Der Bericht des Vorstands nach Ausnutzung eines genehmigten Kapitals ohne Bezugsrechte Dr. Alfred Kossmann 5. November 2013

Der Bericht des Vorstands nach Ausnutzung eines genehmigten Kapitals ohne Bezugsrechte

Worum geht es? Nach der Commerzbank/Mangusta I-Rechtsprechung des BGH muss der Vorstand nach Ausnutzung eines genehmigten Kapitals ohne Gewährung von Bezugsrechten auf der nachfolgenden Hauptversammlung über die Einzelheiten seines Vorgehens unterrichten und den Aktionären Rede und Antwort stehen. Ein Urteil des OLG Frankfurt aus 2011 wirft die Frage nach der Form des Vorstandsberichts, mündlich oder schriftlich, auf. Da in diesem Fall jeglicher Bericht fehlte, brauchte das Gericht die Frage nicht zu beantworten. Zu beleuchten sind Inhalt und Form des Berichts.

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Grundzüge der Schaffung eines genehmigten Kapitals (1/2) Aktionäre können Bezugsrecht durch Beschluss selbst ausschließen (§§ 203 Abs. 1, 186 Abs. 3 AktG). Dieses Vorgehen wird in der Praxis selten gewählt, da hier weiterhin die strengen Voraussetzungen eines Bezugsrechtsausschlusses nach §186 Abs. 3 AktG sachlich gerechtfertigt werden muss. Ohne dass ein konkretes Vorhaben bereits auf dem Tisch liegt, ist dies nicht möglich.

Üblicherweise ermächtigen die Aktionäre den Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Bezugsrecht auszuschließen (§ 203 Abs. 2 AktG). Die Begründung zur Ermächtigung des Bezugsrechtsausschlusses muss sich nicht an den strengen Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 AktG messen lassen, sondern es reicht abstrakte Beschreibung der ins Auge gefassten Transaktion(en). Dieses Vorgehen hat erst die Siemens/Nold-Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 1997 ermöglicht.

Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals (§ 202 Abs. 2 S. 2 AktG). Zusätzlich ist eine einfache Stimmmehrheit nach § 133 Abs. 1 AktG notwendig. Der Nennbetrag darf die Hälfte des vorhandenen Grundkapitals nicht übersteigen.

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Grundzüge der Schaffung eines genehmigten Kapitals (2/2) Soweit das genehmigte Kapital mit Bezugsrechtsausschluss gegen Bareinlage zulässig sein soll, wird dieses im Hinblick auf §§ 203 Abs. 1, 186 Abs. 3 S. 4 AktG üblicherweise auf 10% beschränkt. Das genehmigte Kapital besteht unabhängig von einem gegebenenfalls ebenfalls vorhandenen bedingten Kapital. Exkurs: Wie wäre ein Fall zu beurteilen, bei dem eine Pflicht-Wandelanleihe im Rahmen der gleichen Transaktion mit einer kurzen Laufzeit anzugeben ist und die Ausnutzung des bedingten Kapitals sich wirtschaftlich dem genehmigten Kapital annähert? Ausgabe der jungen Aktien bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrates.

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Entwicklung der Rechtsprechung Schaffung und Ausnutzung eines genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss ist relativ junge Rechtsfortbildung durch den BGH. Ausgangspunkt ist die Siemens/Nold-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1997. Lockerung der strengen Voraussetzungen aus dem Holzmann-Urteil, wonach bei § 202 Abs.2 AktG die gleichen Voraussetzungen wie nach §186 Abs. 3 AktG zu erfüllen seien; also ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahrendes Gesellschaftsinteresse vorliegen müsse. Es reicht nunmehr, dass die Ermächtigung die Maßnahmen abstrakt bezeichnet (z.B. genehmigtes Kapital zur liquiditätsschonenden Ausnutzung von Akquisitionsmöglichkeiten); Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vorstandsbeschlusses wird auf eine nachträgliche Kontrolle beschränkt.

Die Commerzbank/Mangusta I-Rechtsprechung des BGH hat geklärt, dass der Vorstand erst auf der nächsten Hauptversammlung über die Verwendung des Kapitals und die Gründe des Bezugsrechtsausschlusses informieren muss. Im Anschluss an die Siemens/Nold-Entscheidung war die Pflicht zu einem schriftlichen Vorabbericht nach den §§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs. 4 S. 2 AktG innerhalb der Transaktionsphase von Literaturstimmen diskutiert worden. Es reicht aus, wenn der Vorstand auf der nächsten Hauptversammlung berichtet und "Rede und Antwort steht".

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Sinn und Zweck des Berichts Gemäß der Siemens/Nold-Entscheidung darf der Vorstand von der Ermächtigung der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals nur Gebrauch machen, wenn das konkrete Vorhaben der abstrakten Umschreibung in der Ermächtigung entspricht; dem satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand entspricht; und im Zeitpunkt der Realisierung im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt.

Die Ausübung der Ermächtigung zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals unterliegt der nachträglichen Kontrolle der Hauptversammlung und bei Verletzung seiner Amtspflichten kann dem Vorstand die Entlastung verweigert werden und der Vorstand kann zu Schadensersatz nach § 93 Abs. 2 AktG herangezogen werden. Der mangelnde Schutz der Aktionäre im Rahmen der Vorabkontrolle bei Fassung des Ermächtigungsbeschlusses soll durch ein "dichtes Netz der Nachkontrolle" korrigiert werden. Fazit: Sinn und Zweck des Berichts sind eine hinreichende Informationen der Aktionäre zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals.

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Inhalt des Berichts Maßstab für den Inhalt des Berichts muss der geforderte Inhalt eines Vorabberichts nach § 186 Abs. 4 S. 2 AktG sein, in der Situation, in der die Hauptversammlung selbst über den Bezugsrechtsausschluss beschließt: Sinnhaftigkeit der Kapitalmaßnahmen als solche muss begründet werden. Gründe für den Bezugsrechtsausschluss müssen erläutert werden. Ausgabepreis der jungen Aktien und die Berechnungsgrundlagen muss erläutert werden. Bei Sacheinlagen: Das Umtauschverhältnis, d.h. sowohl der Wert der eigenen Aktien als auch die Bewertung der eingebrachten Aktien müssen erläutert werden. Die Informationen müssen so umfassend sein, dass im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung ein Verstoß gegen § 255 Abs. 2 AktG geprüft werden kann.

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Exkurs: Umtauschverhältnis bei Sacheinlage (1/3) Erfordernis eines angemessenen Ausgabebetrags Nach h.M. muss bei der Sacheinlage mit ermächtigtem Bezugsrechtsausschluss der Ausgabebetrag analog § 255 Abs. 2 AktG angemessen sein. Nach h.M. erfordert dies aber nicht, dass ein über dem Nennwert liegender Ausgabebetrag nach § 9 Abs. 2 AktG (Agio) festgesetzt werden muss. Es hat sich daher zur Vermeidung von Differenzhaftungsrisiken eine Null-Agio Praxis durchgesetzt, d.h., der Zeichnungsschein setzt nur den geringsten Ausgabebetrag fest und enthält keine Angaben zu einem Agio. Obiter dictum des BGH in der Babcock Borsig-Entscheidung rechtfertigt m.E. keine andere Sichtweise. In dieser Entscheidung hatte der BGH ausgeführt, dass ein Agio der Differenzhaftung unterliegt und u.a. ausgeführt: "Eine in das Belieben des Inferenten gestellte Haftung wäre auch nicht damit vereinbar, dass eine Wertdeckung im Umfang des Aufgelds auch erforderlich ist, um eine Verwässerung der Anteile der – regelmäßig – von der Sachkapitalerhöhung ausgeschlossenen Aktionäre (§ 255 Abs. 2 AktG) zu verhindern".

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Exkurs: Umtauschverhältnis bei Sacheinlage (2/3) Erfordernis von Unternehmensbewertungen Ermittlung eines angemessenen Umtauschverhältnisses erfordert eine Bewertung der Bieter- und Zielgesellschaft. Bewertung der Bietergesellschaft: Streitig, ob Vorstand der Bietergesellschaft ein Ertragswertgutachten einholen muss oder ob er sich an einem im funktionierenden Markt gebildeten Börsenkurs orientieren darf.

Bewertung der Zielgesellschaft: Nach h.M. darf Vorstand den Börsenkurs als Anhaltspunkt nehmen, da hinreichende Informationen für ein Ertragswertgutachten i.d.R. fehlen. Nach h.M. dürfen erwartete Synergieeffekte auch berücksichtigt werden.

Abschlag bei eigenen Aktien / Aufschlag bei Aktien der Zielgesellschaft M.E. dürfen geringe Abschläge bei den eigenen jungen Aktien, die auch bei einem normalen bookbuilding zur erfolgreichen Barkapitalerhöhung vorgenommen würden, erfolgen. M.E. ist es ferner zulässig, dass Aktionären der Zielgesellschaft ein Premium über dem Börsenkurs zum Anreiz eines Verkaufs geboten wird.

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Exkurs: Umtauschverhältnis bei Sacheinlage (3/3) Erfordernis von Unternehmensbewertungen Verhandlungsmodell des OLG Stuttgart: Verschmelzungsverträge dürfen in Spruchverfahren nicht korrigiert werden wenn der verhandlungsführende Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hat walten lassen. (= Anwendung der business judgement rule). Insbesondere Hüffer überträgt das Verhandlungsmodell auch auf die Bewertung der Sacheinlage. Fazit: Damit das genehmigte Kapital tatsächlich nutzbar ist, muss dem Vorstand des "kaufenden" Unternehmens bei der Bewertung ein Ermessensspielraumes zugebilligt werden. Dies schließt m.E. ein, dass die Bewertung der Bieterund Zielgesellschaft nicht unbedingt nach gleichen Methoden erfolgt um das Umtauschverhältnis zu ermitteln.

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Form der sonstigen Berichterstattungen an die Aktionäre (1/2) § 160 Abs. 1 AktG: In § 160 Abs. 1 Nr. 3 AktG (Anhang zum Jahresabschluss) ist über die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals zu berichten. Aber es sind nur Eckdaten über Umfang der Ausnutzung bzw. noch verbleibendem genehmigten Kapital zu machen. Bericht ist auf der HV auszulegen (§ 175 Abs. 2 S. 1 AktG) und auf Wunsch sind Abschriften zu erteilen (§175 Abs. 2 S. 2 AktG). § 71 Abs. 3 AktG: Der Vorstand hat "die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien […] zu unterrichten." Nach h.M. reicht ein mündlicher Bericht, der aber inhaltlich identisch ist mit den Angaben im Anhang zum Jahresabschluss nach § 160 Abs. 1 Nr. 2 AktG und dem daher keine eigenständige Bedeutung zukommt. §179 a AktG: Der Vorstand hat den Vertrag über die Übertragung des gesamten Vermögens ab Einberufung der HV in den Geschäftsräumen auszulegen. Gemäß § 179 a Abs. 2 Nr. 5 AktG reicht dann eine mündliche Erörterung durch den Vorstand in der HV. § 291 ff. AktG: Unternehmensverträge sind ebenfalls ab Einberufung der HV auszulegen. Zudem verlangt § 293 a AktG einen ausführlichen schriftlichen Bericht und gemäß § 293 g Abs. 2 AktG ist der Vertrag auf der HV zu erläutern. § 262 AktG: Bei Auflösung der Gesellschaft gibt es wohl keine schriftliche Berichtspflicht. Mangels Kausalität hat BGH die Frage in der Linotype-Entscheidung offengelassen. Erläuterungen waren im Geschäftsbericht enthalten.

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Form der sonstigen Berichterstattungen an die Aktionäre (2/2) § 8 UmwG: Gemäß § 8 UmwG haben an der Verschmelzung beteiligte Rechtsträger einen schriftlichen Bericht zu erstellen, der gemäß § 63 UmwG in den Geschäftsräumen zur Einsicht auszulegen ist. Holzmüller-Bericht: Die Praxis geht davon aus, dass der Bericht schriftlich zu erfolgen habe. Eine starke Gegenmeinung verneint dies mit Hinweis auf § 179 AktG, wonach auch bei Satzungsänderungen kein schriftlicher Bericht erforderlich sei. Rückzug von der Börse: Gemäß der Macrotron-Entscheidung des BGH ist ein Delisting keine Strukturmaßnahme, weswegen es keines schriftlichen Berichts bedürfe.

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Schlussfolgerungen: Schriftlichkeit des Vorstandsberichts nach Ausnutzung eines genehmigten Kapitals (1/2) Es gibt kein gesetzgeberisches Informationsgesamtkonzept. So bedarf die Auflösung der Gesellschaft keines schriftlichen Berichts, aber ein Holzmüller-Bericht dagegen muss nach h.M. schriftlich sein. Trend zur Schriftlichkeit: Das Aktiengesetz von 1965 beruhte noch ausschließlich auf dem Mündlichkeitsprinzip (§ 133 AktG) und kannte keine schriftlichen Berichtspflichten. Schrifterfordernis könnte von der Intensität des Eingriffs in die Mitgliedschaftsrechte abhängig sein. Wirksame Nachkontrolle durch die Aktionäre setzt voraus, dass der Bericht tatsächlich von den Aktionären verstanden und hinterfragt werden kann. Barkapitalerhöhung unter vereinfachtem Ausschluss des Bezugsrechts eher keine Strukturmaßnahme (§ 186 Abs. 3 S. 4 AktG).

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Schlussfolgerungen: Schriftlichkeit des Vorstandsberichts nach Ausnutzung eines genehmigten Kapitals (2/2) Bei Sacheinlagen ist der Sachverhalt und die Bewertungsfrage komplizierter als bei einer Bareinlage und mit einer Verschmelzung vergleichbar. Denkbar ist ein Wertungstransfer aus § 8 UmwG bzw. § 63 UmwG und das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke. Anders als bei einer Verschmelzung findet keine Verschmelzungsprüfung statt sondern eine Sacheinlagenprüfung, die lediglich sicherstellt, dass keine unter-pari Emission stattfindet. Insoweit besteht sogar ein erhöhtes Schutzbedürfnis der Aktionäre bei einer Sacheinlage im Vergleich zu einer Verschmelzung. Ein formelhafter Passus im Ermächtigungsbeschluss, dass nach Ausnutzung eines genehmigten Kapitals auf der dann folgenden Hauptversammlung zu berichten ist, dürfte einem Schriftformerfordernis m. E. nicht entgegenstehen. Ein schriftlicher Bericht ließe sich dogmatisch über eine ergänzende Anwendung der §§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs. 4 S. 2 AktG und durch Wertungstransfer aus dem UmwG begründen. Konsequenzen für die Praxis: Bei einem vereinfachtem Bezugsrechtsausschluss für eine Barkapitalerhöhung bis maximal 10% des Grundkapitals (§§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs. 3 S. 4 AktG) dürfte ein mündlicher Bericht ausreichend sein. Bei stock-for-stock-Transaktionen, die wirtschaftlich einer Verschmelzung ähneln, kann ein schriftlicher Bericht ratsam sein.

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Rechtsprechung und Literatur Schaffung eines genehmigten Kapitals: BGHZ 136, 133 = NJW 1997, 2815 (Siemens/Nold), Aufgabe von BGHZ 83, 319 = NJW 1982, 2444 (Holzmann). Nachträglicher Bericht auf der nächsten HV: BGHZ 164, 241 = NZG, 2006, 18 (Commerzbank/Mangusta I); kritisch, Bayer, ZHR 168 (2004), 132, 154 ff. Zum Verstoß gegen die Berichtspflichten: OLG Frankfurt, NZG 2011, 1029. Sachliche Rechtfertigung der Ausnutzung von genehmigtem Kapital unter Bezugsrechtsausschluss: Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2011, § 203 Rn. 95 ff. Inhalt und Form des nachträglichen Berichts: Kossmann, NZG 2012, 1129; Krieger, in: Münchener HdB des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2007, § 58 Rn. 45. Differenzhaftung für das Agio bei der Aktiengesellschaft: BGHZ 191, 364 = NZG 2012, 69 (Babcock). Nach einer Studie von Seibt/Schulz, CFL 2012, 313, 328, wurde bei 43 von 50 Sachkapitalerhöhungen nur der niedrigste Ausgabepreis oder kein Ausgabepreis festgesetzt. Bewertung des Bieter- und Zielunternehmens: Johannsen-Roth/Goslar, AG 2007, 573, 577 ff.; Hüffer, ZHR 172 (2008), 572, 577 ff.; Hüffer, in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2011, § 255 Rn. 26; Englisch, in: Hölters, AktG, 1. Aufl. 2011, § 255 Rn. 19, 22 f.; BGH, NJW 1978, 1316, 1318 f. (Kali+Salz); OLG Jena, NZG 2007, 147, 149. Verhandlungsmodell des OLG Stuttgart: OLG Stuttgart, AG 2006, 420; Fleischer/Bong, NZG 2013, 889; Hüffer, in: Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2011, § 255 Rn. 24 ff. Sonstige Rechtsprechung: BGHZ 103, 184 = NJW 1988, 1579 (Linotype); BGHZ 153, 47 = NZG 2003, 280 (Macrotron). FRDOCS01/324574.3

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