) dem Unternehmen in der Regel zwei Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist zur Rüge von einer Woche zu. (vgl. hierzu beispielhaft Summa in Heiermann/Zeiss/ Kullack/Blaufuß, juris Praxis Kommentar, Vergaberecht, juris GmbH Saarbrücken 2005, § 107 GWB Rdnr. 139 ff). Im Sinne dieser Rechtsprechung ist die Rüge in jedem Fall als unverzüglich anzusehen. 2. Begründetheit Die Antragsgegnerin hat den Bietern vergaberechtswidrige Vorgaben gemacht, die sich auf die Angebote ausgewirkt haben könnten, indem sie eindeutig und unmissverständlich für alle Arbeitnehmer eine tarifvertragliche Entlohnung gefordert hat. Die im Nachprüfungsverfahren erhobene Behauptung, diese Forderung habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber tariffreien Bietern bestanden, ist aus den Unterlagen nicht erkennbar. Die Anforderung, (irgend-)einen Tarifvertrag zugrunde zu legen ist vergaberechtswidrig. Die Antragstellerin ist dadurch in ihren Rechten nach § 97 Abs.2 GWB verletzt. 2.1 Die Antragsgegnerin hat diese Forderung - wie sich aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt - auch noch mit der angekündigten Ergänzung ihres Vertragsentwurfs bekräftigt und verselbständigt als eine eigenständige Forderung ihres Leistungskatalog. Von einem nur "rechtlichen Hinweis" (OLG Düsseldorf vom 5.5.2008, Az.:VII Verg 5/08) kann hierbei nicht mehr die Rede sein. Sie hat zwar eine Festlegung auf einen speziellen Tarifvertrag - möglicherweise in Kenntnis der rechtlichen Diskussion vermieden, war aber offensichtlich bestrebt, keine tariffreie Beschäftigung zuzulassen. Ob dieses Interesse auf der Tatsache beruht, dass ehemaliges kommunales Personal betroffen sein könnte und soweit das Interesse an tarifgerechter Entlohnung über die Nachvollziehbarkeit der Kalkulation hinausgeht, kann dahin stehen. Die Formulierungen, insbesondere die der erläuternden Bieterinformationen, lassen keine Ausnahmen zu und keine Einschränkungen hinsichtlich tariffreier Anbieter erkennen. Tatsächlich wirken die Bieterinformationen damit noch erweiternd hinsichtlich des einbezogenen Personenkreises. Tarifvertrag konnte außer dem Tarifvertrag BDE auch jeder Haustarifvertrag sein. Insoweit kann auf die ausführliche Darstellung der Antragsgegnerin zur Vielfalt von Tarifverträgen im ergänzenden Schriftsatz verwiesen werden. Die hier implementierte Anforderung einer wie auch immer gearteten Tarifvertragsbindung stellt eine Umgehung des Verbots 5

von Tariftreueforderungen dar. Damit hat die Antragsgegnerin genauso in den Schutzbereich tariffreier Anbieter eingegriffen wie das mit der Festlegung auf einen speziellen Tarifvertrag der Fall gewesen wäre. Diese Vorgabe war damit vergaberechtswidrig. Genauso wenig wie sie einen allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag nicht hätte fordern dürfen, durfte sie irgendeinen anderen Tarifvertrag fordern oder verlangen, dass sich ein Bieter unmittel oder mittelbar irgendeinem Tarifvertrag anschließt. Dass auch die Beigeladene die Forderung der Antragsgegnerin so verstanden hat, ist der von ihr bestätigten Behauptung der Antragsgegnerin zu entnehmen, dass ihrer Kalkulation der übliche Tarifvertrag zugrunde gelegen habe. Zur Begründung der Unzulässigkeit einer solchen Forderung kann auf die zitierten Entscheidungen des EuGH, des OLG Düsseldorf und der VK Bund verwiesen werden. Es kann sicher davon ausgegangen werden, dass sich diese rechtwidrige Klausel auf die Kalkulation der Angebote ausgewirkt hat. Damit ist auch die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, weil sie - insoweit unwiderlegt - zumindest partiell hätte günstiger kalkulieren können. Es kann auch unterstellt werden, dass die rechtswidrige Anforderung andere Bieter abgeschreckt haben könnte, insbesondere ausländische Bieter und insoweit der Wettbewerb unzulässig eingeschränkt wurde. Selbst wenn ein Bieter die Forderung als für tariffreie Bieter unbeachtlich erkannt haben sollte, hat die Antragsgegnerin damit die Grundlage zu nicht miteinander vergleichbaren Angeboten gelegt. 2.2. Die Ausschreibung ist daher nach §114 GWB als geeignete Maßnahme in den Stand nach Bekanntmachung zurückzuversetzen, wobei die Bekanntmachung hinsichtlich der Bindefristen und des Schlusstermins anzupassen ist und die Verdingungsunterlagen in geeigneter Form der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen sind. Eine Vollaufhebung erscheint nicht notwendig. 2.3 Eine Entscheidung über die Frage fehlender Erklärungen bei den Umsatzzahlen und über die Frage potentiellen Bieterschutzes bei § 25 Nr.2 (Abs3) VOL/A ist entbehrlich, wobei die Kammer hier aufgrund des niedrigen Abstands von 5,8 % zwischen den Angeboten schon kein Niedrigpreisangebot mehr annimmt. 2.4 Die unklare Antragstellung (fehlende Vollmacht) hindert die Entscheidung gleichfalls nicht, da zum einen eine stillschweigenden Genehmigung durch den anwesenden Vertreter der Antragsgegnerin, den Beigeordneten, angenommen werden kann und die Kammer darüber hinaus auch bei Nichtantrag/Nichterscheinen (§ 112 Abs.2 GWB) hätte entscheiden können. III. Kostenentscheidung: Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs.2 und 3 GWB. Gem. § 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands zu erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach §128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahren. Gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hätte die Antragsgegnerin als die Unterlegene die Kosten des Verfahrens zu tragen, ist jedoch gemäß § 8 Geb NRW von der Gebührenlast befreit. Die Kostentragungspflicht gilt jedoch für die Kosten der Antragstellerin nach §128 Abs.4 S.2 GWB. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin als mittelständisches Unternehmen erforderlich und notwendig. Über den Ersatz der Rechtsverfolgungskosten der Beigeladenen ist nach einer Billigkeitsprüfung im Einzelfall zu entscheiden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.04.2001 – Az.: Verg 28/00 -, S. 6). Dabei ist das allgemein für einen Antragsteller im Nachprüfungsverfahren bestehende hohe Kostenrisiko und die damit verbundene Schwelle zur Erlangung von Rechtsschutz zu berücksichtigen sowie der Inhalt seines Vorbringens. Richtet sich das Vorbringen des Antragstellers direkt gegen die Beigeladene, etwa gegen deren Eignung oder die Bewertung der von diesem angebotenen Leistung, hat der Antragsteller im Unterliegensfall im Allgemeinen nach Billigkeit auch die Kosten der Beigeladenen zu übernehmen (OLG Düsseldorf a.a.O.), sofern diese sich am Verfahren beteiligt hat etwa durch die Stellung von Anträgen. Da die Antragstellerin hier obsiegt, teilt die Beigeladene das kostenrechtliche Schicksal der Antragsgegnerin. IV. Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt (§117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen 6

Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

gez. Hugenroth (Vorsitzende)

gez. Struff (hauptamtl. Beisitzer) (ehrenamtl. Beisitzer)

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