VII. Die Ausschlagung

1. Ausschlagung als Haftungsausschluss Der Erbe oder Vermächtnisnehmer kann das Erbe oder das Vermächtnis ausschlagen. Damit verliert er sämtliche Rechte an dem vererbten bzw. vermachten Gegenstand. Gleichzeitig hat er jedoch auch keinerlei Pflichten hieraus. Gesetzlich geregelt ist die Ausschlagung in den §§ 1942 ff. BGB (für das Vermächtnis in § 2180 BGB).

235

Eine Besonderheit ergibt sich daraus, dass der Erbe bzw. der Vermächtnisnehmer die Ausschlagung ausdrücklich erklären muss. Tut er dies nicht, so gilt das Erbe oder das Vermächtnis als angenommen. Hier greift demnach einer der wenigen Fälle, in denen das Schweigen als Zustimmung zu einem „Angebot“ (des Erblassers) zu sehen ist.

236

a) Ausschlagungsfrist Problematisch ist bei der Ausschlagung die Frist innerhalb derer sie erklärt werden muss. Nach § 1944 Abs. 1, 2 BGB muss sie innerhalb von 6 Wochen nach der Kenntniserlangung des Erben vom Erbfall und seiner Berufung erfolgen. Erfolgt die Berufung durch letztwillige Verfügung, so beginnt die Frist nicht vor der Verkündung der Verfügung. Hat der Erblasser seinen letzten Wohnsitz im Ausland oder hält sich der Erbe bei Fristbeginn im Ausland auf, so beträgt die Frist gem. § 1944 Abs. 3 BGB 6 Monate.

237

b) Ausschlagungserklärung Die Erklärung der Ausschlagung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Diese Erklärung kann nach § 1945 Abs. 1 BGB entweder zur Niederschrift des Nachlassgerichts erfolgen oder aber in notariell beglaubigter Form. Ein Vertreter bedarf einer öffentlich beglaubigten Vollmacht (§ 1945 Abs. 3 BGB), die entweder bei der Erklärung vorliegen kann oder innerhalb der Ausschlagungsfrist nachgereicht werden muss.

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71

Die Ausschlagung 239

Das Recht zur Ausschlagung ist nach § 1952 Abs. 1 BGB vererblich. Die Ausschlagungsfrist für den Erbeserben läuft nach § 1952 Abs. 2 BGB parallel zu derjenigen zur Erbschaft des Erben.

c) Wirkung der Ausschlagung 240

Beispiel 37

241

Beispiel 38

TIPP

Mit der wirksamen Ausschlagungserklärung gilt der Anfall der Erbschaft gem. § 1953 Abs. 1 BGB als nicht erfolgt. Der Erbe wird so behandelt als wäre er von Anfang an nicht Erbe geworden.147 Erbe wird nach § 1953 Abs. 2 BGB nun derjenige, der Erbe gewesen wäre, wenn der Ausschlagende zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft nicht gelebt hätte. Hier ist nun beachtlich, ob und welche Verfügungen der Erblasser getroffen hat. Erfolgt die Erbschaft nach der gesetzlichen Erbfolge, so muss zur Ermittlung des nun Berufenen nach der gesetzlichen Erbfolge vorgegangen werden, die gegolten hätte, wenn der Ausschlagende im Erbfall nicht gelebt hätte. A hat zwei Kinder, B und C. B hat seinerseits zwei Kinder, D und E und C hat ebenfalls ein Kind, F. Verstirbt A ohne eine letztwillige Verfügung gemacht zu haben, so werden zunächst B und C Erben zu je ½. Schlägt nun B die Erbschaft aus, so treten an seine Stelle seine Kinder D und E. Diese erben zu je ¼. Für C bleibt es bei einem Erbteil von ½. F geht weiterhin leer aus. Allerdings wird C auch nicht Alleinerbe.

Hat der Erblasser eine letztwillige Verfügung getroffen, so ist zu prüfen, wer nach dem Willen des Erblassers an die Stelle des Ausschlagenden treten soll. Hierzu ist die Verfügung auszulegen und so der Wille des Erblassers zu ermitteln. Es gilt die gleiche Fallkonstellation wie in Beispiel Nr. 37. Allerdings hat A seine Kinder B und C durch Testament zu seinen Erben ernannt. Schlägt nun wiederum B sein Erbe aus, so werden D und E nicht automatisch Erben. Vielmehr ist nun zu ermitteln, ob A wollte, dass an Stelle des B dessen Kinder treten sollen oder C. In ersterem Fall ergäbe sich das gleiche Ergebnis wie zuvor. In letzterem Fall wäre C Alleinerbe.

Die Ausschlagung ist bedingungsfeindlich, d. h. sie kann nicht unter einer Bedingung ausgesprochen werden, z.B. dass eine bestimmte Person an die Stelle des Ausschlagenden treten soll.148

147 Palandt/Edenhofer § 1953, Rn. 1. 148 Landsittel Rn. 1522.

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Ausschlagung als Haftungsausschluss d) Vertretung Minderjähriger bei der Ausschlagung Minderjährige werden bei der Ausschlagung gemäß § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB durch ihre Eltern vertreten. Zu einer solchen Ausschlagung ist grundsätzlich die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1643 Abs. 2 S. 1 BGB erforderlich. Sie ist nur dann nicht erforderlich, wenn der Anfall an das Kind allein dadurch eingetreten ist oder eintreten würde, dass ein vertretungsberechtigter Elternteil sein eigenes Erbteil ausgeschlagen hat (§ 1643 Abs. 2 S. 2 BGB). Weil in diesen Fällen davon ausgegangen werden kann, dass zwischen den Eltern und dem Kind kein Interessenkonflikt besteht, sondern Interessenidentität gegeben ist.149 Der Erblasser A wird gesetzlich beerbt von seinem Sohn B. Dieser schlägt die Erbschaft wegen Überschuldung aus. Dadurch treten seine minderjährigen Kinder C, D und E als Ersatzerben ein. B und seine Ehegattin F schlagen für ihre Kinder die Erbschaft aus. Eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist hier nicht erforderlich.

Ist ein oder sind mehrere Minderjährige bereits durch den Erbfall Miterben neben ihren Eltern, so ist in jedem Falle eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich, denn es kann ein Interessenkonflikt in der Form bestehen, dass durch die Ausschlagung für den oder die Minderjährigen sich der Erbteil der Eltern vergrößert. Ob es tatsächlich einen Interessengegensatz gibt, ist dabei nicht zu prüfen. Die Erblasserin A verstirbt. Erben sind ihr Ehegatte B und das gemeinsame Kind C. B kann nicht für C das Erbe ausschlagen, weil dies ihm einen Vorteil bringen könnte. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ist erforderlich.

242

Beispiel 39

243

Beispiel 40

Eine entsprechende Genehmigungs-Notwendigkeit ergibt sich für Vormünder, Pfleger oder Betreuer nach den §§ 1822 Nr. 2, 1915, 1908 BGB.

244

Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts muss innerhalb der Ausschlagungsfrist (sechs Wochen!) gegenüber dem Nachlassgericht nachgewiesen werden.150

245

Reicht die Zeit für den Nachweis der Genehmigung nicht mehr aus, so muss zumindest der Antrag beim Vormundschaftsgericht vor dem Fristablauf gestellt sein. Die Verzögerung gilt dann als ein Fall höherer Gewalt, wodurch der Lauf der Verjährung gehemmt ist, bis der gesetzliche Vertreter die Genehmigung erhält (§§ 1944 Abs. 3 S. 3, 203 Abs. 2 BGB).151

TI PP TIP

149 Weirich § 3, Rn. 65. 150 RGZ 118, 145. 151 Palandt/Edenhofer § 1944, Rn. 9 m.w.N.

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Die Ausschlagung e) Beseitigung der Ausschlagungserklärung 246

Soll die ausgesprochene Ausschlagung in ihrer Wirkung wieder beseitigt werden, so stehen hierfür die Mittel der Anfechtung zur Verfügung.

TIPP

Die Ausschlagung ist unwiderruflich und kann nur nach den allgemeinen Regeln der §§ 119 ff. i.V.m. § 1954 BGB angefochten werden, nicht aber nach den erweiterten Anfechtungsmöglichkeiten der §§ 2078 ff. BGB.152

2. Ausschlagung als Gestaltungsmittel 247

Die Ausschlagung kann von den Hinterbliebenen auch als Gestaltungsmittel für eine möglichst im Zeitpunkt des Erbschaftsanfalls gewollte oder steuergünstige Aufteilung des Erbes genutzt werden.153

248

Die Ausschlagung kann ein Korrektiv für missglückte oder nicht abgestimmte erbrechtliche Verfügungen darstellen, z.B. im Verhältnis Gesellschaftsvertrag und letztwilliger Verfügung.154 Möglich ist auch eine Berichtigung ungewollter Effekte durch Verfügungen, die vor langer Zeit getroffen wurden, jedoch den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Erbanfalls nicht mehr entsprechen.

249

Der steuerliche Vorteil kann dabei zum einen in der Ausnutzung von Freibeträgen und niedrigen Steuerklassen liegen, zum anderen einfach in der Reduzierung von Erwerben von Todes wegen.

250

Schließlich kann die Ausschlagung einzelnen Pflichtteilsberechtigten dazu dienen, die vom Erblasser – gewollt oder ungewollt – bewirkte Benachteiligung oder Belastung durch Vermächtnisse oder Erbteile zu beseitigen.

a) Ausschlagung zulasten des Sozialhilfeträgers 251

Eine Ausschlagung eines Erbteils mit dem ausschließlichen Ziel, den Zugriff des Sozialhilfeträgers zu verhindern, ist nicht möglich, weil sie 152 Palandt/Edenhofer § 1954, Rn. 1; Hannes ZEV 1996, 10. 153 S. Hannes ZEV 1996, 10; Christ ZEV 1995, 446; Troll BB 1988, 2153; Landsittel Rn. 1518 ff. 154 Flick ZEV 1994, 34.

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Ausschlagung als Gestaltungsmittel gegen § 138 BGB verstößt. Rechtsgeschäfte, durch die die Möglichkeiten des Sozialhilfeträgers vereitelt werden, stehen nicht unter dem Schutz der Rechtsordnung sondern sind wegen Sittenwidrigkeit unwirksam. Der Vater A ist Betreuer seiner Tochter B. Als der Onkel der B verstirbt, sind B und ihr Bruder C als Erben eingesetzt. A schlägt als Betreuer seiner Tochter die Erbschaft aus, so dass C Alleinerbe wird. Der für die Genehmigung bestellte Ergänzungspfleger schloss mit C eine Vereinbarung, nach der C sich verpflichtete, seiner Schwester B „als Gegenleistung solche Zuwendungen zu erbringen, auf die der Sozialhilfeträger nicht zugreifen kann und die auch vom Sozialhilfeträger nicht erbracht werden.“155

Zwar kann der Erblasser zur Vermeidung eines Zugriffs des Sozialhilfeträgers den Betreuten als Erben ausschließen. Dies liegt im Rahmen seiner Testierfreiheit. Jedoch ist die Ausschlagung selbst hiervon nicht abgedeckt. Der Sozialhilfeträger ist im Sine der Allgemeinheit berechtigt und verpflichtet, auf das Vermögen des Hilfeempfängers zuzugreifen und seine Ansprüche Dritten gegenüber durchzusetzen.

Beispiel 41

252

b) Teilausschlagung Das Recht zur Ausschlagung nach § 1942 Abs. 1 BGB kann nach dem Grundsatz der Unteilbarkeit des § 1950 BGB nur insgesamt ausgeübt werden. Der Erbe kann demnach sein Ausschlagungsrecht nicht auf einen Teil der Erbschaft oder gar bestimmte Erbschaftsgegenstände beschränken.

253

Von diesem Grundsatz existieren einige Ausnahmen.156

254

aa) Erbe und Vorausvermächtnis So kann der mit einem Vorausvermächtnis bedachte Miterbe dieses Vorausvermächtnis ausschlagen und gleichzeitig jedoch die Erbschaft als solche annehmen. Dasselbe gilt für den Fall, dass der Erbe den Erbteil ausschlagen will, das Vorausvermächtnis jedoch nicht.

255

Die Unteilbarkeit greift hier nicht ein, weil es sich bei dem Vermächtnis nicht um einen Teil der Erbschaft handelt. Zu prüfen ist insoweit lediglich, ob nach dem Willen des Erblassers im Falle der Ausschlagung bezüglich

256

155 Nach OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 3484; ZEV 2002, 148. 156 Zu der Spezialgesetzgebung der HöfeO s. Rn. 884 ff.

75

Die Ausschlagung einer seiner Verfügungen die übrigen Verfügungen unverändert ihre Wirksamkeit behalten sollen.157 bb) Nachlassspaltung 257

Im Fall der Nachlassspaltung, d.h. wenn aufgrund international-privatrechtlicher Vorgaben Teile des Nachlasses nach verschiedenen Rechtsordnungen zu beurteilen sind, kann der Erbe hinsichtlich eines Teils ausschlagen und hinsichtlich des anderen Teils die Erbschaft annehmen.158

258

Es existieren hier mehrere verschiedene Nachlässe, so dass die Ausschlagung im Sinne des § 1950 BGB gar nicht beschränkt ist. cc) Mehrere Berufungsgründe nach § 1948 BGB

259

Eine weitere Ausnahme der Vorgaben des § 1950 BGB bildet § 1948 BGB. Danach kann der Erbe, wenn er aus mehreren verschiedenen Berufungsgründen zum Erben berufen ist, die Erbschaft nach dem einen Grund annehmen und nach dem anderen Grund ausschlagen.

(1) Berufung durch Verfügung von Todes wegen und Gesetz 260

Nach § 1948 Abs. 1 BGB bestehen verschiedene Berufungsgründe, wenn die Eigenschaft als gesetzlicher Erbe zum Tragen kommt, nachdem die Berufung aufgrund einer Verfügung von Todes wegen ausgeschlagen wird.

261

Diese Ausschlagung birgt für den ausschlagenden Erben das Risiko, seinen Erbteil komplett zu verlieren, wenn sich durch Auslegung der Verfügung ergibt, dass im Falle der Ausschlagung nicht die gesetzliche Erbfolge sondern eine andere sich aus der Verfügung ergebende Erbfolge ergibt, durch die der Ausschlagende unberücksichtigt bleibt.

TIPP

Ein Irrtum über die sich aus der Ausschlagung ergebenden Erbfolge berechtigt als Rechtsfolgenirrtum nicht zur Anfechtung.159

(2) Berufung durch Testament und Erbvertrag 262

Wurde der Erbe sowohl durch ein Testament als auch durch einen Erbvertrag zum Erben berufen, so kann er nach § 1948 Abs. 2 BGB die 157 Sœrgel/Stein § 1953, Rn. 2. 158 Schotten Rn. 269; Ivo ZEV 2002, 145. 159 Staudinger/Otte § 1948, Rn. 3; Ivo ZEV 2002, 145.

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Ausschlagung als Gestaltungsmittel Berufung aus dem einen Grund ausschlagen und aus dem anderen Grund annehmen. Dies gilt wegen § 1951 Abs. 2 BGB nicht, wenn es sich um mehrere gleichartige Verfügungen handelt, z.B. zwei Testamente.

(3) Praktische Relevanz Beide Varianten haben nur geringe praktische Bedeutung. § 1948 Abs. 1 BGB kann anzuwenden sein, wenn ein Erbe durch eine Verfügung einen größeren als den ihm zustehenden Erbteil erhält und er einem anderen gesetzlichen Erben diesen „Überschuss“ zukommen lassen möchte.160 Anders herum, also für den Fall das die Zuwendung nach der Verfügung geringer ist als nach der gesetzlichen Erbfolge, funktioniert die Ausschlagung nicht, weil das Erbrecht des anderen Erben entgegensteht.161

263

§ 1948 Abs. 2 BGB hat de facto keine praktische Relevanz, da Testamentsverfügungen durch einen späteren Erbvertrag unwirksam werden, bzw. Beschränkungen weiter gelten.

264

Zu beachten ist insbesondere, dass bestehende Beschränkungen oder Belastungen der ausgeschlagenen Erbeneigenschaft wegen der §§ 2161, 2192 BGB auf die angenommene Erbschaft übergehen. Eine Befreiung von Lasten durch die Ausschlagung ist somit nicht möglich.

265

dd) Berufung zu mehreren Erbteilen aus verschiedenen Berufungsgründen nach § 1951 BGB Ist der Erbe aus verschiedenen Gründen zu mehreren Erbteilen berufen, so kann der Erbe nach § 1951 Abs. 1 BGB den einen Erbteil ausschlagen und den anderen annehmen. Erblasser A setzt seine Tochter B und seinen Sohn C zu je ½ als Erben ein. Gleichzeitig bestimmt er, dass sie jeweils Ersatzerben des anderen sein sollen. Für den Fall, dass ein Ersatzerbe wegfällt, sollen die Abkömmlinge, D und E, des zunächst als Erben eingesetzten Kindes Erben sein. Die gesonderte Annahme bzw. Ausschlagung hinsichtlich eines Erbteils lässt A ausdrücklich zu. B verstirbt vor A. Nach dem Tod des A will C, dass D und E den Erbteil der B erhalten.

266

Beispiel 42

160 Ivo ZEV 2002, 145, 146. 161 MüKomm/Leipold § 1948, Rn. 4.

77

Die Ausschlagung (1) Mehrfachberufung 267

Die Mehrfachberufung kann einerseits auf der gesetzlichen Erbfolge beruhen, und zwar entweder auf einer mehrfachen Verwandtenstellung (z.B. bei Adoptivkindern) oder auf einer gleichzeitigen Stellung als Ehegatte und Verwandter.

268

Bei der gewillkürten Erbfolge liegen mehrere Erbteile vor, wenn der Erblasser in einer oder verschiedenen Verfügungen von Todes wegen mehrere Erbteile gebildet hat. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn ein Miterbe gleichzeitig zum Ersatzerben bestimmt wird.162

(2) Verschiedene Berufungsgründe 269

Allerdings müssen die Berufungsgründe verschieden sein. Jedenfalls zutreffend ist dies bei mehreren gesetzlichen Erbteilen.

270

Mehrere Berufungsgründe liegen auch vor, wenn sich ein Erbteil aus einer Verfügung ergibt und der andere aus der gesetzlichen Erbfolge.

271

Sind beide Berufungsgründe durch eine gewillkürte Erbfolge, also durch eine Verfügung bedingt, so müssen sie, um verschiedene Ausschlagungsrechte zu gewähren, aus verschiedenen Verfügungen herrühren. Da es nach § 1951 Abs. 2 BGB als derselbe Grund gilt, wenn die Berufung aus mehreren Testamenten oder aus verschiedenen Erbverträgen zwischen denselben Vertragsparteien herrührt,163 dürfen diese Vorgaben für ein teilweises Ausschlagungsrecht gerade nicht erfüllt sein

272

Anders ist dies nur dann, wenn der Erblasser die teilweise Ausschlagung gem. § 1951 Abs. 3 BGB gestattet hat. Diese Gestattung kann ausdrücklich erfolgt sein, sie kann sich jedoch auch durch Auslegung der Verfügung insgesamt ergeben.164 ee) Folge der Teilausschlagung

273

Durch die Teilausschlagung treten hinsichtlich des ausgeschlagenen Teils die allgemeinen Folgen einer Ausschlagung ein. Der Erbteil fällt dem Nächstberufenen nach § 1953 Abs. 2 BGB an.

TIPP

Bei mangelnder Eingrenzung besteht die Gefahr der ungewollten Ausschlagung der gesamten Erbschaft. 162 Sœrgel/Stein § 1951, Rn. 2. 163 Palandt/Edenhofer § 1951, Rn. 2. 164 Ivo ZEV 2002, 145, 147.

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Ausschlagung als Gestaltungsmittel Bestehen allerdings tatsächlich nicht mehrere Berufungsgründe, so erstreckt sich die Ausschlagung auch auf den Teil der Erbschaft, den der Erbe eigentlich annehmen wollte. Dieses Ergebnis kann nur dann verhindert werden, wenn der Erbe seine Ausschlagungserklärung ausdrücklich auf den einen Erbteil beschränkt. Liegt dann doch nur ein Berufungsgrund vor, so ist die Erklärung insgesamt unwirksam und die Erbschaft gilt nach Ablauf der Ausschlagungsfrist als einheitlich angenommen.165

274

165 MüKomm/Leipold § 1951, Rn. 10.

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