AVRUPA BİRLİĞİ’NDE HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI∗ ÖZET Bu çalışmada Avrupa Topluluğu Antlaşmasının (ATA) sistematiği dikkate alınarak farklı ve ortak yönleri ile yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımı izah edilmeye çalışılacaktır. Öncelikli olarak, genel anlamda hizmet ticaretinin dünya ve Avrupa Birliği ekonomisinde sahip olduğu öneme kısa bir bakıştan sonra, hizmet ticaretinin iki özel görünümü olan yerleşme özgürlüğü ve hizmet ihracının karakteristiği ayrı bölümler altında ele alınacaktır. Bu kapsamda ilk evvel yerleşme özgürlüğünün içeriği üzerinde durulacak, ardından ikinci bölümde hizmet kavramı dar anlamda ele alınacak ve hizmetlerin serbest dolaşımının kapsamı incelenecektir. Takip eden bölümde ise yerleşme özgürlüğüne ve hizmetlerin serbest dolaşımına ortak olarak uygulanacak hükümler ve Avrupa Birliği’nin (AB) ikincil mevzuatı irdelenecek ve akabinde bu serbestilerin sınırlanması nedenleri ele alınacaktır. Çalışmanın bütününde Divanın Topluluk Hukukunun gelişimindeki öncü rolünün bu alana ne şekilde yansıdığı yeri geldikçe irdelenecektir. Anahtar Kelimeler: Hizmet, yerleşme özgürlüğü, hizmetlerin serbest dolaşımı, ayrımcılık yasağı, kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı, kamusal otoritenin kullanımı GİRİŞ 1957 yılında imzalanan Roma Antlaşması ile kurulan Avrupa Ekonomik Topluluğu1 dört temel özgürlük üzerine inşa edilmiştir. Sermayenin, malların ve işçilerin yanında hizmetler, serbest dolaşımı ön görülen dördüncü ekonomik faktör olmuştur. Avrupa Topluluklarını kuran Antlaşmaların tasarlandığı yıllarda hizmet sektörünün ekonomideki payının ve öneminin bugünkü boyutlarda olmaması2, konuyla ilgili özenli bir tanımlama yapmak yerine bir “torba” madde şeklinde düzenlenerek; mal, sermaye ve kişilerin serbest dolaşımına girmeyen konuların hizmetler kapsamında değerlendirileceği düşünülmüştür. Oysaki bugün Avrupa Birliği’nin (AB) ekonomik yapısına bakıldığında, milli gelirlerin %70’inin hizmet sektörü kaynaklı olduğu ve yine üye ülkelerin çoğunda istihdamın bu alanda ağırlık kazandığı gözlemlenmektedir.3 ∗

Celalettin Dönmez-Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi Bu makale Adalet Dergisinin 31. sayısında yayınlanmıştır.

1

Roma Antlaşması ile kurulan Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET), 1992 yılında imzalanan Maastricht Antlaşması ile Avrupa Topluluğu (AT) ismini almış ve Avrupa Birliği’nin üç sütunlu yapısında Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (AAET) ve Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu (AKÇT) ile birlikte Topluluklar Sütununu oluşturmuştur. 2 Hizmet sektörünün aslında dünya ticaretinde kapsadığı hacme atfen, bugünkü Dünya Ticaret Örgütü’nün temelini oluşturan Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Antlaşması’nda (GATT) kendisine bir yer edinememiştir. Ne var ki, hizmet ticaretinin giderek sağladığı gelişim neticesinde ABD ve diğer gelişmiş ülkelerin baskısı ile 1993 yılında sonuçlanan Uruguay Round süreci sonucunda bir genel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Bu süreç 1.1.1995 tarihi itibari ile yürürlüğe giren Hizmet Ticareti Genel Anlaşmasının (GATS) imzalanması sonucunu doğurmuştur. Bkz. Büyüktaşkın, Ş., Dünya Ticaret Sistemi, (1997), Ankara, s.128 3 Avrupa Birliği Komisyonu (2002), “The State of the Internal Market for Services”, s.5 Internet Erişim: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0441:FIN:EN:DOC Erişim Tarihi: 17.04.2008

1

Avrupa Birliği’nde hizmet ticaretinin gelişiminin bir uzantısı olarak, Divan önüne gelen davaların hizmetlerle ilgili olanlarının sayısında da artış görülmektedir. Avrupa Topluluğu Antlaşması 49. madde hakkında Divan, 1995–1999 yıllarını kapsayan beş yıllık dönemde 40 davayı karara bağlamışken, 2000–2005 yılları arasındaki beş yıllık dönemde bu sayı 140’a ulaşmıştır.4 Bu veriler dikkate alındığında hizmet sektöründe serbest dolaşımın, diğer alanlardaki serbest dolaşıma nazaran henüz gelişim çağını yaşamakta olduğu düşünülebilir. Söz konusu gelişim sadece Avrupa Birliği ile sınırlı kalmamakta, dünya ticaretinde hizmet sektörüne atfedilen önem de benzer bir süreci yaşamaktadır. Aşağıdaki tablo AB ve önde gelen ülkelerde hizmet ticareti hacminin gelişimi ortaya koymaktadır. DÜNYA HİZMET TİCARETİNİN AVRUPA BİRLİĞİ VE DÜNYADAKİ GELİŞİMİ5∗

1992

2000

İhracat İthalat İhracat İthalat 148,7 140,8 291,1 286,1 126,4 79,6 297,8 215,7 38,1 75,1 74,1 125,5 7,0 7,1 32,7 38,9 210,6 236,1 498,0 534,9 530,8 538,7 1.193,8 1.201,2 TOPLAM ∗Tablodaki rakamlar Milyar EURO’yu ifade etmektedir. AB(25 Üye) ABD Japonya Çin Diğer

2005 İhracat 1.121,2 354,1 108,2 74,3 758,0 2.415,8

İthalat 1.038,1 281,4 133,1 83,2 810,1 2.345,9

Dünya Ticaret Örgütü’nün (DTÖ) temelini oluşturan Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Antlaşması (GATT) sistemi içerisinde hizmet sektörüne yer verilmemiş, bu sektör ancak Uruguay Round neticesinde Hizmet Ticareti Genel Antlaşmasının (GATS) 1995 yılında yürürlüğe girmesi ile DTÖ kapsamında düzenlenme imkanı bulmuştur. Geniş anlamda hizmet sektörü Topluluk hukuku içinde iki alt bölüme ayrılmıştır. Aslında bu ayırımın biraz suni olması nedeniyle yerleşme ve hizmet sunma alt başlıkları birbirinden tam olarak da kopmamış, aksine bu iki kavram hizmetlerin serbest dolaşımı altında çoğu zaman ortak hükümlere tabi tutulmuştur.6 İlâveten, hizmet sunumu ile yerleşme serbestisi arz ettikleri bir takım farklılıklar nedeniyle, bazı durumlarda malların ve de işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen kurallara daha yakın olabilmektedir. Söz konusu ayırımlar nedeniyle öncelikli olarak yerleşme özgürlüğünün ne anlama geldiği ve özellikleri takip eden bölümde açıklanmaya çalışılacaktır. I-YERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ 1.Tanım Yerleşme özgürlüğü, kendi namına bir ekonomik faaliyetin, yerleşenin kendi ülkesi dışındaki bir Topluluk ülkesinde sürdürülmesi amacıyla, bu ülkeye yerleşilmesi ve bu ekonomik faaliyetin sürdürülmesini teminen gerçekleşen yerleşme için, her hangi bir engellemeye veya ayrımcı muameleye tabi tutulmamasıdır. Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 43. maddesi, “Aşağıdaki hükümler çerçevesinde, bir üye devletin uyruklarının başka bir üye devlet ülkesinde yerleşme özgürlüğüne getirilen 4

Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), “The Case Law of the ECJ concerning the Free Provision of Services: 2000 – 2005” College of Europe Research Papers in Law, İnternet Erişim Adresi: http://www.coleurop.be/template.asp?pagename=lawpapers 5 Dış Ticaret Müsteşarlığı, (2007), Avrupa Birliği ve Türkiye, 6.Baskı, Ankara, s.266 6 48/75 sayılı Procereur du Roi v. Royer Davası [1976] ECR 497 p.23

2

kısıtlamalar yasaktır. Bu yasak, bir üye devlet ülkesine yerleşmiş diğer bir üye devlet uyruklarının kuracakları acenteler, şubeler ya da bağlı kuruluşlara uygulanan kısıtlamaları da kapsar” hükmüyle, yerleşme özgürlüğünün Topluluk üyesi devletlerin vatandaşlarınca kısıtlanmaksızın kullanılmasına imkân tanınmasını sağlamaktadır. 2.Yerleşme Özgürlüğü Hakkının Özellikleri: a.Kimler Yerleşme Özgürlüğünden Yararlanır? Yerleşme özgürlüğünden gerçek veya tüzel kişiler yararlanabilir. ATA’nın 43. maddesi yerleşme özgürlüğünden yararlanacak gerçek kişilerin AT’na üye bir ülkenin vatandaşı veya AT üyesi bir ülkede yerleşme hakkını elde etmiş olmayı öngörmektedir. Gerçek kişilerin dışında bazı tüzel kişilerin de 43. madde kapsamında değerlendirileceği belirtilmişti. ATA 48. maddesi bu konuyu izah etmektedir: “Bir üye devlet mevzuatına uygun olarak kurulmuş olan ve kayıtlı merkezi, yönetim merkezi ya da başlıca iş merkezi Topluluk içinde olan şirket ve firmalar bu kısım hükümlerinin uygulanmasında Üye Devlet uyruğu gerçek kişiler gibi muamele görürler.” Şirket ve firma nitelemesi her üye devletin iç hukukunda farklı şekilde düzenlenebileceği için aynı maddenin 2. fıkrası bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiğine dair bir ekleme yapma ihtiyacı duymuştur. “Şirketler veya firmalar deyiminden, kooperatifler dâhil olmak üzere medeni hukuk ya da ticaret hukuku uyarınca kurulmuş şirketler ya da firmalar ile kâr amacı gütmeyenler hariç olmak üzere kamu hukuku veya özel hukuka tabi diğer tüzel kişiler anlaşılır.” b.Kâr Gütme Amacını Taşıyan Faaliyetler Yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımı olmaksızın tamamlanmış bir iç pazardan söz edilemez. Ekonomik entegrasyonun bir unsuru olması hasebiyle yerleşme özgürlüğünün ekonomik bir faaliyet amacıyla kullanılabilecektir. Elbette ki, burada hatırda tutulması gereken husus bu kapsamda yürütülecek faaliyetlerin kâr gütme7 amacıyla gerçekleştiriliyor olmasıdır. Bu bağlamda profesyonel ya da yarı profesyonel olarak gerçekleştirilen spor8, sanat gibi faaliyetler yerleşme özgürlüğünün kapsamında değerlendirilebilecektir. Politik, dini veya kültürel faaliyetler yerleşme serbestisi kapsamına girmemektedir.9 Spor faaliyetlerinin Topluluk hukukuna tabi olmasının ancak bir ekonomik faaliyet kapsamında gerçekleştiriliyor olması şartıyla mümkün olabileceği Walrave v Union Cycliste Internationale Davası’nda10 ve daha bu davaya atıf yapılan Dona v Montero11, Bosman12 Davalarında açıklanmıştır.13 Profesyonel sporcular tarafından gerçekleştirilen 7

C-55/94 sayılı Gebhard v. Consiglio dell’Ordine delgi Avvocati e Procuratori di Milano [1995]ECR I4165, 25. paragraf 8 Bkz. 415/93 sayılı Union royale belge des sociétés de football association and others / Bosman and others Davası (Rec.1995, p.I-4921) 73.paragraf. 9 Bozkurt, E., Köktaş, A., Özcan, M., (2008), Avrupa Birliği Hukuku, 4. Baskı, Asil Yayınevi, Ankara, s.287 10 36/74 sayılı Walrave v Union Cycliste Internationale Davası,[1974] ECR 1405, 4. paragraf 11 13/76 sayılı Donà v Mantero Davası [1976] ECR 1333 12 415/93 sayılı Union royale belge des sociétés de football association and others v Bosman and others Davası [1995], ECR-I 4353 13 Jean Marc Bosman dünya çapında şöhrete, futbol kariyerinden ziyade Adalet Divanına taşıdığı davadan dolayı ulaşmıştır. Divanın Bosman Kararına değin futbolcular kulüpleri ile sözleşmeleri sona erse dahi başka bir kulüple sözleşme yapabilmesi için bonservis ücretinde kulüplerin anlaşması gerekmekte idi. Bu ise çoğu zaman futbolcuların serbest şekilde transfer olmalarına engel çıkarmakta idi. İşte Divan da bu noktada futbolcuların serbest dolaşım haklarının ihlal edildiğine karar vermiş ve bu karar bonservis bedeli

3

bir faaliyet olmasına rağmen milli takımların yarışmaları yerleşme veya hizmet sunma serbestisinin kapsamı dışında tutulmaktadır.14 Ekonomik faaliyetler içinde yer almayan bir geminin, sırf gemi siciline kayıt olmuş olması Topluluk hukuku kapsamındaki hak ve özgürlüklerden istifade etmesine imkân tanımayacaktır.15 c.Asli ve Tali Yerleşme ATA. 43. maddesi yerleşme özgürlüğünün hem yeni kurulacak ekonomik girişimler için hem de daha önceden bir üye devlette sürdürülmekte olan faaliyetlerin devamı veya şubesi niteliğinde girişimler için geçerli olacağını ifade etmektedir. Asli yerleşmede kişilerin yerleşme özgürlüğü daha genişken, tali yerleşmede bazen mesleki kurallardan kaynaklanan sınırlamalar görülebilmektedir. Klopp Davasında16 görüldüğü gibi avukatlık gibi bazı mesleklerde iş merkezinin tek bir yerde kurulması ve her hangi bir şubesinin bulunmaması yönünde iç hukuk kuralları olabilir. Dava konusu olayda, Alman uyruklu bir avukat Duesseldorf Barosuna kayıtlı olduğu halde Paris Barosuna da müracaatta bulunmuş ve mesleğini aynı anda iki değişik ülke ve şehirde icra etmek istemiştir. Ancak, Fransız hukuku avukatların mesleki bürolarının şubesi olamayacağını öngördüğünden ilgili başvuru kabul edilmemiştir. Buradaki kısıtlamanın gerekçesi, avukatların fiziken farklı yerlerde bulunmalarının önüne geçilmek suretiyle müvekkillerinin mağduriyetini engellenmesidir. Divan Fransız normlarını bir dereceye kadar haklı görse de, gelişen teknoloji ve ulaşım imkânları karşısında avukat-müvekkil arasındaki iletişimin kolaylıkla kurulabileceği ve böylece avukatların yerleşme özgürlüğünden istifade edebileceğine karar vermiştir.17 Sonuç olarak bir üye devlette yerleşmiş olmak, daha sonra başka bir üye devlette yerleşmeye ve bu kapsamdaki faaliyetleri aynı anda sürdürmeye engel teşkil etmemektedir. d.Yerleşme Serbestisi ve İşçilerin Serbest Dolaşımı Hükümlerinin Ayrımı 43. maddede düzenlenen yerleşme özgürlüğü, Topluluğun bir başka önemli prensibi ve serbestisi olan işçilerin serbest dolaşımından farklılık arz etmektedir. Bu fark işçilerin bir işverenin namına, onun talimatları doğrultusunda, belirli bir zaman sürecinde ve ücret karşılığında çalışıyorken,18 yerleşme özgürlüğünden istifade eden kişilerin kendi namına ve herhangi bir kişiden emir ve talimat almadan ve neticede girişiminin risk ve başarısızlıklarından bizzat sorumlu olarak faaliyet göstermesidir.19 Kendi namına çalışma uygulamasının sona ermesine yolaçmış bu nedenden dolayı ATAD, başta UEFA ve FİFA olmak üzere futbol federasyonları ve spor kulüplerinin eleştirilerinin hedefi olmuştur. İlginçtir ki Bosman Davası, başta futbolcular olmak üzere tüm sporcuların kulüpler karşısında güçlü konuma getirmesine ve çok büyük meblağlı kontratların yapılmasına neden olmasına rağmen, Jean Marc Bosman’ın dava nedeni ile futbol kariyeri ve özel yaşamı alt üst olmuş, büyük bir borcun altında kalmış, eşinden boşanmış ve ebeveynlerinin yanına dönmüş, davaya yol açan uyuşmazlık ile ilgili bir anlaşma ise dava açıldıktan ancak sekiz yıl sonra 312.000 £ gibi mütevazi bir rakamla yapılabilmiştir. Bu süreçte kendisine çok şey borçlu olan profesyonel futbolcular da Bosman adına bir yardım maçı düzenlemek istemişler, ancak FİFA ve İspanya Futbol Federasyonunun intikam duyguları nedeni ile bu organizasyonda Bosman’ın ismi dahi kullanılamamıştır. Bosman Davası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Barnard, C., (2004), The Substantive Law of the EU, s.251 14 Barnard, C., (2004), The Substantive Law of the EU, s.246 15 221/89 sayılı R v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd Davası, [1991] ECR I-3905 16 107/83 sayılı Ordre des Avocats au Bareau de Paris v. Klopp [1984]ECR 2971 17 107/83 sayılı Ordre des Avocats au Bareau de Paris v. Klopp [1984]ECR 2971, 21-22. paragraflar 18 Steiner, J. & Woods, L., (1999), Textbook on EC Law, 6.Baskı, Blackstone Press Limited, Londra, s.277 19 Barnard, C., The Substantive Law of the EU, s.291

4

kavramının içi de yine farklı şekillerde doldurulabilir. Söz konusu faaliyetler ticari veya sınaî olabileceği gibi, bir mesleğin ya da sanatın icrası da mümkündür.20 Daha da ötesi, yerleşmenin temelini oluşturacak faaliyet eğer bir şirket veya ortaklık kurma şeklinde gerçekleştirilecek ise bu haktan yararlanmak için şirketin veya ortaklığın hissedarı, yöneticisi veya sorumlu müdürü olmak da yeterli olabilecektir. II-HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI 1.Hizmet Tanımı ve Serbest Dolaşıma Tabi Hizmetlerin Niteliği ATA 50. maddesi hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin şu tarifi vermektedir: “Normal olarak bir ücret karşılığında yapılan, malların, sermayenin ve kişilerin serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin kapsamına girmeyen edimler bu Antlaşma anlamında hizmet olarak değerlendirilir.” Bu maddede, hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin negatif ve pozitif nitelemeler bir arada bulunmakla birlikte açık bir tanımın yapılmış olduğunu söylemek güçtür. Aslında bu tanım yoksunluğu ATA içinde serbest dolaşımın konusu olan mal, işçi veya sermaye kavramları için de geçerli olmakla birlikte Adalet Divanı gereken durumlarda söz konusu kavramların neyi ifade ettiğini ve ne şekilde anlaşılması gerektiğini yorumlamıştır. Hizmet için Divan’ın içtihadı da dikkate alınarak yapılan bir tanımlamaya İç Pazarda Hizmetler Direktifi’nde, “ATA m.50 temelinde kazanç sağlamak amacıyla ve kendi namına gerçekleştirilen her türlü ekonomik aktivite” şeklinde yer verilmiştir.21 ATA 50. madde kapsamında ücret karşılığında gerçekleştirilen bir edimin bulunması pozitif nitelemeyken, söz konusu edimin sermayenin, malların ve kişilerin serbest dolaşımı kapsamında bulunmaması negatif unsurdur. ATA 50. maddenin devamında örnekseme yoluyla; sınai ve ticari nitelikteki faaliyetlerle, el işçiliği veya sanatları (zanaatkar) ve serbest meslek faaliyetlerini hizmet olarak tanımlamıştır. Söz konusu bendin başında yer verilen “özellikle” kelimesinden çıkarılması gereken anlam, maddenin yer verdiği hizmet gruplarının sınırlı şekilde sayılmadığı, bunların genişletilebileceği şeklinde olmalıdır. Zaten Divan kararlarında daha sonra; turizm, sağlık, finans, eğitim, avukatlık gibi birçok mesleği hizmet grubunda değerlendirmiştir. Ayrıca ATA’nın 51. maddesinde taşımacılık hizmetlerinin taşımacılık başlığında düzenlendiği ve sermaye hareketlerine bağlı banka ve sigortacılık hizmetlerinin de sermayenin serbest dolaşımına ilişkin hükümlere tabi olduğunu belirterek bu alandaki istisnaları düzenlemiştir. b.Hizmetlerin Serbest Dolaşımının Özellikleri Yerleşme özgürlüğü ile hizmet sunumunun iç pazar açısından anlamı ve önemi, hizmetlere erişim imkanlarının kısıtlanmamasıdır. Ancak yerleşme özgürlüğünün düzenlendiği 43. madde ve devamında odak noktası hizmet sunucusu olduğu halde, hizmetlerin serbest dolaşımının düzenlendiği 49. madde ve devamında bizzat hizmetin kendisi ön plana çıkmaktadır. Bu özellikleri itibari ile yerleşme özgürlüğü daha çok kişilerin serbest dolaşımına, hizmetlerin serbest dolaşımının ise malların serbest dolaşımına 20

Barnard, C., The Substantive Law of the EU, s.292 12 Aralık 2006 tarih ve 2006/123 sayılı İç Pazarda Hizmetler Konulu Konsey ve Parlamento Direktifi, Official Journal L 376 of 27 December 2006, m.4: “"service" means any self-employed economic activity, normally provided for remuneration, as referred to in Article 50 of the Treaty” Antlaşma metninden bir an uzaklaştığımızda hizmet için şöyle bir tanıma ulaşabiliriz: “Piyasada satın alabileceğimiz veya satabileceğimiz yani ticarete konu olan, fakat ayağımıza düşmesi mümkün olmayan herşey hizmettir.” Bkz. Bretherton, C.&Vogler, J., (2006), The European Union as a Global Actor, 2. Baskı, Routledge Yayınevi, Londra, s.72 21

5

yakın kavramlar olduğu ileri sürülmektedir.22 Bu husus yerleşme özgürlüğünün kullanımına ilişkin çıkarılan direktiflerin kişilerin serbest dolaşımı mevzuatına, hizmetlerin serbest dolaşımı mevzuatının da malların serbest dolaşımı mevzuatına paralellik göstermesinden rahatlıkla anlaşılabilmektedir.23 Hizmetlerin serbest dolaşımının, yerleşme özgürlüğünden ayıran en önemli özelliği hizmetin sunulduğu ülkedeki faaliyetin devamlılık arz etmemesi ve geçici bir süre ile gerçekleştiriliyor olmasıdır. Hizmetlerin serbest dolaşımında önemli olan hizmetin bizzat dolaşımının sağlanmasıdır. Bu nedenle hizmet sunucusunun yerleşmeden farklı olarak, hizmet sunulan yerde geçici olarak dahi mukim olması gerekliliği bulunmamaktadır.24 Ne zaman ki hizmet sunucusu, bir başka üye ülkedeki faaliyetleri için kalıcı altyapı yatırımları gerçekleştirir, o zaman faaliyetin niteliği ve uygulanacak hükümlerde farklılıklar oluşur.25 Yani hizmetlerin serbest dolaşımı yerine yerleşme serbestisine ilişkin kurallar bu faaliyet için geçerli olmaya başlar. Ancak Divan hizmet sunumu ile yerleşme arasında; süreklilik, düzenlilik ve süre esasına dayanan ayırımdan uzaklaşacak kararlara imza atmaya başlamıştır. Burada yerleşme ile hizmet sunumunun sonuçları bakımından farkı anımsamakta fayda bulunmaktadır. Eğer bir üye devlette yerleşmek suretiyle hizmet sunulursa, yerleşilen ülkenin hukukuna göre çeşitli kayıtların gerçekleştirilmesi ve doğal olarak bazı ödemelerin yapılması gerekebilecektir. Oysa ki, hizmet sunumunda hizmet sunulan ülkeye yerleşme zorunluluğu olmadığı için anılan külfetler geçerli olmayacaktır. Divan Schnitzer,26 Gebhard27 ve German Insurance28 Davalarında uyguladığı süreklilik, düzenlilik ve süre gibi hukuki kriterlere atıf yapmış olmasına rağmen, ekonomik realiteleri, anılan hukuki kriterlerden üstün tutmuştur. Hatzopoulos ve Do’ya göre Divan bu kararla birlikte, hizmet sunumu ve yerleşme arasındaki suni ayırıma son vermek istemiştir. Bu şekilde hizmete konu faaliyetinin ekonomik boyutunun ön plana çıkartılması ile ATA’ndaki hizmet tanımının Dünya Ticaret Örgütü Antlaşması ve Hizmet Ticareti Antlaşması (GATS) hükümleri ile yakınlaştırılmıştır.29 Hizmet sunumunun bir ücret karşılığında gerçekleştirilmesi gerekir ancak bu ücretin bizzat hizmeti alan kişi tarafından ödenmesine gerek bulunmamaktadır. Aslında Divan eski kararlarında konuya dar bir yaklaşım göstermiştir. Divan, Humbel Davası’nda, “söz konusu edimin hizmet olarak değerlendirilmesi için bir ücret karşılığında gerçekleştirilmesi önemli bir koşuldur ve bu ücretin hizmet sunan ve alan kişiler arasında anlaşma ile belirlenmesi gerekir.”30 hükmüne varmıştır. Daha sonraları bu dar ve katı yorumda yumuşama görülmüştür. Sponsorlar aracılığı ile desteklenen spor, sanat gibi faaliyetlerde hizmet sunan kişiler, bazen izleyicilerine ücretsiz gösteri sunmakta ancak kendileri bu faaliyet için sponsorlar tarafından desteklenebilmektedir. Devlet hastanelerine müracaat eden hastalar herhangi bir ücret ödemeden tedavi görseler de, sosyal güvenlik 22

Craig, P.&De Burca, G.,(1998), EU Law, 2. Baskı, Oxford University Press, Oxford, s.729 Yerleşme serbestisine ilişkin olarak çıkarılmış olan 73/148 sayılı Direktifin, işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen 1612/68 sayılı Tüzük’le; belirli bir süre yerleşme özgürlüğünden istifade ederek hizmet sunan kişilerin ilgili üye devlette ve sonrasında diğer üye devletlerde faaliyetlerine devam etme hakkını düzenleyen 75/34 sayılı Direktif ise aynı konuda işçiler için düzenlemeler içeren 1251/70 sayılı Direktif’le benzerlikler taşımaktadır. 24 Steiner, J. & Woods, L., Textbook on EC Law, s.303 25 Bkz. 205/84 sayılı Commission v. Germany Insurance Davası, [1986] ECR 3755 26 215/01 sayılı Schnitzer Davası, [2003] ECR I-14847 27 55/94 sayılı Gebhard (Rheinhard) v.Conseglio dell’Ordine degli Avvocati e Prouratori di Milano Davası, [1995] ECR I-4165 28 205/84 sayılı Commission v. Germany Insurance Davası, [1986] ECR 3755 29 Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), s.7 30 263/86 sayılı Belgian State v. Humbel Davası, [1988] ECR 5365, paragraf 17 23

6

sistemi dâhilinde kendileri için bir ödeme yapılıyor olması durumunda hizmet kapsamına girer.31 Şifresiz kanallar veya dijital yayıncılık dışındaki televizyon veya radyo yayınlarında yayıncılar, bu hizmetlerinin karşılığı için ücretleri hizmeti alan kişilerden değil de, reklâm veren şirketlerden veya devlet bütçesinden almaktadır.32 Ücret alınmadan, gönüllü kuruluşlar tarafından sunulan hizmetlerin, ATA 50. maddenin kapsamı dışında kaldığı ve sunulan korumalardan yararlanamayacağı Adalet Divanı tarafından Grogan Davası’nda33 açıklanmıştır. Bir hizmetin tanıtımı için yapılıyor olsa dahi, bu hizmeti sunanlar ile tanıtımı yapanlar arasında doğrudan bir ekonomik ilişkinin bulunmaması durumunda ATA’nın hizmet sunumuna ilişkin hükümleri uygulanmaz. Hizmetlerin serbest dolaşımında önemli bir kural da sunulan hizmetin Birlik içerisinde fakat sınır aşan bir özellik göstermesidir. Bu sınır aşan özellik nedeniyle hizmetin sunulduğu ülkedeki yerleşik kuralların, hizmet sunucuları aleyhine ayrımcılığa neden olması sıklıkla rastlanılan bir olgudur. Bu nedenle hizmet sunucuları, hizmeti götürdükleri ülke mevzuatı ve uygulamaları aleyhine yargı yoluna gidebilmektedirler. Bir başka anlatımla, ATA’nın hizmetlerin serbest dolaşımını düzenleyen hükümlerine dayanarak bir hak ihlali iddiası ancak sınır aşan özellikli mevcut bir girişimin olması ile mümkündür. Ancak Adalet Divanı, hizmetlerin serbest dolaşımının sınır aşan özelliği konusundaki kuralı son yıllardaki içtihadı ile değiştirmeye başladığı görülmektedir.34 Carpenter Davası’nda35 İngiltere’de oturma izni sona eren fakat bu sırada bir İngiliz vatandaşı ile evlenen Mary Carpenter isimli kadın, kendisinin sınır dışı edilemeyeceğini Topluluk hukukuna dayanarak iddia etmiştir. Eşinin reklam işleri ile uğraşmasının Topluluk hukuku kapsamında hizmet olarak kabul edilebileceği, bu iş için eşinin ülke dışına seyahat etmesi gerektiği, ancak çocuklarına bakacak kimse olmadığından üvey anne olarak kendisinin bu işi en iyi yapabilecek kişi olduğunu ve bu imkanın elinden alınarak sınır dışı edilmesi durumunda eşinin hizmetlerin serbest dolaşımı imkanından yararlanamayacağını ileri sürmüş ve Divan bu savunmayı haklı bulmuştur. Divan bu davada karar verirken, gerçekte yürütülmekte olan bir sınıraşan faaliyet olmasa dahi iki hususun varlığının ülke içi faaliyetleri hizmet olarak nitelenmesi için yeterli olacağını dikkate almıştır. Bunlar, sınır aşan hizmet sunumu için yeterli imkanlara sahip olma ve bu yönde bir faaliyet için gerçek bir niyetin varlığı.36 Böylelikle Divan, bir kişi veya işletmenin iş planı ve yapısal durumunun dikkate alınması gerektiğini düşünmüştür. Divan bu yöndeki düşüncesini Omega Davası37 ile daha da belirginleştirmiştir. Serbest dolaşım kapsamında değerlendirilmek için henüz bir iş veya sözleşme bağlantısı kurulmamış olsa dahi bu yönde girişimleri dahi engellemeye yönelik eylemlerin 49. maddenin sağladığı özgürlüğü zedeleyeceği Omega Kararında açıklanmıştır. Öte yandan bazı hizmet sektörlerinin doğası gereği sınıraşan karaktere sahip olduğu Divan tarafından ortaya konulmuş ve sektörlerdeki hizmetler için ülkesellik

31

Barnard, C. The Substantive Law of the EU, s.342 Bermann, G.A. ve diğerleri, (2002), Cases and Materials on EU Law, St. Paul-Minnesota, West Group, s.655 33 159/90 sayılı Society fort he Protection of Unborn Children Ireland v. Grogan Davası, [1991] ECR I-4685 34 Barnard, C., The Substantive Law of the EU, s.332 35 60/00 sayılı Carpenter v. Secretary of State for the Home Department Davası [2002], ECR I-6279 36 Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), s.4 37 36/02 sayılı Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn Davası, [2004] ECR I-9609, p.21 32

7

bazında somut değerlendirmeler yapılmasının gereksizliği belirlenmiştir. Ulaşım, reklam38, televizyon yayıncılığı39 ve telekomünikasyon sektörlerinin doğası gereği sınıraşan karakterdedir ve bu alanlardaki hizmetlerin ATA hükümlerinin sağladığı korumalardan yararlanacaktır. Gourmet Davası’nda40 Divan İsveç’in alkollü içkiler için getirilmiş olan ve halk sağlığını koruma gerekçesine dayanan reklam yasağının makul kabul edilebileceğini ve diğer ülke uyrukları için ayrımcılık içermediğini tespit etmesine rağmen bu yasağın reklamcılık hizmetlerinin serbest dolaşımını engelleyici bir sonuç doğurması nedeni ile ATA’nın 49. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır. 2.Yasadışı veya Gayri Ahlaki Edimlerin Hizmet Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceği Yasadışılık veya gayrı ahlakilik, üye devletlerin kendi gelenek, örf, din ve hukuk kuralları ile çerçevesi çizilen kavramlardır. Dolayısıyla değişken karakterdedirler. Çoğu zaman üye devletlerde dahi bu kavramların içeriğinin doldurulmasının tartışmalı olduğu görülmektedir. Bu muğlâklığın Topluluk hukukunun uygulanmasında da sorunlara yol açması kaçınılmazdır. X devletinde meşru olan bir faaliyetin, Y devletinde yasaklanmış olması halinde hizmetlerin serbest dolaşımının sağlanması için ciddi engeller oluşacaktır. Divan’ın konuya yaklaşımı, ücret karşılığında gerçekleştirilen faaliyetin niteliği ne olursa olsun hizmet olarak kabul edileceği41 fakat üye devletlerin kendi hukuk düzenlerinden ve örf, adet ve ahlak kurallarından kaynaklanan sınırlamalara saygı gösterileceği yolunda olmuştur.42 Zaten ATA’nın 43/2 ve 50/3. maddeleri de bu yönde bir esnekliğe imkân tanıyan hükümler içermektedir. Her iki maddede yaklaşık ifadelerle yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımının konu olacağı ülkelerde, bu ülkelerin kendi uyruklarına uyguladıkları aynı koşullarla yerine getirilebileceğini açıklamaktadır. Ancak burada Divan’ın tavizsiz şekilde dikkat ettiği bir kural vardır ki, keyfi uygulamalar yoluyla ayrımcılığa yol açılmaması. 3.Hizmetlerin Serbest Dolaşımından Kimler Yararlanabilir? ATA 55. maddesinin yollamasıyla, yerleşme özgürlüğünden istifade edecek gerçek ve tüzel kişilerin hizmet sunma özgürlüğünden de yararlanabileceği düşünüldüğünden o bölümde yapılan açıklamalara atıf yapılmakla yetinilmektedir. Ancak 49. maddenin ikinci paragrafında Konsey’in Komisyon’un önerisiyle alacağı bir kararla, Topluluk sınırları içinde yerleşmiş üçüncü ülke vatandaşlarının da bu özgürlükten yararlanma imkanı sağlanacağını belirtmektedir. ATA’nın 49. ve 50. maddeleri hizmet sunucularının haklarına ilişkindir. Ancak hizmet sunumunun gerçekleşmesi için bunun bir karşı tarafı yani alıcısı da bulunmalıdır. ATA’nda hizmet alıcılarına dair bir düzenleme olmasa da Konsey bu boşluğu doldurmak 38

405/98 sayılı Konsumentomudsmanen v Gourmet Davası, [2001] ECR I-1795 Divan’ın üye devletlerdeki televizyon yayıncılığını kısıtlayan ulusal düzenlemeler aleyhine verdiği müstekar kararlar (Bkz. 352/85 sayılı Bond van Adverteerdes and Others v. Netherlands Davası, [1988] ECR 2085) akabinde Avrupa Topluluğu, televizyon yayıncılığı konusunda 89/552 sayılı Sınır Tanımayan Televizyon Direktifini çıkarmıştır. Bu Direktife göre, üye devletler başka bir üye devlette yayına konulan programları engellemekten imtina edecektir. Karşılıklı tanıma olarak adlandırılan bu ilke gereğince, yayını başlatan ülkenin gerekli kontrolleri yapmakta kusurlu olduğu düşüncesi olsa dahi diğer üye devletler bu yayını tek taraflı olarak sınırlama veya yeniden düzenleyerek yayın yapma konusunda yetki sahibi değildirler. 40 405/98 sayılı Konsumentomudsmanen v Gourmet Davası, [2001] ECR I-1795 41 268/99 sayılı Aldona Malgorzata Jany and Others v. Staatsecretaris van Justitie Davası [2001]ECR I-8615 42 Craig, P. & De Burca, G., (1998), EU Law, s.772 39

8

amacıyla 73/148 sayılı Direktifi43 çıkarmıştır. Söz konusu Direktifin 1/b maddesinde hizmet alıcılarına atıfta bulunarak, hizmet alımı için kısıtlamaların da kaldırılması öngörülmüştür. Kısıtlamalar; pasaport gibi seyahat belgelerinin düzenlenmesi ve vize, ikamet belgesi gibi gerekli izinlerin verilmesi etrafında toplanabileceği gibi, yurtdışı seyahatlerinde belirli miktarları aşan dövizin taşınmasına engel olunması da hizmet alımına engel teşkil edebilir. Divan Luisi ve Carbone Davası’nda44 eğitim, tedavi gibi hizmetler başta olmak üzere ülke dışına gerçekleştirilen seyahatlerde bireylerin yanlarında taşıyabileceği veya yurt dışına çıkarabileceği para miktarlarında yapılan kısıtlamaların veya cezalandırmaların, hizmet sunma özgürlüğü için gerekli bir unsur olan hizmet alma özgürlüğü ile çatıştığını belirlemiştir. Hizmet alımı konusunda gerçekleştirilecek seyahatin bu amaçla gerçekleştirildiğinin ispatı seyahat eden kişi üzerindedir. Oulane Davası’nda45 bir Fransız, Hollanda’da altı aydan uzun bir süre herhangi bir ikamet adresi olmaksızın, parasız, eşyasız ve herhangi bir kimlik belgesi dahi olmaksızın bulunması nedeniyle sınır dışı edilmesini, Luisi ve Carbone Davası’nı örnek göstererek hizmet alımı hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür. Ancak Divan bu davaya kadar izlediği son derece geniş ve liberal tutumunun da bir sınırı olduğunu göstererek bu iddiayı kabul etmemiş ve farazi ya da hayali hizmet alımının 49. madde korumasından yararlanamayacağını, 49. maddenin zaman bakımından sınırsız uygulamasının olmadığını, para ve herhangi bir eşyası olmaksızın altı aydan fazla süre başka bir ülkede bulunan ve hizmet alıcısı konumunu ispat edemeyen kişinin, Topluluk hukuku korumasından yararlanamayacağını kararlaştırmıştır. 4.Konuyla İlgili Olarak Çıkarılmış Olan İkincil Mevzuat Hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğüne ile ilgili olarak ATA hükümlerinin uygulama esaslarını belirlemek üzere AT organlarınca çok sayıda ikincil düzenleme çıkarılmıştır. Ne var ki bu ikincil düzenlemeler zaman ve kapsam bakımından iç pazarın oluşumunda özellikle malların serbest dolaşımında olduğu gibi istenilen düzeyi yakalayamamıştır. Malların serbest dolaşımı önündeki engellerin 1980’lerin ortasında özellikle Avrupa Tek Senedi’nin kabulü ile birlikte ortadan kaldırılmasının ardından, iç pazarın oluşumu için bir diğer önemli faktör olan hizmetlerin serbest dolaşımı için üye devletler arasında sorunun tespiti ve çözüm yolları konusunda uzlaşı AB’nin 2000 Lizbon Zirvesi’nde sağlanabilmiştir. 2000’li yıllara değin, hizmetlerin serbest dolaşımını önündeki engelleri kaldırmak üzere genel bir düzenlemeye gitmek yerine ancak sektör bazlı bir takım ikincil düzenlemeler kabul edilebilmiş, bu alanda yer alan mevzuat boşluklarını doldurma ve uygulamayı yönlendirme görevi her zaman olduğu gibi Divan üzerinde kalmıştır. Ancak, Divan’ın içtihatları temelinde, genel nitelikte ve tüm hizmet sektörlerini kapsayan bir direktif 2006 yılı sonunda kabul edilmiş ve Üye Devletlere söz konusu Direktif hükümlerini iç hukuka aktarmaları için 2009 yılı sonuna kadar süre tanınmıştır.46 Direktif’te genel olarak, hizmetlerin sunumuna ilişkin prosedürün basitleştirilmesi ve elektronik ortamda başvuru imkânlarının sağlanması, hizmet sunumuna ilişkin ulusal gereklilik ve koşullar hakkında bilgilerin belirlenecek bir temas noktası aracılığı ile diğer ülke vatandaşlarına sunulmasını amaçlanmaktadır. Diğer yandan hizmet alıcılarının 43

73/148 Sayılı ve 21 Mayıs 1973 tarihli Yerleşme ve Hizmet Sunma Konusunda Topluluk Dahilinde Üye Devlet Vatandaşlarına Seyahat ve Yerleşmede Kısıtlamaların Kaldırılmasına Dair Konsey Direktifi 44 286/82 ve 26/83 sayılı Luisi ve Carbone v. Ministero del Tesoro Birleşik Davası, [1984] ECR 377 45 215/03sayılı Oulane Davası, [2005] ECR I-1215. 46 12 Aralık 2006 tarih ve 2006/123 sayılı İç Pazarda Hizmetler Konulu Konsey ve Parlamento Direktifi, Official Journal L 376 of 27 December 2006

9

haklarının netleştirilmesi ve hizmet sunumunda kalitenin artırılmasını sağlamak da hedefler arasında sayılmıştır. Bu Direktifin tam anlamıyla üye devletler tarafından uygulanmasıyla hizmet sektörünün tüm Avrupa Birliği genelinde %30 ile 60 arasında bir büyüme sağlayacağı tahmin edilmektedir.47 Bu alanda çıkarılmış olan ikincil mevzuatın bütününe dair açıklamalarda bulunmak bu çalışmanın hacmini aşacağından aşağıda önemleri itibari bazı düzenlemelere kısaca yer verilmiştir: -73/148 Sayılı ve 21 Mayıs 1973 tarihli Yerleşme ve Hizmet Sunma Konusunda Topluluk Dahilinde Üye Devlet Vatandaşlarına Seyahat ve Yerleşmede Kısıtlamaların Kaldırılmasına Dair Konsey Direktifi. Bu direktif, hizmet sunma veya alma amacı ile kendi uyrukluğu dışındaki bir üye ülkeye yerleşecekleri ve ailelerini kapsamaktadır. Söz konusu Direktif hükümlerinden yararlanmak için bireylerin en önemli yükümlülüğü, kimliklerini ve Topluluk üyesi bir devletin vatandaşı olduğunu ispatlayacak bir belgeye sahip olmalarıdır. Üye devletler, kendi vatandaşlarına bu tarz belgeleri temin etmekle mükellef olacaktır. -Mesleki Eğitimin Tamamlanması Nedeniyle Verilen Yüksekokul Diplomalarının Tanınması Hakkında Genel Düzenlemeleri İçeren 89/48 Sayılı Konsey Direktifi ve bu Direktif’e ek niteliğinde yeni düzenlemeler getiren 92/51 sayılı Konsey Direktifi. Bu direktifler o tarihe değin sektörel bazda yürütülen uyumlaştırma çalışmalarından farklı olarak genel düzenlemeler içermektedir. -7 Eylül 2005 tarih 2005/35 sayılı Mesleki Yeterlilik Belgeleri veya Diplomaların Karşılıklı Olarak Tanınmasına Dair Konsey ve Avrupa Parlamentosu Direktifi; üye devletlerde başka üye devlet vatandaşlarının hizmet sunumu için mesleki yeterlilik belgelerinin tanınması ve akabinde o mesleğin icrasına imkân tanınmasına ilişkin düzenlemeleri içermektedir. III-YERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI İÇİN ORTAK HÜKÜMLER 1.Mesleki Yeterlilik Belgelerinin Tanınması Hizmet sunumu ve yerleşim serbestisi mal ticaretinden farklı olarak bazı durumlarda, hizmeti sunan ile hizmet alıcısı arasında yakın bir ilişkiyi gerektirdiğinden, bir ülkeden diğer bir ülkeye hizmet ihracı çoğu kez bu hizmetin sunucusunun veya temsilcilerinin de hareket etmesini gerektirmekte ve bu kez hizmetin sunulduğu ülkede cari olan kurallar ve çoğu kez de engellemelere muhatap kalınabilmektedir.48 Aslında engelleme anlamına da gelen fakat bazı meslekleri icra edebilmek için bazı ön koşulların aranması doğaldır. Belirli bir eğitimin tamamlandığını gösteren diplomaların yanı sıra bir meslek için yeterli olduğunu göstermek amacıyla bazı sınavların geçilmesi ya da belirli bir süre tecrübe kazandıktan sonra mesleğe başlamayı hedefleyen staj programlarının uygulanması bu tarz ön koşullara örnek olarak gösterilebilir. Her ne kadar ulusal mevzuatta bir mesleğin icrası için belirlenen kriterlerin herkese uygulanacağı ön görülse de bu durum bazen dolaylı ayrımcılığa neden olabilmektedir. İşte bu tarz ayrımcılık uygulamalarının önüne geçilmesi ve serbest dolaşım ilkesinin etkili şekilde uygulanabilmesinin önünü açmak, ülkeler arasındaki farklı uygulamaların ortadan kaldırılması, mesleklerin icrası için gerekli kriterlere ilişkin ulusal mevzuatın birbiri ile uyumlaştırılması amacı ile Topluluk 47

Kox, H.,Lejour, A., & Montizaan, R. (2005), “The Free Movement of Services Within the EU” http://www.cpb.nl/eng/pub/cpbreeksen/document/69/doc69.pdf 48 Kox, H., Lejour, A. & Montizaan, R. (2005), “The Free Movement of Services Within the EU” http://www.cpb.nl/eng/pub/cpbreeksen/document/69/doc69.pdf, Erişim Tarihi: 15.01.2007

10

nezdinde bir takım çalışmalar yürütülmüştür. ATA 47. maddesi mesleki diploma ve sertifikaların karşılıklı tanınmasını sağlayacak direktiflerin Konsey tarafından çıkarılmasını emretmektedir. Ancak, bu çalışmalarda üye ülkelerdeki meslek kuruluşlarının katı yaklaşımları nedeni ile mesafe almak oldukça güç olmuştur.49 Özellikle avukatlık, mimarlık gibi mesleklerde diploma ve yeterlilik belgelerinin karşılıklı tanınmasını sağlayan direktiflerin benimsenmesi çok uzun zaman sonra gerçekleşebilmiştir. Fakat ikincil mevzuatın çıkarılması konusunda kaydedilen bu duraksamalar veya tereddütlü yaklaşımlar, üye devlet vatandaşlarının Kurucu antlaşma hükümlerinden istifade etmek suretiyle diğer üye devletlerde hizmet sunma hakkına kavuşmalarına engel olmamıştır. ATA Antlaşmasının, Amsterdam Antlaşması ile tadilinden önce mevcut olan geçiş sürelerinin tamamlanması ile birlikte hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin ATA hükümlerinin doğrudan etkili olduğu Reyners50 ve Binsenbergen Davalarında51 Divan tarafından kabul edilmiş ve bireyler doğrudan bu Antlaşma maddelerine dayanarak üye devlet makamlarından hizmet sunma ve almaya ilişkin serbestîlerin kendilerine tanınmasını istemişlerdir.52 Diğer yandan, uyumlaştırma konusunda gerçekleştirilen sektörel bazdaki çalışmaların istenilen süratte gerçekleşmemesi nedeniyle, uyumlaştırmanın yerine diplomaların ve yeterlik belgelerinin karşılıklı tanınmasını sağlayacak bir düzenlemenin hayata geçirilmesi yolu tercih edilmiştir. 2.Sınırlamalar ve Sınırlamaların Sınırları a.Ayrımcılık Yasağı Yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımının uygulanmasında diğer özgürlüklerde olduğu gibi milliyete dayanan ayrımcılığa izin verilememesi esastır. Zira, ATA. 43 ve 49. maddelerinin ilk fıkraları açıkça milliyete dayalı kısıtlamaları, diğer bir ifade ile ayrımcılığı yasaklamaktadır. ATA’nda temel prensiplerin açıklandığı ilk bölümde, 12. madde, ATA’nın uygulanması kapsamında milliyete dayalı ayrımcılığa müsaade edilmeyeceğini ve bunun için gerekli tedbirlerin alınacağını belirtmektedir. Genel kapsamı itibari ile hizmetlerin serbest dolaşımında ayrımcılığın önüne geçmek amacı ile “karşılıklı tanıma ilkesi” uygulanmaktadır.53 Bir üye devletin cari mevzuatı uyarınca sunumu caiz olan hizmetler, diğer üye devlet sınırları dahilinde herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın piyasaya arz edilebilecektir.54 43. ve 49. maddelerin metni sınırlamaların bertaraf edilmesinden bahsetmekteyken, bu sınırlamaların neler olabileceği haklı olarak bir soru işareti olarak belirmektedir. Yerleşme serbestisi ve hizmet sunumu için sınırlamaların en başında bir mesleğin icrası için bir diploma veya sertifikaya sahip olma ve bunun hizmetin sunulduğu ülkede 49

Steiner, J. & Woods, L., Textbook on EC Law, s.307 2/74 sayılı Reyners v. Belgium [1974] ECR 631, [1974]2 CMLR 305 51 33/74 sayılı van Binsenbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereiniging voor de Metalnijverheid, [1974], ECR 1299, [1975] 1 CMLR 298, 52 Steiner, J. & Woods, L., Textbook on EC Law, s.308 53 Karşılıklı Tanıma İlkesi: Adalet Divanı’nın Cassis de Dijon Davasında aldığı karar uyarınca, kural olarak bir üye devlette yasalara uygun olarak üretilen ve pazara sürülen bir mal, tüm üye devletlerin pazarlarına sınırlama olmaksızın girebilir. Üye devletler, diğer bir üye devlette piyasaya yasal olarak arz edilen bir malı ancak haklı gerekçelere dayanarak ve zorunluluk halinde engel koyabilir. Bu haklı gerekçeler de yine Divan tarafından a) mali denetim, b)kamu sağlığı, c) ticari işlemlerde adaleti sağlama, d)tüketicinin korunması olarak sınırlanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Bozkurt, E., Köktaş, A. ve Özcan, M., (2008), Avrupa Birliği Hukuku, s.215 vd. 54 Dış Ticaret Müsteşarlığı, (2007), Avrupa Birliği ve Türkiye, s.264 50

11

tanınması, belirli makamlardan izin, ruhsat gibi idari prosedürler gelmektedir.55 Bu idari prosedürlerin karmaşıklığı, uzun süre alması, alınacak harç ve vergiler, faaliyet alanının süre ve yer bakımından sınırlamalara tabi tutulması gibi hususlar da bu konuda görülebilecek en bariz engellerdendir. Yine, hizmeti sunacak kişinin yanında çalıştıracağı personel ve kullanacağı malzemenin de götürülmesi bir takım sorunlara yol açabilecektir.56 ATA hükümleri bu tarz engeller nedeni ile hizmetlerin serbest dolaşımına getirilecek sınırlamaları bertaraf amacını taşımaktadır. Ancak, hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğünün mutlak ve sınırsı olmadığı da bir gerçektir. ATA’nın 55. maddesi özel hüküm ve düzenlemelerin bulunmadığı durumlarda, yerleşme özgürlüğü için geçerli olan ATA’nın 43-49. maddelerinin hizmetlerin serbest dolaşımıyla ilgili olarak da geçerli olacağını belirtmektedir. ATA’nın 45. ve 46. maddeleri bu açıklama ışığında hem yerleşme özgürlüğü hem de hizmetlerin serbest dolaşımı için geçerli olacaktır. 45 ve 46 madde hükümlerini olağan ve olağandışı sınırlama nedenleri olarak iki farklı grupta değerlendirebiliriz. 45. madde olağan ve genel bir sınırlama nedeni olarak, “Bu kısım hükümleri, belirli bir üye devlet söz konusu olduğu ölçüde, kamu gücünün nadiren de olsa kullanılması ile ilgili faaliyetlere uygulanmaz.” hükmünü taşımaktayken, 46. maddenin metnine bakıldığında ise olağanüstü durumlar olarak “kamu sağlığı, kamu güvenliği ve kamu düzeni” gerekçeleri ile üye devletlerin yabancı uyruklular için söz konusu serbestîleri uygulama konusunda takdir hakkı bulunduğu anlaşılmaktadır. 45. madde sınırlamasının süreklilik gösterme ihtimaline karşı 46. madde sınırlamalarının geçici süreli olduğu düşünülmektedir. b.Kamusal Gücün veya Otoritenin Kullanılması Burada istisnaların en fazla uygulama alanı bulacağı yani serbest dolaşıma sınırlamalar getirilebileceği alanlar kamusal gücün veya devlet otoritesinin kullanıldığı alanlardır. Bu alandaki benzer bir sınırlama da işçilerin serbest dolaşımı hükümlerini düzenleyen 39/4. maddede “Bu madde hükümleri kamu hizmetlerindeki istihdama uygulanmaz” şeklinde yer almaktadır. Kamusal yetkiler, egemenlik yetkilerinin kullanılması anlamında genel hukuk kurallarından ayrık olarak bazı ayrıcalıkların da bahşedilmesi suretiyle, bireyler üzerinde gerektiğinde zorlayıcı ve kısıtlayıcı tedbirlerin kullanılmasına dahi imkân tanımaktadır.57 Antlaşma metninde kamusal gücün hangi sektörleri kapsadığına dair bir izahat bulunmamakla birlikte savunma, emniyet, adalet gibi sektörler istisnaların uygulandığı başlıca hizmet alanlarıdır. Bu sektörlerin üye devlet vatandaşlarına ve kamusal otoriteye hasredilmiş olmasında, üye devletlerin menfaatlerinin en iyi şekilde korunması arzusundan kaynaklanan bir meşruiyetin olduğu savunulmaktadır.58 Daha da ayrıntıya gitmek gerekirse kamusal gücün ülke vatandaşlarına özgülenmesinde vatandaşın ülkesine sadakati, dil sayesinde iletişim avantajı, ülke kültürüne aşinalık gibi sebeplerin yanında dış güçlerin ülke güvenliğini tehdit etmelerini önleme düşüncesi etkilidir.59 Özellikle ulusal güvenlik ve savunma gibi kamu hizmetlerinin sunulmasının sadece ülke vatandaşlarına tanınması 1955 tarihli Avrupa Yerleşme (İş Kurma) Sözleşmesi ile de benimsenmiş60 ve bu hizmetin 55

Avrupa Birliği Komisyonu (2002), “The State of the Internal Market for Services”, s.6 Avrupa Birliği Komisyonu (2002), “The State of the Internal Market for Services”, s.6 57 Craig, P. & De Burca, G., (1998), EU Law, s.731 58 O’Keeffe, D.,(1992), “Judicial Interpretation of the Public Services Exception to the Free Movement of Workers”, Craig, P. & De Burca, G., (1998), EU Law, s.690’daki alıntı 59 Beenen, N., (2001), Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment, Europe Law Publishing, Groningen, s.71 60 1955 European Convention on Establishment, 13. madde 56

12

içeriğinin belirlenmesinde taraf ülkelere bir takdir hakkı tanınmıştır. Neticede kamusal alanda hizmet sunumunun sadece kendi vatandaşlarının istifade edebileceği bir hak olması hususu uluslar arası ve ulusal normlarda yaygın şekilde kabul görmüştür, fakat bunun Avrupa Birliği ülkelerinde uygulaması ise farklılıklar oluşmasına neden olmuştur.61 O’Keeffe, Avrupa vatandaşlığı kavramının ilk kez Kurucu Antlaşmalarda telaffuz edildiği Avrupa Birliği Antlaşmasının imza sürecinde kaleme aldığı bir yazıda, Avrupa vatandaşlığının yerleşmesi ve yaygınlaşması ile birlikte kamusal gücün üye devlet vatandaşlarınca kullanılmasına imkân tanıyan istisnai kuralın uygulanmasından vaz geçileceğine dair iyimser bir yaklaşım sergilemektedir.62 Ne var ki, O’Keeffe’in öngörüsü kısa vadede, ne Anayasal Antlaşma Taslağı’nda ne de Anayasal Antlaşmanın kabul edilmemesi nedeni ile gündeme gelen Reform Antlaşması’nda doğrulanmıştır. İş kurma ve hizmetlerin serbest dolaşımının kamusal gücün kullanımı nedeni ile kısıtlanabilirliğine dair hüküm Reform Antlaşması ile tadil edilen ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın 51 ve bu maddeye atıfta bulunan 62. maddesinde aynen korunduğu görülmektedir.63 Üye devletler ATA’nın 45. maddesi ile hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğüne getirilebilecek kısıtlamaları bazen oldukça geniş yorumlama çabası içinde olmuşlardır. Trafik kazalarında tespit yapan bilirkişilerin, sigorta eksperlerinin dahi, kamusal otoriteyi temsilen çalıştıkları için 45. madde kapsamında, sadece üye devlet vatandaşlarına bu hizmetlerin sunulma hakkının tanınması talebi Divan tarafından benimsenmemiştir. Diğer taraftan, yargı sürecinin bir parçası olması nedeniyle avukatlık hizmetlerinin sadece üye devlet vatandaşları tarafından gerçekleştirilmesi talebi de uygun görülmemiştir. Reyners Davası’nda,64 Belçika’da yaşayan Hollanda vatandaşı Reyners’in diplomasını Belçika’dan almış olmasına rağmen, bu mesleğin ancak Belçika vatandaşları tarafından icra edilebileceğine dair kural gereğince kendisine izin verilmemiştir. Divan, avukatın müvekkilini mahkemede temsilini, kamu gücünün doğrudan kullanılması olarak görmediğinden 45. madde kapsamında bir meşru kısıtlama sebebi olarak kabul etmeyerek, avukatlık hizmetinin üye devletlerde serbest şekilde yapılmasının yolunu açmıştır. 3.Kamu Düzeni, Kamu Sağlığı ve Kamu Güvenliği Gerekçelerine Dayalı Sınırlamalar ATA 46. maddesi ile getirilen kamu düzeni, kamu sağlığı ve kamu güvenliği gerekçelerine dayanan sınırlamalar ile üye devletler egemen yetkilerini, ülkelerine girmek veya yerleşmek isteyen diğer ülke vatandaşlarını kontrol etme ve sınırlamak için kullanabilir.65 Ancak bu hüküm çerçevesinde serbest dolaşıma getirilecek sınırlamalar, kamusal gücün kullanılmasındaki objektif kıstaslardan öte, kişisel davranışlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. Diğer bir ifade ile bir üye devlet vatandaşının başka bir üye devlette yarleşme veya hizmet sunma serbestisinin engellenmesi somut olaylara dayandırılmalıdır. Divan ATA m.46’da ifade edilen sınırlama gerekçelerinin olay bazında ve oldukça dar şekilde yorumlanmasını ve böylelikle üye devletlerin Antlaşma hükümlerini uygulamaktan keyfi kaçışlar sergilememesi gerektiğini açıklamıştır.66 61

Beenen, N., (2001), (2001), Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment, s.73 O’Keeffe, D.,(1992) 63 Lizbon (Reform) Antlaşması ile tadil edilen Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmalarının konsolide metinleri için: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st06655.en08.pdf 64 2/74 sayılı Reyners v. Belgium [1974] ECR 631, [1974]2 CMLR 305 65 Barnard, C. The Substantive Law of the EU, s.374 66 36/02 sayılı Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn Davası, [2004] ECR I-9609, p.30 62

13

Kamu güvenliği ve kamu düzeni gerekçeleri ile gerçekleştirilen sınırlamalar, serbest dolaşım hakkından istifade etmek isteyen kişinin geçmişine ilişkin durumu veya bilgilerinden ziyade o anki durumu veya yakın geçmişi dikkate alınır. Kişinin dahil olmak istediği faaliyetin mutlak surette bir suç teşkil etmesi veya yasaları ihlal etmesi de gerekmeyebilir. Sosyal olarak zararlı faaliyetler de bu başlık dahilinde yasaklanabilir.67 Van Duyn Davası’nda Divan, İngiliz Hükümetinin bir Hollanda vatandaşını Scientology Kilisesinde çalışmasına izin vermemesini haklı bulurken, İngiliz vatandaşları lehine açık bir ayırımcılığa da göz yummuştur. Divan’a göre, Scientology Kilisesinin faaliyetleri İngiliz kamu otoritelerince yasaklanmamış ve İngiliz vatandaşlarının bu kilisenin faaliyetlerine katılmasında bir sakınca görülmemişken, başka ülke vatandaşlarının serbest dolaşım ilkesine dayanarak olsa dahi bu faaliyetlere katılımı ülkenin kamu düzenini bozma riskini taşımaktadır.68 Burada milliyet temelinde ayrımcı uygulamalar yapmama ilkesinin ihlal edilmediğine yönelik dayanak olarak, genel bir anayasa ve ceza hukuku prensibi olan “vatandaş iade veya sınır dışı edilmez” kuralına atıfta bulunulmuştur.69 Ancak ayrımcılık konusundaki bu yaklaşım daha sonraki kararlarında Divan tarafından değiştirilmiştir. Adoui ve Coruaille70 ve Jany Davalarında71, Belçika ve Hollanda’da fahişelik suç olmamasına ve bu ülkelerin vatandaşları olan hayat kadınları tarafından serbestçe icra edilmesine rağmen, birincisinde iki Fransız hayat kadınının Belçika’ya girmesine izin verilmemiş, ikincisinde de Doğu Bloku’ndan gelen göçmen bir hayat kadınının Hollanda’da hizmet vermesine engel olunmuştur. Her iki davada da ülkeler savunmalarını kamu düzenini koruma üzerine tesis etmişlerse de Divan kararında, fahişeliğin Belçika ve Hollanda’da yasak olmadığını ve bu ülke vatandaşları tarafından da icra edildiğini, diğer ülke vatandaşlarının sektöre girmesine izin verilmemesinin milliyete dayanan bir ayrımcılık olduğunu açıklamıştır. İnsan onurunu zedeleyici faaliyetlerin hizmet olarak sunulmasına getirilen sınırlamalar da ATA m.46 kapsamında meşru kabul edilmektedir. İngiltere’de Pulsar Şirketi tarafından üretilen ve kişilerin lazer tabancaları kullanmak suretiyle insan öldürme simülasyonunu içeren bir oyunun Omega Şirketi tarafından franchising yoluyla Almanya’ya ithalini Almanya Federal İçişleri Bakanlığı, öldürmenin bir oyun olarak lanse edilmesinin insan onurunu zedeleyeceği ve bu nedenle kamu düzenin bozacağı gerekçesi ile yasaklamıştır. Divan kararında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan insan onuru ifadesine de atıfta bulunmuş, insan onurunu zedeleyen unsurlar içeren oyunun yasaklanmasının makul görülebileceğini ancak bu yönde bir algılamanın yalnızca bir ya da birkaç ülke tarafından sahip olunup diğer ülkelerin bu oyuna aynı bakışı göstermemesi ile birlikte orantılık ilkesini de dikkate alarak söz konusu oyunun ticaretinin tamamının yasaklanması yerine sadece aykırı unsurlar içeren bölümünün çıkarılarak piyasaya sürülmesinin amaca daha uygun olabileceğini belirtmiş ve Alman makamlarının işlemlerinin hizmetlerin serbest dolaşımı ilkesi ile uyumsuzluğunu tespit etmiştir.72

67

Bkz. 41/74 sayılı Van Duyn v.Home Office Davası, [1974] ECR 1337 Ibid, p.19 ve 20 69 Ibid, p.22 ve23 70 116/81 sayılı Adoui ve Coruaillev. Belgian State [1982], ECR 1665 71 268/99 sayılı Jany ve diğerleri davası 72 36/02 sayılı Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn Davası, [2004] ECR I-9609, p.33 vd. 68

14

SONUÇ Avrupa Topluluğu hukukunun gelişim sürecinde izlenen dinamik yapının ve bu dinamizme Adalet Divanının etkisinin ve katkısının, yerleşme özgürlüğü ve hizmetlerin serbest dolaşımı alanlarında da görülmesi bir sürpriz olmamıştır. Egemenlik temelinde yaşanan tartışmalar, ülke menfaatlerinin korunması, nihayetinde hükümetlerin politik gelecekleri üzerinde söz sahibi olan seçmenlerin diğer ülke vatandaşlarına karşı, pazarda avantajlı konumda tutulmak istenmesi, doğal olarak yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunumunda serbestinin tam olarak sağlanmasında engelleyici unsurlar olmuştur. Ne var ki, hizmet sektörünün ekonomik aktiviteler içinde payının giderek artması, iç pazarın tamamlanması yolunda 1980’lerde Avrupa Topluluğunda görülen kararlı tutum, Divan’ın da desteği ile bu alanda da sınırların ortadan kalkmasına imkan tanımıştır. Ancak, halen bazı sektörlerin haklı gerekçelerle de olsa serbest dolaşımın kapsamı dışında bırakılması ve bunun kamu otoritesinin kullanılması temelinde ülke menfaatlerinin ancak ülke vatandaşları tarafından gözetilebileceği düşüncesi sınırsız bir serbest dolaşıma erişmenin mümkün olamayacağını göstermektedir. Burada, Avrupa vatandaşlığı kavramı milli vatandaşlığın bir alternatifi veya onu değiştiren bir niteliği olmadığı, tam tersine tamamlayıcısı olduğu için Avrupa Birliği entegrasyonunun daha ileri boyutlara ulaşması halinde dahi varolan sınırlamaların korunacağı düşünülmektedir. Ancak hizmetlerin serbest dolaşımı ve yerleşme özgürlüğü arasında bir iç entegrasyon ve belki de füzyon, Divan kararları ile gerçekleşebilecektir. Çoğu kez ortak hükümlere tabi olan ve aynı ekonomik aktiviteyi düzenleyen bu kavramlar arasında farklılıklar giderek daralmaya başlamıştır. Ancak bu farklılığın giderilmesi, hizmetlerin serbest dolaşımının malların ve işçilerin serbest dolaşımı arasındaki yerinin tam olarak belirlenmesinde merak uyandıracaktır. Yerleşme serbestisi hükümlerinin kişilerin, hizmet sunumunun malların serbest dolaşımı ile ilişkilendirilmesi hatırda tutulduğunda, Divanının ileriki zaman diliminde ilginç kararlar almasına yol açacaktır.

15

KAYNAKÇA Barnard, C., (2004), The Substantive Law of the EU, Oxford University Press, Oxford Beenen, N., (2001), Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment, Europe Law Publishing, Groningen Bermann, G.A. ve diğerleri, (2002), Cases and Materials on EU Law, West Group, St. Paul-Minnesota Bozkurt, E., Köktaş, A., Özcan, M., (2008), Avrupa Birliği Hukuku, 4. Baskı, Asil Yayınevi, Ankara Büyüktaşkın, Ş., Dünya Ticaret Sistemi, (1997), Esbank, Ankara Craig, P.&De Burca, G.,(1998), EU Law, 2. Baskı, Oxford University Press, Oxford Dış Ticaret Müsteşarlığı, (2007), Avrupa Birliği ve Türkiye, 6.Baskı, Ankara Hatzopoulos, V. &Do, T. U., (2006), “The Case Law of the ECJ Concerning the Free Provision of Services: 2000 – 2005” College of Europe Research Papers in Law, İnternet Erişim Adresi: http://www.coleurop.be/template.asp?pagename=lawpapers Kox, H.,Lejour, A., & Montizaan, R. (2005), “The Free Movement of Services Within the EU” http://www.cpb.nl/eng/pub/cpbreeksen/document/69/doc69.pdf Steiner, J. & Woods, L., (1999), Textbook on EC Law, 6.Baskı, Blackstone Press Limited, Londra Tekinalp Ü. ve diğerleri, (1997), Avrupa Birliği Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul

16