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Marzo 2012 Consejos de tu Asesor FISCAL LABORAL » Canje de valores » Encuadramiento de administradores » Sociedad inactiva » Separación inconven...
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Marzo 2012

Consejos de tu Asesor FISCAL

LABORAL

» Canje de valores

» Encuadramiento de administradores

» Sociedad inactiva

» Separación inconveniente

CONTABLE

MERCANTIL, CIVIL Y

» Suplidos y sanciones

ADMINISTRATIVO

» Opción de venta

» Hipoteca fantasma

FISCAL

Canje de valores Dos sociedades A, SL y B, SL pertenecen a un mismo grupo, en el que el activo de A, SL esta integrado por el 90% de las participaciones de B, SL El 10% restante de B, SL lo tienen dos socios personas físicas, que a la vez también son socios de A, SL La sociedad B, SL es una sociedad patrimonial que arrienda los inmuebles que figuran en su activo, y la sociedad A, SL actualmente no tiene actividad económica y únicamente tiene en su activo las participaciones de B, SL.

Reestructuración empresarial

Acerca del canje

Se pretende realizar una reestructuración empresarial, en base a la siguiente planificación fiscal: La sociedad A, SL adquiere el 10% de las participaciones de la sociedad B, SL mediante una operación de canje de valores realizada por los dos socios personas físicas, que a cambio recibirán participaciones de A, SL De esta forma A, SL tendrá el 100% de las participaciones de B, SL Posteriormente, y una vez inscrita en el Registro Mercantil la operación de canje de valores, se procederá a la fusión simplificada inversa entre ambas sociedades, de modo que B, SL absorberá A, SL.

En la normativa española se define el canje de valores como aquella operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra, que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. En este supuesto la descripción de la operación se ajusta a la definición fiscal.

Motivos Existen motivos económicos válidos para llevar a cabo la descrita planificación, puesto que con esta operación se pretende racionalizar y simplificar la estructura societaria y conseguir abaratar los costes de gestión de ambas sociedades.

Apunte. En cuanto a los motivos económicos válidos, si bien los expuestos parecen razonables, es recomendable revisar las últimas consultas de la DGT al respecto.

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Acerca de la fusión La fusión por absorción, consiste en que una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente deducido de su contabilidad. Según la definición legal, la fusión por absorción implica que “B” absorberá el patrimonio social de “A”, quedando esta sociedad disuelta, a cambio los socios de “A”, que son los mismos de los de “B”, obtendrían participaciones de “B”. En este caso la descripción de la operación se ajusta a la definición fiscal.

Apunte. También sería posible realizar una fusión impropia con la que, en la medida en que “A” (después del canje) ya poseería el 100% de los títulos de “B”, se alcanzaría el mismo resultado.

Normativa aplicada: - Arts. 83.1.a) y 83.5 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. - Consultas de la DGT: V0047-11, V0019-11, V004811, V0018-11. Tanto el canje de valores descrito como la fusión inversa se adecúan a las definiciones fiscales.

Sociedad inactiva Una sociedad mercantil inactiva se da de baja de todas sus actividades empresariales, pero no insta disolución. Cada año debe de presentar Cuentas Anuales, libros a legalizar y liquidar Impuesto de Sociedades, por lo que soporta facturas y retenciones por dichos conceptos. ¿Puede deducirse el IVA? ¿Debe practicar retenciones?

Deducibilidad del IVA Pueden hacer uso del derecho a deducir los sujetos pasivos del IVA que tengan la condición de empresarios o profesionales, que hayan iniciado la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a sus actividades empresariales o profesionales. Puesto que estamos ante una sociedad que permanece inactiva, no se encuentra en el ejercicio habitual de sus operaciones, y por lo tanto no tiene derecho a deducir el IVA soportado de las facturas que reciba. Apunte. Como consecuencia, tampoco tiene obligación de llevar libro de facturas, ya que el reglamento del IVA exige la obligación de llevar libro de registro de facturas recibidas en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

Retenciones Dado que la sociedad conserva la personalidad jurídica hasta su extinción, sigue siendo sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades y como tal tiene la obligación de realizar las retenciones y pagos a cuenta

que le correspondan así como su ingreso en el Tesoro público, por lo que en el caso que nos ocupa, la sociedad ha de darse de alta con el modelo 036 para presentar el modelo 111, correspondiente a las retenciones de profesionales e ingresarlo en la administración pública, y posteriormente darla de baja con el mismo modelo. Normativa aplicada: - Arts. 5 y 93 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido. - Art. 64 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el RD 1624/1992, de 29 de diciembre. - Art. 99.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. - Art. 45.3 del RDL 4/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. - TEAC el 31-10-02. - DGT 30-9-91. La sociedad inactiva no tendrá derecho a deducir el IVA soportado y además deberá practicar las retenciones que correspondan.

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LABORAL

Encuadramiento de administradores Una sociedad limitada constituida recientemente está formada por dos socios que son matrimonio. El marido tiene el 75% de la sociedad y la mujer el 25%. Los dos son administradores solidarios de la sociedad. El que trabaja y realiza las funciones de gerencia y dirección es sólo el marido. La mujer tiene su trabajo en otra empresa, 8 horas al día por cuenta ajena. La razón de poner a la mujer como administradora solidaria en la sociedad es que el marido viaja mucho por trabajo, y ella puede firmar o realizar gestiones necesarias. ¿La mujer se ha de dar de alta de autónomos y pagar la correspondiente cuota mensual?

Depende de la habitualidad

Únicamente los administradores que realizan funciones de administración y gerencia deben ser encuadrados en el RETA. En este caso es únicamente el marido el que ostenta los poderes de gerencia de la empresa, por lo que el encuadramiento en el RETA debe de ser únicamente el de él. El hecho de que esporádicamente la mujer firme algún documento no implica que realice de forma profesional las funciones de dirección y gerencia, ya que no existe una prestación profesional de forma directa, personal y habitual, y por tanto no debe encuadrarse en el RETA. Ahora bien, si la firma de documentos de la empresa no fuera esporádica, y ocurriera una inspección, podría

entenderse que realiza de forma efectiva el cargo de administradora solidaria, y en consecuencia, podrían obligarla a darse de alta en el RETA. Normativa aplicada: - Art. 97.2.a) y k), disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social. Firmar esporádicamente documentos como gerente no implica el ejercicio profesional directo, personal y habitual del cargo de administrador.

Separación inconveniente Un ciudadano ecuatoriano, casado con una española, posee el documento para extranjeros en régimen comunitario por motivos familiares, que tiene validez hasta el 9 de julio de 2011, y tiene presentada la solicitud para obtener la nacionalidad española. Tiene contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, de duración hasta el 31 de julio de 2011. Ahora se ha separado y está esperando la sentencia judicial. ¿Afecta la separación a su permiso de residencia y su solicitud de nacionalidad española?

La separación no es un divorcio A efectos de la libre circulación, tienen la consideración de familiares de los trabajadores el cónyuge siempre que no haya recaído acuerdo o declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio, que con independencia de su nacionalidad. La situación de separación no tiene efecto alguno en relación a la consideración del nacional ecuatoriano como familiar del cónyuge comunitario. Ahora bien, si lo que está es esperando la sentencia de divorcio, sí que puede tener afectación sobre su situación en España ya que en caso de divorcio, de un nacional de un Estado miembro de la UE o de un Estado parte del EEE, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste está

obligado a comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes.

Permiso de residencia Para conservar el permiso de residencia se debe acreditar que el ex cónyuge se halla en uno de los siguientes supuestos: Que el matrimonio ha durado al menos 3 años hasta el inicio del procedimiento judicial de divorcio, de los cuales, al menos un año debe de haber transcurrido en España; o bien, que se le haya otorgado al ex cónyuge que no sea ciudadano de un Estado miembro la custodia de los hijos del ciudadano comunitario; o bien, que se acredite que han existido circunstancias especialmente difíciles, como

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haber sido víctima de violencia doméstica; o bien, que exista una resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge o ex pareja, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

Solicitud del permiso El ex cónyuge debe solicitar una autorización de residencia trascurridos seis meses desde que se produzca cualquiera de los supuestos anteriores. Para obtener la nueva autorización debe demostrar que está de alta en la Seguridad Social o que dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos, pudiendo por lo tanto continuar trabajando por cuenta ajena o propia. Ahora bien, en la medida que en este caso su contrato de trabajo finaliza en fecha 31 de julio de 2011, será preciso que el trabajador encuentre nuevamente trabajo, porque el alta en la Seguridad es un requisito necesario para que pueda obtener el permiso de residencia.

Nacionalidad Respecto a los efectos sobre el proceso de nacionalidad que puede tener el divorcio, si se han cumplido los años de residencia legal en España del ciudadano ecuatoriano, el divorcio no será causa impeditiva para la obtención de la nacionalidad española. Normativa aplicada: - Artículos 1, 2 y 9.4 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. - Artículo 96.5 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. - Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 01/06/2010.

La separación no tiene los mismos efectos sobre el permiso de residencia que el divorcio

CONTABLE

Suplidos y sanciones Respecto a la contabilidad del PGC para Pymes, una Sociedad Limitada que cobra a sus clientes suplidos, ¿en qué cuenta del Plan General se incluiría para que no le constara como un ingreso a la empresa, puesto que no lo es? Por otro lado, el pago de una sanción interpuesta a la empresa por deficiencias en la actividad de la misma, ¿en qué subcuenta del PGC para Pymes se contabilizaría?

Suplidos

Sanciones

Se entiende por suplido aquel pago realizado por cuenta de un tercero y a nombre de éste. En ningún caso el suplido tiene la consideración de gasto o ingreso. No existe una cuenta específica para los suplidos, si bien, por la naturaleza de su operativa las podemos recoger en una cuenta del grupo 44 “Deudores”. También podrían recogerse una cuenta del grupo 55, ya que por su operativa son cuentas cuyos saldos se cancelan en un corto periodo de tiempo.

La cuenta 678, “gastos excepcionales” recoge, entre otros, los gastos derivados de sanciones y multas, fruto de alguna actuación administrativa. Esta cuenta recoge todos los gastos que de forma no habitual se producen en una empresa.

¡Atención! Las sanciones no tienen la consideración de gasto deducible para la determinación de la base imponible, debiendo realizar el ajuste oportuno en I.S. (Diferencia permanente).

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Normativa aplicada: - Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.

El suplido no tiene la consideración de gasto ni de ingreso en ningún caso.

Opción de venta En un contrato de compraventa de participaciones se concede al comprador una opción de venta de las participaciones que adquiere con dos condiciones: el plazo de venta será de 2 años; y el precio será el mismo al que se ha vendido incrementado en un porcentaje fijo según el plazo. La sociedad se plantea dos formas de tratar esta operación: o bien entender que la venta no se ha perfeccionado porque no se produce la transmisión de riesgos y por tanto no se daría de baja el activo financiero y registrar un pasivo por el importe no cobrado; o bien entender que la venta sí se ha perfeccionado porque sí se produce la transmisión de riesgos y por tanto se daría de baja el activo financiero y paralelamente se registraría la opción a valor razonable. ¿Cuál es la forma correcta de proceder?

Venta perfeccionada La venta sí se ha perfeccionado y, por tanto, se produce la transmisión de riesgos y beneficios. Y lo entendemos de ese modo puesto que, en este caso, el contrato de compraventa contiene para el comprador una “opción de compra” que, naturalmente, puede ser ejercida por éste o no, en cuyo caso y transcurrido el término de dos años pactados, los títulos quedan definitivamente de su titularidad. Por tanto y consecuentemente, deben darse de baja los activos financieros de la contabilidad de la entidad vendedora.

Apunte. El PGC establece, como ejemplo de no transmisión de riesgos y beneficios, el caso en el que hay pacto de recompra, debido a que este tipo de transacciones son operaciones de compraventa de títulos valores, en la cual el comprador se obliga a transferir nuevamente al vendedor inicial, la propiedad de los títulos negociados, en un plazo y condiciones fijadas de antemano en el negocio inicial, operación que requiere autorización escrita del cliente. Normativa aplicada: - RD 1514/2007, de 16/11, PGC, NRV 9ª.

Cuando el comprador no se obliga en todo caso a transferir nuevamente al vendedor inicial las participaciones, debe entenderse que la compra se perfecciona.

MERCANTIL-CIVIL

Hipoteca fantasma Un particular adquirió un edificio antiguo en el año 2005 por un valor de 60.000 euros con la idea de rehabilitarlo y convertirlo en vivienda habitual y negocio de casa rural. Suscribió con una entidad bancaria un préstamo hipotecario por el montante total del coste del proyecto de rehabilitación más el coste del edificio. En el año 2008 debido a la crisis económica el particular deja de hacer frente al pago del préstamo. Recientemente la entidad bancaria le ha manifestado que el inmueble ha salido a pública subasta y se lo ha adjudicado la entidad bancaria. Ni en el Registro de la Propiedad (certificación actual) ni en el Banco de España (informe de riesgos actual) aparece referencia alguna a esta transacción. Es decir, en el Registro de la propiedad sigue apareciendo el cliente como propietario, con la carga de la hipoteca y en el Banco de España no aparece la citada hipoteca. Además la entidad Bancaria se niega a facilitar al particular su posición global tras petición fehaciente. ¿Qué debería hacer el particular en este caso?

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Inscripción registral

Banco de España

El hecho de que todavía no conste en el Registro de la Propiedad la ejecución de la hipoteca y su adjudicación al hipotecante, puede ser debido a que todavía no se haya dictado el testimonio del decreto que permite hacer constar la nueva titularidad de la finca y la cancelación de todas las cargas posteriores a la hipoteca ejecutada. Ahora bien, en cualquier caso debería constar en la certificación del registro la nota acreditativa de haberse expedido la certificación de cargas y gravámenes prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando la ejecución se sigue sobre bienes hipotecados. Si consta esta nota, que es una nota marginal, es decir, practicada al margen de la propia inscripción de la hipoteca, en ella figurara el Juzgado ante el que se sigue la ejecución hipotecaria así como el número de procedimiento ejecutivo de que se trate. En tal caso lo mejor sería comunicarse con este Juzgado para que informe del estado de tramitación del procedimiento y para averiguar porque su cliente no ha recibido ninguna notificación del procedimiento ejecutivo ni tan siquiera el requerimiento de pago.

El Banco de España se nutre de la información que le remiten las entidades de crédito y demás entidades obligadas a declarar. La declaración es mensual por lo que podría ser que la entidad bancaria hubiera anulado la hipoteca, al haberse ya ejecutado y adjudicado la finca por falta de postores, durante el mes anterior, pero que todavía no tenga el testimonio del decreto para cambiar la titularidad de la finca en el Registro, puesto que el Juzgado suele ser más lento. Si el banco hubiera incumplido la obligación de notificar la hipoteca al CIRBE, ello constituiría una infracción muy grave.

Apunte. Si en el registro de la propiedad no consta la nota marginal, quiere decir que el Juzgado ante el que se sigue el procedimiento ejecutivo todavía no ha comunicado al registro que se ha iniciado el procedimiento de ejecución de la hipoteca con lo cual, salvo que se hubiera producido un grave fallo por parte del Juzgado, sería imposible que ya se hubieran celebrado las subastas.

Derechos bancarios Respecto a la negativa del banco a facilitar información sobre la posición del particular, se puede presentar una reclamación ante el Banco de España. Asimismo puede ejercerse el derecho de acceso que reconoce la Ley Orgánica de Protección de Datos y, en caso de que la solicitud no fuera atendida, se puede presentar la correspondiente solicitud tutela de derechos ante la Agencia Española de Protección de Datos. Normativa aplicada: - Artículo 688 LEC. - Artículo 15 Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos. - Artículo 33 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación en subasta de un inmueble hipotecado puede demorarse un tiempo, pero al menos debería constar una nota marginal.

ES UNA GENTILEZA DE: