DETENCION JUDICIAL 1. DEFINICION: Es una medida de coerción procesal penal de naturaleza personal de mayor gravedad, consiste en la privación provisional del derecho de libre desplazamiento de la persona que se encuentra sujeta a un proceso penal en calidad de imputado. 2. ANTECEDENTES: En nuestra legislación anterior, la aplicación de la detención preventiva había desarrollado un esquema básicamente formalista. Las últimas versiones del Art. 79 del código de procedimientos penales establecían un catálogo de delitos en lo que el Juez tendría que dictar detención. Recién con la primigenia redacción del Art. 135 del código procesal penal de 1991, se introduce la regulación de la detención sobre la base de necesidades estrictamente procesales; inicialmente disponía la procedencia sólo para delitos dolosos, posteriormente al modificarse por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y esta a su vez por la ley 27753 del 07 de junio del 2002, elimina el vocablo “doloso”, procediendo por tanto para delitos dolosos y culposos; además agrega que “no constituya elemento probatorio la condición de miembro de directorio (en el primer presupuesto) y no constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena conminada (en el tercer presupuesto), asimismo introduce el último párrafo sobre variación de oficio del mandato de detención. Por ultimo la Ley 28726 del 05 de mayo del 2006 modifica el segundo presupuesto, referido al quantum de la pena, siendo esta no mayor de un año. 3. CARACTERISTICAS PRINCIPALES: Se dicta sobre la base de necesidades procesales, siendo su finalidad última asegurar el éxito del proceso, Se dicta sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general y a demás en casos verdaderamente graves siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal; este criterio es unánime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y extranjera; el Tribunal constitucional lo ha reconocido en diversas sentencias al señalar que “cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general” 1. Así también lo disponen diversas normas internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece en el artículo 9 inciso 3 que, “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla 1

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general”; también en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: “sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al señalar “(...) la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia”. Es una medida cautelar, por tanto debe considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional; “el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar”2. Será subsidiaria cuando idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial, puede conseguirse aplicando otras medidas cautelares menos graves, como con la comparecencia restringida o la detención domiciliaria. Será provisional, porque se mantendrá la detención siempre y cuando no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado, caso contrario, el derecho a la libertad personal y el principio de la presunción de inocencia exigen que se ponga fin a la medida, si no fuese así, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, y la detención se convertiría en arbitraria e incompatible con su naturaleza cautelar. Ello porque “se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o al cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea factible su variación”3. Será proporcional (principio de proporcionalidad) cuando su dictado y mantenimiento es estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue; así lo señala expresamente el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al disponer que “la restricción de la libertad física de una persona sometida a un proceso, sólo puede deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo". No se trata de una sanción punitiva ni un adelanto de pena, porque no responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de índole preventivo orientados a asegurar el éxito del proceso penal, es decir “mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.4 Motivo por el cual, la medida no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena, -esto porque la detención provisional es una medida cautelar cuyo dictado obedece a motivos razonables y proporcionales- sino, significaría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad, vulnerando el derecho constitucional a la libertad, 2

Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1091-2002-HC/TC Caso Silva Checa Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 4592-2004-PHC/TC 4 Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1567-2002-PHC/TC Caso Rodríguez Medrano 3

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pudiendo en este caso el imputado recurrir al proceso constitucional vía habeas corpus para que se evalúe la legitimidad constitucional de los actos Judiciales considerados lesivos. Debe dictarse de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando sostiene que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”, pudiendo concluir que la validez constitucional de las medidas cautelares “se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad”5 Cuando se dicta la medida, el magistrado debe ponderar básicamente dos intereses sumamente importantes que tiene toda sociedad, que son indispensables para la convivencia en sociedad y que son garantizados por el Estado, como la eficacia procesal, el cual genera confianza en el derecho y la protección de los derechos fundamentales, que es vital en un Estado democrático social y de derecho, ambos deben estar en un justo equilibrio para no menoscabar la protección de uno frente al otro, prefiriendo el segundo por ser la libertad la regla y la detención la excepción; el Tribunal constitucional distingue los intereses como: “a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado”.6 El mandato de detención puede dictarse en cualquier estado del proceso, preferentemente en el auto apertorio de instrucción, también puede variarse en cualquier estadio iter procedimental e imponerse mandato de comparecencia, sea esta restringida o detención domiciliaria, cuando nuevos actos de investigación o elementos de prueba, puedan cuestionar la suficiencia probatoria que dieron lugar a la medida coercitiva que se impusiera inicialmente; es decir cuestiona no “las razones que sirvieron inicialmente para ordenar la detención judicial preventiva del recurrente, sino, fundamentalmente, las razones que sirven para mantenerla vigente, lo cual es sustancialmente distinto”7. En consecuencia, es obligación del magistrado analizar la validez del mantenimiento de la medida en cada acto procesal que se realiza, pues sería contraproducente y violatorio del derecho a la libertad si se dictase una sentencia absolutoria encontrándose el imputado en la condición de reo en cárcel, sin haberse valorado ex ante, el mantenimiento de la medida. La resolución judicial que dispone la detención provisional, debe de estar motivada, debe justificarse en base a los principios antes mencionados y a la concurrencia copulativa de los presupuestos exigidos por la norma; es una exigencia constitucional, un derecho con rango constitucional de los justiciables, que garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la constitución y las leyes y que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, por ello ambos derechos están íntimamente interrelacionados; en consecuencia, uno de los contenidos del derecho al debido 5

Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1565-2002-HC/TC caso Héctor Chumpitaz Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 0731-2004-HC/TC de fecha 16 de abril del 2004 7 Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1073-05-PHC/TC 6

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proceso, es el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos; esta exigencia, garantiza que los jueces, (cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan), expresen la argumentación jurídica, su ratio decidendi, que los ha llevado a decidir una controversia; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Ahora bien, es cierto que “la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación”8, sin embargo cuando estamos frente a una medida cautelar, cuando esta en juego la libertad ambulatoria de un ciudadano “la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”9, siendo dos los sentidos que debe tener “en primer lugar, tiene que ser "suficiente", esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser "razonada", en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada”.10 La detención provisional no vulnera el principio constitucional de la presunción de inocencia, o estado de inocencia, cuando se dicta observando los presupuestos exigidos, sobre todo el del peligro procesal, puesto que, “La presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si existe una medida de detención vigente”11 4. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICION DE LA DETENCION PROVISIONAL Procede para delitos dolosos y culposos, éste es el último recurso entre los instrumentos procesales para lograr la sujeción del imputado al proceso y evitar la perturbación de la actividad probatoria y para que esto suceda el magistrado deberá de verificar la presencia de ciertos requisitos e incluso pese a que estos concurran no le obliga ha dictarlo. La norma hace referencia a que el juez puede dictar mandato de detención, por tanto no se trata de una obligación, sino de una facultad que el juez puede hacer o no. Pues quizá a criterio del Juez pueden existir otros medios coercitivos con las cuales se puede evitar eficazmente el peligro que se cierne sobre los fines del proceso; pero si estuviera convencido de que es necesaria la detención debe verificarse la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: 8

Sentencia del Tribunal Constitucional Nro.4592-2004 PHC/TC Sentencia del Tribunal Constitucional Nro 1091-2002-HC/TC 10 Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1260-2002-HC/TC de fecha 09 julio del 2002 11 Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 2915-2004 HC/TC de fecha 23 de noviembre del 2004 9

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4.1. PRUEBA SUFICIENTE DE LA COMISIÓN DE UN DELITO, QUE VINCULEN AL IMPUTADO COMO AUTOR O PARTICIPE DEL MISMO. La investigación preliminar dirigido por el Fiscal Provincial Penal debe recabar suficientes elementos probatorios no solo que acredite que el hecho punible ha sucedido en la realidad, sino que, es necesario que cuente con elementos de prueba que vinculen al sujeto con el evento criminal. El vocablo “suficiente” implica pluralidad, en consecuencia en la investigación preliminar debe existir por lo menos, mas de un elemento probatorio, por lo que queda descartado que con el sólo dicho de la parte agraviada se dicte esta grave medida. Debe precisarse que este presupuesto exige que los elementos probatorios acopiados sean legales, debiéndose excluir los elementos probatorios ilegítimamente obtenidos. Los elementos de prueba existentes deben generar en el juzgador un estado mental de probabilidad, respecto del hecho histórico del proceso penal. Los criterios para evaluar el material probatorio debe ser la certeza sobre el hecho y la probabilidad sobre la participación del imputado. Estos deben ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica, de manera razonada y conjunta. El dictado del mandato de detención no distingue la condición en que haya participado el procesado en el hecho histórico; se puede aplicar tanto a los que hayan participado en calidad de autores, o en calidad de participes, sean estos inductores o cómplices primarios o secundarios. 4.2 PROGNOSIS DE UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUPERIOR A UN AÑO O QUE EXISTAN ELEMENTOS PROBATORIOS SOBRE LA HABITUALIDAD DEL AGENTE AL DELITO. Que, la sanción a imponerse sea superior al año de Pena Privativa de Libertad, abarca prácticamente la totalidad de delitos prescritos en la parte especial del Código Penal, salvo excepciones como los delitos contra el honor (injuria calumnia), o contra la Vida el Cuerpo y la Salud (aborto ético y eugenésico), etc.; la redacción inicial exigía cuatro años como lo hace el código procesal penal del 2004 vigente en ciertos distritos Judiciales. Este presupuesto importa que el magistrado haga un pronóstico de la pena en caso que la causa llegue hasta la sentencia sin ninguna variación. El presupuesto se da por cumplido en los casos en que el Juez Penal pronostica una pena superior al año de privación de la libertad, para ello debe comportarse como si se encontrara en el momento mismo de dictar sentencia condenatoria. De esta manera el pronóstico deberá hallarse debidamente fundamentado en los elementos de prueba o actos de investigación acopiados hasta ese momento y en los razonamientos jurídicos propios de la dogmática de la determinación Judicial de la Pena. Es decir es necesario manejar los criterios que proporciona la teoría de la prueba y los criterios que proporciona la dogmática de la determinación de la pena. La pena puede determinarse observando: a) el marco legal abstracto, en la cual el proceso de determinación judicial de la pena se inicia con la precisión del quantum de la pena, esto es, con la identificación de la pena conminada para

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el delito por el que se viene procesando. Ejemplo, en hurto simple, previsto en el Art. 186 del CP el marco legal abstracto está conformado por la pena no menor de uno de mayor de tres años; b) el marco legal concreto, este proviene del resultado de la puesta en relación de la sanción conminada en la parte especial del Código sustantivo con las circunstancias legales de modificación del marco legal abstracto previstas en la ley, como el error de prohibición, omisión impropia, tentativa, complicidad secundaria etc; c) la determinación Judicial de la Pena, es la cuantificación del monto de la sanción penal que ha de imponerse al procesado tomando como referencia los márgenes que proporciona el indicado marco legal concreto. El primer estadio en el proceso de individualización Judicial de la sanción punitiva se encuentra representado por la valoración del grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho y la determinación del marco de sanción que resulta proporcional. El paso final se encuentra en la cuantificación de la sanción que en el caso concreto se debe imponer, para los cual sólo se tendrá que atender a las necesidades de prevención, tanto especiales como generales, y esta cuantificación descansa exclusivamente sobre las necesidades preventivas especiales. 4.3 QUE EXISTAN SUFICIENTES ELEMENTOS PROBATORIOS PARA CONCLUIR QUE EL IMPUTADO INTENTA ELUDIR LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA O PERTURBAR LA ACCIÓN PROBATORIA. NO CONSTITUYE CRITERIO SUFICIENTE PARA ESTABLECER LA INTENCIÓN DE ELUDIR A LA JUSTICIA, LA PENA PREVISTA EN LA LEY PARA EL DELITO QUE SE LE IMPUTA. El peligro procesal es el presupuesto trascendental más importante, es el principal elemento que debe tomarse en cuenta al momento de imponer la medida coercitiva personal de detención provisional; esa es la línea interpretativa que asume nuestro TC el cual ha sido plasmado en diversas sentencias, cuando señala que “el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que los procesados ejerzan plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente”. 12 Si no fuese así se tornaría en arbitraria por tratarse de un adelanto de pena, vulnerando de esta manera el estado de inocencia que goza todo procesado. Por ello “La única manera de determinar si la detención judicial preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro procesal”13. El peligro procesal es el fundamento material de la detención Judicial, en la cual el Juez sólo puede ordenarlo cuando existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o 12 13

Sentencia del Tribunal Constitucional Nro 1260-2002 Op Ciot Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1567-2002-HC/TC Caso Rodríguez Medrano

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perturbar la actividad probatoria, debe existir pues una sospecha razonable de que el imputado lo realice; estas son las dos vertientes del peligro procesal; La ausencia de un criterio razonable, terminan convirtiéndolo, en arbitrario por no encontrarse razonablemente justificados. Para determinar el peligro procesal en el extremo de eludir la acción de la justicia, se deben evaluar distintos elementos que se presentan antes y durante el desarrollo del proceso, como los valores morales del procesado, su vida anterior con relevancia penal, sus antecedentes penales, judiciales o policiales, requisitorias pendientes, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares, arraigo, familia constituida, trabajo licito que le permita subsistir, que se encuentre registrado en la RENIEC “y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso” 14. Si bien es cierto la norma exige que no constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley, sin embargo la gravedad del delito y de la pena debe ser tomado en consideración de manera excepcional, cuando por ejemplo “represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la soberanía nacional, el estado de derecho y de la sociedad en conjunto”15 ; así lo ha autorizado la Comisión Internacional de derechos Humanos al señalar que "tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido”16. Sin embargo, como ambos aspectos se inspiran en criterios de retribución penal, la medida no debe ser prolongada, puesto que si se justificase una detención prolongada en el aspecto de retribución penal se desnaturalizaría la finalidad de medida cautelar, convirtiéndose prácticamente en un sustituto de la pena. Para determinar el peligro procesal en el extremo de perturbación probatoria, debe también evaluarse distintos distintos elementos que se presentan antes y durante el desarrollo del proceso, elementos objetivos que generen una sospecha razonable que el imputado este por ejemplo intimidando a testigos, agraviados, peritos o destruyendo evidencias.

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Sentencia Del Tribunal Constitucional Nro1567-2002-PHC/TC Caso Rodríguez Medrano Sentencia del Tribunal Constitucional Nro.7624-2005-PHC/TC Caso Hernán Buitrón 16 Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1091-2002-HC/TC Op Cit 15

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TEMA: “DETENCION PROVISIONAL” AUTOR: Luis Alberto Solís Vásquez. Ex magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, actualmente Asistente de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel CORREOS ELECTRÓNICOS: - [email protected]

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