16. Bundeskongress Pathologie Berlin 07. – 09. Oktober 2016

Antikorruptionsgesetz und

Kooperationen DR. CHRISTOPH JANSEN RECHTSANWALT Fachanwalt für Medizinrecht Arzt- / Vertragsarzt- u. Chefarztrecht Arbeits- / Krankenhaus- u. Hochschulrecht Königsallee 22 • 40212 Düsseldorf Tel. 0211 / 3020630 • Fax 0211 / 302063-20 E-Mail: [email protected] www.ra-dr-jansen.de

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RA Dr. Chr. Jansen

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Ausgangspunkt: Es besteht allgemeiner Konsens darüber, dass „Korruption“ – was immer man im Einzelnen darunter verstehen mag – abzulehnen und korruptives Verhalten (auch) im Gesundheitswesen zu ahnden ist.

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Ahndungsmöglichkeiten: Hinsichtlich der Ahndungsmöglichkeiten für korruptives Verhalten ist zwischen drei unterschiedlichen Bereichen zu unterscheiden: • Dem Berufsrecht mit Sanktionsmöglichkeiten durch die Ärztekammern, welches für alle Ärzte gilt. Berufsrechtlich wird die „Korruption“ von Ärzten seit langem als „Unerlaubte Zuweisung“ (§ 31 Musterberufsordnung (MBO) der BÄK) und „Unerlaubte Zuwendungen“ (§ 32 MBO) für alle Ärzte geahndet. • Dem Vertragsarztrecht mit Sanktionsmöglichkeiten der Kassenärztlichen Vereinigungen (Disziplinarverfahren, Zulassungsentziehungsverfahren etc.), welches nur für die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte gilt. • Dem „Schwert“ des Strafrechts mit den Risiken der „Kriminalisierung“ und den Mitteln der Strafverfolgung (Hausdurchsuchungen, eventuell sogar Telefonüberwachungen oder Untersuchungshaft) und strafrechtliche Verurteilung.

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Ahndungsmöglichkeiten (Forts.) Strafrechtlich war „korruptes“ Verhalten bis zum 04.06.2016 nur bei angestellten oder beamteten (Krankenhaus)Ärzten durch die „Amtsdelikte“ (§§ 331 ff. Strafgesetzbuch – StGB) und die „Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr als Angestellte oder Beauftragte eines Betriebes“ (§ 299 StGB) erfasst. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 29.03.2012 – GSSt 2/11 – fallen niedergelassene Ärzte nicht unter diese Regelungen. Dies sah der Gesetzgeber als eine strafrechtliche Gesetzeslücke an, die nun das am 04.06.2016 in Kraft getretene Gesetz schließen soll. Hauptbetroffene der geplanten Änderung sind also die niedergelassene Ärzte (auch wenn der Gesetzentwurf „alle Heilberufe“ mit einbezieht), die bei verbotener Vorteilsannahme nun auch „das Schwert“ des Strafrechts treffen soll.

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Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen - Kernregelungen § 299 a Bestechlichkeit im Gesundheitswesen Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

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Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen - Kernregelungen § 299 b Bestechung im Gesundheitswesen Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299 a im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

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„Vorteil“

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(Begründung Regierungsentwurf)

„Unter den Tatbestand fallen sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt und ob es sich um einen Vorteil für den Täter oder einen Dritten handelt. Zur Auslegung des Vorteilsbegriffs kann auf die zu § 299 StGB und §§ 331 ff. StGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach deckt der Vorteilsbegriff jede Zuwendung ab, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urt. v. 11.04.2001, 3 StR 503/00).“ „Zu den Vorteilen können grundsätzlich – ebenso wie bei § 31 MBO – auch Einladungen zu Kongressen, die Übernahme der Kosten von Fortbildungsveranstaltungen (siehe hierzu beispielsweise BGH, Urt. v. 23.10.2002, 1 StR 541/01) oder die Einräumung von Vermögens- oder Gewinnbeteiligungen (…) zählen. Ein Vorteil kann zudem grundsätzlich auch im Abschluss eines Vertrages liegen, der Leistungen an den Täter zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.1983, 4 StR 375/82). Demnach kann auch in der Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten, die beispielsweise in der Teilnahme an einer vergüteten Anwendungsbeobachtung und im Abschluss eines Behandlungsvertrags zu sehen sind, ein Vorteil liegen.“

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„Unrechtsvereinbarung“ (Begründung Regierungsentwurf) „Das bloße Annehmen eines Vorteils ist zur Tatbestandsverwirklichung allerdings nicht ausreichend. Der Täter muss den Vorteil vielmehr als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb oder für einen ebenfalls zumindest intendierten Verstoß gegen seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung seiner heilberuflichen Unabhängigkeit fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Die damit vorausgesetzte inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung, die gemeinhin als Unrechtsvereinbarung bezeichnet wird, ist sämtlichen Korruptionstatbeständen des Strafgesetzbuches immanent und begründet die besondere Strafwürdigkeit von Korruption. An die nach § 299a StGB vorausgesetzte Unrechtsvereinbarung werden damit besondere Anforderungen gestellt. Nicht ausreichend ist es, dass mit der Zuwendung nur das allgemeine „Wohlwollen“ des Nehmers erkauft werden soll oder sie als Belohnung für eine bereits erfolgte Handlung gedacht ist.“

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„Kooperationen“ : • Vertragliche Auftragsverhältnisse (Kooperationen im weiteren Sinne, z. B. zwischen Pathologen und Krankenhäusern) • Gesellschaftsrechtliche Kooperationen (Kooperationen im engeren Sinne, z. B. zwischen Pathologen und einsendenden Ärzten anderer Fachrichtungen) Zu beachten:

Pathologie ist „Einsenderfach“

Folge:

Schutz der Pathologen vor „unlauterem“ Wettbewerb durch §§ 299a, 299b StGB

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Vertragliche Auftragsverhältnisse 1. Ärzte als Einsender Bei ungerechtfertigter Vorteilsgewährung durch Pathologen gegenüber einsendendem Arzt: • Strafbarkeit des Einsenders gem. § 299 a StGB (Vorteilsannahme) • Strafbarkeit des Pathologen gem. § 299 b StGB (Vorteilsgewährung)

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Vertragliche Auftragsverhältnisse (Forts.) 2. Nicht-Angehörige eines Heilberufs als Einsender (z. B. Krankenhäuser) Keine Strafbarkeit nach §§ 299a, 299b StGB Aber: § 31 Unerlaubte Zuweisung Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Problem:

Berufsordnung gilt nur für Ärzte

Möglichkeiten für „Mitbewerber“:

• Anzeige bei Ärztekammer • Wettbewerbsrecht: Abmahnung, ggf. Einstweilige Verfügung

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Gesellschaftsrechtliche Kooperationen 1. Berufsrecht § 18 Berufliche Kooperationen Ärztinnen und Ärzten dürfen sich zu Berufsausübungsgemeinschaften, Organisationsgemeinschaften, Kooperationsgemeinschaften und Praxisverbünden zusammenschließen. Der Zusammenschluss zur gemeinsamen Ausübung des Arztberufs kann zum Erbringen einzelner Leistungen erfolgen, sofern er nicht einer Umgehung des § 31 dient. Eine Umgehung liegt insbesondere vor, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht. Die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren, stellt keinen Leistungsanteil im Sinne des Satzes 3 dar. Verträge über die Gründung von Teil-Berufsausübungsgemeinschaften sind der Ärztekammer vorzulegen. 2. Strafrecht

• Verstoß gegen § 299 a StGB (Einsender) • Verstoß gegen § 299 b StGB (Pathologe)

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KANZLEI DR. JANSEN

MEDIZINRECHT

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Rechtsanwalt Dr. Christoph Jansen Fachanwalt für Medizinrecht Königsallee 22 D-40212 Düsseldorf Tel. 0211/302063-0 Fax 0211/302063-20 E-Mail: [email protected] Internet: www.chefarztrecht.de

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