Rosario, viernes 20 de febrero de 2009

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Nº 27 - AÑO XLIV

J u r i s p r u d e n c i a

e l d e r e c h o . c o m . a r

Rosario digital SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario

JURISPRUDENCIA Familia: Violencia familiar: Violencia psíquica por impedimento de contacto; Convención sobre los Derechos del Niño. Alimentos: suspensión de la mesada alimentaria; prohibición del retiro de la misma. Nulidad Procesal: Improcedencia; supuesto configurante de abuso procesal; acción meramente declarativa; falta de acompañamiento de copias a las cédulas por las que se notifica un traslado.

NF

Con nota a fallo

1 – El impedimento de contacto adecuado entre el progenitor y su hijo, configura una violencia psíquica de acuerdo al decreto reglamentario de la ley santafesina de protección contra la violencia familiar, e importa desconocer el mejor interés del menor contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. 2 – Ante un decisorio judicial debidamente notificado, por el que se fija provisionalmente los encuentros entre padre e hijo, siendo incumplido por la progenitora, corresponde disponer la retención de la mesada alimentaria, prohibiéndose el retiro de la misma a la madre hasta tanto cumpla con dicho decisorio, bajo apercibimiento de que, nuevos incumplimientos, pueden motivar modificaciones en el ejercicio de la guarda del niño. 3 – La falta de acompañamiento de copias a las cédulas por las que se notifica un traslado, es subsanable con el reclamo de suspensión

del término para evacuarlo hasta que ellas se entreguen, no siendo este motivo suficiente para fundar la nulidad de la diligencia. En consecuencia, constituye abuso procesal de la parte insistir con una nulidad, cinco años después de haber sido rechazada, esbozando falta de acompañamiento de copias de una acción mere declarativa planteada por un progenitor para determinar cuota alimentaria y comunicación con su hijo menor, habiéndose anoticiado por las sucesivas intervenciones en la litis, de la resolución judicial que ordenaba provisionalmente el contacto con el menor. 101 – Tribunal Colegiado de Familia, 5ª Nominación Rosario, junio 12 2006.– D. V., S. c. C., G. S. s/acción mere declarativa, alimentos visitas. Vistos y Considerando: Que en autos el progenitor de un niño de ocho años pide sanciones contra la madre por el incumplimiento de tomar contacto con el mismo, reiteradamente manifestado desde el inicio de estas actuaciones. Que habiéndose excusado el Juez de trámite, y consentida por las partes de la intervención del suscripto (fs.174), atento la existencia de escritos posteriores (fs. 175,176, 186 y 187, es necesario expedirse primeramente sobre la nulidad planteada oportunamente a fs. 11, para luego, de corresponder analizar las sanciones peticionadas. Que en forma reiterada, este Tribunal ha sostenido que la falta de acompañamiento de copias a las cédulas por las que se notifica un traslado es subsanable con el reclamo de suspensión del término para evacuar el traslado hasta que ellas se entreguen, por esta razón, no es motivo suficiente para fundar la nulidad de la diligencia (C. Civ. y C. Santa Fe, sala I, 14/2/75, Zeus 5, J-100), por lo que corresponde rechazar el planteo de nulidad de notificación efectuado por escrito cargo 5580/01 (fs. 11), reiterado en escritos N° 13.358/01 (fs.54) y N° 4.524/02 (fs. 69), con imposición de costas –art. 251, C. P. Civ. y C. de Santa Fe–. Que posterior a esas actuaciones, la Juez de trámite convoca a audiencia (fs. 73) y ante la revocación del mandato por la progenitora (fs. 87 y 88), interviene otra curial que recusa con causa a la magistrado, recusación rechazada por auto N° 1060/02 (fs. 93, decisorio confirmado por la Cámara Civil y Comercial de esta ciudad (N° 4/03, fs. 123). Que ante la insistencia del progenitor por tomar contacto con su hijo y de la contraria, con nuevo profesional, exigiendo la resolución de la aludida nulidad (fs. 128/129 y 131, respectivamente), la juez por decisorio N° 936 de 25/6/03 fija provisionalmente los encuentros padre-

CONTENIDO NOTA Principio de autoridad y sanciones conminatorias en materia de familia, por María Dolores Aguirre Guarrochena ............................................ 2

JURISPRUDENCIA Civil Familia: Violencia familiar: violencia psíquica por impedimento de contacto; convención sobre los Derechos del Niño. Alimentos: Suspensión de la mesada alimentaria; prohibición del retiro de la misma. Nulidad Procesal: Improcedencia; supuesto configurante de abuso procesal; acción meramente declarativa; falta de acompañamiento de copias a las cédulas por las que se notifica un traslado (Tribunal Colegiado de Familia, 5ª Nominación Rosario, junio 12-2006 )....................................................................................................................................................

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Contenciosoadministrativo Empleados Públicos: Régimen de selección: ausencia de concurso previo; escalafón del personal de la administración pública. Acto administrativo: Impugnación; legitimación activa; promoción generalizada; principios. Recursos: Recurso contencioso administrativo. (CCont.-adm. Nº 1 Santa Fe, noviembre 6-2008)....................................................................................................................................................

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Penal Procesal Penal: Prueba; reconocimiento en rueda de personas; muestreo fotográfico policial previo; efectos; nulidad procesal (CPenal Rosario, sala II, mayo 9-2008)

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Rosario, viernes 20 de febrero de 2008

hijo los martes de 9 a 10 hs, en la sala de audiencias del Tribunal en presencia de la Trabajadora Social, comenzando a regir el 1° de julio de ese año. Que pese a encontrarse debidamente notificado a los domicilios real y legal (fs. 138 y 139), el actor denuncia el incumplimiento (fs. 141, 145 y 149), mereciendo la pertinente intimación a la madre, de la –por entonces– Jueza de trámite, bajo apercibimiento de aplicar sanciones legales (fs. 150), hallándose notificado su representante legal (fs. 153). Que también obra constancia de la Trabajadora Social, a dos meses del régimen ordenado, del incumplimiento materno (fs. 151), sin que exista justificación sobre razones o motivos alegadas, que hubieran impedido y obstaculizado el acatamiento a la orden despachada. Que el progenitor pide la suspensión del ejercicio de la autoridad materna y la aplicación de astreintes frente al incumplimiento (fs. 161). Bajo la indicación de otro letrado que representa a la madre, recusa sin causa al nuevo Juez de trámite e interpone nulidad y conjunta apelación al régimen ordenado, pero firma sendos escritos únicamente la mandante (fs. 164/165), repitiendo la recusación con la signatura pertinente del curial a fs. 172 y reitera la nulidad interpuesta haciendo referencia a escritos de fs. 11 y 26 donde se interpone ese recurso por no haberse acompañado la copia de la presentación promovida por el progenitor y no haberse re-suelto. Las nociones de eficacia en el proceso y economía procesal alcanzan gran trascendencia, las que a su vez se encuentran estrechamente ligadas al aspecto temporal, toda vez que el Derecho de Familia deber ser actuado en forma oportuna con la premura y prudencia que la cuestión exija, para conceder soluciones eficaces, y la protección contra toda forma de violencia familiar cabe dentro de este entendimiento. Que de autos se desprende nítidamente el impedimento de contacto adecuado entre el progenitor y su hijo, lo cual configura una violencia psíquica de acuerdo al decreto reglamentario de la ley local de protección contra la violencia familiar e importa desconocer el mejor interés del menor contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esa noción se emparenta con la de su bienestar en la más amplia acepción del vocablo y con sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida. Que constituye un abuso procesal de la demandada insistir, cinco años después, con una nulidad por falta de acompañamiento de copia de una acción mere declarativa planteada por el padre para que se le determine una cuota alimentaria y la comunicación con su hijo menor, habiéndose anoticiado por las sucesivas intervenciones en la litis, de la resolución judicial por la cual se ordenaba el mentado contacto. Que a ello cabe sumar la aplicación a la progenitora de la teoría de los propios actos, porque ha solicitado se libre orden de pago de la mesada consignada por el padre hacia el hijo menor, lo cual torna insostenible la

tesis de desconocimiento para mantener enhiesta la articulada nulidad (fs. 144). Que, en consecuencia, se ordenará la retención de la mesada alimentaria en el Nuevo Banco de Santa Fe –agencia Tribunales– prohibiéndose el retiro de la misma a la madre hasta tanto cumpla con el decisorio N° 936 de 25/6/03 por el que se fija provisionalmente los encuentros padre-hijo, los martes de 9 a 10 hs. en la Sala de Audiencias del Tribunal, en presencia de la Trabajadora Social, haciéndose saber que, en caso de nuevos incumplimientos, se podrá modificar el ejercicio de la guarda el niño. No obstante, por única vez y atento el prolongado tiempo por el cual el padre no toma contacto con el hijo, se dispondrá que el jueves 15 de junio de este año, se realice un primer encuentro a la misma hora y en idéntico lugar para, en las sucesivas semanas, retornar al martes en el horario indicado. Asismismo, se extraerán copias de estas actuaciones, desde fs. 93 hasta la presente, inclusive, remitiéndose las mismas a la Justicia Penal por la posible comisión del ilícito penal de desobediencia a una orden judicial y se dispone que la Defensora General tome contacto con el niño en el momento de realizarse el contacto con el padre a fin de oír al mismo. También con la finalidad de evitar dilaciones innecesarias o demoras producto de retiro del expediente, se ordenará que permanezca en Secretaría, donde se podrá consultar por los interesados y se notificará este decisorio, por la premura que el caso requiere, prescindiendo de los términos del art. 92 del Cód. Procesal Civ. y Com. de Santa Fe. Resuelvo: 1.Rechazar la nulidad de notificación planteada por escrito cargo N° 5580/01 (fs.11), reiterado en escritos N° 13.358/01 (fs. 54), y N° 4.524/02 (fs. 69). 2. Imponer las costas a la demandada. 3. Ordenar la retención de la mesada alimentaria que S.C.D.V. consigna en el Nuevo Banco de Santa Fe –agencia Tribunales– a la orden de este Tribunal, para estos autos y a favor del menor F.D.D.V., prohibiéndoe el retiro a G.S.C., todos con demás datos en autos, hasta tanto G.S.C. cumpla con el decisorio N° 936 de 25/6/03 que fija provisionalmente los encuentros padrehijo, los martes de 9 a 10 hs. en la sala de audiencias del Tribunal, en presencia de la Trabajadora Social, haciéndose saber que, en caso de nuevos incumplimientos, se podrá modificar el ejercicio de la guarda del niño. 4. Ordenar por única vez que el jueves 15/6/06, se realice un primer encuentro de 9 a 10 hs. en la sala de audiencias del Tribunal, en presencia de la Trabajadora Social para, en las sucesivas semanas retornar al martes en el horario indicado. 5. Ordenar la extracción de copias de estas actuaciones, desde fs. 93 hasta la presente inclusive, remitiéndose las mismas a la Justicia Penal por la posible comisión del ilícito penal de desobediencia a una orden judicial de G.S.C. 6. Disponer que la Defensora General escuche al niño en el momento de realizarse el contacto con el padre. 7. Ordenar que estos autos queden reservados en Secretaría y notifíquese la presente con prescindencia del plazo del art. 92 Cód. Proc. Civ.y Com. de Santa Fe.– Ricardo Dutto.

NF PRINCIPIO DE AUTORIDAD Y SANCIONES CONMINATORIAS EN MATERIA DE FAMILIA Por María Dolores Aguirre Guarrochena (Abogada Especializada para la Magistratura por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario)

Sumario:

INTRODUCCIÓN.- II.- PLATAFORMA FÁCTICA.- III.- PRINCIPIOS IV.- EL ABUSO PROCESAL COMO DERIVACIÓN ESPECÍFICA DEL ABUSO DEL DERECHO.- V. PRINCIPIOS PROCESALES TRASCENDENTES EN DERECHO DE FAMILIA.- VI.- VIOLENCIA PSÍQUICA.- VII.- PODER DE HECHO DE LOS JUECES. LA MEDIDA CONMINATORIA.- VIII.- ALGUNAS REFLEXIONES JUSFILOSÓFICAS.- IX. COLOFÓN 1.

GENERALES EN MATERIA DE NULIDAD PROCESALES.-

I - Introducción En un reciente fallo, la justicia rosarina (concretamente, el Fuero de Familia) impulsó una serie de medidas a fin de hacer efectivas sus resoluciones. Este fallo es un ejemplo digno de ser imitado, dado que ha sabido saltar los prejuicios impuestos por el duro principio dispositivo aplicado a rajatabla para dar paso –como debe ser– al principio de autoridad.

II - Plataforma fáctica Primeramente, habré de esbozar la plataforma fáctica del fallo, a través de lo que se trasluce del texto del mismo. El padre de un niño plantea una acción mere declarativa a fin de fijar la cuota alimentaria y el régimen de visitas. Una vez corrido el traslado a la contraparte, ésta plantea la nulidad de dicha notificación por no haberse acompañado las copias de rigor, habida cuenta de que se trataba de un traslado. La entonces jueza de trámite convoca a una audiencia de trámite. La progenitora revoca el mandato otorgado a su abogado (el pri-

mero) y, en la audiencia de trámite, la segunda profesional apoderada recusa con causa a la magistrada. La recusación es rechazada por la magistrada (decisión ésta que es confirmada por la Cámara). La progenitora apodera a un tercer profesional. La jueza de trámite fija un régimen provisorio de encuentros padre-hijo (los días martes de 9 a 10 horas, en la sala de audiencias del Tribunal, con la presencia de la trabajadora social), el que debía comenzar el 1º de julio de 2003. El progenitor denuncia el incumplimiento del régimen de visitas ordenado por la magistrada originaria e intima a la progenitora al cumplimiento del mismo, bajo apercibimiento de aplicar sanciones legales. La causa es derivada a un nuevo juez de trámite (quien dicta el decisorio comentado). La progenitora, con un cuarto abogado, recusa sin causa al nuevo magistrado y reitera la nulidad primigenia (aquella por la cual planteaba el vicio de la notificación del traslado, por la ausencia de copias). Frente a nuevos incumplimientos, el progenitor solicita la suspensión del ejercicio de la autoridad materna y la aplicación de astreintes. Este fallo merece una serie de reflexiones, tanto procesales como de fondo y hasta jusfilosóficas, que pretendo desgranar en los párrafos que siguen.

III - Principios generales en materia de nulidad procesales En primer lugar, habré de referirme a algunas precisiones en materia de nulidad de los actos procesales. Al respecto, diremos que la nulidad pro-

Rosario, viernes 20 de febrero de 2008 cesal es la sanción que aplica la ley a un acto del proceso, viciado gravemente en su forma, impidiéndole que produzca sus efectos normales. Las formalidades tienen un efecto instrumental, cual es asegurar el derecho de defensa. Y es precisamente este derecho de defensa el que pretende resguardarse mediante el instituto de la nulidad. Este remedio excepcional procede: • cuando existen formas predeterminadas legalmente de manera expresa bajo sanción de nulidad • cuando, sin estarlo, el requisito de que se trate, omitido o cumplido irregularmente, asume un carácter sustancial. La nulidad puede dar lugar al incidente de nulidad o al llamado recurso de nulidad. Las nulidades procesales se rigen por una serie de principios, que brevemente paso a recordar a nuestro lector: 1) Principio de especificidad: el recurso de nulidad procede sólo cuando se violen u omitan formas previstas por la ley bajo esa penalidad o cuando, por su propia naturaleza, asuman carácter sustancial (perjudicando la finalidad del acto). No se admite interpretación analógica o extensiva. 2) Principio de trascendencia: Equivale a decir “perjuicio concreto”. No basta invocar genéricamente la violación a un supuesto derecho de defensa. 3) Principio de conservación: cuando la irregularidad no afectó la finalidad del acto, el mismo se mantiene. Carece de sentido dictar la nulidad “por la nulidad misma”. 4) Principio de protección: Salvo los supuestos de irregularidades que afectan el orden público (en cuyo caso se puede pronunciar las nulidades de oficio), el instituto de las nulidades está destinado a proteger el derecho de defensa de la contraparte. Ergo, no puede pretender la nulidad el que ha concurrido a ocasionarla (además, es una derivación concreta de la teoría de los actos propios). 5) Principio de comunicación: la nulidad de un acto produce la nulidad de los actos que de él dependen (la extensión, en cada caso, la fija el Tribunal). 6) Principio de subsanación: el Tribunal que dictó este decisorio ya había sentado jurisprudencia en el sentido de que la nulidad ocasionada por la falta de copias en un traslado es subsanable con el reclamo de suspensión de términos para evacuar dicho traslado, hasta tanto se entreguen las copias. Con distintas variantes, todos los códigos procesales consagran este principio. En el caso en comentario, la progenitora mantiene el pedido de nulidad a lo largo de cinco años, aún cuando conocía perfectamente el contenido del traslado, en virtud de las sucesivas intervenciones que tuvo en la litis. En consecuencia, mal podía reputarse vulnerado el derecho de defensa, dado que dicha parte siempre supo el contenido de la demanda mere declarativa y tuvo suficientes oportunidades procesales para contradecirla. Por el contrario, haber declarado la nulidad del traslado en una hipótesis como la presente hubiera sido pronunciarla “por la nulidad misma”, dado que ningún perjuicio se irrogó a la parte por el acto viciado (atento a que se dio lugar a la suspensión de términos). Y esta insistencia de la progenitora en reclamar la nulidad del acto nos lleva de la mano a otro de los temas de derecho procesal, acertadamente advertido por el magistrado interviniente: el abuso del Derecho.

IV - El abuso procesal como derivación específica del abuso del derecho El segundo tema al que habré de referirme es el relativo al abuso procesal. Esta figura, brillantemente tratada por el doctor PEYRANO, es la respuesta al siguiente interrogante: ¿hasta cuándo se puede incidentar, recusar, recurrir etc. para mantenerse dentro de los márgenes de lo jurídicamente aceptable? En el presente caso, recordemos que: a) La progenitora insistía, luego de 5 años, con el planteo de nulidad, siendo que había tenido suficiente conocimiento de la acción instaurada debido a las sucesivas intervenciones que tuvo en la litis. Que ello no sólo configura un abuso procesal –en los términos que más abajo se explicitan–, sino que es insostenible conforme a la teoría de los actos propios (la madre, durante el pleito, había pedido que se libre orden de pago por la mesada alimentaria consignada por el padre). b) Otro de los elementos a tener en cuenta a los fines de evaluar el posible abuso procesal es la intervención de cuatro profesionales sucesivos que patrocinaron a la progenitora. El segundo de ellos recusó con causa a la Juez de trámite originaria (lo que es rechazado y cuyo rechazo es confirmado por la Cámara) y el cuarto abogado también recusó al (nuevo) Juez de trámite, esta vez sin causa. El doctor PEYRANO enseña que “de ordinario, media abuso del proceso sin que exista una violación de una disposición legal específica. Es que los límites de lo que constituye –o no– abuso del proceso no está, por lo común, aportado por normas que califiquen derechamente la conducta del

EL DERECHO Rosario digital | 3 | caso, porque lo corriente es que sean los principios generales del proceso civil los que, en definitiva, dibujen el torso del abuso procesal”1. A continuación, profundiza en la figura del abuso procesal “contextual o por reiteración”, expresando que “se configura merced a la acción coordinada de una pluralidad de conductas (a veces de igual tenor […] y otras de distinta naturaleza como cuando concurre una estrategia del demandado tendiente a dar largas al asunto a través de una permanente y diversificada obstrucción del trámite)”2. Este autor postula como posible solución, ante un supuesto de abuso contextual, que el juez practique una efectiva prevención procesal (el resaltado me pertenece), es decir: llamar la atención a la parte en cuestión, advirtiendo que, de reiterarse tal o cual actitud (explicitándola), se podría entender que ha cometido abuso procesal. En el caso en análisis, es llamativa la cantidad de profesionales que intervinieron sucesivamente patrocinando la pretensión de la progenitora. También es llamativa la cantidad de veces que recusaron a los respectivos jueces de trámite (incluso, en una ocasión, recurriendo la resolución de primera instancia y motivando la intervención de la Cámara, con el consiguiente retraso en la prosecución de la causa). También llama la atención la insistencia del pedido de nulidad, mantenida firmemente por la progenitora durante cinco años. A mi juicio, la sumatoria de todas estas conductas podría encuadrar en un supuesto de abuso contextual o por reiteración, dado que configuran distintas estrategias de la parte tendientes a dar largas al resultado del pleito. Y así –aunque con otras palabras– pareció entenderlo el magistrado. Y, tal como acertadamente lo enseña el doctor Peyrano, no se trata de que la parte que incurre en abuso procesal “viole” una norma procesal específica. Por el contrario. Normalmente, su conducta encuadra perfectamente en la normativa procesal (en el caso de marras: apoderar a un abogado, recusar al magistrado interviniente o insistir con un pedido de nulidad). Ninguno de los actos procesales mencionados “viola” la normativa procesal. Pero la manera en que los mismos se producen en el expediente viola el espíritu de la norma, los principios que la inspiran. Por ello es tan importante no perder nunca de vista los principios procesales, dado que son ellos los que nos habrán de delinear “el torso del abuso procesal”, al decir del autor ya citado.

V - Principios procesales trascendentes en derecho de familia El fallo resalta, precisamente, dos principios procesales fundamentales en materia de Familia: 1) Economía procesal: en su triple vertiente de economía de tiempo, de esfuerzos y de gastos. 2) Eficacia: supone que las decisiones judiciales se tomen en tiempo oportuno, sin que el paso del tiempo torne ilusorios los derechos del justiciable. 3) Y, aunque el fallo en análisis nada diga al respecto, en todo este decisorio campea otro principio procesal, que entiendo vital en los tiempos que corren: el principio de autoridad. Este principio supone saltar la valla del rígido principio dispositivo –en el cual el juez es sólo un mero espectador de la contienda judicial– hacia un proceso civil más moderno y acorde a las exigencias de un servicio de justicia eficaz. En un proceso guiado por el principio de autoridad, el juez deja de ser un mero espectador para convertirse en un auténtico director del proceso3. Modernamente, nadie en la doctrina procesalista discute ya este principio. En los hechos, ello se traduce en la facultad de los jueces de rechazar conductas inadecuadas, imponer conductas debidas, evitar las dilaciones innecesarias (las llamadas “chicanas”, en la jerga tribunalicia) o, incluso, disponer las discutidas “medidas para mejor proveer”. Es que, acorde con las exigencias de la modernidad, el juez no puede permanecer impávido frente a la obstrucción del trámite que pretenda efectuar algún justiciable aventurero (que, dicho sea de paso, no son pocos). Porque ese justiciable aventurero está “usando” el proceso judicial como una herramienta para lograr algo más allá del fin mismo de hacer justicia: lo está usando para ganar tiempo (que, desde su perspectiva, equivale a “dilatar”). Y el juez no puede –bajo el pretexto de observar un estricto principio dispositivo– convertirse en una herramienta útil en manos de una persona con fines tan poco confesables. Ningún temor debe abrigar un juez que tome decisiones en aras de la celeridad, la economía y la eficacia del proceso.

VI - Violencia psíquica Otro de los aspectos interesantes que merece ser comentado es el relativo a la violencia psíquica, a la que alude el fallo. El decreto provincial 1745/01 (me refiero a la Provincia de Santa Fe) es reglamentario de la ley 11.529 (también provincial). No obstante referirme a esta normativa local, la misma se repite con algunas variantes en el resto de los ordenamientos provinciales y en el orden federal. De acuerdo a di1 PEYRANO, JORGE W., El Abuso de los Derechos Procesales, publicado en “Procedimiento Civil y Comercial I”, Juris, Rosario, 2002, pág. 142. 2 Op cit., pág. 139. 3 Esta idea de juez-director –por oposición al juez-espectador– es tomada del libro “Principios Procesales”, escrito por el Dr. JORGE W. PEYRANO, Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 71 y ss.

| 4 | EL DERECHO Rosario digital cho decreto reglamentario, debe entenderse por violencia psicológica “toda acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias, decisiones de otras personas por miedo de intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento, o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, emocional, la autodeterminación o el desarrollo per-sonal”. Comprende “el incumplimiento del deber o del derecho de un ade-cuado contacto con los hijos no convivientes, medie o no resolución judicial previa”. Como bien lo señala la norma, es indiferente que exista o no una “resolución judicial previa” ordenando el contacto de los niños con su progenitor no conviviente. Exista o no, el impedimento de contacto constituye una violencia psíquica. Y la víctima de la violencia no es sólo el progenitor no conviviente: también son los niños (aspecto éste no siempre resaltado). El tiempo existencial no vivido es irreversible. Y en este sentido, cobra importancia la función judicial preventora en materia de violencia familiar. Y así lo entiende el juez de la causa, al señalar: “las nociones de eficacia en el proceso y economía procesal alcanzan gran trascendencia, las que a su vez se encuentran estrechamente ligadas al especto temporal, toda vez que el Derecho de Familia debe ser actuado en forma oportuna con la premura y prudencia que la cuestión exija, para conceder soluciones eficaces, y la protección contra toda forma de violencia familiar cabe dentro de este entendimiento” (todos los resaltados me pertenecen). En otras palabras: los jueces de familia deben conceder soluciones eficaces (adecuadas a las circunstancias de hechos y de tiempo) y, en el supuesto de incumplimiento, deben disponer de medidas conminatorias que hagan efectivo lo ordenado.

VII - Poder de hecho de los jueces. La medida conminatoria Todo lo dicho deriva en una obligada referencia al llamado “poder de hecho de los jueces”. En el fallo analizado, el juez ordena (con muy buen criterio, a mi entender): 1) (al banco) retener la mesada alimentaria y prohibir (a la progenitora) el retiro de la misma, hasta tanto no cumpla con el régimen de encuentros provisional fijado por la jueza de trámite (en el año 2003) y haciéndole saber a la progenitora que, en caso de nuevos incumplimientos, se podrá modificar el ejercicio de la guarda. 2) Remitir copias de las actuaciones a la Justicia Penal, denunciando la presunta comisión del ilícito penal de desobediencia a una orden judicial. 3) De oficio, reservar las actuaciones en Secretaría. 4) Ordenar la notificación de la decisión en comentario prescindiendo del término mínimo de 3 días (plazo mínimo de anticipación exigido por el art. 92 del ordenamiento ritual santafesino para notificar). Como una derivación práctica del poder de hecho de los jueces, la doctrina señala a la medida conminatoria como “cualquier orden de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales emanada de un Tribunal de justicia que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo, y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que prima facie podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz”4. Es decir que la sanción conminatoria tiende al cumplimiento in natura de lo ordenado. Consiste en una orden emanada del juez que habrá de tener repercusión fuera del litigio, que importa para el contumaz una amenaza de un mal mayor. Estas consecuencias no habrán de operar sobre el proceso –de ahí lo de “extraprocesales”– pero tienen una entidad tal que constituyen una presión psicológica sobre el contumaz, de modo de lograr que él personalmente cumpla la orden desobedecida originariamente. En el caso en análisis, el juez ordena al banco retener la mesada alimentaria depositada por el progenitor, hasta tanto la progenitora cumpla con el régimen de visitas ordenado. Evidentemente, esta orden en nada afecta la prosecución de la causa, ni importa colocar a la parte incumplidora en una situación procesal desfavorable (como lo sería, por ejemplo, el apercibimiento por la falta de contestación de una demanda). Por eso decimos que tiene alcance “extraprocesal”. Y, además –como si esto fuera poco– conmina a la parte contumaz a cumplir in natura (de nada valdría la transformación en una obligación resarcitoria) lo ordenado, personalmente (no por terceros). Y esto es una derivación concreta y práctica de uno de los elementos de la jurisdicción, cual es la executio, es decir, la facultad que tienen los jueces de hacer cumplir sus decisiones. Los otros elementos de la jurisdicción (notio, vocatio, coertio y iudicium) serían inútiles si no estuvieran acompañados por este quinto elemento, que es el que garantiza el cumplimiento de las resoluciones judiciales, evitando que queden en letra muerta.

VIII - Algunas reflexiones jusfilosóficas Sin considerarme una especialista en Filosofía del Derecho, quisiera terminar estas líneas con una breve reflexión, que seguramente podría ser 4 PEYRANO, JORGE W., Poderes de hecho de los jueces. Su contribución a la eficacia del proceso civil. Las medidas de apremio en general y la conminatoria en particular, op. cit., págs. 12/3.

Rosario, viernes 20 de febrero de 2008 ampliada por alguien más adentrado en esta materia. En este sentido, quisiera llamar la atención sobre el sorprendente número de casos en los cuales los hijos son “usados” (sí, “usados”) como botín de guerra de los padres, ya sea durante la crisis matrimonial misma, ya sea luego, durante el debate judicial. Desde una perspectiva jusfilosófica, podríamos afirmar que estos niños no son tratados acorde a su dignidad de seres humanos, es decir, considerando que ellos son un “fin en sí mismos”. Por el contrario, son usados como “medio”. En efecto, son usados como medios para afectar a su ex pareja. Son tratados como “herramienta” para satisfacer las necesidades de otros, de sus padres. Seres humanos usados por otros seres humanos. Algo totalmente repudiable, máxime considerando el actual desarrollo de la Ciencia de los Derechos Humanos.

IX - Colofón El nuevo servicio de justicia exige respuestas eficaces y efectivas para los justiciables. Las decisiones eficaces son aquellas que se compadecen con las circunstancias de hecho, de las personas y de tiempo de los justiciables. Las decisiones efectivas son las que son tomadas y ejecutadas en tiempo oportuno. En este contexto, los principios de autoridad y de economía procesal deben iluminar los nuevos procesos civiles (en general) y los procesos de familia (en particular). Las sanciones conminatorias son un campo poco explorado –y poco usado– por los operadores del derecho, tal vez por un infundado temor de “quebrar” un vetusto principio dispositivo aplicado a rajatabla y sin miramientos. La justicia debe asumir su función preventora de la violencia (familiar –como es el caso– y social). Felicito al magistrado que ha pronunciado el fallo comentado, por la valentía intelectual que ha demostrado para dar respuestas en una materia (la de familia), donde el incumplimiento de las resoluciones es moneda bastante corriente. Este tipo de decisiones no sólo contribuyen a resolver el conflicto humano familiar considerado en sí mismo, sino que colocan a los jueces en un lugar de prestigio y de autoridad bien entendida.

Empleados Públicos: Régimen de selección: ausencia de concurso previo; escalafón del personal de la administración pública. Acto administrativo: Impugnación; legitimación activa; promoción generalizada; principios. Recursos: Recurso contencioso administrativo. 1 – El ascenso a un nivel escalafonario más alto (promoción vertical) o la asignación de una jefatura, no constituyen un derecho subjetivo del empleado, pues no se tiene derecho a ser ascendido o a ser jefe, sino a que se salvaguarde la igualdad, transparencia, legalidad y concurrencia en el procedimiento de selección a llevarse a cabo para determinar quiénes tendrán derecho a que la promoción se concrete o para discernir el cargo en cuestión, correspondiendo por ello hacer lugar al recurso interpuesto. 2 – Se trasgrede el derecho a la carrera de un agente si en el marco de una promoción generalizada no se respeta el principio de igualdad de oportunidades ni el mantenimiento de las equidistancias en el conjunto de los agentes, ya que el derecho a la carrera del agente público se relaciona con el art. 16 de la Constitución Nacional, en el cual se establece la idoneidad como único requisito del acceso al empleo público, e importa una equivalencia de situaciones entre quienes aspiran a progresar en la Administración, resguardando así al dependiente de no sufrir postergaciones o retrogradaciones como consecuencia de la modificación de escalafones o estructuras. 102 – CCont.-adm. Nº 1 Santa Fe, noviembre 6-2008.– Di Martino, Fernando A. y otros c. Provincia de Santa Fe s/recurso contencioso administrativo. En la ciudad de Santa Fe, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores Luis Alberto De Mattia y Alfredo Gabriel Palacios, con la presidencia del titular doctor Federico José Lisa, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “Di Martino, Fernando A.; Di Sante, Rubén R.; Abelleyra, José A.; Garcilazo, Raúl F. y Aguilar, Víctor H. contra Provincia de Santa Fe sobre recurso contencioso administrativo” (Expte. C.C.A.1 n° 81, año 2005). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es admisible el recurso interpues-

Rosario, viernes 20 de febrero de 2008 to?; 2ª En su caso, ¿es procedente?; 3ª En consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Palacios, Lisa y De Mattia. A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo: 1. Los señores Fernando Andrés Di Martino, Rubén Rodolfo Di Sante, José Antonio Abelleyra, Raúl Fernando Garcilazo y Víctor Hugo Aguilar interponen recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente a la anulación del decreto n° 4178/03, en cuanto al aprobar la estructura orgánica funcional de la Dirección General de Comunicaciones, se asignan los cargos para cubrir la misma, sin cumplir el requisito del concurso previo. Dicen que el presente recurso pretende la anulación de un acto administrativo notoriamente ilegítimo y violatorio de lo dispuesto en la ley 8525 y decreto 2695/83, al proceder a designar en los cargos de nivel superior y de supervisión, sin cumplir el requisito legal de la selección por concurso. Pide se admita el recurso, con costas. 2. Declarada la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 126), comparece la Provincia de Santa Fe (f. 133) y contesta la demanda (fs. 140/146 vto.). Luego de una detallada negativa, refiere a la inadmisibilidad e improcedencia del recurso. En primer lugar, dice que la demanda no cumplimenta adecuadamente los requisitos establecidos en el art. 10 de la ley 11.330, lo cual dificulta su derecho a la defensa, no surgiendo en forma clara y precisa el “contenido del recurso”. Señala que la pretensión ejercida en el proceso no se corresponde con la formulada en el procedimiento administrativo. Niega que los actores tengan “posición legitimante”, la que han abandonado al formular el recurso contencioso administrativo de modo diferente al reclamo administrativo, en tanto no conectan en esta instancia su interés individual con designaciones precisas efectuadas por la Administración por reubicación funcional, lo cual configura un aspecto insoslayable a los fines de cualificar su interés como derecho subjetivo o interés legítimo habilitante de lo contencioso administrativo. Considera que habiendo recurrido la Administración al ejercicio de atribuciones de designación por “reubicación funcional” fuera del régimen ordinario del decreto n° 2695/83, los recurrentes debieron impugnar no solamente el ejercicio de dicha atribución, sino también y de modo preciso aquellas designaciones que los afectaban. Rechaza que se haya violado el principio de igualdad. Solicita el rechazo del recurso, con costas. Abierta la causa a prueba (f. 147 vto.), y producida la que consta en el expediente, alegan sobre su mérito en forma respectiva los actores y la demandada (fs. 199/201 vto. y 202/206 vto.). Dictada (f. 209) y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de ser resuelta. 3. De conformidad al art. 23, inc. a) de la ley 11.330 corresponde emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recuso. Al respecto, siguiendo lo resuelto invariablemente por la Corte Suprema de Justicia provincial (AyS, 12/13-35; AyS, 14-372; AyS, 16-19/23, 30, 47, 290; AyS, 42-228/229; AyS, 44-84/84 vto.; AyS, 51-382; AyS, 56-177; AyS, 109-198/204; entre muchos otros; de esta Cámara: “Hernández”, S. T., 2, pág. 72; “Petrucci”, S. T., 2, pág. 463; “Toledo”, AyS, 5-67; entre otros), a cuyos fundamentos in extenso remito, debe recordarse que el acogimiento del recurso en su aspecto formal hecho en ocasión prevista por el art. 12 de la ley 11.330, no impide volver sobre la cuestión en el acuerdo definitivo. La demandada opone la inadmisibilidad del recurso argumentando que la pretensión formulada en esta sede no se corresponde con la ejercida en el procedimiento administrativo. Conforme los antecedentes del caso, lo cierto es que tanto en sede administrativa como judicial los actores fundan la impugnación del decreto 4178 en que los ascensos dispuestos lo fueron sin cumplir con el recaudo del concurso previo (fs. 1/2, 16/17, expediente n° 00101-0128997-6; 2/3, 114/116, expediente n° 00101-0129111-1; 2/3, expediente n° 00101-0129060-6; 19/20, expediente n° 00101-0128627-8; 1/2, 8/9, expediente n° 00101-128641-8; 2/3, 9/10, expediente n° 00101-0128640-7). En este mismo sentido, los recurrentes al alegar en autos manifiestan claramente que persiguen la nulidad del decreto impugnado, “al aprobar la estructura orgánica funcional de la Dirección General de Comunicaciones dependiente de la Gobernación de Santa Fe, se asignan los cargos para cubrir las mismas, sin cumplir el requisito de concurso previo ...” (f. 199). Por lo demás, tal como ha señalado la Corte local, “las normas que regulan el procedimiento selectivo establecido para la provisión de cargos

EL DERECHO Rosario digital | 5 | públicos, afectan a una pluralidad de individuos, ya que han sido dictadas para tutelar el interés público, o sea, el de la colectividad toda. Por ello los postulantes a un concurso normalmente sólo pueden invocar un ‘interés legítimo’ para exigir que las respectivas normas sean observadas por la sola razón circunstancial de que su interés individual coincide con el público a que apuntan, exclusivamente, dichas normas” (“Dentesano”, AyS, 112-6; entre otros). Por lo tanto, no se advierten razones que justifiquen apartarse del auto obrante a foja 126 (AyS, 3-261). Así voto. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Lisa y De Mattia coincidieron con lo expresado por el señor Juez de Cámara doctor Palacios, y votaron en igual sentido. A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo: Los recurrentes demandan la anulación del decreto 4178/03, en cuanto el mismo dispone el ascenso de agentes de la Dirección General de Comunicaciones sin haber llamado a concurso. A ello se opone la demandada argumentando que el caso refiere a una “reubicación funcional”, con excepción del régimen de concursos previsto en el decreto acuerdo 2695/83. Le asiste razón a los actores. En efecto, el estatuto y el escalafón del Personal de la Administración Pública han establecido que tanto el ingreso como el ascenso a los cargos públicos tendrán lugar a través de un procedimiento de selección que acredite la idoneidad para el desempeño de la función (arts. 10, inc. a, ley 8525; 3º, 4º y concs., decreto 2695/83). En el caso, tal como se encuentra consignado en el anexo “M” del decreto 4178, los agentes comprendidos en la estructura orgánica funcional de la Dirección General de Comunicaciones pertenecen al agrupamiento administrativo, para el cual está dispuesto que la promoción del personal a los tramos de “Supervisión” y “Superior” debe obligatoriamente formalizarse por vía de concursos (art. 13, incs. b y c, decreto acuerdo 2695/83). Como lo reconocen las partes, dichos concursos no tuvieron lugar en el caso, dado que tal como está dicho en el decreto cuestionado, el ascenso de los agentes se concretó por su “reubicación funcional” (consid. 2º, decreto 4178, f. 22). En este sentido, ninguna justificación trajo la demandada acerca de la “valorización funcional” a que alude en el acto impugnado. Al respecto, en el marco de los recursos administrativos interpuestos por los recurrentes, la propia Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio Coordinador, concluyó acerca de la “total ausencia de fundamentos y argumentaciones sustentadoras de la razonabilidad del acto –como así tampoco que validen la excepción impuesta– ...” (fs. 31/39; 129/138; 25/31 vto.; 37/45 vto.; 12/18; de los expedientes administrativos citados). En efecto, de los antecedentes colectados no se desprende que los ascensos dispuestos respondan a la revalorización de los agentes del área consecuencia de la aprobación de la nueva estructura orgánico funcional. Así, en los distintos informes requeridos a la Dirección Provincial de Comunicaciones se alude como justificación de lo actuado a la existencia de vacantes y a que la gestión fue resuelta por el titular del Poder Ejecutivo, con la facultad que le confiere su condición de Jefe Superior de la Administración (fs. 13; 7; 5, de los expedientes citados). En este sentido, es paradigmático el caso de una agente que siendo trasladada al área por decreto 4177/03, esto es, por un número anterior al impugnado, es también ascendida de la categoría 4 a la 6; o de casos de agentes ascendidos entre categorías distantes entre sí –v. gr.: 4 a 8; 4 a 7; 1 a 4, etc.– (fs. 13, expte. cit.; 106/108 de autos). Al respecto, tal como la ha señalado la Procuración del Tesoro de la Nación, “los cambios de regímenes escalafonarios y las transformaciones de estructuras administrativas no pueden determinar por sí solas una retrogradación o un ascenso de cierto personal con relación al conjunto fundamentalmente, porque las ubicaciones alcanzadas dentro del escalafón importan la determinación de las distintas posiciones a que han arribado en la carrera administrativa los diversos agentes que concurren a la misma y cuyas equidistancias deben mantenerse por aplicación del principio de igualdad de oportunidades. Si bien es cierto que la revalorización de un cargo no supone el derecho a ser promovido por quien lo venía desempeñando, no lo es menos que se trata de un ascenso que, como tal, debe ajustarse a las normas y principios que rigen el progreso en la carrera del personal de la Administración, lo que necesariamente requiere la valoración comparativa de los méritos de cada uno de los candidatos a los efectos de la adjudicación de los cargos disponibles. Se transgrede el derecho a la carrera de un agente si en el marco de una promoción generalizada no se respeta el principio de igualdad de oportunidades ni el mantenimiento de las equidistancias en el conjunto de los agentes, implicando ello una discriminación injustificada en perjuicio de la reclamante. El órgano competente cuenta con un margen de discrecionalidad a

| 6 | EL DERECHO Rosario digital los efectos de la adjudicación de cargos disponibles en la Administración, al no hallarse reglamentado el modo o forma de efectuar la evaluación de los antecedentes de cada uno de los candidatos; no obstante lo cual la actividad que desarrolla en tal sentido se encuentra sometida a los principios que informan el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, esa actividad sería jurídicamente observable si dicho organismo incurriere en arbitrariedad o irrazonabilidad. El derecho a la carrera del agente público se relaciona con el artículo 16 de la Constitución Nacional, en el cual se establece la idoneidad como único requisito del acceso al empleo público, e importa una equivalencia de situaciones entre quienes aspiran a progresar en la Administración, resguardando así al dependiente de no sufrir postergaciones o retrogradaciones como consecuencia de la modificación de escalafones o estructuras” (Dictamen, 203:137). Finalmente, coincidiendo con García Pullés, “el ascenso a un nivel escalafonario más alto (promoción vertical) o la asignación de una jefatura, no constituyen un derecho subjetivo del empleado, pues no se tiene derecho a ser ascendido o a ser jefe, sino a que se salvaguarde la igualdad, transparencia, legalidad y concurrencia en el procedimiento de selección a llevarse a cabo para determinar quiénes tendrán derecho a que la promoción se concrete o para discernir el cargo en cuestión” (García Pullés, Fernando, “Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional”,Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pág. 203). En consecuencia, siendo que en la especie se ha soslayado el recaudo del concurso para la concreción de los ascensos en la Dirección General de Comunicaciones, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, anulando el decreto impugnado. Así voto. A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el señor Juez de Cámara doctor Palacios. Sólo agrego, en tren de abundar, que la anulación que corresponde disponer respecto del decreto 4178/03, es -obviamente- en cuanto fue materia de impugnación. Asimismo, considero que lo señalado por la demandada (tanto en el responde –f. 146–, como al alegar –f. 206–) en torno a que aun cuando se consideren ilegítimas las designaciones ellas valdrían como asignación de funciones transitorias, no puede ser atendido favorablemente. En efecto, el argumento –aunque lúcidamente formulado– soslaya que –al menos en supuestos como el de autos– la voluntad expresa de la Admi-nistración Pública no es sin más substituible por una distinta que, además, supondría el ejercicio de una también distinta potestad. Con el alcance propuesto en el voto que antecede, voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia expresa similares fundamentos a los vertidos por los señores Jueces de Cámara doctores Palacios y Lisa, y vota en igual sentido. A la tercera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo: Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demanda, con el alcance que surge de la segunda cuestión. Costas a la demandada. Diferir la regulación de los honorarios profesionales. Así voto. A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Lisa y De Mattia dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Palacios y así votaron. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1 resolvió: Hacer lugar al recurso contencioso administrativo articulado; y, en consecuencia, declarar, con el alcance que surge de la segunda cuestión, la nulidad del decreto impugnado. Costas la demandada. Diferir la regulación de los honorarios profesionales. Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.– Luis A. De Mattia.– Federico J. Lisa.– Alfredo G. Palacios (Sec.: Barraguirre).

Procesal Penal: Prueba: reconocimiento en rueda de personas; muestreo fotográfico policial previo; efectos; nulidad procesal. 1 – La identificación por fotografías no invalida el reconocimiento personal posterior aunque pueda afectar su valor de convicción a causa de la superposición de imágenes en el proceso. 2 – El reconocimiento judicial en rueda de personas con resultado positivo, corrobora el muestreo fotográfico policial anterior y refuerza la primitiva identificación.

Rosario, viernes 20 de febrero de 2008 103 – CPenal Rosario, sala II, diciembre 5 2008.– L. M. C. En la ciudad de Rosario, a los 05 días del mes de diciembre de 2008, se reúnen en Acuerdo y en Audiencia Pública los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Penal, doctores Juvencio Liberal Mestres, Adolfo Benjamín Prunotto y Ramón Teodoro Ríos, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa que se sigue a L. M. C., argentino, nacido en Rosario (Santa Fe), el 13 de marzo de 1982, hijo de M. A. y de G. M., soltero, domiciliado en calle ...., n° 1669 de esta ciudad, prio. n° 1.438.889 IG de la UR II, por la presunta comisión del delito de Robo calificado por uso de arma de fuego con abuso sexual agravado por el uso de arma. Proceso n° 122/07 proveniente del Juzgado en lo Penal de Sentencia de la 7ma. Nominación y expte. n° 1517/08 del registro de la Mesa de Entradas Unica de esta Cámara. Estudiados los autos se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Qué pronunciamiento corresponde dictar? Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: doctores Ríos, Prunotto, Mestres. A la primera cuestión el Sr. juez de Cámara doctor Rios dijo: I.- El domingo, a las 9 de la mañana, el hombre salió a la vereda de su casa con la hija de 2 años cuando se le acercó un sujeto pidiendo agua. Su mujer en ese momento se asomó a la puerta de calle y ofreció alcanzarle un vaso, volviendo sobre sus pasos al interior de la vivienda. El sujeto, entonces, extrajo un arma de fuego, obligó al hombre con su hija a entrar también en la casa y, con la amenaza de matar a la nena, redujo al dueño de la finca atándolo con cables de electrodomésticos y se llevó a la mujer a otra habitación donde la penetró sexualmente. En el transcurso de su asedio se escuchó un disparo y el sujeto regresó al lugar donde inmovilizara al asaltado para explicarle que se le había escapado un tiro, pero que su señora estaba bien. Después de amordazar a las víctimas con pedazos de una remera abandonó el lugar llevándose dinero, un celular y otros elementos pertenecientes a la pareja. Condenado C. a la pena de doce años de prisión como autor del delito de robo por uso de arma de fuego en concurso real con el de abuso sexual agravado por el uso de arma, más su declaración de reincidente por primera vez, interpuso el recurso de apelación y conjunta nulidad el imputado y su asistente técnico. La defensa critica que todo el andamiaje de este proceso se funda, exclusivamente, en el difuso relato de la mujer violada y su concubino. Califica como nulo y viciado el reconocimiento en rueda de presos que se efectuara con resultado positivo y señala que lo único cierto es que a su cliente lo detienen días después del hecho denunciado, a causa de otro presunto hurto o robo, pero antes de esa detención las víctimas del hecho denunciado en la presente causa no habían podido dar datos precisos sobre su atacante. Tilda de irregular e improcedente la prueba fotográfica que hiciera la policía, con la agravante de haberse practicado un segundo reconocimiento fotográfico cuando el acto era irrepetible y exigía espontaneidad en el reconociente. Objeta el posterior reconocimiento judicial en rueda de personas y aclara el defensor que no le sorprende el resultado positivo de la diligencia, porque antes seguramente el personal policial les sindicó a C., a quien los damnificados tenían “bien visto” previamente a la audiencia instructora. II.- En oposición a la crítica del defensor, adelanto que si un defecto podríamos puntualizar en la condena apelada es la benignidad de la pena individualizada en la especie, pero tal benignidad proviene de la proverbial prudencia y respeto a la legalidad de la Magistrada que dictara el fallo, a la luz de los términos de la acusación formulada por la fiscalía. En su momento aclararemos el punto. No existen los vicios y nulidades alegados por el recurrente. La denunciante describe al agresor con más que suficiente coincidencia a las características de C. y en concordancia con la testifical vertida por su concubino. Los reconocimientos fotográficos efectuados por la policía estaban aquí indiscutiblemente justificados, como diligencia dirigida a orientar la investigación, para individualizar al sospechoso y por desconocerse en absoluto quien sería el imputado en la causa. Es que el recorrido fotográ-fico autorizado a la policía en los primeros momentos de la investigación presupone la falta de individualización previa del presunto autor, en cambio el reconocimiento judicial (directo y personal en fila de personas) presupone un sujeto (o varios) ya individualizado integrando –como sos-pechoso o sospechosos– la fila de personas (cfr. Hairabedián, Maximilia-no, “Reconocimiento y recorrido fotográfico”, Novedades sobre la prueba judicial”, p. 73). Como señala Cafferata Nores (“La prueba en el proceso penal”, Lexis Nexis, p. 153), cabe distinguir entre el reconocimiento judicial como medio de prueba “de la frecuente medida de investigación, generalmente policial, llamada recorrido o muestreo fotográfico”, cuya validez ha sido ratificado por copiosa jurisprudencia (cfr. Fallos del Tribunal Superior de España, Tribunal Constitucional de España, Sup. Corte de Justicia de

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Mendoza, Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, CNCrim. y Corr., etc., citados en nota 60, p. 153, op. cit.).

para orientar la investigación e individualizar al sospechoso, es condenar a la impunidad la comisión de crímenes y abusos intolerables.

Por otra parte la identificación por fotografías no invalída el reconocimiento personal posterior (CCrim y Corr. Fed., JA, 1956-III-587) aunque afecta su valor de convicción a causa de la superposición de imágenes en el proceso reconociente. A mayor abundamiento se ha sostenido que el reconocimiento judicial en rueda de personas con resultado positivo, corrobora el muestreo fotográfico policial anterior y refuerza la primitiva identificación (CS Benos Aires, 3/5/88, en DJBA, 139-4569)

III.- Decía que el único defecto, aunque excusable, de la condena consistía en la benignidad de la penalidad impuesta. Es que la doctora Carina Lurati al considerar la acusación de la fiscalía advierte su discrepancia con la calificación legal postulada por la actora y subsume cabalmente la imputación en las figuras de robo calificado por el uso de arma de fuego apta para el disparo, en concurso real con el de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma de fuego (se prescindió en la instrucción de la portación ilegal). Al fijar la pena no puede menos que imponer –acorde con el art. 402 II– una sanción mayor a la pretendida por fiscalía en su disminuida acusación; sin embargo con exquisita prudencia limita su estimación a la equivalencia de la medición punitiva practicada por la Fiscal con la calificación jurídica errónea. El razonamiento de la Jueza resulta inobjetable, aún cuando el beneficio que otorga al condenado no resulte sustancialmente proporcionado al injusto sometido a enjuiciamiento. Voto, en consecuencia, por la íntegra confirmación del fallo apelado.

III.- En el presente caso, el primer muestreo o recorrido fotográfico se practica por sistema informático en mosaicos programado por la División Estadísticas y Análisis Criminal de la Policía y después de examinar las imágenes ambas víctimas manifiestan que no pueden identificar a ninguna a ninguna de ellas como la correspondiente al autor del hecho. Con posterioridad personal adscrito a la Sección Seguridad de la UR II, de acuerdo a la solicitud de cooperación emitida por el Centro de Asistencia de la Víctima, convoca exclusivamente a la mujer víctima del abuso sexual para concretar un nuevo muestreo a partir de los álbumes fotográficos de la Comisaría 21 (otro material fotográfico distinto y en otro soporte), y allí la mujer “al llegar al folio n° 8 del álbum n° 1”, “rompe en llanto y señala a la fotografía n° 30 ubicada en la parte superior derecha de la hoja, manifestando que ese es el autor del hecho”.

A la misma cuestión los Sres. jueces de Cámara doctores Prunotto y Mestres dijeron: Coincidimos totalmente con el voto del vocal preopinante al que adherimos en todas sus partes.

El muestreo originario referido es confirmado por la ofendida tiempo después, en el reconocimiento judicial en fila de personas -cuando aquélla apunta, categórica: “ya lo tengo, es el n° 2, no tengo dudas”-, y corroborado inequívocamente por su concubino, quien, a pesar de no haber visto nunca la fotografía del imputado, lo señala sin dubitaciones en el reconocimiento judicial en rueda (fs. 64 y 65).

A la segunda cuestión los Sres. jueces de Cámara doctortes Rios, Prunotto y Mestres dijeron:

En buen romance, la investigación fue correcta y la prueba convincente, así como la constatación de la congestión de la mucosa rectal en la región anal certifica el ataque sexual pormenorizadamente relatado. Argumentar –como lo hace el defensor- que en la etapa preliminar de la pesquisa la Policía y el Fiscal no pueden valerse de bancos de fotografía o de ADN

Por lo expuesto, la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Penal, falla: Confirmando, con costas, la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso. Insértese, sáquese copia, notifíquese y bajen.– Ramón T. Ríos.– Adolfo B. Prunotto.– Juvencio L. Mestres (Sec.: di Marco).

Atento al tratamiento dispensado a la primera cuestión y resultado de la votación precedente corresponde confirmar, con costas, la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso.