VALORACION DE LAS ACTAS DE LA INSPECCION DE TRABAJO EN EL PROCESO PENAL

Elena Carrascoso Fiscal Delegada de Siniestralidad Laboral de la Fiscalía de Madrid.

1

INDICE: 1. INTRODUCCION. 2. COMO CONOCER LA NOTITIA CRIMINIS. 3. ACTAS DE INSPECCION DE TRABAJO. ASPECTOS A VALORAR 4. PLAN DE SEGURIDAD INCOMPLETO. SUPUESTO PRACTICO 5. DESOBEDIENCIA AL ENCARGADO DE OBRA. SUPUESTO PRACTICO 6. ZANJA SIN ENTIBAR. SUPUESTO PRACTICO 7. FALTA DE SEÑALIZACION DE ZONA DE PELIGRO SUPUESTO PRACTICO 8. RECURSO PREVENTIVO AUSENCIA DE RECURSO PREVENTIVO. SUPUESTO PRACTICO FALTA DE VIGILANCIA POR EL RECURSO PREVENTIVO. SUPUESTO PRACTICO.

2

INTRODUCCION El objeto de esta ponencia es poner de relieve la dificultad a la que se encuentra el Fiscal en el análisis de las Actas sancionadoras de la Inspección de Trabajo para determinar si lo que allí describe puede constituir un Delito Contra los Derechos de los Trabajadores. Para ello, hay que partir de la base de que, por muy importante que sea el Acta, el Fiscal no es una autoridad administrativa sin más, sino que tiene la obligación de analizar si las conclusiones de la Inspección son merecedoras de reproche penal o no. Para ello es obvio que hay que analizar todo el contenido de la Instrucción , que es precisamente lo que hará el Juez de lo Penal cuando después de la celebración del juicio oral , dicte sentencia. La experiencia revela que en ocasiones el Juez de Instrucción, ante la aportación del Acta sancionadora, acuerda la continuación del procedimiento por los tramites del Procedimiento Abreviado, con independencia del resultado de la práctica de diligencias durante la instrucción. Diligencias que concluyan que la norma de prevención infringida no supone un peligro grave para los trabajadores, como exige el art 316 CP ,o que ni siquiera existe relación de causalidad entre la norma infringida y el accidente acaecido. La complejidad de los procedimientos de Siniestralidad Laboral hace que el Instructor a impulsos de las peticiones de la Acusación Particular, que en muchas ocasiones solo se mueve por un interés económico, acuerde todo lo que por esta se le pida. Pero el Fiscal no puede adoptar la postura “cómoda” de transcribir al Derecho Penal las conclusiones de la Inspección, sin analizar porque y como la Inspección alcanza su convencimiento de que los hechos son sancionables administrativamente. La tarea del Fiscal se fundamenta en el Principio de Legalidad ,recogido en el art 124 de la CE, sin olvidar que el art 2 de la LECR establece la obligación del Fisca de “consignar y apreciar todas las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo”. De manera que en nuestra tarea diaria no debemos precipitarnos y, no deberíamos asumir las conclusiones de la Inspección como propias, hasta que no analicemos todo el material probatorio obrante en la causa. Y en consecuencia, en muchas ocasiones las Actas de Inspección constituían la base de escritos de acusación muy bien fundamentado que nos permitirá obtener una sentencia condenatoria; En otras ocasiones será la base de un escrito de petición de sobreseimiento provisional .

COMO CONOCER LA NOTITIA CRIMINIS La Instrucción 1/07 sobre Profundización en las relaciones entre la Inspección de Trabajo y la Fiscalía General del Estado en materia de ilícitos penales contra la seguridad y salud laboral, desarrolla la Instrucción 1/ 01 sobre Actuación del Ministerio

3

Fiscal en el ámbito laboral en torno a la Siniestralidad Laboral, y establece los supuestos de remisión de actuaciones de la Inspección al Ministerio Fiscal: Infracciones administrativas calificadas por la ley LISOS como muy graves; e infracciones graves cuando se aprecie incumplimiento reiterado por parte del empresario de los requerimientos previos realizados por la Inspección De manera que el Acta levantada por la Inspección es un instrumento fundamental para que el Fiscal conozca la notitia , y en el supuesto de que aún no se hayan incoado Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción, podrían dar lugar a la incoación de Diligencias de Investigación ,al amparo del art 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. El Acta no es el único instrumento para conocer la notitia criminis .En la Fiscalía de Madrid existe un “Protocolo de comunicación en materia de Siniestralidad Laboral” entre la Fiscalía del TSJ de Madrid, y el Ayuntamiento de Madrid que atribuye a la Policía Municipal funciones de policía Judicial para investigar delitos de esta naturaleza . En el Anexo 1 del Protocolo se establece que un mecanismo de actuación para el caso de accidentes laborales con resultado de muerte y lesiones graves. Consiste en que cuando la Policía Municipal tenga conocimiento de un accidente laboral con resultado de muerte y lesiones graves lo pondrá en conocimiento del Fiscal del Juzgado de Guardia, que con arreglo al art 1 del RD 769/ 87 de regulación de la Policía Judicial,( y sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica 2/ 86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad),requerirá a la Policía Municipal de Madrid para que en desarrollo de la función de Policía Judicial , practique , además de las primeras diligencias de prevención , aseguramiento y custodia previstas en el arat 4 del RD 769/87, las primeras diligencias de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente . Los Policías actuantes inspeccionarán el lugar los hechos, levantando el correspondiente reportaje videográfico, tomarán las medidas cautelares que estimen necesarias para la subsistencia de las pruebas y efectos del delito y realizarán, en general, cuantas diligencias estimen necesarias para el esclarecimiento del suceso. Las diligencias policiales practicadas se documentarán en un atestado policial elaborado por los funcionarios actuantes de la Policía Municipal, que será remitido a la conclusión de las diligencias al Juzgado de Instrucción que estuviere conociendo del asunto, y al Ministerio Fiscal El atestado policial tendrá, con carácter general, el siguiente contenido: - Datos personales y domicilio de las personas y entidades relacionadas con el accidente. Víctimas del accidente, deberán dejar constancia de la empresa a la que prestan servicios, y tareas que desempeñaban cuando ocurre el accidente. En cuanto a los testigos de los hechos, indicaran, cuando proceda, su condición de trabajadores, y la empresa a la que pertenezcan.

4

Las distintas empresas que intervienen, incluso en régimen de subcontratación, en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en cuyo ámbito se produjeron los hechos. Designación de las Compañías aseguradoras de la siniestro.

empresas

relacionadas con el

Con respecto del accidente, harán indicación de la forma en que se produjo (caída, golpe, aplastamiento, etc.), agentes que intervinieron (máquinas, instalaciones, productos…) y cualesquiera otras circunstancias que guarden relación con el suceso (viento, oscuridad, calor, ruido u otros factores semejantes), indicando la fuente de que extraen el conocimiento de estos datos. Daños o lesiones aparentes de las víctimas Y recogerá la primera toma de declaración de la víctima, de estar en condiciones de prestarla, y de los testigos. Resultado de la investigación policial, recogiendo en soporte documental gráfico la posición de las víctimas y de las personas relacionadas con el accidente, en relación con los agentes o factores determinantes del mismo. Identidad de los funcionarios que hayan intervenido en cada una de las diligencias practicadas, mediante la mención de su número. Asimismo, los Policías actuantes podrán reflejar cuantos datos consideren relevantes para la investigación del delito. Como anexo al atestado, con la finalidad de evitar la desaparición de pruebas, se documentará un acta que deje constancia del soporte magnético o de grabación audiovisual utilizado en la investigación del accidente. El acta será acompañada del documento de reproducción correspondiente. Este Protocolo ha supuesto un cambio fundamental en la investigación de los accidentes de trabajo, toda vez que existe un Equipo de Policía formado por 6 agentes con amplio conocimiento en la materia, que se dedican exclusivamente a la investigación de estos delitos. Y asi ,es de gran ayuda que desde el primer momento se aporte al atestado un organigrama de las empresas intervinientes y la filiación de todos los responsables de seguridad , para de esta forma poder centrar las imputaciones, en lugar de esperar a que durante los años que dure la instrucción vayan apareciendo imputados para los cuales el procedimiento ya haya prescrito . Estos atestados son la mayor fuente de información de la notitia criminis en la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Madrid ,y dan lugar así a la incoación de Diligencias de Investigación . Denuncias de particulares y de Sindicatos. Son otro medio de conocer accidentes laborales o situaciones de riesgo que pueden también dar lugar a la incoación de Diligencias de Investigación, aunque estos supuestos son en la práctica, minoría.

5

ACTAS DE INSPECCION DE TRABAJO ASPECTOS A VALORAR De manera que el Acta de la Inspección de Trabajo es el instrumento fundamental para conocer la norma de prevención infringida, y teniendo en cuenta que el delito de riesgo recogido en el art 316 CP es una norma penal en blanco, que se remite a la norma administrativa, hay que prestar una singular atención al Acta para determinar si lo que allí se describe puede fundamentar un escrito de acusación o de sobreseimiento. Por supuesto, junto a la valoración del resto de las declaraciones, periciales y documental aportadas en la causa. A pesar de que la Ley LISOS art 53.2 atribuye a las Actas una presunción de certeza respecto de los hechos que hayan sido constatados por el Inspector, salvo prueba en contrario, no podemos caer en el automatismo de trasladar al Derecho Penal criterios de imputación objetiva que lleve a presentar escritos de acusación sin fundamentarse en el dolo o culpa de los acusados. El Fiscal y la Inspección operan de maneras distintas, no manejan de idéntica forma el material probatorio para valorar la misma conducta que ha dado lugar a una situación de riesgo, que se materializa o no en un accidente El delito de riesgo es mucho mas, exige la existencia de una infracción administrativa, y además que concurra dolo en el delito del 316 o imprudencia grave en el delito de 317, y dicha infracción tiene que generar una situación de peligro grave para el trabajador. Y para calificar un peligro como grave hay que acudir a los parámetros que establece art 4 Ley 31/ 95: Probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo. Es necesario además que el sujeto legalmente obligado tenga el dominio del hecho, la obligación de controlar la fuente de peligro .Ha de tener conocimiento de la situación de riesgo y capacidad de actuar. Y ello porque el Derecho penal no castiga sin más al que ostente formalmente un cargo, en base a una responsabilidad objetiva , sino que Derecho penal se fundamenta en el de dolo o culpa de los imputados Por ello, hay que “traducir” las actas de infracción al derecho penal para determinar si la conducta sancionada constituye un ilícito penal. En este sentido la SAP La Coruña de 30/ 12/ 10 recogiendo la doctrina del TC y TS a propósito del principio “ non bis in idem” , señala que : Si la sanción administrativa deviene como consecuencia de la infracción meramente formal de la norma administrativa , la sanción penal descansa en la existencia de un bien jurídico que se estima digno de protección penal , la salud e integridad de los trabajadores ,requiriendo la sanción penal un plus que es la puesta en peligro grave y efecto de la vida ,salud e integridad física. La normativa administrativa se agota en la infracción puramente formal, el delito exige un comportamiento factico distinto por cuanto la idea de riesgo objetivo trasciende a mera transgresión normativa de manera que la motivación que sustente a uno u otro sistema sancionador son distintos

En mi experiencia como visadora en la Fiscalía de Madrid de los procedimientos de esta especialidad, y sobre todo de asistencia a juicios en esta materia, he observado que, en ocasiones, se han realizado valoraciones de las Actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, que han dado lugar a escritos de acusación insostenibles ,y

6

que han dado lugar a sentencias absolutorias ,muy bien motivadas, en base a criterios que bien podrían haberse tenido en cuenta por el Fiscal durante la Instrucción. En muchos procedimientos el Fiscal pedía sistemáticamente la continuación del procedimiento porque había Acta de Infracción y un resultado grave, a veces mortal, sin analizar si las conclusiones de la Inspección, validas en su ámbito administrativo, eran merecedoras de reproche penal . Se presentaban escritos de acusación acusando a todos aquellos que el juez instructor había imputado por tener algún cargo de responsabilidad en la obra y añadiendo sin más que se habían incumplido normas de seguridad .Esto ha dado lugar a un gran número de sentencias absolutorias, pues durante las sesiones del juicio se evidenciaba que no se había podido establecer quién era el responsable de la situación de riesgo, quién tenía el dominio del hecho, en que incumplimiento de las normas de prevención había incurrido ,ni la relación de causalidad ente la norma de prevención infringida y el resultado. Por ello, considero fundamental analizar la forma en que la Inspección ha llegado a la conclusión de cómo se produjo el accidente, y cuál fue la causa o fueron las causas del mismo.. Es muy importante saber cuándo la Inspección ha girado la visita al centro de trabajo. En ocasiones la Inspección gira visita al centro de trabajo días, semanas o meses después del accidente, bien porque es informada con posterioridad por las empresas , bien porque la mutua califica como leve un accidente que realmente es grave, y cuando se descubre la gravedad de los hechos ha pasado mucho tiempo desde el accidente; o bien porque ,aun habiendo sido informada y si no se trata de un accidente mortal, no se acude por el servicio de guardia , sino siguiendo un turno de comunicaciones. Cuando se trata de accidente mortal, acude el Inspector de guardia y el Técnico del IRSST de la CCAA de Madrid el mismo día del accidente . El problema estriba cuando la visita no es inmediata al accidente. En estos casos la Inspección no tiene un conocimiento directo del estado de la obra ni de la posible falta de medidas de seguridad del día del accidente; la obra evoluciona día a día y las condiciones de esta no son las mismas el dia que acaece el siniestro que cuando se gira la visita. En consecuencia las conclusiones de la Inspección se basan en entrevistas con los responsables de la obra y trabajadores. Y en el análisis de la documental aportada por la empresa. Esto es un dato que tiene muy en cuenta el Juez de lo Penal y que ha dado lugar a muchas absoluciones, entendiendo que las meras hipótesis y conjeturas a las que llega la Inspección no son equiparables a indicios razonables de criminalidad, y menos aun a pruebas de cargo aptas para desvirtuar debida y fehacientemente el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia constitucionalmente garantizado en el art 24 CE. También hay que analizar con quien se ha entrevistado la Inspección para llegar a sus conclusiones finales. Aquí se plantea el valor de las manifestaciones de los intervinientes en la obra ante el Inspector ¿son manifestaciones o tienen el valor de

7

declaraciones? La respuesta obviamente es que de acuerdo con nuestra Ley Procesal nunca podrían ser consideradas declaraciones , pues no gozan de las garantías procesales que se establecen en la Lecr para las declaraciones vertidas ante la autoridad judicial. Asimismo hay conocer que documental ha examinado, y que la misma obre en la causa para que también puede ser objeto de examen por el Juez Instructor, por el Fiscal y por el Juez de lo Penal. Y por supuesto examinar la documental que se aporte por las partes y que pudiera no haber sido conocida por la Inspección por haberse aportado con posterioridad.Vease el caso que la Inspección sanciona por falta de entrega de EPIS , y con posterioridad se aporte el documento de entrega del EPI al trabajador con firma de este y fecha del recibí . Y obviamente, hay que analizar si existe relación de causalidad entre la infracción de la normativa de prevención de riesgos y el resultado, o bien si se estamos ante un incumplimiento de la normativa laboral que no tiene relación con el accidente. Examinemos ahora algunas de las Infracciones mas frecuentemente apreciadas por la Inspección:

PLAN DE SEGURIDAD INCOMPLETO

Una de las infracciones que la Inspección aprecia con más frecuencia es la deficiencia del Plan de Seguridad por no contemplar los riesgos derivados de la actividad que dio lugar al accidente, y en consecuencia la falta de previsión de medidas de seguridad .Esta infracción administrativa ha de ser examinada con extremo cuidado. En los casos en que el Plan incurre en una omisión total de la evaluación del riesgo y de las medidas a adoptar, y el resultado lesivo sea una consecuencia directa de esta, no habría problema en construir el delito de riesgo. El problema surge cuando la falta de evaluación del riesgo es discutible. Hemos observado que en ocasiones la Inspección levanta Acta de Infracción por apreciar que el Plan de Seguridad es deficiente, alegando que no existe un epígrafe concreto dentro del Plan para describir el riesgo de cierta actividad, o bien no lo considera suficientemente desarrollado. A continuación, se presenta escrito de acusación trasladando sin más las conclusiones de la Inspección a nuestro escrito, sin analizar si efectivamente el Plan adolece de estas omisiones, y celebrado el juicio oral se ha terminado es sentencia absolutoria. ¿Por qué? Porque el riesgo en cuestión sí está contemplado , en un apartado distinto o más genérico, pero suficiente desde el punto de vista del Derecho Penal. Y ello, porque el Derecho Penal no castiga en función de si los riesgos están debidamente colocados por epígrafes, sino si realmente no están contemplados en el Plan.

8

Huelga decir que el Plan de Seguridad tiene que estar incorporado a la causa pues aunque parezca absurdo, hay procedimientos en los que el Plan no obra en las actuaciones, a pesar de que la cuestión fundamental que se discute es si el Plan contemplaba medidas de seguridad suficientes o no. Si el asunto no es muy antiguo oficiamos al IRSST de la CCAA de Madrid,que tiene un registro de Planes de Seguridad . Se opta por esta vía, y no pedirlo a los imputados para evitar que estos dilaten el procedimiento alegando que lo han perdido, o bien cuando en los casos en que las empresas han cesado en su actividad mercantil. Y cuando se ha ido a juicio sin plan, en base a las conclusiones de la Inspección sobre la falta de evaluación de riesgos, al no poder haber sido examinado por Juez ni haberse exhibido , en muchos casos absolución.

SUPUESTO PRACTICO N. 1. SAP MADRID, 24 ABRIL 2014 DP 2414/ 06 Juzgado de Instrucción n 4 de Collado Villalba. Supuesto en el que se acusó solo del delito de riesgo, del art 316 como consecuencia del Acta levantada por la Inspección a la empresa Ekena Iberica que realizaba la construcción de un Centro de Salud en la localidad de Alpedrete, y a la subcontratista para la colocación de ventanas ,que era la empresa Cubiertas Completas. En el momento de la inspección se procedía a instalar por los trabajadores de la subcontratista 6 ventanas de velux en la cubierta del edificio , a una altura de 8 metros , no existiendo ninguna medida de seguridad colectiva para evitar caída en altura ,y tampoco llevaban arneses ni línea de vida. La Inspectora ordenó la paralización de la obra. Se acusa a los administradores de ambas empresas, al Jefe de obra y encargado de la contratista.( No estaban identificados otros posibles responsables de la subcontratista) Según la Inspección, en el Plan de Seguridad no constaba ningún apartado en el que se reflejen las medidas específicas de protección a adoptar para la colocación de ventanas en la cubierta. El Juzgado Penal 24 dicta sentencia N 203/13 condenatoria para todos los acusados. Se interpone Recurso de Apelación por el Administrador de la contratista Ekena ,y la Audiencia Provincial Sección Sexta en la Sentencia 247/ 14 absuelve al Administrador, diciendo que ,según declaró en el juicio la Inspectora que detectó la falta de protección colectiva , las medidas de seguridad para la colocación de las ventanas en la cubierta que no estaban especificadas en el Plan , eran las mismas que las exigidas para la colocación de ventanas en otras partes del edificio ,y que si estaban contempladas en el Plan . Añade la Sala que el empresario de la contratista es responsable de que sus subordinados o las empresas que asumen parte de los trabajos, tengan cualificación y

9

capacitación para cumplir la función que se les encomienda. Pero afirmar que su responsabilidad va más allá de estos límites supone construir un supuesto de responsabilidad objetiva que no puede ser admitido Confirmó la sentencia condenatoria de los demás acusados. Y de los administradores de la subcontratista incluidos ,porque no se habían facilitado medidas colectivas ni individuales. En este caso considero correcto que la acusación se hubiera presentado contra los administradores de ambas empresas por no haber facilitado las medidas colectivas ni individuales, lo cual es la primera obligación del garante de seguridad y discrepo en el motivo que llevó a la absolución del primer contratista, pues siguiendo el argumento de la Sala, también podría haber llevado a la absolución del administrador de la subcontratista. Es un caso de concurrencia de empresas contemplado en el art 24 de la LPRL y de aplicación del art 11 del RD 1627/ 97 : Los contratistas y subcontratistas están obligados a cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales , y obligados a cumplir y hacer cumplir lo establecido en el Plan de Seguridad y serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el Plan de Seguridad.

Dicho artículo 11 es reiteradamente aplicado por las Audiencias Provinciales para extender la responsabilidad penal del contratista como garante de seguridad de los trabajadores de la subcontratista, y que ha dado lugar a numerosas sentencias condenatorias de administradores de contratista y subcontratista. Pero en lo que se refiere a la falta de previsión del Plan de Seguridad, advertido por la Inspección ,en relación con la falta de medidas para la colocación de ventanas en cubiertas, es necesario analizar el Plan de Seguridad en su conjunto para determinar si existen estas medidas, como la propia Inspección finalmente admitió en el juicio , y no trasladar sin más a la calificación las conclusiones de la Inspección , puesto que el Derecho Penal no castiga en función de que epígrafe del Plan han de redactarse las medidas de seguridad.

DESOBEDIENCIA AL ENCARGADO DE OBRA SUPUESTO PRACTICO N 2 Encargado que advierte a los trabajadores de un edificio en construcción que no utilicen el andamio pues no está completamente montado, al faltar piezas y se va a buscarlas en la furgoneta .Los trabajadores desobedecen al encargado y con el objeto de ir adelantando trabajo, deciden subirse al andamio; al estar en condiciones de inestabilidad, se tambalea, y uno de ellos cae al suelo, y sufre lesiones graves. La Inspección sanciona por falta de medidas de seguridad en el montaje del andamio. Se acusó al administrador del delito de Riesgo y de Lesiones por Imprudencia, y al encargado antes referido por Lesiones por Imprudencia. El Juez de lo Penal absolvió. En mi opinión, este es un claro ejemplo de responsabilidad objetiva, con un desprecio olímpico al requisito de dolo y culpa. Constaba que por el administrador se 10

había facilitado a los trabajadores las medidas de seguridad colectivas e individuales, la formación era la adecuada al puesto de trabajo, y el Plan de Seguridad correcto. No constaba que el administrador hubiera incurrido en ninguna omisión en el cumplimiento de su obligación como garante de la seguridad. Y en cuanto al encargado ¿qué le hubiera sido exigible para no ser acusado del delito de imprudencia? ¿Debería haber acordonado el andamio? Entiendo que el encargado actuó correctamente y no incurrió en ninguna infracción del deber de cuidado. Advirtió a los trabajadores que el andamio no se había terminado de montar, y que no subieran al mismo hasta que colocara las piezas que había ido a buscar. Y no tenía porque representarse que los operarios le iban a desobedecer y a exponerse innecesariamente a una situación de peligro, creado solo por ellos. Obraban en la causa las declaraciones de los trabajadores que decidieron adelantar el trabajo pese a las instrucciones en contra del encargado. En el Acta levantada por la Inspección no se recogen estos datos , quizás no los conocía , y se propone sanción . Un ejemplo más de valoración de las conclusiones del Acta sin contrastarla con las declaraciones obrantes en la causa . Recordemos la aplicación del principio “salvo prueba en contrario” recogido en el art 53.2 de la ley de LISOS.

FALTA DE SEÑALIZACION ZONA DE PELIGRO SUPUESTO N.3 Sentencia 129/ 13 .Juzgado de lo Penal 25 de Madrid DP2390/ 02 Juzgado de Instrucción n 5 de Majadahonda Trabajador que se encontraba trabajando en la primera planta de un chalet en construcción a tres metros de altura, y con el objeto de acceder a otro chalet contiguo que también estaba en fase de construcción, se desplaza por las cornisas de la primera planta, y salta la separación entre ambos chalets , de aproximadamente 1 metro , continua andando por el alero del segundo chalet hasta la terraza , se apoyó en el modulo del andamio , perdió estabilidad y cayó al suelo. Alegó el trabajador accidentado, que la razón para desplazarse por este lugar era que las ventanas y puertas para acceder al otro inmueble estaban cerradas y que debía pasar un cable a la cubierta del segundo chalet Por la Inspección se apreció infracción de la normativa laboral por falta de medidas de seguridad, por no impedir el acceso a lugares desprotegidos y por omitir medidas de protección frente al riesgo de caída a distinto nivel. Se acusó al administrador de la contratista y subcontratista, y al Jefe de obra de la contratista. El escrito de acusación se fundamentó en el Acta de Infracción, que dio por válida la versión del trabajador para desplazarse por las cornisas, esto es que tenía que colocar un cable y que las puertas y ventanas estaban cerradas. Pues bien, esta

11

valoración de lo ocurrido que desde el punto de vista administrativo es suficiente, no lo es o no lo debería ser para el Derecho Penal. En el juicio oral celebrado ante el Penal 25 de Madrid se absolvió a los tres. Se fundamenta la absolución en que no resultó acreditadas las conclusiones del Inspector de Trabajo, quien se basó en la declaración del perjudicado y del compañero de trabajo de este. Se discutió si las ventanas y puertas estaban cerradas,y se puso de manifiesto lo que ya se conocía en la instrucción , y es que, teniendo en cuenta que los chalets estaban en fase de construcción deberían estar abiertas y si la puerta hubiera estado cerrada, podían haber avisado a alguno de los trabajadores que se encontraban a nivel de suelo para que abrieran Tampoco quedaba claro la razón para desplazarse al chalet contiguo era pasar un cable a la cubierta de este, teniendo en cuenta que no se explicaba para que se iba a utilizar el cable, ni qué tipo de cable, y que solo quedaba un cuarto de hora para terminar la jornada laboral esta versión no se considero que plausible por el Juzgador En cuando a la falta de señalización, si bien la Inspección levanta Acta de sanción porque no se ha señalizado que no se puede caminar por las cornisas ni saltar de chalet a chalet ,sostiene el Juez de lo Penal que no es necesario señalar, por simple obviedad, que no debe saltarse entre dos edificaciones separadas por un metro, y que tampoco se puede caminar sin protección sobre el alero Entiendo que el Fiscal durante la instrucción del procedimiento podía haber llegado a la misma conclusión que el Juzgador, en el sentido de que dicha infracción administrativa no es merecedora de reproche penal ; pues por muy importante que sea la protección del bien jurídico de la seguridad en el trabajo, no puede ser exigible al empresario que adopte medidas de seguridad que vayan más allá de lo razonable, y que coloque carteles por toda la obra señalizando que no se puede acceder a lugares saltando de un edificio a otro, a lo cual ningún profano en la materia se atrevería. Y por lo que respecta a la falta de medidas de seguridad frente al riesgo de caída, el Inspector sostuvo que las medidas de seguridad en el lugar en que estaban trabajando eran apropiadas. Por tanto si bien para la autoridad administrativa la falta de medidas de seguridad en un lugar en el que no se estaba trabajando y al que se accedió saltando de chalet a chalet es suficiente para levantar Acta y proponer sanción, ello no es trasladable al Derecho Penal. El empresario cumplió con su obligación de garantía de seguridad al facilitar a los trabajadores las medidas necesarias para desarrollar su actividad donde tenían asignado el trabajo, y no le es exigible que prevea que sus trabajadores accedan de un lugar a otro de la obra, exponiéndose voluntariamente al peligro de caída ,y que además se sitúen en un lugar en el que no deberían de estar, y en el que aun no se habían instalado las medidas

ZANJA SIN ENTIBAR SUPUESTO PRACTICO N 4

12

El trabajador se introduce en la zanja, comienza a trabajar con la pala, en un momento dado se produce un movimiento de tierras, le sepulta, y sufre lesiones graves. Inspección sanciona por falta de entibación y de medidas de seguridad. El Plan de Seguridad era correcto y se había realizado un estudio geológico del terreno. Estaba prohibido realizar esta actividad hasta que se entibara la zanja, había un cartel advirtiendo que no se podían realizar trabajos en el lugar y nadie había dado la orden al trabajador de introducirse en este lugar. Su presencia en la zanja no había sido detectada por los encargados. Durante la instrucción de la causa, por la declaración del trabajador descubrimos que llegó tarde a trabajar, y para que no se diera cuenta el encargado, se mete en la zanja y empieza con una pala a mover la tierra. Este dato no se recogió en el Acta de Inspección, entendemos que no lo debió conocer pues no se hizo valoración alguna en el Acta. Que la zanja estaba sin entibar era claro, y además era suficiente para la Inspección para sancionar, pero no lo debe ser suficiente para el Fiscal, pues la circunstancia de que el trabajador se oculte en este lugar que carecía de medidas de seguridad suficientes, no puede pasarse por alto. Y aunque este dato no se recoja en el Acta , sí se recoge en las declaraciones de instrucción . En este asunto no llegó finalmente a presentarse escrito de acusación, pues a pesar de que el Fiscal lo redactó, en fase de visado, analizamos estas circunstancias y se solicitó el sobreseimiento Podemos plantearnos acusar a los encargados por no haber vigilado que el trabajador se introdujo en la zanja, pero lo considero excesivo , pues en el día a día de la obra hay multitud de situaciones que tienen que ser supervisadas y no puede exigirse una vigilancia extrema .Y además la verdadera intención del trabajador era aparentar que llevaba largo tiempo trabajando en la zanja para que su falta de puntualidad pasara desapercibida al encargado. Por tanto, no considero si quiera la imprudencia del encargado.

RECURSO PREVENTIVO Trataremos los siguientes aspectos: Que es el recurso preventivo Consecuencias penales para el empresario en caso de incumplir su obligación de nombrarlo Consecuencias penales para el recurso preventivo en caso de incumplir su obligación de vigilar. El recurso preventivo se regula en los siguientes preceptos ART 32 bis Ley 31/95. Establece que será necesaria la presencia en el centro de trabajo del recurso preventivo cuando los riesgos puedan verse agravados y modificados por la

13

concurrencia de operaciones diversas que se desarrollen sucesiva o simultáneamente; cuando se realicen actividades o procesos reglamentariamente considerados como peligrosos o riesgos especiales; o cuando sea requerido por la Inspección de Trabajo.

El mismo precepto establece quienes pueden ser recursos preventivos: uno o varios trabajadores designados por la empresa; uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa o del servicio de prevención ajeno concertado por la empresa. Características: Capacidad suficiente, disponer de medios necesarios , ser suficientes en número , permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia No obstante el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa uno o varios trabajadores de la empresa que sin formar parte del servicio de prevención propia no ser trabajadores designados reúnan los conocimientos , la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que cuenten con la formación preventiva correspondiente , como mínimo , a nivel básico. ART 22 bis RD 39/97 (redacción por el RD 604/2006) por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención señala que : “La presencia es una medida preventiva complementaria que tiene como finalidad vigilar el cumplimento de las actividades preventivas en relación con los riesgos derivados de la situación que determine su necesidad para conseguir un adecuado control de dichos riesgos” . Establece a continuación u catalogo de

supuestos en los que es necesaria su presencia, y así se refiere a los riesgos puedan verse agravados y modificados , cuando se trate de riegos graves de caída en altura, trabajos con riesgo de sepultamiento y hundimiento , actividades en las que se utilicen maquinas que carezcan de CE de conformidad por ser su fecha de comercialización anterior a la exigencia de tal declaración , trabajos en espacios confinados , y trabajos con riesgo de ahogamiento. Y añade en el apartado 5 que “cuando como resultado de la vigilancia , se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas los recursos preventivos harán las indicaciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas Deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que este adopte las medidas necesarias . Disposición Adicional 14 apartado d ) Ley 31 / 95. “La preceptiva presencia de los recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan” de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de estas Disposición Adicional Única RD 1627 / 97 apartado b) establece que cuando como resultado de la vigilancia se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, los recursos preventivos deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas Deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que este adopte las medidas necesarias. De todos estos preceptos se extrae que la labor propia del recurso preventivo es la de vigilar. Ha de tener capacidad y formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales. Sin embargo , a la vista de lo establecido en el art 22 bis del RD39/ 97

14

y de lo establecido en la Disposicion Adicional Unica RD 1627 / 97 en relación a que podrá el recurso preventivo dar indicaciones o instrucciones para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas , cabria plantearse si es cotitular del deber de seguridad que le incumbe al empresario. La respuesta a priori entiendo que debe ser no. El recurso preventivo no forma parte de la Dirección Facultativa , ni se le exige la cualificación profesional de los miembros de esta, solo se le exige que tenga capacitación suficiente para realizar la tarea de vigilancia .Por tanto carece de capacidad de dirección ni de decisión. De ahí que también establecen estos preceptos que cuando en su labor de vigilancia observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas deberá poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que este adopte las medidas necesarias. Por ello convendremos que en el caso de que deje de cumplir las obligaciones que le incumben como ”vigilante” puede ser autor de un delito de Imprudencia, pero no del delito de riesgo , pues simplemente se trataría de un trabajador cualificado para vigilar. Cuestión distinta es, y en la práctica ocurre, que el nombramiento de recurso preventivo recaiga sobre otros cargos con responsabilidad en materia de seguridad en la obra, Jefe de obra , Coordinador de Seguridad , etc., en cuyo caso la situación cambia , el recurso preventivo se constituiría en garante de la seguridad de los trabajadores por la situación de decisión y mando que le corresponde en el ejercicio su profesión como Jefe de Obra , Coordinador , etc Es habitual que en las Actas levantadas por la Inspección esta aprecie infracción de la normativa laboral por falta de nombramiento de recurso preventivo . En los casos habituales en los que esta infracción va acompañada de otras infracciones de la normativa preventiva ,y siempre y cuando se derive un riesgo grave para la seguridad de los trabajadores y exista relación de causalidad , no existiría en principio problema para acusar. Ahora bien que ocurre cuando existe un accidente laboral y la única infracción es la falta de recurso preventivo Se podrían dar varias situaciones: No ha sido nombrado Han sido nombrado pero no ha vigilado.

SUPUESTO PRACTICO 1. NO NOBRAMIENTO DE R.P JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N 23 DILIGENCIAS PREVIAS 6021/ 07 Se trata de un accidente muy grave en el que fallecieron dos trabajadores, un tercero fue herido grave y un cuarto fue herido leve. La Inspección de Trabajo apreció infracción de la normativa laboral por falta de nombramiento de recurso preventivo.

15

Se incoa en el presente procedimiento en base a la intervención de la Policía Municipal que el día 29 de junio de 2007 se personó en el Estadio Vicente Calderón, como consecuencia de un accidente laboral allí acaecido. El accidente ocurrió sobre las 8.00horas, al comenzarse a desmontar el escenario situado en el Estadio, con motivo del concierto musical realizado la noche anterior por el grupo musical “Rolling tones”. Las empresas implicadas son las siguientes: La empresa promotora internacional es WPC PIECEMEAL INC. La empresa promotora local es GAMERCO S.A. La empresa propietaria del escenario es STAGE COMPANY. La promotora internacional WPC contrata con STAGE, como propietaria de los escenarios, el montaje y desmontaje de los escenarios en la gira mundial. Dado que STAGE no cuenta con la infraestructura suficiente para todo el montaje y desmontaje ,la promotora local GAMERCO se compromete a prestar a aquella dicho apoyo través de empresas subcontratadas . Así GAMERCO contrata directamente con la empresa PASE PRODUCCIONES , y con TRI TALFIS , y dado que TRI TALFIS carece de personal suficiente , a su vez contrata con la empresa SPIN OFITEC la cesión de trabajadores. GAMERCO contrata igualmente los servicios de GRUAS CARIBAÑO para apoyar todas las tareas de montaje y desmontaje, así como los servicios de un ingeniero técnico para realizar toda la dirección facultativa del concierto. GAMERCO finalmente contrata con CBVSI para que esta realice el Plan de Seguridad y Salud en dicho evento, encargado de la coordinación y prevención de riesgos laborales de todos los trabajadores participantes. El primer trabajador fallecido,Beno ,prestaba sus servicios para la empresa propietaria del escenario , STAGE. El segundo trabajador fallecido,Alfredo prestaba servicios para una de las subcontratistas SPIN. El trabajador herido muy grave, Jorge,y el trabajador herido leve Alejandro prestaban sus servicios para la subcontratista PASE. A las 8.00 horas del día 29 de junio , comienzan las tareas de desmontaje del escenario. Se instalaron 4 grúas autopropulsadas , tres de ellas dentro del Estadio y otra desde el exterior. Para realizar el desmontaje de cada uno de los elementos de la estructura, el supervisor de STAGE, Benno requería la colaboración de personal auxiliar español y formo equipo con Alfredo y Jorge , personal auxiliar de las empresas PASE PRODUCCIONES ,y ESPIN OFITEC. Decir que Alfredo contraviniendo las órdenes precisas que había recibido trabajo por los responsables de su empresa , y por propia

16

iniciativa se prestó a ascender por la estructura a pesar de no tener formación para ello pues no había sido contratado para ello. Pues bien , los tres trabajadores ,asegurados con sus arneses de seguridad ,ascendieron a una altura de 28 metros hasta situarse encima de una viga metálica de 7 metros de longitud , 1.50 metros de anchura y un peso aproximado de 2 toneladas , asegurando sus arneses a la línea horizontal de vida existente en la misma . Junto a la viga donde se posicionaron los tres trabajadores , que unía dos torres verticales , que denominaremos viga A , quedaba por desmontar una viga similar situada a la derecha , que denominaremos viga B. Las vigas de la estructura se encuentran unidas a la estructura en su parte derecha mediante un anclaje con cuatro bulones con pasadores de seguridad y, en su parte izquierda mediante una pieza horizontal en forma de U que se encastra perfectamente con la existente en la vertical de la torre de apoyo. Beno ordenó al gruista que subiera el brazo de la grúa hasta la vertical de la viga B, que debían desmontar en primer lugar, es decir , la situada inmediatamente a la derecha de aquella sobre la que estaban subidos los trabajadores. Una vez situada la grúa, el propio supervisor colocó personalmente en la misma las cuatro eslingas y las aseguro al gancho de la grúa. Beno dio órdenes a Alejandro, que se encontraba a nivel del suelo para que subiera una cuerda hasta la viga donde se encontraba el equipo de trabajo citado , para descender un cable metálico con poleas que quedaba en la misma , y se usa para manipular focos . Alejandro ascendió hasta ese lugar asegurado a las líneas de seguridad con que contaba la torre y al llegar se aseguro con su arnés a la línea de vida que existía en la estructura horizontal existente junto al extremo izquierdo de la viga A. Una vez asegurado, se sentó en la propia viga con los pies colgando en dirección al campo de futbol y entrego la cuerda a uno de los operarios españoles. En ese momento observo que el superior de STAGE se aproximaba por su derecha andando por la propia viga A. Era el propio Beno quien realizaba todas las operaciones de desbulonado , utilizando para ello una maza metálica. Los operarios españoles se limitaban a realizar tareas de apoyo y suministro o recogida de materiales. Una vez finalizado el eslingado de el viga B , debía haberse procedido a desbulonar o soltar las fijaciones de la misma para , una vez liberada los anclajes , descenderla a nivel del suelo con la ayuda de la grúa. Beno procedió a extraer con la maza los cuatro bulones que aseguraban la propia viga A, en la que se encontraban afianzados los trabajadores , en lugar de los bulones de la viga B, que estaba fijada al gancho de la grúa . Una vez retirados los bulones de la viga A , esta quedo apoyada únicamente por la pieza encastrada de su extremo izquierdo insertada un al pieza U de la estructura. En ese momento, por efecto de su propio peso y de los cuatro trabajadores que se encontraban en la viga A ,se desplomo violentamente hasta el suelo , golpeando en su

17

caída otros elementos de su estructura,y arrastrando a los tres operarios que se encontraban fijados a la línea de vida existente en la misma con sus arneses de seguridad . Como consecuencia de ello, el superior Beno falleció. El trabajador Alfredo falleció. El trabajador Jorge resulto herido muy grave . El trabajador Alejandro quedo suspendido por su aranes de seguridad fijado a la línea de vida a la que se había afianzado, distinta de la de los otros trabajadores , golpeándose con la estructura de la torre vertical. Fue herido leve. La Inspección de Trabajo elaboró informe sobre el accidente en el que se concluye que la causa directa del accidente fue un fallo técnico o error humano de una gran envergadura por parte del supervisor de Stage que puede considerarse como un supuesto de caso fortuito” A mayor abundamiento el Inspector señala “que el suceso era imprevisible ante la profesionalidad, el conocimiento del material de la estructura que venía desmontando y la experiencia que tenia acreditada. La tarea era fácil de ejecutar .El trabajador había participado en la gira del grupo a o largo de este año, y resulta vano especular sobre las razones que motivaron una actuación incomprensible. La Inspección considera que la empresa que es responsable de la coordinación de todas las actividades preventivas de todas las empresas subcontratistas es la promotora local ,GAMERCO. A fin de cumplir estas funciones de coordinación, Gamerco había contratado con la empresa CBVSI la cual elaboró el Plan de Coordinación de Seguridad , con identificación de los riesgos y designando a una persona concreta , Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales para realizar estas tareas de coordinación . Dicho Técnico de Prevención no estuvo presente en las tareas de desmontaje. El Inspector de Trabajo realiza un estudio detallado de cuál es la norma aplicable. Se plantea si sería de aplicación el Anexo 1 del RD 1627/ 97 sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en la construcción que establece la “Relación no exhaustiva de las obras de construcción o de ingeniería civil”, que recoge textualmente en su apartado D “el montaje y desmontaje de elementos prefabricados”..Es cierto que el RD 1627 / 97 incluye en su ámbito de aplicación a otros sectores (metal , vidrio, fontanería , madera, decoración , etc.) en la parte de su actividad que se desarrolla en el marco de la construcción o la ingeniería civil , y por tanto hay que considerar incluidos la instalación de muros de cortina ,tabiques de pladur, o elementos prefabricados que se incorporan a un edifico en construcción y que se realizan en el ámbito de una actividad de construcción . Se plantea si sería podría asimilar el montaje de un escenario por muy mastodóntico que sea a una actividad de construcción? Pensemos si el montaje y desmontaje de las atracciones de feria (las hay de tamaño descomunal) debería regirse por la normativa de la construcción La respuesta del Inspector es que la normativa de aplicación en el caso que nos ocupa es el RD 171/ 2004 de 30 de enero, sobre Prevención de Riesgos Laborales en materia de de coordinación de actividades empresariales.

18

El art 13 del RD 171/ 2004 establece como medio de coordinación preferente la designación de una o más personas encargadas de la coordinación cuando concurran dos o más condiciones que se enumeran : Realización de actividades o procesos reglamentariamente considerados como peligrosos Aquí aplica por analogía el art 22 bis del RD 39/ 97 que obliga a la presencia en el centro de trabajo de recurso preventivo en los trabajos con riesgos graves de caída desde altura. (Recordemos que estamos hablando de trabajos a una altura de 28 metros) Dificultad para controlar las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en un centro de trabajo Complejidad para la coordinación de actividades preventivas como consecuencia del número de empresas y trabajadores concurrentes El art 14 .3 del mismo RD establece que la persona encargada de la coordinación deberá estar presente en el centro de trabajo durante el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones GAMERCO, en su condición de empresa principal, se le considera responsable del incumplimiento de los art 13 y 14.3 del RD 171/ 04 , puesto que contrato a la mercantil promotora internacional para la elaboración del Plan de seguridad y para la coordinación de actividades preventivas , y efectivamente se nombró a un trabajador para realizar estas tareas, quien sin embargo no estuvo presente el día 29 de junio en las labores de desmontaje del escenario. Por su parte, las empresas subcontratadas por GAMERCO, PASE PRODUCCIONES , TRIFALFIS y ESPIN OFITEC, incumplen la normativa de de prevención de riesgos laborales por cuanto ninguna de las tres designaron recursos preventivos en el centro de trabajo. Ello supone la vulneración de lo dispuesto en el art 32 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/ 95, y el art 22 bis del RD 39/ 97, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicio de Prevención. Calificó la sanción de grave en su grado medio y propuso una sanción de 20.490 EUROS . Una vez detectadas estas irregularidades se hace necesario determinar si las mismas pudieran constituir un delito Contra los Derechos de los Trabajadores. En este punto cabe traer a colación la declaración del Jefe de Equipo de la empresa STAGE, propietaria del escenario, ( a la que pertenecía el supervisor Beno) declaración que se practicó mediante comisión rogatoria a Holanda. Y declaró que la tarea que correspondía a Benno era controlar el trabajo de desmontaje en la parte donde ocurrió el accidente. Supone que el desmonto una parte equivocada, esto es, la parte de la estructura que no estaba sujeta. (lo cual coincide con las conclusiones recogidas por el Inspector de Trabajo.Y como muy importante, añadió que desde tierra no podía reconocerse el trabajo equivocado de Beno.

19

Lo cierto es que los trabajos se estaban desarrollando a 28 metros de altura , siendo el supervisor holandés fallecido quien estaba al mando de la operación ,con lo que es más que obvio que ninguna persona por cualificada que fuera pudiera controla desde el suelo a semejante distancia , si Beno desbulonaba la viga A o la viga B. El propio Inspector de Trabajo llega a la conclusión de que la permanente presencia en el centro de trabajo de un coordinador para actividades preventivas no hubiera podido evitar que un supervisor de la empresa propietaria del escenario STAGE cometiera en un momento dado y de manera súbita e imprevista, un error tan descomunal como el que se produjo, en un tarea que tenía lugar a unos 28 metros del suelo Por otra parte, la designación de un recurso preventivo hubiera podido evitar que el trabajador Alfredo ,por propia iniciativa y contraviniendo las órdenes precisas que había recibido , según las declaraciones de sus compañeros de trabajo , se prestara a ascender por la estructura hasta la altura desde que se cayó. La presencia del recurso preventivo hubiera podido evitar el fallecimiento de Alfredo, pero no hubiera evitado el accidente. El superior hubiera designado a otra persona entre las habilitadas para este trabajo y sería esta la que hubiera sufrido el accidente. Y añade el Inspector que, conforme a las declaraciones de los compañeros de Alfredo, el trabajador fallecido al incumplir las órdenes expresas recibidas , cometió una imprudencia que puede calificarse como de temeraria cuya concurrencia exime de responsabilidad al empresario,, conforme al art 15 de la Ley 31/ 95. No cabe la exigencia de responsabilidades directamente vinculadas al accidente a ninguna de las empresas españolas implicadas, ni en consecuencia se propone recargo de prestaciones. No se puede establecer una relación de causalidad directa o indirecta entre incumplimientos reglamentarios de las empresas a que se ha hecho referencia y la producción del accidente. . A la vista de lo expuesto, interesamos el sobreseimiento provisional por entender que los hechos no eran constitutivos de un delito Contra los Derechos de los Trabajadores. También entendimos que no cabía atribuir a las empresas intervinientes responsabilidad penal por delitos de Imprudencia , que pudiera dar lugar a una acusación por dos homicidios por imprudencia art 142 CP , ni lesiones graves por imprudencia,152.1.2 CP, toda vez que no consta que se diera falta de previsión de la integridad del riesgo, ni infracción del deber de cuidado por ausencia de todas las previsiones exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores . El Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional .Las familias de los perjudicados, que estaban personadas en la causa, al haber sido indemnizadas, se retiraron. Por las Acusaciones Populares constituidas por los sindicatos CCOO y UGT se presento Recurso de Apelación. Este supuesto es además interesante desde el punto de vista de la legitimación procesal de la acusación popular ,habida cuenta de la petición de sobreseimiento de la

20

Fiscalia y la retirada de la acusación particular. En efecto ,por nuestra parte alegamos la doctrina del TS es esta materia establecida entre otras en sentencias 1045/ 07, 547/ 08 ,y 8/ 10 , que señalan que “solo en los supuestos en que por la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos por el delito no exista posibilidad de personación de un interés particular , cabe que la acusación popular solicite la apertura de juicio oral “. Y en nuestro caso la naturaleza colectiva del bien jurídico que protege el delito Contra los Derechos de los Trabajadores , tipificado en el art 316 CP , sí permite la personación de la acusación particular, lo que realmente ocurrió y una vez indemnizada se retiró, de manera que no habiendo acusación pública ni particular , no cabe la popular. Y en este sentido falló la Audiencia Provincial SUPUESTO PRACTICO N2. RECURSO PREVENTIVO NO VIGILA. AP. HUESCA Secc .1 n 47 /13 (18 ,marzo , 2013) Es el caso del Recurso Preventivo que no vigila las tareas de desmontaje de andamio, produciéndose un accidente mortal durante las tareas de desmontaje. El Juzgado de lo Penal condena a Hermenegildo, Recurso Preventivo junto a otros tres acusados por un delito Contra los Derechos de los Trabajadores del art 316 y 318 en concurso ideal con un delito de Homicidio por Imprudencia art 142. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca resolviendo recurso de Apelación contra el pronunciamiento anterior, no se menciona que cargo tenían los acusados, pero si se deduce que ostentaban funciones en materia de seguridad. Tampoco se dice en la Sentencia si el Recurso Preventivo ostentaba otro cargo de mayor relevancia para ser merecedor de la condena del delito de riesgo además del delito. El accidente se produjo durante las tareas de desmontaje de un andamio no durante la utilización ordinaria del mismo. Se trataba de un andamio que se componía de varias plataformas con la marca Ce y con seguricable (Bloc- Stop), que incorporaba por sí mismo medidas colectivas anticaída. Los trabajadores, entre los que estaba el accidentado, convinieron que iban a cambiar el método de trabajo para desmontar el andamio, y esa modificación consistía en dividir el andamio de manera que no hubiera más de tres plataformas unidas. Pero decidieron que, en vez de que el andamio fuera partido en el suelo, decidieron que fuera partido en el aire, lo que habría requerido un plan especifico de trabajo . El Recurso Preventivo, Hermenegilgo autorizó esta modificación, dando por supuesto que el andamio seria partido en el suelo , siguiendo el manual del fabricante, y no en el aire. Así, y en ejecución de esta tarea, el trabajador, al no existir en ese momento medidas de seguridades colectivas e individuales, cae al suelo y fallece. El procedimiento decidido por el fallecido habría requerido, en todo caso, el uso de un arnés, que habría podido anclarse a un puntal o a cualquier pilar de la estructura pues, al quedar anulada la protección colectiva anticaída con la específica operación realizada (se estaba desmontando el andamio en altura operando desde el propio andamio), el equipo de protección individual era indispensable y no fue usado. Y no fue

21

usado, no porque no existieran suficientes arneses en la obra, o no hubiera donde atarlo, sino porque el trabajador, que tenía formación y experiencia suficiente, decidió no cogerlo y utilizarlo. Esto no habría evitado el desplome del andamio desmontado, pero sí habría impedido la caída del trabajador. La Sala consideró que no podía prosperar la acusación articulada al amparo de los artículos 316 y 318 del Código Penal, pues sí que se facilitaron a los trabajadores los medios necesarios para desempeñar su actividad con seguridad. No es que se despreciara el riesgo de caída, sino que éste se neutralizó mediante un tipo de andamio que incorpora por sí mismo medidas colectivas anticaída y tales medidas, además, no fallaron en el caso ,pues el siniestro no se produjo durante la utilización ordinaria del andamio, sino cuando éste estaba siendo desmontado. Además no existe duda alguna de que en la obra existían cinturones de seguridad a disposición de los trabajadores. Otra cosa es que no los usaran mientras estaban en el andamio, en su uso ordinario lo cual no obedecía a una relajación del cumplimiento de las medidas de seguridad requeridas imperativamente por las normas de prevención de riesgos laborales sino a la circunstancia de que el andamio empleado, (Bloc- Stop), incorporaba por sí mismo medidas colectivas anticaída. Por lo que respecta al delito de Homicidio por Imprudencia, por el que también se formuló acusación, la Sala considera que de tal reproche quedan de entrada fuera todos los acusados que ni estaban en la obra cuando se tomó la decisión de partir el andamio, ni tenían que estar permanentemente en la misma, ni podían adivinar que tal división iba a tener lugar, pues nadie les avisó. Llegados a este punto, la Sala analiza si la conducta del Recurso Preventivo era merecedora de reproche penal .Y dice que ,no obstante, no se puede reprochar al accidentado la culpa exclusiva del siniestro pues, pese a su grave imprudencia, impulsada por el noble y fatídico deseo de trabajar más rápidamente, concurre la omisión del propio Sr. Hermenegildo, quien, como recurso preventivo que era, debió cumplir el Plan de seguridad y asegurarse, como marca el plan, de que el andamio iba a ser desmontado siguiendo las instrucciones del fabricante, en el suelo. Por otra parte. el Sr. Hermenegildo en ningún momento pretendió deliberadamente negar medida de seguridad alguna, ni poner en peligro la seguridad de ningún trabajador, ni mucho menos de modo grave, y su imprudencia, atendida la relevante participación de la propia víctima, que tenía suficiente experiencia y formación, merece el calificativo de leve, por lo que la conducta del repetido acusado únicamente puede quedar subsumida en la Falta de imprudencia leve del artículo 621.2 del Código. Finalmente Hermenegildo fue absuelto de la Falta de imprudencia ,pues conforme al artículo 131.2,las Faltas prescriben a los seis meses y en la causa hay al menos una paralización superior. Recordemos el acuerdo adoptado, por el Pleno de la Sala Segunda del TS en su

22

reunión de 26 de octubre de 2010 en el que se dispone que : "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado". En este supuesto, comparto el criterio de la Sala de que una condena por el delito de Imprudencia para el RP hubiera sido excesiva , máxime teniendo en cuenta la formación del trabajador .Precisamente el dato de la formación es muy importante para valorar el alcance de la responsabilidad penal del RP, pues obviamente no cabe exigir el mismo grado de supervisión a quien realiza la actividad por primera vez ,que a quien ya es experto en la materia. Y este dato es tenido en cuenta por la Sala para modular la responsabilidad y condenar por la Falta de Imprudencia. No obstante, la valoración de la omisión del deber de vigilancia por el Recurso Preventivo, o por otros encargados que tengan atribuidos funciones de supervisión, no es unánime en las Audiencias Provinciales. La casuística es variada .Una de las sentencias más llamativas a mi parecer es la de la SAP Valencia (Secc, 4) 684/2012, 16 de octubre que señala que “El deber de cuidado de todo responsable en el ámbito laboral comprende tanto el dar las ordenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada , partiéndose de que el empresario o los directivos se encuentran en posición de garantía respecto de su cumplimiento. Ahora bien hay que tener cuidado con interpretaciones extensivas de lo anterior prohibidas por el derecho penal, próximas a la responsabilidad objetiva o por el resultado inaceptable en derecho . No es dable en el orden jurisdiccional penal utilizar indiscriminadamente criterios que pueden ser de aplicación valida en el ámbito de las infracciones laborales o para sostener situaciones de culpa originadora de responsabilidad civil , pero no son siempre compatibles con la responsabilidad penal en general , ni con la estructura del hecho imprudente. Entender que la vigilancia a la que estaba obligado el recurrente es continua y sugiere una concepción paternalista, desechada desde antiguo en el campo de lo laboral , que parece configurar al trabajador como un lerdo imprudente que debe estar siempre bajo la vigilancia de un superior , algo que precisamente esta en contra de la naturaleza del trabajo y su dinamismo”.

CONCLUSION En este trabajo he expuesto una serie de casos reales, que entiendo es la mejor forma de entender cómo se aplican los criterios de la especialidad de Siniestralidad Laboral. Nuestra especialidad es compleja, sabemos que hay que analizar cada caso individualmente pues no existen reglas absolutas, y los pronunciamientos de las Audiencias son a menudo dispares, con lo que tampoco se facilita nuestra labor. Es la experiencia diaria de cada Fiscal y la asistencia a juicios lo que nos indica cual es el camino para” traducir” la teoría a la práctica, y para impulsar la especialidad de Siniestralidad Laboral. LA FISCAL DELEGADA DE LA FISCALIA DE MADRID ELENA CARRASCOSO Madrid , 8 septiembre de 2014

23