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Universidad Internacional del Ecuador FACULTAD DE JURISPRUDENCIA “ANDRÉS F. CÓRDOVA” TESIS DE GRADO PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS TEMA: “APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL AL TRABAJO NO REMUNERADO EN LOS HOGARES”

AUTOR JUAN CARLOS LEDESMA DIRECTOR DE TESIS: Byron E. Villagómez M.

QUITO, ECUADOR AÑO 2015

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CERTIFICACIÓN Yo, JUAN CARLOS LEDESMA JARAMILLO, portador de la cédula de ciudadanía No.0603575028, egresado (a) de la Facultad de Jurisprudencia “Andrés F. Córdova” de la UIDE, declaro que soy el autor (a) exclusivo de la presente investigación y que esta es original, autentica y personal mía. Todos los efectos académicos y legales que se desprenden de la presente investigación, serán de mi sola y exclusiva responsabilidad.

Quito, 01 de octubre de 2015

_______________________________ Firma del autor (a) de la tesis

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AGRADECIMIENTO Agradezco infinitamente a la UIDE, durante estos años de estudiante recibí el más alto nivel de talento y profesionalismo de parte de su equipo docente, y como complemento a mi formación tuve la oportunidad de disfrutar de su maravilloso campus e instalaciones deportivas que son muy importantes para un óptimo desarrollo intelectual y físico. Mi gratitud eterna

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DEDICATORIA Con todo cariño y respeto dedico esta tesis a mis padres y hermanas, en especial a mi hermana Adriana por su incondicional apoyo a lo largo de estos años.

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RESUMEN La presente investigación trata sobre la “Aplicación del principio de subsidiariedad de la seguridad social al trabajo no remunerado en los hogares”. En la misma se desarrolla el tema enfocándolo en la estructura y funcionamiento del sistema de seguridad social en el Ecuador; en el análisis de cómo la legislación vigente contravendría los preceptos constitucionales, al no regular adecuadamente el acceso de los trabajadores no remunerados del hogar a los beneficios de la seguridad social. En la Constitución de 2008 se establece la universalidad de la seguridad social, y el papel fundamental del Estado en cuanto a la implementación de contribuciones financieras para garantizar la materialización de sus prestaciones. Empero el principio de universalidad no se ha aplicado integralmente en el sistema de seguridad social que existe en el país, ya que no todas las personas tienen acceso al mismo: ejemplo de ello son los trabajadores no remunerados del hogar. Además la norma constitucional reconoce la igualdad de los derechos entre hombres y mujeres, pero este precepto no se ha cumplido a cabalidad, puesto que el trabajo no remunerado en los hogares es realizado fundamentalmente por las mujeres, y ésta labor no se le ha dado el lugar que merece en la sociedad. Por lo que en este trabajo investigativo se pretende demostrar la necesidad imperante de que el Estado implemente los mecanismos pertinentes para que los trabajadores no remunerados del hogar accedan a la protección que brinda el sistema de seguridad social ecuatoriano, en su totalidad y así cumplir con lo establecido en la Constitución

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ABSTRACT This research deals with the "principle of subsidiarity Social Security unpaid work in the home." In the same theme focusing it on the structure and functioning of the social security system in Ecuador it is developed; Analysis on the legislation how contravene the constitutional provisions do not adequately access regularly access home unpaid workers the benefits of social security. In the 2008 constitution universality of social security, and the fundamental role of the state is made as to the implementation of financial contributions for ensure the realization of its benefits. But the principle of universality has not fully bathroom applied social security system that exists in the country, since not all people have access to it: Son example unpaid workers home. : Besides the constitutional provision recognizes the equality of rights between men and women, but this provision was not met one fully, since unpaid work in households is performed primarily by women, work and he is not you It has given its rightful place in society. So in this research paper is to demonstrate the urgent need for the state to implement the relevant mechanisms for unpaid workers home access to the protection offered by the security system social Ecuador, in full and also to fulfill the established in the Constitution.

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INTRODUCCION La presente investigación trata sobre la aplicación del principio de subsidiariedad de la seguridad social con respecto al trabajo no remunerado de los hogares. La motivación de tratar este tema parte de la necesidad de implementar los mecanismos y herramientas correspondientes para que este sector de la población tenga acceso a los beneficios y goce de la protección que brinda el sistema de seguridad social en el Ecuador; ya que el trabajo no remunerado del hogar no ha sido reconocido ni ha ocupado el lugar que se merece a lo largo de la historia. La sociedad no ha reconocido la importancia del trabajo no remunerado en los hogares, en cuanto al cuidado de la familia, tarea que representa un ingreso en la economía familiar, puesto que se sustituye el pago a un tercero para que realice esas labores. Durante el desarrollo de la tesis el objetivo fundamental ha sido demostrar el lugar que ocupan los trabajadores no remunerados del hogar en la economía del país y como su trabajo no ha sido reconocido adecuadamente; además de la necesidad latente de que el sistema de seguridad social ecuatoriano llegue a todos los sectores de la población, que las prestaciones del seguro social sean del alcance de todos las personas, además de la necesidad de que las leyes en materia de seguridad social sean reformadas para que cumplan con los preceptos constitucionales. Como hipótesis de la investigación se plantea lo siguiente “De conformidad con una interpretación integral del ordenamiento jurídico ecuatoriano, fundamentada en el texto y espíritu de la Constitución vigente, el Estado Ecuatoriano debe subsidiar hasta el 90% de

8 los aportes a la Seguridad Social que realizan las personas que llevan a cabo trabajo no remunerado en los hogares, para así cumplir cabalmente con los principios de universalidad y subsidiariedad”. La misma se ha comprobado a lo largo de la investigación de forma positiva, a través de un análisis exhaustivo del funcionamiento del sistema de seguridad social en el país, para lo que se han empleado los métodos analítico, inductivo, jurídico, exegético e histórico comparado. El desarrollo de la investigación está estructurado en cinco capítulos. El primer Capítulo denominado “Generalidades de la Seguridad Social en el Ecuador”, contiene una síntesis de la evolución de la institución de la seguridad social en general y en el país en particular, sus orígenes y los principios que rigen su implementación; además de los beneficios del seguro social. El Capítulo II denominado “Los principios de universalidad y de subsidiaridad en la seguridad social”, está fundamentado en una base doctrinal sobre la conceptualización y aplicación de ambos principios y su manifestación en la normativa nacional e internacional, o sea, en la legislación de otros países, además del comportamiento y evolución de la jurisprudencia en el país. En el Capítulo III, denominado “El trabajo no remunerado en los hogares de Quito”, se plantea un análisis estadístico en cuanto al número de personas afiliadas al IESS en el país según sus ingresos, el número de trabajadores no remunerados que existen a nivel nacional y específicamente en la capital y además se explica la situación de los personas con un vínculo laboral y las personas que son trabajadores no remunerados. El Capítulo IV titulado “Obligación jurídica de subsidiar la seguridad social a trabajadores no remunerados del hogar en el Ecuador”, contiene un análisis del proceso de

9 afiliación al IESS, los beneficios en cuanto a la afiliación voluntaria, la normativa legal que reconoce este tipo de afiliación al seguro general obligatorio, el análisis de la más reciente reforma a dicha normativa en cuanto a la afiliación de los trabajadores no remunerados del hogar, y las normas internacionales que reconocen la afiliación voluntaria como un mecanismo para acceder a la seguridad social. Finalmente, el Capítulo V, denominado “Caracterización de la propuesta jurídica de la afiliación voluntaria de personas que realizan un trabajo no remunerado en los hogares del Ecuador”, contempla la propuesta jurídica como una alternativa de solución al problema analizado en la tesis, la cual ha sido planteada con criterios propios, las concusiones y las recomendaciones.

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CAPÍTULO I: GENERALIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ECUADOR

1. Orígenes de la seguridad social

El autor Ricardo Nugent, refleja en unos de sus textos lo siguiente: “La seguridad social es el resultado de un largo proceso histórico derivado del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la humanidad.”. (Nugent, 2006, pág. 603). Por lo que el germen de la seguridad social lo encontramos inscrito en la humanidad desde los tiempos más remotos.

En su libro (Nugent, 2006, págs. 111-113) Nugent refleja que en las culturas antiguas debido a la existencia del deseo de seguridad, se crearon instituciones de defensa y ayuda. Tal es el caso de la cultura egipcia donde existió un servicio de salud público a través del cual se prestaba ayuda por cuestiones de enfermedad, todo ello teniendo como base un impuesto especial. Por otro lado, en el caso de Grecia, los ciudadanos griegos que poseían limitaciones eran auxiliados, y aquellos que perecían en las batallas defendiendo al Estado y tenían hijos eran amparados y educados. Este autor en su texto hace referencia a la existencia de los erans, en la sociedad griega antigua, que constituían asociaciones de trabajadores cuyo fin era la ayuda mutua; y los heratians cuando el trabajo era exclusivo de los esclavos.

11 Asimismo, en Roma surgieron los collegia corpora oficie, que eran asociaciones de artesanos con fines religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus familiares, donde tenían la obligación de atender sus funerales. Otra cultura en la que se reflejaron este tipo de asociaciones fue la escandinava, donde existieron los guildas, que se extendieron por toda Gran Bretaña y los pueblos germanos en el siglo VII, y prestaron asistencia a los enfermos bajo juramentos de ayuda y el principio de solidaridad (Nugent, 2006, pág. 116).

La preocupación por este tipo de seguridad estuvo también presente en las culturas americanas antiguas según el autor Luis Valcárcel, en el imperio inca:

“… garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el derecho a la vida mediante la satisfacción plena de las necesidades físicas primordiales, como la alimentación, vestido, vivienda y salud, que equivalía a la supresión del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y por los no previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.” (Valcarcel, 2008, pág. 35)

La cultura incaica se caracterizó por un sentido comunitario. En cuanto al trabajo, frente a las calamidades y a las tragedias existieron las llamadas piruas, que eran graneros del Estado, cuyo objetivo era cubrir la escasez en los periodos de sequía (Valcarcel, 2008, págs. 47-49).

En lo antes expuesto se puede evidenciar que en épocas anteriores consideraron como parte de lo que hoy llamamos seguridad social las enfermedades y calamidades, y que en los términos modernos se manejan como riesgos y contingencias sociales.

12 Con el advenimiento de la revolución industrial y la revolución política, se destaca la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Sin embargo, en Francia se podían observar normas que en definitiva iban en detrimento de la protección del “capital humano”; ejemplo de esta normativa fue el Edicto Turgot, mediante el cual se abolieron los gremios, y la Chapalier o ley Le Chapellier, que prohibió el restablecimiento de las corporaciones de oficio1 (Rodríguez Mesa, 2012, pág. 15). La Revolución Francesa, en comparación con otros aspectos, no trajo grandes beneficios al trabajador en cuanto a la protección o seguridad social, y más bien a la larga los dejó desarmados ante los riesgos que imperaban en la sociedad. Antes de dicha Revolución en ese país existían asociaciones de ahorro o de mutuo favor para sus agremiados, las cuales constituían una forma simple de protección; pero luego de ellas; las mismas desaparecieron y con ello las mencionadas formas de protección social. En gran medida los principios que promovió la Revolución Francesa fueron obstaculizados por un sistema de opresión ancestral basado en una desigualdad económica latente en aquel momento histórico. Los primeros verdaderos antecedentes en materia de seguridad social en dicho país se pueden encontrar en el año 1898, con el establecimiento del seguro social obligatorio, aunque vale indicar que cuatro años antes ya se había aprobado un seguro de vejez en el caso específico de los mineros. A partir de allí las primeras leyes de indemnización sólo contemplaron a los obreros fabriles, y posteriormente se fueron aprobando reformas que ampliaron su ámbito hasta incluir a los trabajadores de empresas comerciales, industriales y agrícolas. Se puede decir que en este país la

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Organizaciones de artesanos creadas en las antiguas civilizaciones egipcia y palestina.

13 ampliación de la cobertura para los distintos riesgos fue más lenta que en Alemania e Inglaterra (Rodríguez Mesa, 2012, pág. 21). Con respecto a Alemania, se puede decir que la seguridad social como tal al parecer surgió en el siglo XIX, durante el mandato de Otto von Bismarck. Específicamente, en el año 1883 se promulgó la Ley del Seguro de Enfermedad, con la cual se codificaron los principios básicos del seguro de enfermedades, y se estableció la obligación de afiliación al seguro de enfermedad de acuerdo a un trabajo remunerado. La aprobación de esta ley marcó el inicio de una serie de leyes orientadas a configurar un sistema de seguros sin precedentes en Europa, ante el éxito de la izquierda y de la socialdemocracia. Se reconoció que el Estado debía promover el bienestar de todos los miembros de la sociedad, y particularmente de los más débiles a partir de los medios de los que disponía la colectividad. En 1884 se aprueba la Ley sobre Accidentes de Trabajo, la cual estableció que los empleadores debían cotizar obligatoriamente a las cajas para cubrir la invalidez permanente provocada por accidentes de trabajo. El seguro funcionaba sobre el principio de repartición, y estas prestaciones incluían el otorgamiento de una renta de acuerdo con la incapacidad del trabajador. Además en la ley se previeron inspecciones a fábricas, como una medida para prevenir los accidentes. En el año 1889 se creó el primer sistema obligatorio de jubilación (Rubio Lara, 2011, págs. 125-140). Se puede decir que estas leyes establecieron en Alemania por primera vez un sistema de protección obligatoria, que con el paso de los años se ha ido modificando con el fin de abarcar una masa más amplia de trabajadores.

14 Así también se puede destacar el régimen de seguridad social en Inglaterra, el cual a finales del siglo XIX, se regulaba a través de la Ley de Indemnización de Trabajadores; ésta en un principio se aplicó a un número limitado de trabajadores, pero luego se generalizó. En el año 1912 se aprobó un seguro sanitario obligatorio y se inició el seguro de desocupación en las industrias. En el 1925 se aprueba la Ley de Pensiones, la cual estaba dirigida a los contribuyentes ancianos, viudas y huérfanos. En 1934 aparece la Ley de Desocupación, que abarcó un servicio nacional de ayuda. Posteriormente en la década del cuarenta se creó una Comisión Interparlamentaria para la Seguridad Social, la que reconoció las principales deficiencias que poseía el país en la materia, y presentó un plan basado en seis principios fundamentales que fueron la tasa fija de beneficio de subsistencia, tasa fija de contribución, unificación de la responsabilidad administrativa, adecuación de beneficios en cantidad y en tiempo, extensión o alcance del seguro y clasificación de las personas. Este plan constituyó uno de los grandes modelos de cobertura y financiamiento de la seguridad social, ya que se destaca el financiamiento por impuestos, lo que evidencia una solidaridad en el plano nacional (Rubio Lara, 2011, págs. 142-157).

Se puede afirmar que el régimen de seguridad social en Inglaterra se basó en una serie de principios innovadores, tales como la unificación con los programas de empleo y asignaciones familiares; el principio de igualdad basado en la uniformidad de las condiciones de adquisición de derechos y la eliminación de desigualdades injustificadas entre los asegurados; el principio de universalidad a través del cual se le brindaba la cobertura total a la población, independientemente de si estaba empleada o no y de todos los riesgos sociales y el principio de solidaridad basado en la distribución progresiva del ingreso y regímenes financieros de reparto.

15 En los Estados Unidos con la “Social Security Act” de 1935, la expresión seguridad social se popularizó, ya que fue la primera norma administrativa surgida en dicho país destinada a sostener lo que podría aproximarse a un estado de bienestar (Rubio Lara, 2011, págs. 151-153). En materia de seguridad social la corriente alemana, tuvo una importante influencia en el continente europeo, y América Latina también estuvo marcada por éstas tendencias europeas. El desarrollo de esta institución y su evolución en la región puede verse en tres etapas. En la primera década del siglo XX, algunos países del continente como Argentina, Brasil Cuba, Chile y Uruguay se caracterizaron por la creación de los regímenes de jubilaciones, de pensiones, de vejez y de sobrevivencia, los cuales eran completados en algunas ocasiones por las pensiones de invalidez. Estos países tuvieron sus primeros comienzos con jubilaciones de retiro y pensiones de sobrevivencia, y ello se debió a una tradición ya establecida en cuanto a la concesión de pensiones por el Estado a determinada clase de funcionarios de gobierno, fuerzas armadas y policía. Se establecieron cajas de jubilaciones y pensiones con fondos propios para estos sectores sociales, y luego estos sistemas de jubilaciones y pensiones se extendieron a ciertos sectores privados; ello explica el fraccionamiento de estos sistemas en regímenes separados conforme a los intereses de los diferentes grupos sociales y a la presión política (Frank, 2009, págs. 36-57). Esta época descrita carecía de un régimen general de seguro social aplicable a la totalidad de los trabajadores. En las economías de los países mencionados, la gran masa de los trabajadores estaba formada por obreros no calificados, los cuales no tenían conciencia de su fuerza de clase, y no existía la noción de seguridad social como un derecho universal.

16 Chile constituía quizás la única excepción a lo anteriormente expuesto, ya que en el año 1924 implementó el régimen general de seguros sociales (Frank, 2009, págs. 81-86). A modo de resumen, se puede afirmar que esta etapa estuvo marcada por importantes deficiencias en cuanto a la seguridad social, dentro de la cuales se destacan: -

La pluralidad de regímenes, a la cual se sumó la falta de coordinación entre ellos.

-

El efecto discriminatorio de esta pluralidad por la falta de igualdad en cuanto a los

derechos y obligaciones. -

La indicada pluralidad de instituciones acarreó mayores gastos administrativos y

complicó la administración. -

No se procuró un financiamiento adecuado en cuanto al derecho de jubilación o

pensión, lo que agravó las dificultades financieras de las entidades aseguradoras. -

El contenido social del sistema de prestaciones fue desvirtuado, ya que las

jubilaciones solo se materializaron por el tiempo de servicios a una edad prematura. La segunda época, en cuanto a la evolución de la seguridad social, comenzó poco antes de la Conferencia Regional Americana del Trabajo, celebrada en el año 1936 en Santiago de Chile. En este periodo se crearon los primeros regímenes generales de seguros sociales, los cuales tenían las siguientes características: -

Aplicación en principio a todos los asalariados, de un régimen de seguro social.

-

Inclusión de las ramas de enfermedad y maternidad, además de las pensiones.

Debido al surgimiento y la evolución de los principios de la seguridad social, además del desarrollo económico y demográfico muchos países latinoamericanos ajustaron sus sistemas de prestaciones. Sin embargo las reformas se caracterizaron por ser más evolutivas

17 que revolucionarias. La legislación de algunos países en esta etapa incluye la extensión del campo de aplicación de la seguridad social (Frank, 2009, pág. 91). La tercera época del desarrollo de la seguridad social se inicia después de terminada la Segunda Guerra Mundial. Al final de esta etapa se puede afirmar que todos los países de América Latina contaban, en mayor o menor medida, con regímenes de seguridad social. Las leyes de esta época fijaban los principios básicos de la seguridad social; además contenían de forma expresa el principio de extensión gradual, por ramas y contingencias cubiertas; por zonas geográficas y categoría de personas (Frank, 2009, pág. 93). En el Ecuador esta institución tuvo sus orígenes a principios del siglo XX. En este tiempo solo gozaban de un sistema legal de protección frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte los militares. Este sistema de protección fue establecido por el Estado, y los costos era cubiertos por los fondos de su presupuesto general. En el año 1921 se regula legalmente el concepto de riesgo profesional. La ley incluía el derecho a reclamos de indemnización por los accidentes laborales y las enfermedades profesionales, la asistencia médica gratuita y el establecimiento de cajas de ahorro (Ramiro Arias & Glenn Soria, 2007, págs. 78-81). En años posteriores, específicamente en 1928, se dictó la Ley de Jubilación, Montepío, Civil, Ahorro y Cooperativa, a través de la cual se creó la caja de pensiones. Esta caja amplió la cobertura de las prestaciones a todos los empleados públicos, bancarios y militares en el país y brindó la posibilidad que las personas pudiesen acceder a estos beneficios mediante una renta anual que sirviese de base para los descuentos en cuanto a la jubilación y el ahorro. Posteriormente mediante Decreto Supremo No.12 en el año 1935, se aprobó la ley que estableció en el país el seguro social obligatorio y creó el Instituto

18 Nacional de Previsión. Antes del surgimiento de este organismo, la caja de pensiones era la entidad que rectoraba la seguridad social en el país, y aplicaba las políticas que existían en cuanto al seguro social. Pero a raíz del surgimiento del Instituto Nacional de Previsión este pasó a ser el organismo director, ejecutor y coordinador de la seguridad social en el Ecuador (Ramiro Arias & Glenn Soria, 2007, págs. 92-96). Con la instauración del seguro general obligatorio, tenían derecho a este sistema los empleados públicos y privados, los trabajadores asalariados, sin importar el orden de las actividades laborales que desempeñasen, y no se consideraba su nacionalidad. La herramienta empleada por el instituto para aplicar el régimen de seguro general obligatorio era la caja de pensiones, y su desarrollo estuvo directamente relacionado con la evolución en el país de este seguro general obligatorio. En la década del setenta, el Instituto Nacional de Previsión Social fue suprimido y surge el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), el cual también sustituyó a la Caja Nacional de Seguro Social, y asumió todas las operaciones activas y pasivas de esta entidad. Posteriormente en el año 1972 es aprobado el Código de Seguridad Social cuya finalidad era aplicar un sistema de seguridad social que materializara los principios de universalidad y solidaridad. Esta ley se proponía incluir al sistema a los trabajadores que estaban excluidos hasta ese momento, y a los sectores no sujetos a las relaciones labores. Perseguía la eliminación de las desigualdades existentes entre los grupos entre los grupos afiliados al sistema de seguridad social y orientar las inversiones hacia fines sociales fundamentalmente (Ramiro Arias & Glenn Soria, 2007, págs. 103-110). En el año 1979, se aprobó una nueva Constitución, la cual establecía en su Art.29 lo siguiente: (Constitución Política del Ecuador, 1979)

19 “Todos los ecuatorianos tienen derecho a la previsión social que comprende: el seguro social que tiene como objetivo proteger al asegurado y a su familia en caso de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte y desocupación. Se procura extenderla a toda la población. Se financia con el aporte equitativo del Estado, de los empleadores y de los asegurados. El seguro social es derecho irrenunciable de los trabajadores. Se aplica mediante una institución autónoma: en sus organismos tienen representación paritaria el Estado, los empleadores y los asegurados. Los Fondos de Reserva del Seguro Social, que son propios y distintos de los del fisco, no se destinan a otros fines que a los de su creación y funciones. Las prestaciones del seguro social en dinero no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas en favor de la institución aseguradora y están exentos de impuestos fiscales y municipales. El Estado y el seguro social adoptan las medidas para facilitar la afiliación voluntaria y para poner en vigencia la afiliación del trabajador agrícola”.

A pesar de la protección y el reconocimiento en materia de seguridad social en la norma constitucional, la realidad del país en cuanto a la aplicación de la institución fue más bien de retroceso, y no es hasta después de los años ochenta que se puede sostener que el IESS empezó a desarrollar estas y otras disposiciones. Luego, a comienzos del nuevo milenio, Ecuador tuvo un importante giro en materia de seguridad social, ya que el 2001 se promulgó la nueva Ley de Seguridad Social (LSS), la cual tenía como objetivo fundamental crear en el país un sistema mixto que defendiera y aplicara los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad y equidad. Esta ley crea el seguro de salud individual y familiar, además recogió los principales aspectos de la normativa constitucional de 1998 (Ramiro Arias & Glenn Soria, 2007, págs. 125-133). En la Constitución vigente, aprobada en el 2008, se reconocen los principios fundamentales de la seguridad social, con énfasis en la ampliación de la cobertura del

20 sistema de seguridad social a todos los sectores de la sociedad. Resalta el principio de universalidad, con el reconocimiento del derecho de todos ciudadanos para acceder al seguro social, independientemente de que medie una relación laboral o no. Esta normativa es consecuente con los tiempos actuales que se viven en el Ecuador y con los tratados internacionales que el país ha ratificado en cuanto a la seguridad social.

2. Definición de la Seguridad Social La seguridad social se refiere fundamentalmente a un campo de bienestar relacionado con la protección de las necesidades socialmente reconocidas, como salud, vejez o discapacidades (Ruiz Moreno, 2011, págs. 24-26). En el año 1991, la Organización Mundial del Trabajo (OIT) publicó un documento denominado “Administración de la Seguridad Social”, donde definió la seguridad social como: “La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.” (Organización Internacional del Trabajo, 2011)

En dicho concepto se refleja el objetivo de la seguridad social el cual consiste en ofrecer protección a las personas, que están en la imposibilidad de obtener un ingreso, o que deben asumir responsabilidades financieras para que logren satisfacer sus necesidades.

21 El autor Manuel Alonso Olea (Alonso, 2012, págs. 75-81) explica las herramientas que existen para tal efecto: -

Mantenimiento de ingresos: la distribución de efectivo en caso de pérdida de

empleo, incluyendo jubilación, discapacidad y desempleo. -

Seguro social: entidad que administra los fondos y otorga los diferentes beneficios

que contempla la seguridad social en función al reconocimiento a contribuciones hechas a un esquema de seguro; los beneficios incluyen la provisión de pensiones de jubilación, seguro de incapacidad, pensiones de viudez y orfandad, cuidados médicos, y seguro de desempleo. -

Seguridad básica: se refiere al acceso a las necesidades básicas, las cuales son

comida, educación y cuidados médicos. -

Servicios: estos deben ser provistos por las administraciones responsables de la

seguridad social; en algunos países puede incluir aspectos de trabajo social, relaciones industriales y cuidados médicos. El autor Manuel Alonso Olea define a la seguridad social como: “un grupo de medidas, adoptadas por el Estado para salvaguardar a los ciudadanos contra los riegos en las situaciones de necesidad” (Alonso, 2012, pág. 87). Este autor la considera como un instrumento jurídico, establecido por el Estado para contrarrestar la necesidad, esto es el derecho que tiene todo ciudadano de un ingreso para vivir y el derecho a la salud. Los autores Sainz García y Sánchez de León coinciden en sus criterios, el primero la define como, “la más alta expresión de la solidaridad humana entre los trabajadores” (Sainz García, 2008, pág. 31), y el segundo como, “conjunto de normas

22 jurídicas de orden público que tienden a realizar la solidaridad social” (Sánchez León, 2005, pág. 5). Es decir que la definen como una forma de proteger a la clase trabajadora en sus relaciones de trabajo, siendo el producto de éste, la fuente principal de subsistencia de todo individuo. En la actualidad se han desarrollado varios modelos de seguridad social, en los cuales se puede observar como base los modelos diseñados por Bismarck (modelo alemán) y Beveridge (modelo inglés). De acuerdo a Sánchez-Castañeda éstas son sus características principales (Sánchez- Castañeda, 2006, págs. 46-57): −

Modelo alemán: Este sistema se basa en una relación bilateral, la cual consiste

en que a cambio de una contribución por parte del asegurado, se le otorga una indemnización en caso de sufrir alguno de los riesgos cubiertos, por lo que el empleador debe aportar una contribución proporcional a la del asegurado, y la obligación que tiene este de responder a los riesgos sociales que puedan sufrir los trabajadores. −

Modelo inglés: El principal mérito de este modelo está en unir una serie de

métodos que existían y funcionaban de forma separada. Su integralidad radica en el siguiente esquema: un servicio nacional de salud para el conjunto de la población, la garantía de un ingreso para determinados sectores de la sociedad en función de ciertas eventualidades y un servicio de empleo en caso de desempleo. Ello evidencia la extensión de la seguridad social como un derecho de cada individuo. Luego del análisis conceptual de la institución, en cuanto a su funcionamiento, puede afirmarse que todo sistema que abarca la seguridad social estará basado en los siguientes aspectos (González Roaro, 2008, págs. 25-39):

23 -

Riesgos, necesidades previstas y contingencias.

-

Prestaciones o beneficios concebibles.

-

Personas comprendidas y amparadas.

-

Inversiones transitorias y productivas de los fondos reunidos para evitar

resultados negativos en materia económica y un elevado costo al sistema administrativo. -

Financiación mediante impuestos, contribuciones o aportes públicos.

Dichos aspectos los orientan, promueven y propulsan las instituciones y organismos que la seguridad social origina.

3. Principios de la Seguridad Social “La seguridad social está basada en principios filosóficos que la fundamentan en la realización de sus objetivos”, así lo enuncia el autor Marco Proaño Maya (Proaño Maya, 2014, pág. 135). Se puede afirmar que tales principios son una guía para establecer los diferentes componentes de un sistema de seguridad social, una vez creado el sistema los principios que lo informaron son útiles como criterios de interpretación de las normas en que se plasma el sistema. Además, su importancia radica en el orden de realizar la evaluación de un modelo de seguridad social, que a su vez constituyen parámetros para evaluar el grado de desarrollo del modelo y determinar los ajustes necesarios para garantizar la supervivencia del mismo. Estos principios son los siguientes:

24 −

Universalidad: conforme a este principio el sistema de seguridad social debe otorgar

cobertura respecto a todos los estados de necesidad en que puedan encontrarse las personas por haber sido afectadas por las contingencias sociales y además este principio defiende que la cobertura del sistema debe satisfacer completamente al respectivo estado de necesidad y en forma oportuna. Los ciudadanos deben tener derecho a la cobertura de la aplicación de la seguridad social, o sea que este principio está referido al campo de aplicación de la institución, el mismo requiere de la disponibilidad financiera para sostener la demanda efectiva de la población. Es necesario que para que impere este principio se incluya a la familia de los trabajadores, a los trabajadores autónomos y a los trabajadores no remunerados con el fin de eliminar los vacíos heredados de épocas anteriores. Esta universalidad debe entenderse como la vigencia de un derecho social básico garantizado por el Estado donde su significado radica en alcanzar la protección de toda la población contra todos los riesgos y contingencias sociales. Los derechos sociales que brinda este principio le dan legitimidad política a un Estado y constituye un factor de cohesión social en sociedades ampliamente inequitativas. −

Solidaridad: este principio es quizás el más distintivo de la seguridad social, y es a

través del cual se persigue que los recursos se distribuyan en función de los necesitados. Enuncia que toda la población, en la medida de sus posibilidades, debe contribuir económicamente al financiamiento de aquella protección, es la voluntad de dar según las capacidades y de recibir según las necesidades. En la práctica, esto se manifiesta con respecto al sacrificio de los jóvenes a favor de los ancianos, de las personas saludables frente a las enfermas, de los ocupados frente a los que carecen de empleo, del que más

25 recursos posee frente al que menos recursos tiene. Bajo este principio también se manifiesta una redistribución de la riqueza, donde se miden las fuerzas a merced de las necesidades. −

Equidad: el sistema de seguridad social debe ser justo y el valor, entre las

aportaciones y las prestaciones, equivalente, o sea, debe existir una correspondencia entre ambas figuras. Es aceptable este principio cuando los indicadores señalan que las prestaciones recibidas son mayores que las aportaciones realizadas. La viabilizarían del principio se evidencia en los servicios de salud, los cuales deben ser accesibles para todas las personas, en el momento que requieran ser atendidas, sin importar las preferencias sociales y sus niveles de ingreso. −

Eficiencia y transparencia: todos los servicios deben hacerse efectivos, empleando

una mejor utilización de los recursos económicos, y así brindarle una mayor oportunidad a los asegurados, y que estos puedan disfrutar de manera inmediata y directa de las prestaciones, por lo que deben estar sujetos a un control a través de los correspondientes procedimientos por los organismos competentes. −

Obligatoriedad: bajo este principio todas las personas están obligadas a afiliarse a la

Seguridad Social, por lo que deben realizar el aporte, acorde a sus ingresos. No obstante las prestaciones y los beneficios pueden verse limitados por la disponibilidad de los recursos, las circunstancias de orden económico, político o administrativo; es por ello que el Estado debe brindar una protección a todos los ciudadanos frente a las distintas contingencias, y los derechos de la seguridad social no deben ser afectados. −

Suficiencia: el sistema de seguridad social debe otorgar servicios y prestaciones en

forma oportuna a través del propio Estado y la organización de sus instituciones; y debe

26 responder también al desarrollo económico de la sociedad, ya que si el modelo de seguridad social se aparta de la realidad económica puede estar condenado al fracaso. −

Subsidiariedad: este principio se deriva del de solidaridad, y surge la necesidad de

conciliar cuando se ve que se imparten beneficios sin un sentido claro, o criterio valorativo, sino sólo como una mera obligación; por lo que las cargas económicas de la prestaciones recaerían con mayor fuerza sobre aquellas personas de ingresos más elevados, por lo que éstas deben subsidiar a las personas de menos ingresos. Aquí el Estado tiene la obligación de asumir responsabilidades frente a los programas de la seguridad social, y además los sujetos

beneficiados

tendrían

que

observar

las

prescripciones

y

atender

las

responsabilidades que el sistema les brinda. −

Unidad: el sistema de seguridad social debe funcionar como un todo bajo criterios

congruentes y coordinados, y así evitar contradicciones y conflictos. Este principio refleja que el derecho a la seguridad social es global, por lo que no debe admitir distinciones injustificadas, que propongan diferentes prestaciones por criterios arbitrarios. El mismo auspicia una administración suficiente conforme a una base legal, aunque ello no quiere decir que no existan varios órganos gestores. En el ámbito de la salud este principio ha tenido un desarrollo significativo, no así en relación con el derecho a la jubilación en el que prevalecen diferencias importantes en cuanto a las prestaciones y en las formas de financiamiento. −

Integralidad: mediante este principio se pretende garantizar la cobertura de todas las

contingencias que pueda sufrir una persona; cuando las prestaciones no cumplen este designio, en grado de suficiencia y rapidez, no se ajustan ni responden al criterio de este sistema. Por lo que las prestaciones de la seguridad social no deben quedarse en la

27 protección de los riesgos clásicos como la muerte, enfermedades y la maternidad, sino que deben ir hacia un crecimiento constante donde se detecten las diversas necesidades sociales con el objetivo de acudir a su protección. La aplicación de este principio tiende a garantizar al ser humano, el derecho que tiene a la seguridad social, frente a la dinámica de la movilidad social, a través de convenios de movilidad social, internacionales, bilaterales, regionales; que tienen generalmente el carácter de incorporar al ordenamiento jurídico objetivos institucionales en los procesos de integración política, social y económica. −

Internacionalidad: es la garantía que tiene toda persona de que los derechos

adquiridos les sean reconocidos en el país en que se encuentre. Los Estados deben implementar una legislación uniforme y promover la firma de convenios y tratados, para afianzar los beneficios de la seguridad social. Este principio valora y tutela al ser humano independientemente de su condición de nacional o extranjero, por lo que lleva a la seguridad social a una condición natural del hombre.

4. Evolución de la Seguridad Social en el Ecuador El Libertador Simón Bolívar en su histórico discurso de Angostura del 1 de febrero del año 1819, manifestó: “el sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política” (Proaño Maya, 2014, pág. 149). 4.1. Evolución Constitucional de la Seguridad Social en el Ecuador: En el año 1830, con la promulgación de la Constitución, se marca el nacimiento de la República del Ecuador. Sin embargo ello no provocó grandes cambios en la estructura social de esos tiempos, la cual estaba marcada por las influencias de la época colonial. En

28 general, la normativa constitucional del siglo XIX evidencia pocos avances que puedan considerarse importantes antecedentes de la previsión o seguridad social. En el año 1845 se reguló en el texto constitucional que el Estado debía garantizar las condiciones y los recursos para el funcionamiento de los dos únicos establecimientos asistenciales que existían en aquella época; lo mismo ocurrió con las siguientes normativas constitucionales, tal es el caso de la Constitución aprobada en el año 1897, luego de que se hubiese producido la revolución liberal en el país, donde se regulaba que los poderes públicos debían de proteger los grupos indígenas, en cuanto a su mejoramiento en la vida social. Pero estos textos solo reconocieron derechos, que a la larga constituyeron letra muerta, ya que nunca llegaban a materializarse. A principios del S. XX se aprobaron en Ecuador normas donde ya se detecta al menos una incipiente legislación en materia de seguridad social, mediante las cuales se dispuso la rebaja de la jornada laboral, la instalación de casas de reposo para los obreros y la prohibición del trabajo infantil, todo ello con el objetivo de amparar a los educadores, empleados públicos, dependientes del poder judicial y telegrafistas. Por tanto en esta época se producen las primeras manifestaciones de un sistema de seguridad social y un más claro reconocimiento del mismo en las normas jurídicas. Muestra de ello es que bajo la presidencia de Isidro Ayora, en el año 1929 se promulga una nueva Constitución en la cual reconoce dentro de las garantías constitucionales la protección a la maternidad y a la infancia. Esta Carta Magna ha sido identificada con los primeros antecedentes de lo que sería un Estado Social en el Ecuador, ya que en su elaboración se puso un interés especial en los derechos sociales de las personas.

29 De todas maneras en el país no es sino hasta el año 1945 que se incluye por primera vez en el texto constitucional, disposiciones relativas al seguro social. Este derecho es reconocido dentro de las garantías constitucionales fundamentales, y la Constitución se caracteriza por contemplar los siguientes elementos en materia de seguridad social (Constitución Política del Ecuador, 1945, pág. Art. 149): -

Tenía por finalidad la de proteger al asegurado y su familia.

-

Cubría los riegos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, orfandad y

desocupación. -

Contempló la necesidad de extensión, del seguro social, al mayor número de

personas posible que habiten en el país. -

Reconoció el seguro social como derecho y la irrenunciabilidad a éste por parte de

los trabajadores, además de su extensión a los empleados públicos. -

Dispuso la obligatoriedad del seguro de riesgos del trabajo.

-

Ordenó la aplicación del seguro social a través de instituciones autónomas, en las

que debía tener una representación el Estado, los patronos y los asegurados, en la forma en la que determinara la ley. -

Señaló que los fondos y reservas del seguro social no podían destinarse a otro

objeto, sólo para el que fue creado. Se puede afirmar que por medio de esta Constitución se introducen condiciones básicas del seguro social, las cuales sentaron las bases para la implementación de un sistema de seguridad social, ellas son el principio de irrenunciabilidad como derecho, la tendencia hacia la generalidad, la universalidad, las prestaciones determinadas que deben otorgarse de forma obligatoria, y la naturaleza y dirección del organismo a cargo. Por lo

30 que es necesario señalar que en esta época a raíz de la aprobación de esta normativa, surge constitucionalmente este derecho. En el año 1946 la Constitución aprobada hace referencia a las instituciones creadas para la administración del seguro social. Las Constituciones de los años 1967 y 1978, se caracterizaron por la vigencia y ampliación de los derechos y prestaciones del sistema de seguridad social y en especial esta última sistematiza la naturaleza y los derechos inherentes al seguro social, aspectos que las anteriores cartas magnas solo mencionaban. Luego el texto constitucional del año 1998 consagró cambios importantes en cuanto al papel del Estado frente a la economía, además incluyó en su cuerpo legislativo derechos fundamentales,

principios

universales

y

disposiciones

institucionales

para

el

funcionamiento del IESS. Posteriormente en el año 2008 es aprobada una nueva Constitución, la cual consagra la universalización de la seguridad social, donde todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a ella, y además afirma que es un derecho irrenunciable de los trabajadores y un deber del Estado (Proaño Maya, 2014, pág. 158). 4.2. Evolución Institucional de la Seguridad Social en el Ecuador: El seguro social también vio reflejado su desarrollo y evolución en el marco institucional del país. Así surge en el año 1928 la Caja de Pensiones, con la aprobación de la Ley de Jubilación de Montepío Civil, Ahorro y Cooperativa. Esta norma marca el inicio institucional del seguro social ecuatoriano. Mediante la caja se concedía pensiones de jubilación, montepío civil y un fondo mortuorio a los empleados públicos, civiles y militares. Es necesario destacar que el origen de la Caja de Pensiones es considerado una conquista social, ya que fue el resultado de la lucha de personas que querían alcanzar mejores condiciones de vida. Una de estas manifestaciones sociales fue la huelga realizada

31 en el año 1922 la cual persiguió la reducción de la jornada laboral, la erradicación del trabajo infantil, y la creación de cajas de pensiones. En el año 1935 se promulga la Ley del Seguro General Obligatorio y se crea el Instituto Nacional de Previsión; este fue en su momento el órgano superior del seguro social ya que su finalidad fue fomentar el seguro voluntario y establecer la práctica del seguro social obligatorio. Surge además el servicio médico del seguro social como una sección del Instituto. Posteriormente en el año 1937 fueron aprobados los Estatutos de la Caja del Seguro. Esta entidad tenía como función la protección de los derechos de los trabajadores y empleados privados del país, e incorporó el seguro por enfermedad. El funcionamiento tuvo un carácter autónomo. En materia legislativa es necesario señalar la aprobación, en el mes de julio del año 1942, de la Ley del Seguro Social Obligatorio. Luego en 1958 se dictaron reformas a esta ley lo cual trajo consigo un equilibrio financiero a la caja y ubicaron a ésta en un nivel de igualdad con el de pensiones, en lo referente a los beneficios y el monto de prestaciones. Se establecieron en materia de seguridad social, seguros tales como el artesanal, el seguro de riesgos del trabajo, el seguro de los trabajadores domésticos y el seguro de profesionales. Ello demostró la consolidación de un sistema de seguridad social en el país con una cobertura más amplia. Esta cobertura se fue consolidando aún más en el país, y ganó una mayor fuerza con la aprobación en el año 1981 de un Decreto Legislativo que estableció un régimen especial del Seguro Social Campesino y se aprobó el Reglamento de los Fondos de Reserva para el sector público. Desde un punto de vista administrativo se aplicó la descentralización a través de un proceso de regionalización. En el año 1988 se establece, con la publicación de

32 la Ley del Seguro Social Codificada, que el régimen del seguro social obligatorio será aplicado por el IESS2, por lo que esta institución pasó a ser considerada autónoma y poseer fondos propios. A principios de los años noventa el gobierno central convocó a un plebiscito, con el objetivo de preguntar si las entidades privadas podían otorgar las prestaciones del seguro social que ofrecía el IESS. Sin embrago el pueblo se pronunció mayoritariamente en contra. Posteriormente, en el 2001, luego de dos años de debate en el Congreso Nacional, se aprobó la Ley de Seguridad Social (LSS). Empero, la misma no estuvo acompañada, oportunamente de un reglamento de aplicación por lo que el vacío se cubrió con una serie de resoluciones administrativas. Si se analiza esta ley se puede afirmar que fue muy importante en la sostenibilidad del sistema de seguridad social en el país, ya que incorporó importantes mandatos. Así lo sostiene Proaño Maya (Proaño Maya, 2014, págs. 152-153), quien destaca lo siguiente: -

Separación de los patrimonios y administración de los distintos fondos a cargo del

IESS (salud, pensiones, riesgos de trabajo, seguro social campesino). -

El cambio del cálculo de la base de aportación. Antes se aportaba sobre el salario

mínimo vital, y desde la vigencia de la ley se aporta sobre el ingreso real del trabajador. -

La necesidad de institucionalizar un órgano especializado y técnico para el manejo

de inversiones. -

El establecimiento de la historia laboral como un mecanismo eficaz para regular y

controlar las aportaciones.

2

Se suprime el Instituto Nacional de Previsión en 1970 y cambia de denominación mediante el Decreto Nº40 del 2 de julio de ese mismo año por la de Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS).

33 -

Disponer que cada cinco años se eleve en un año la edad de jubilación, en

consideración a la expectativa de vida. Otro aspecto a resaltar, con la aprobación de esta ley, fue el establecimiento del Sistema Mixto de Pensiones, el cual consiste en que los afiliados aportan al sistema de solidaridad intergeneracional y que puedan optar por el sistema de capitalización individual, el cual maneja las colocadoras del ahorro previsional o administradoras de fondos de pensiones. Este no llegó a aplicarse ya que en el año 2002 el Tribunal Constitucional declaró, entre otras disposiciones de dicha ley, la inconstitucionalidad de estos preceptos. Con la aprobación de esta norma se establece un sistema de seguridad social en el país bastante desarrollado, y además se le otorga al seguro social el papel importante que debe tener en la sociedad. Con el seguro general obligatorio las personas afiliadas tienen una cobertura bastante amplia en cuanto a la protección de sus derechos y el acceso a las diversas prestaciones que este brinda, por lo que se puede afirmar que hasta la actualidad el seguro social se ha desarrollado en beneficio de la sociedad. 4.3. Beneficios actuales de la Seguridad Social en el Ecuador El autor Proaño Maya afirma lo siguiente: “El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social tiene como objetivo central la protección de la población urbana y rural con relación de dependencia laboral o sin ella, contra las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos de trabajo, cesantía, invalidez, vejez y muerte.” (Proaño Maya, 2014, pág. 168)

Como bien lo expresa dicho autor, el seguro social ecuatoriano abarca una serie de beneficios para los ciudadanos, a través de las prestaciones que se otorgan al seguro social obligatorio que se financian con una serie de recursos tales como:

34 -

La aportación individual obligatoria de los afiliados.

-

La aportación patronal obligatoria de los empleadores públicos y privados, tanto de

los trabajadores sujetos al Código de Trabajo, como de los servidores públicos. -

La aportación obligatoria del Estado en cumplimiento de los mandatos legales.

-

Los ingresos por el pago de dividendos de la deuda pública y privada con el IESS.

-

Las rentas que produzcan las propiedades, activos fijos, acciones y participaciones

en empresas administradas por el IESS. -

Los Ingresos por la venta de los activos administrados por el IESS.

-

Las herencias, legados y donaciones.

-

Los recursos de cualquier clase que fueren consignados en virtud de leyes y

decretos, en orden al cumplimiento de sus finalidades. La LSS regula la protección de las personas a través del Seguro General Obligatorio, contra las distintas contingencias, y así lo recoge su Art.3: “El Seguro General Obligatorio protegerá a sus afiliados obligados contra las contingencias que afecten su capacidad de trabajo y la obtención de un ingreso acorde con su actividad habitual…” (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.3). La misma brinda diferentes prestaciones, sea por enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte, que para los efectos del Seguro General Obligatorio incluye la discapacidad, los riesgos del trabajo y la cesantía. Las instituciones deben tener como objetivo fundamental las prestaciones de salud a los afiliados activos y pasivos y la atención a las pensiones de jubilación. Los beneficios que brinda el seguro social en Ecuador son amplios, y según Proaño Maya están dirigidos a resguardar al trabajador y a su familia en el quehacer diario frente a

35 las diversas contingencias que debe enfrentar el individuo en la sociedad (Proaño Maya, 2014, págs. 176-179). Dichos beneficios generales son: -

Seguro de salud individual y familiar: La atención a la salud es un derecho fundamental inherente al de la vida, el cual no

puede estar sujeto a la incertidumbre de servicios públicos inexistentes o a la crisis económica de las familias, en especial de aquellas que se verían impedidas de pagar los servicios privados. En la República del Ecuador, la Constitución recoge claramente el deber del Estado de formular políticas públicas que garanticen la promoción, prevención, rehabilitación y atención integral de la salud, bajo los principios de la inclusión y equidad social. Así lo recoge en su Art. 32: “La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir”. (Constitución de la República , 2008, pág. Art.32)

Este Seguro General de Salud Individual y Familiar otorga el derecho a las siguientes prestaciones (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.102): 1.

La asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica y de rehabilitación, subsidio

monetario transitorio cuando la enfermedad produzca incapacidad en el trabajo, la asistencia médica y obstétrica durante el embarazo. El jubilado recibe atención médica y de rehabilitación en los hospitales y unidades del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. 2.

El subsidio monetario durante el periodo de lactancia materna de la mujer

trabajadora y la asistencia médica preventiva y curativa del hijo hasta los 18 años de edad.

36 Para que los afiliados ejerciten este derecho deben cumplir con la aportación de tres imposiciones mensuales ininterrumpidas en la contingencia de enfermedad, y de doce imposiciones mensuales ininterrumpidas anteriores al parto, en la contingencia de maternidad. -

Maternidad:

Las mujeres afiliadas al Seguro General Obligatorio, al Seguro Doméstico, al Seguro Voluntario y al Seguro Agrícola tienen derecho a recibir atención médica durante el embarazo, atención pediátrica al niño con inclusión de los servicios de hospitalización y farmacia y al subsidio en dinero por maternidad (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.105) -

Subsidio por Maternidad:

El subsidio por maternidad es de doce semanas, después del parto. El aborto o el parto prematuro de un niño muerto o no viable se consideran como enfermedad común. Este subsidio equivale al 75% del promedio de las tres últimas remuneraciones. El empleador está obligado a pagar el 25% de la remuneración recibida por la afiliada. (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.106) Respecto a este la OIT incita a los países miembros a extender la duración de la licencia de maternidad a dieciocho semanas por lo menos e inclusive promover una prolongación en caso de nacimientos múltiples. Ello se ve reflejado en el cuerpo constitucional del país donde se defiende la protección de los derechos humanos y los derechos de la niñez alcanzan su máxima expresión (Constitución de la República , 2008, pág. Art.43 y 44).

37 -

Ampliación servicios de salud:

El modelo de atención de salud más aceptado en la actualidad es el de dar importancia a lo preventivo antes que a la atención de la enfermedad y desarrollar una política con prioridad en la salud familiar. En el Sistema Nacional de Salud, al que está integrado el IESS, hay tres niveles de servicio de salud, el nivel primario de atención de salud, constituido por centros y subcentros de salud, el cual atiende patologías de bajo impacto y resolución; el nivel secundario integrado por hospitales con médicos especialistas, que comprende todas las acciones y servicios de atención especializada ambulatoria y de hospitalización, así como los casos no resueltos en el primer nivel; y el tercer nivel que comprende los servicios ambulatorios y hospitalarios de especialidad; resuelve los problemas de salud de alta complejidad; son hospitales de referencia que tienen recursos de tecnología de punta para intervenciones quirúrgicas de alta severidad. El servicio médico se extiende a los hijos de los afiliados menores de 18 años de edad y al cónyuge o conviviente con derecho del afiliado con el aporte del 3.41% del salario de aportación; al cónyuge o conviviente con derecho del pensionista de invalidez o de vejez del seguro general, de incapacidad permanente o absoluta del seguro de riesgos del trabajo, con el aporte del 4.15% de la pensión o renta mensual (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.117). El tiempo de espera que el afiliado necesita para tener derecho a la atención médica por enfermedad, es de tres meses de aportación ininterrumpida, los afiliados al Seguro General Obligatorio y Voluntario, que dejaren de aportar conservan su derecho a las prestaciones del seguro de salud, hasta los 60 días posteriores al cese de sus aportaciones.

38 El afiliado con un mínimo de 6 meses de aportación ininterrumpida, si queda cesante, conserva el derecho a la prestación por contingencias de enfermedad durante los dos meses posteriores al cese. Si se produce una enfermedad durante este periodo, la atención se prolonga hasta su total recuperación salvo si fuesen enfermedades crónicas terminales incurables. -

Prestación de salud en unidades médicas privadas: El 10 de mayo del año 2010, el Consejo Directivo del IESS aprobó la Resolución Nᵒ

317, mediante la cual se emitió el “Reglamento para el pago por servicios de salud en casos de emergencia concedidos por prestadores externos a los asegurados del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social”. Esta norma tuvo como objetivo regular el procedimiento a aplicarse para el pago de valores por la atención médica a los asegurados del Seguro General Obligatorio y Voluntario, así como a los beneficiarios con derecho por atención en situaciones de emergencia por parte de unidades médicas o profesionales de la salud distintos a los del IESS (Resolución No. CD 317, 2010). Cuando el paciente es atendido por emergencia en una unidad del IESS, el seguro de salud de la institución paga el costo de la atención médica, siempre que la emergencia haya sido valorada por un profesional médico, basado en la calificación internacional de emergencia. El asegurado o la unidad médica que atendió la emergencia tienen como plazo para notificar la emergencia a la Subdirección o Jefatura del Seguro General de Salud Individual y Familiar 3 días hábiles después de ocurrido el hecho, para que sea cubierta por el IESS. El mismo cubrirá, en la generalidad de los casos, los gastos de accidentes u otras patologías

39 sólo después que el seguro privado haya cubierto el gasto y se requiera cubrir las diferencias derivadas de la atención. -

Seguro de vejez, invalidez y muerte:

Las prestaciones que otorga este tipo de seguro son: a)

Pensión ordinaria de vejez

b)

Pensión de vejez por edad avanzada

c)

Pensión ordinaria por invalidez

d)

Pensión de viudez y orfandad

e)

Subsidio transitorio La aportación vigente aplicable al régimen de pensiones incluyendo la prestación de

auxilio de funerales es de 9.74% con la variantes en relación a las distintas categorías de trabajadores (Ley de Seguridad Social, 2001, págs. Art. 165-166). -

Jubilación ordinaria de vejez: Este tipo de seguro tiene por objetivo asegurar a los trabajadores pasivos que hayan

cumplido su vida laboral una pensión económica que les permita vivir con dignidad. Para tener derecho a la jubilación se necesita que el afiliado acredite un mínimo de 360 imposiciones mensuales y que haya cumplido 60 años de edad o un mínimo de 480 imposiciones mensuales sin límite de edad. La Ley dispone que se pueda modificar la edad para jubilarse (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.185) en relación con la expectativa de vida de la población; además plantea que la edad mínima de jubilación debe ser revisada obligatoriamente cada 5 años. -

Jubilación por edad avanzada:

40 El afiliado debe acreditar para acceder a esta jubilación los siguientes requisitos (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.188): a)

Haber cumplido 70 años de edad y un mínimo de 120 imposiciones mensuales, sin

importar que se encuentre en actividad laboral, a la prestación de su solicitud de jubilación. b)

Haber cumplido 65 años de edad con un mínimo de 180 imposiciones mensuales y

debe demostrar que ha permanecido cesante durante 120 días consecutivos por lo menos, a la presentación de su solicitud de jubilación. -

Pensión ordinaria de invalidez: En este tipo de pensión, las condicionantes que deben manifestarse para acceder a

ella son cuando el afiliado debido a una enfermedad, por alteración física o psicológica, se encontrase incapacitado, y se viese imposibilitado para garantizarse un trabajo acorde a su capacidad y formación, con una remuneración equivalente, aproximadamente, a la mitad de la remuneración habitual, la cual debe recibir un trabajador en condiciones laborales parecidas. Se puede acceder a una pensión de jubilación por incapacidad total o permanente en las circunstancias siguientes (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.186): a)

Incapacidad absoluta y permanente para todo trabajado sobrevenida en su actividad

o en el periodo de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la hubiere originado, siempre que acredite no menos de 60 imposiciones mensuales, de las cuales 6 como mínimo deberán ser previas a la incapacidad. b)

Incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo sobrevenida dentro de los dos

años siguientes al cese de su actividad o al vencimiento del periodo de la inactividad compensada, cualquiera que sea la causa que la hubiere originado, siempre que el

41 asegurado hubiere acumulado 120 imposiciones mensuales como mínimo y no fuere beneficiario de otra pensión jubilar. El periodo de inactividad compensada no es más que aquel en el cual el afiliado haya percibido subsidio transitorio por incapacidad. -

Pensión de viudez y orfandad (seguro de montepío):

Esta pensión es mensual y tienen derecho a ella los derechohabientes de los jubilados y de los afiliados activos que, a su fallecimiento, hayan completado por lo menos 60 imposiciones mensuales. Los beneficiarios de esta pensión son (Ley de Seguridad Social, 2001, págs. Art.194-195): a)

El cónyuge del jubilado o afiliado activo que hubiere fallecido.

b)

La persona que hubiere convivido con el causante en unión libre, monogámica y

bajo un mismo techo por más de dos años anteriores a su muerte, o tuviere hijos comunes. A la pensión de viudez no tendrá derecho aquel cónyuge que habiendo el causante obtenido la jubilación por edad avanzada se produjere su muerte antes de cumplirse el primer año antes de la unión. Igualmente no tendrán derecho si más de una persona acredita ante el IESS su condición de conviviente con derecho. En cuanto a la pensión de orfandad tienen derecho los hijos del afiliado activo o jubilado fallecido, hasta la edad de 18 años; los hijos adoptados al menos 12 meses antes del fallecimiento, menores de 18 años y los hijos póstumos hasta alcanzar los 18 años de edad. Si se llegara a demostrar la dependencia o incapacidad del hijo y que ha vivido a

42 cargo del causante, tendrá derecho a este tipo de pensión sin mediar ningún límite de tiempo. Los padres del jubilado tendrán derecho a este tipo de pensión a falta de los hijos y de la viuda, siempre que demuestren que han vivido a cargo del causante. La extinción del derecho a la pensión de montepío se produce por las causas siguientes: a)

Si el beneficiario contrajese nuevas nupcias o tiene una nueva unión libre.

b)

El beneficiario de pensión de orfandad que no se encontrare incapacitado para el

trabajo y cumpliera 18 años de edad. c)

El beneficiario de la pensión de montepío por incapacidad que recuperase la

capacidad para el trabajo y cambiasen sus condiciones económicas. La cuantía de esta prestación es equivalente al 60% de la pensión a la que tenía derecho el causante, en el caso de la viuda (o), padre o madre, y el 40% de la pensión para los hijos. -

Seguro de riesgos del trabajo: La legislación nacional desde el año 1942 ya ha venido regulando la materia en

cuanto a los riesgos del trabajo pero fue con la LSS del año 2001 que surge una estructura y se da financiamiento a esta prestación dentro del sistema de seguridad social, al separarse el financiamiento y la administración de los distintos seguros (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.49). Este tipo de seguro tiene como finalidad proteger tanto al afiliado como al empleador, mediante programas de prevención de los riesgos derivados del trabajo, además de los daños causados por accidentes producidos en la actividad laboral; este seguro cubre

43 las enfermedades profesionales u ocupacionales, incluidas la rehabilitación física y mental (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.155) El afiliado está protegido de toda lesión corporal a consecuencia de su actividad laboral, incluidos aquellos que se originan durante los desplazamientos entre su domicilio y lugar de trabajo. Las prestaciones básicas que otorga este seguro son (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.157): a)

Servicios de prevención.

b)

Servicios médicos asistenciales, incluidos prótesis y ortopedia.

c)

Subsidio por incapacidad, cuando el riesgo produzca un impedimento temporal para

trabajar. La incapacidad puede ser temporal, parcial, permanente o total. d)

Indemnización por pérdida de capacidad profesional según la importancia de la

lesión. e)

Pensión de invalidez

f)

Pensión de montepío cuando el riesgo ocasiona el fallecimiento del afiliado. Existen diferentes tipos de incapacidades, una de ellas es la incapacidad temporal

que es cuando el trabajador está impedido de laborar durante un periodo de tiempo no mayor de un año, en este caso tiene derecho a un subsidio del 75% del promedio de los tres últimos meses de remuneración hasta por un año. Si esta incapacidad persiste al trabajador se le entregará una pensión provisional del 80% del promedio mensual de la remuneración del último año anterior al accidente de trabajo; encontramos también la incapacidad permanente parcial la cual se da cuando existe una merma a la integridad física y a la capacidad de trabajar; y la incapacidad permanente total que es cuando el trabajador está totalmente imposibilitado para la realización de las tareas fundamentales de su profesión.

44 -

Seguro de cesantía: Este seguro consiste en la ausencia de ingresos por falta de un nuevo empleo,

cualquiera que sea la causa que originó la terminación temporal de la relación laboral. Tiene su reglamento en la Resolución Nº 392 del 2011 aprobada por el Consejo Directivo del IESS. El afiliado, para la concesión de esta prestación, debe estar cesante por el lapso de dos meses y debe haber aportado por lo menos dos años. El jubilado que no reingrese a laborar, tendrá derecho al retiro total del fondo acumulado en su cuenta individual de cesantía, sin necesidad de cumplir con los requisitos señalados en la normativa vigente. Este seguro es un fondo de ahorro mediante el cual se financian las prestaciones a los afiliados mediante la capitalización de cuentas individuales constituidas por aportes personal y patronal, el cual genera rendimientos (Resolución No. CD 392, 2011). -

Fondo mortuorio y auxilio para funerales: Los deudos del asegurado fallecido tienen derecho a una prestación en dinero para

ello deben cumplirse los requisitos siguientes: a)

Que el afiliado haya acreditado por lo menos 180 días al Seguro General

Obligatorio o al Seguro Voluntario, dentro de los doce meses anteriores a su fallecimiento. b)

Que el jubilado goce de una pensión a la fecha de su fallecimiento.

c)

Los derechohabientes de montepío tienen derecho a este fondo. En el caso del auxilio a los funerales es más bien una ayuda económica que otorga

el IESS, para el caso de estos fallecimientos, con el objetivo de que cubra el costo del cofre mortuorio, los servicios de velación y carroza, los servicios religiosos y los costos de

45 cremación. Para otorgar este derecho deben acreditarse seis imposiciones mensuales por lo menos dentro de los doce meses anteriores, o que se hubiese generado derecho a montepío (Ley de Seguridad Social, 2001, págs. Art.197-198).

5. Análisis de la creación del subsidio al seguro social campesino. En el país el seguro social campesino tiene como base, en cuanto a su funcionamiento, un régimen de solidaridad. Por lo que constituye la máxima expresión de ésta en la seguridad social ecuatoriana. Mediante los servicios y prestaciones que ofrece este seguro se protege al jefe de la familia campesina, a su cónyuge o conviviente con derecho, hijos y familiares que viven bajo su dependencia. Los requisitos para que los familiares sean beneficiarios de este seguro es que deben ser acreditados en el momento de la afiliación o por lo menos tres meses antes de que se reciba la prestación (Ley de Seguridad Social, 2001, págs. Art.128-129). Antes de la aprobación de la LSS, en este sistema solidario el jefe de familia aportaba un 1% por toda la familia protegida. Con la norma vigente esa aportación oscila entre un 2% a un 3%, tomando como base el salario mínimo de aportación de los afiliados con relación de dependencia, según la correspondencia de su perfil económico caracterizado por las carencias de la comunidad, la estructura de las edades y la aportación de los integrantes de la familia que son económicamente activos. La familia campesina amparada por este seguro tiene derecho a las prestaciones de salud y maternidad en iguales condiciones que los afiliados al seguro general. En el caso de las de las contingencias de vejez, invalidez, discapacidad y muerte, estas sólo están

46 referidas para el jefe de familia, pero en el caso de los auxilios a los funerales los miembros de la familia del afiliado tienen derecho (Ley de Seguridad Social, 2001, págs. Art.133134). Es necesario señalar que el régimen de este seguro es financiado con un aporte solidario, por eso tiene como base el principio de solidaridad, mencionado anteriormente. Aporte solidario que pagan los empleadores, los afiliados al seguro general, y las personas afiliadas al seguro voluntario. El Estado también contribuye financieramente a este régimen del seguro social campesino, ello es obligatorio (Constitución de la República , 2008, pág. Art.373). Este seguro es de gran interés y tiene mucha relación con el tema a tratar en esta tesis, ya que la base de este régimen son los aportes solidarios de otros sectores de la población y del Estado, que constituyen un subsidio al mismo, además de la contribución inicial dada por el jefe de la familia campesina; por lo que el subsidio de la seguridad social a los trabajadores no remunerados del hogar no es un mecanismo imposible de aplicar, ya que se podría tomar como precedente justamente al seguro campesino, además que el trabajo no remunerado en el hogar representa una parte importante en la economía del país, y en desarrollo de la misma. El régimen del seguro campesino es un paradigma en el país en cuanto a la cobertura de la seguridad social. Si llegara a materializarse el subsidio de la seguridad social para los trabajadores no remunerados del hogar esa cobertura se ampliaría y se materializarían aún más los principios de universalidad y de solidaridad. Este seguro social campesino tiene importantes ventajas, explicadas anteriormente, las cuales vienen

47 acompañadas de la participación activa de las comunidades, y las contribuciones importantes en las políticas primarias de salud, abastecimiento de agua potable, el saneamiento básico y la atención de la salud de la familia. Además éste seguro brinda una protección permanente a la población del sector rural y al pescador artesanal ecuatoriano, según lo establecido en la LSS, en cuanto a los diferentes estados de necesidad en los cuales son vulnerables, todo ello a través de la ejecución de programas de ayuda para las discapacidades, la salud integral, invalidez o vejez y muerte, con el fin de elevar el nivel y la calidad de vida de este sector de la población. En el caso de la propuesta de seguridad social para los trabajadores no remunerados del hogar, guarda estrecha relación con el reconocimiento del aporte que estos brindan en cuanto a términos productivos y económicos, además de incluir ciertos beneficios básicos respecto a las prestaciones a que tienen derecho una vez afiliados al IESS. Esta propuesta de subsidio de la seguridad social es necesario que se materialice al igual que ocurrió en años anteriores con el seguro social campesino, puesto que en este sector la mayoría son amas de casa que por décadas han sido un grupo vulnerado, por lo se hace indispensable reconocer sus derechos, lo que requerirá en gran medida una reforma más integral a la LSS. Respecto a los nuevos cambios establecidos, se debe destacar la inclusión a los trabajadores no remunerados del hogar, puesto que con ello se está cumpliendo con lo establecido en la Constitución, en relación al principio de universalidad, y el derecho que deben tener todas las personas del acceso a la seguridad social. No obstante esta reforma, que ya fue aprobada, limita el acceso de los trabajadores no remunerados del hogar a las prestaciones del seguro social. El Estado no se compromete a subsidiar prestaciones tan

48 importantes como el acceso a la salud y al maternidad, y respecto a esta última debe tenerse conciencia de que las mujeres son, en su mayoría, las que realizan el trabajo no remunerado en los hogares. No es correcta la distinción que existe, con la aprobación de las nuevas reformas, entre el subsidio del seguro social de los trabajadores no remunerados del hogar y el régimen del seguro social campesino; se puede decir que es una manifestación de discriminación hacia este sector que tiene un papel fundamental en el desarrollo económico de la sociedad ecuatoriana.

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CAPÍTULO II: LOS PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD Y DE SUBSIDIARIEDAD EN LA SEGURIDAD SOCIAL

1.

El principio de Universalidad de la Seguridad Social El principio de universalidad define que todas las personas deben participar de los

beneficios del sistema de seguridad social. Este principio está orientado a superar las barreras con las que nacieron los seguros sociales, los cuales en sus inicios se caracterizaron por poseer un carácter clasista, un sistema de protección exclusivo, principalmente en función de los trabajadores que tenían una relación laboral y eran retribuidos por la misma. Este principio es un factor fundamental con respecto al planteamiento de la aplicación del principio de subsidiariedad de la seguridad social al trabajo no remunerado del hogar. Esto se hace evidente en el sentido de que dicho principio enuncia que la protección va encaminada a una colectividad social, sin interesar a que se dediquen en materia laboral. Mediante este principio se proclama que el acceso a la protección que brinda la seguridad social debe dejar de ser un derecho solo disfrutado por algunas personas, por lo que debe constituirse como un derecho subjetivo, ya que el acceso a la seguridad social es un derecho humano, considerado a su vez como derecho fundamental de rango constitucional. Por lo que deben crearse las condiciones necesarias, desde un punto de vista práctico y normativo, para que estos trabajadores no remunerados del hogar tengan acceso a los beneficios de la seguridad social.

50 Este principio, requiere de una disponibilidad financiera, ya que se debe sostener una demanda efectiva de la población. Si escarbamos en la historia, la universalización de la seguridad social tiene sus primeras manifestaciones en Nueva Zelanda mediante la creación de un sistema médico y de asistencia social que poseía un carácter universal, y las prestaciones beneficiaban a toda la población residente (González Roaro, 2008, págs. 2127). La OIT, en el año 1944, declaró en su Vigesimosexta reunión que todos los miembros pertenecientes a la organización deberían ser cubiertos, por lo que de ahí surgió la iniciativa de extender las medidas de seguridad social a aquellas personas que necesitaran garantizar sus ingresos básicos. Así encontramos a lo largo de la historia importantes documentos en el ámbito internacional que consagran este principio, teniendo como fin que los Estados ratifiquen o se adhieran a dichos documentos; ejemplo de ello es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual regula en sus Arts. 22 y 25 respectivamente lo siguiente (Declaración de los Derechos Humanos, 2010): “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y los recursos del Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen

51 derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

Aquí se manifiesta el derecho de las personas a esa cobertura universal que debe tener la aplicación de los beneficios de la seguridad social. En tal sentido, en el Ecuador se deben materializar acciones concretas para garantizar a la sociedad el acceso a las prestaciones del seguro social; por lo que permitir el disfrute a los trabajadores no remunerados del hogar a esos beneficios es un logro social más que político, porque es garantizar con una mayor firmeza ese derecho fundamental recogido en la CRE. Otro ejemplo del compromiso internacional que existe respecto a este principio es el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual declara en su Art.9: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2010). Es de destacar que la OIT ha ampliado la aplicación este principio por medio de la creación de coberturas mínimas para las contingencias, tomando como base los grupos organizados, grandes empresas, empleadores formales y trabajadores urbanos, todo ello a raíz de la aprobación de algunos convenios tales como el Convenio No.102 del año 1952, y los Convenios No. 128 y 130 del año 1967 (Convenios 1952-1967, 2010, págs. 46-58). Sin embargo, el desarrollo de este principio por la mayoría de los Estados no ha sido posible, debido a la existencia de condiciones adversas para su aplicación. Muestra de ello son los casos del trabajo doméstico no remunerado, y el trabajo por cuenta propia u ocasional y del sector informal, por lo que constituye un reto llevar la universalidad a una cobertura general para todos los trabajadores. Los pilares de este importante principio

52 radican, primero, en la objetividad, o sea, que la seguridad social debe cubrir todas las contingencias a las que está expuesto el hombre, el cual vive en sociedad; y segundo, la subjetividad, la que radica en que todas las personas deben estar amparadas por la seguridad social, de ahí se deriva su naturaleza como derecho fundamental (Hernández Trillo, 2010, págs. 24-33). 1.2. Normativa Internacional que reconoce este principio Los Tratados y Convenios Internacionales brindan la posibilidad a los Estados que los ratifican a que sean partícipes de los beneficios, las garantías y la protección que encierran; además les ayuda a mantener una relación constante con la materia de la que tratan. Se puede afirmar que la seguridad social es un tema que ha transitado por mucha polémica por los objetivos que ésta tiene y los fines que traza. Se destaca en esta línea el Convenio No. 169 de la OIT, aprobado en Ginebra por su Consejo de Administración en 1989. Este convenio tenía como objetivo fundamental la necesidad de que las poblaciones indígenas tuviesen la oportunidad de tener los mismos derechos humanos que el resto de la población a nivel mundial, ya que este sector de la población siempre ha tenido una tendencia a la desprotección de los derechos humanos. En cuanto a la seguridad social este convenio regula que los regímenes de esta institución deben extenderse de manera progresiva a los pueblos interesados y ser aplicado sin ninguna discriminación (Organización Internacional del Trabajo, 2002, págs. 35-40; Art.24). El derecho al seguro social tiene amplias dimensiones en estos instrumentos internacionales, ya que encuentra una relación de correspondencia en el contenido de los Tratados y la suscripción de estos por parte de los Estados. Como se mencionó anteriormente, la diversidad de elementos que abarca la seguridad social provienen

53 principalmente de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; la Declaración de los Derechos Humanos y de los Convenios suscritos por la OIT, todo ello en apoyo a la Organización de Naciones Unidas, la cual ratifica y defiende que todas las personas tienen derecho a la seguridad social (González Roaro, 2008, págs. 211-221). En la Declaración de Filadelfia, del año 1944, se reconoció la obligación de la OIT de extender las medidas de seguridad social para poder garantizar los ingresos básicos de las personas que tenían esa necesidad y además la prestación de asistencia médica completa; y en cuanto a la recomendación sobre la seguridad de los medios de vida regula que el seguro social debería proteger, cuando las personas estén expuestas a riesgos, a todos los asalariados y trabajadores independientes y a los individuos que estén a su cargo (González Roaro, 2008, págs. 230-133); y en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales se reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social y al seguro social (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2010, pág. Art.9), aunque en las diferentes reuniones celebradas por la OIT se evidencia una fuerte dificultad para alcanzar estos parámetros en cuanto a la seguridad social. 1.3. Normativa Nacional y comparada Como se ha establecido en acápites anteriores, este principio de universalidad proclama que toda la sociedad debe gozar de los beneficios que otorga la seguridad social. Así se evidencia en el Ecuador, ya que según lo establecido en la CRE, la seguridad social es derecho irrenunciable de todos los ciudadanos sin excepción alguna, basado en el principio de universalidad (Constitución de la República , 2008, pág. Art. 367 y 369). Por lo que es deber del Estado normar y garantizar la vida de los ciudadanos, estableciendo la

54 correspondiente protección de todas las contingencias humanas a través del Seguro Universal Obligatorio a cargo del Estado y sus regímenes especiales. En el Ecuador, el Sistema Nacional de Seguridad Social es público y universal, y se basa en los principios fundamentales que caracterizan a la seguridad social, además los recursos que el Estado destina a este seguro deben constar en el Presupuesto General del Estado. Con los nuevos cambios aprobados a la LSS, se incorporan a los trabajadores no remunerados del hogar al goce de los derechos del sistema de seguridad social. Aquí se puede evidenciar una cierta materialización de este principio, reconocido en la norma constitucional, ya que una mayor cantidad de personas pueden tener acceso al seguro social. Esto es un paso de avance en cuanto a la consagración de la universalización de la cobertura que debe brindar la seguridad social. Sin embargo la ley no garantiza la igualdad en cuanto al acceso de estas personas a las prestaciones que encierra el sistema de seguridad social en el país, puesto que no les brinda el derecho a la salud y no tienen reconocido las prestaciones en cuanto a la maternidad. Se puede decir que existen grandes diferencias en cuanto al seguro implementado en esta norma para los trabajadores no remunerados del hogar y el régimen del Seguro Social Campesino, por lo que se puede concluir que no existe una igualdad ante la norma en cuanto al ejercicio del derecho de la seguridad social de las personas. Este principio ha estado presente en la legislación de otros países; ejemplo de ello lo tenemos en España, donde se reconoce en el Art. 41 de su Constitución. En este precepto constitucional se establece que los poderes públicos deben mantener un régimen público de seguridad social que llegue a todos los ciudadanos, a los cuales les sea garantizado la

55 asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante las situaciones de necesidad (Constitución , 1978, pág. Art.41). Aquí se evidencia esa cobertura universal de la seguridad social a todos los ciudadanos. Otro caso interesante es el de Argentina, en donde la materialización de este principio se evidenció a partir del año 1944, con la expansión de los beneficios previsionales a toda la población trabajadora, en el cual fueron incluidos los trabajadores independientes. Esto sin embargo se dio sin una adecuada planificación previa, con una normativa dispersa en materia de seguridad social. En el periodo comprendido entre el año 2003 y 2009 se registró un aumento significativo en cuanto a la protección brindada por el sistema de seguridad social argentino, ya que la tasa de cobertura previsional experimentó un importante incremento. (Danani & Hintze, 2011, págs. 61-64). En la misma región sudamericana, vale citar el caso de Chile, en donde este principio de universalidad tiene sus primeras manifestaciones a partir de los primeros años de la década de 1920, durante la cual tuvieron lugar importantes acontecimientos políticos y sociales, los cuales dieron origen a la promulgación de las llamadas leyes sociales. Algunas de estas leyes fueron Ley sobre el Seguro Obrero Obligatorio, Ley del Régimen de Retiro para los empleados particulares, y la Constitución aprobada en el año 1925. Esta normativa constitucional regulaba en su Art.10 las garantías en cuanto a la protección del trabajo, las obras de previsión social, la satisfacción de las necesidades del trabajador y su familia; además, determinaba el deber que tenía el Estado de velar por la salud pública (Zañartu Irigoyen, 2005, pág. 132). La cobertura de la seguridad social en dicho país se fue desarrollando poco a poco de una forma positiva. En los años sesenta, aproximadamente el 90% de la población estaba

56 afiliada a las instituciones de previsión social, integradas por el Servicio de Seguro Social, la Caja de los Empleados particulares y la Caja de los Empleados públicos. Este sistema brindaba protección a más del 70% de la población laboralmente activa en el país y llegó a cubrir aquellas contingencias reguladas en la normativa internacional. (Gaete Berrios, 2008, págs. 38-69). De lo antes expuesto se evidencia que en cuanto a la normativa nacional y comparada este principio de universalidad de la seguridad social ha ido desarrollándose con el pasar de los años, siguiendo un camino en cuanto a la materialización de las bases que defiende íntimamente relacionadas con la cobertura total y el acceso de la sociedad a los beneficios de la seguridad social; no obstante queda mucho por hacer. 1.4. Desarrollo jurisprudencial nacional La CRE es clara en cuanto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, y uno de ellos es la seguridad social y la irrenunciabilidad de ese derecho por parte de la población; además de la total cobertura que debe brindar a la sociedad, lo que evidencia la universalización de esta institución, y lo que se persigue alcanzar con el sistema de seguridad social. En la jurisprudencia nacional existen contadas aunque relevantes sentencias en donde se recoge este principio: tal es el caso de la emitida el 27 de junio del año 1996 por la Segunda Sala, del Tribunal Distrital No.1 de lo Contencioso Administrativo, en la cual se hace alusión al seguro social campesino. En esta sentencia se reconoce a las personas que están amparadas bajo la protección del seguro social campesino, o sea, se mencionan a los miembros de las comunas y a las cooperativas, por lo que se evidencia el reconocimiento de

57 la amplitud de la cobertura de la seguridad social. Además, se emiten criterios en cuanto al régimen especial que constituye este seguro y su tratamiento diferenciado del seguro universal obligatorio. (Seguro Social Campesino, 1997). Otro precedente se encuentra en una resolución dictada por el entonces Tribunal Constitucional, en el año 2003, mediante la cual declaró la inconstitucionalidad del Art.42 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Mediante esta sentencia se determinó que los familiares de los afiliados militares quedaban en una posición desventajosa frente a los afiliados del IESS que se rigen por la LSS. Esto, cuando incurrían en condiciones similares a las reguladas en el Art. 42, ya que este precepto legal creó una situación diferenciada entre los afiliados de ambos regímenes, y en tal sentido se declaró que violaba lo establecido por la Constitución de aquel entonces, que establecía en su Art. 17 que el Estado debía garantizar a todos los habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos; y el Art. 23.3 sobre la igualdad de las personas ante la ley (Constitución de 1998, pág. Art.17 y 23.3). En dicha sentencia se evidencia el principio de universalidad mediante el cual no sólo se defiende el acceso de toda la población a los beneficios de la seguridad social, sino también la igualdad en cuanto a la protección del seguro social, ya que constituye un derecho fundamental. Estos dos principios tienen una estrecha relación que se evidencia en cuanto a que todas las personas deben acceder a los beneficios de la seguridad social en igualdad de condiciones (Inconstitucionalidad del Art.42 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, 2003). En el año 2010, la Corte Constitucional del Ecuador, emitió un Dictamen de Constitucionalidad sobre el Convenio suscrito entre Ecuador y España en materia de

58 seguridad social. El dictamen suscribe todo lo relacionado al derecho de los ciudadanos ecuatorianos, no residentes en el país, sobre el acceso a la seguridad social y los beneficios a los que tienen derecho. Esto evidencia la materialización del principio de universalidad de la seguridad social, ya que se reconoce la protección de aquellas personas que no viven en el país, y plasma el cumplimiento de los derechos fundamentales regulado en la CRE. Estas personas residentes en el exterior, específicamente en España, en tal sentido tendrían derecho a las prestaciones que brinda el seguro universal obligatorio. Mediante este dictamen se admite la validez constitucional de este convenio internacional, al dar cumplimiento a lo establecido en el Art. 3 de la CRE (Dictamen de Constitucionalidad del Convenio de Seguridad SocialSuscrito entre el Reino de España y la República del Ecuador, 2010). Con lo antes expuesto se ha querido evidenciar parte del desarrollo de la seguridad social y su manifestación en la jurisprudencia de nuestro país. Este desarrollo se ha caracterizado por la aplicación de este principio base de la institución, que es la universalidad. En la jurisprudencia se ha trabajado en cuanto al reconocimiento de este derecho para los diferentes sectores sociales, especialmente considerando la existencia de amplios sectores de la población que se encuentran desfavorecidos económicamente en la sociedad, lo cual no puede constituir un impedimento para que gocen de la protección del sistema de seguridad social ecuatoriano; y además, se ha promocionado la igualdad en cuanto al alcance de los beneficios del seguro social para las personas afiliadas al sistema. Este desarrollo debe seguirse impulsando, la jurisprudencia debe establecer las pautas para que este derecho a la seguridad social y su universalización sean plenos, y llegue a ser realmente respetado en la sociedad ecuatoriana.

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2. El principio de Subsidiariedad El término subsidiariedad, “desde un punto de vista social es la tendencia favorable a la participación subsidiaria del Estado en apoyo a las actividades privadas o comunitarias” (Diccionario de la lengua española, 2015). Ello está íntimamente relacionado con la seguridad social, donde se manifiesta el principio de subsidiariedad, y aquí su base social fundamental radica en que las personas con mayores ingresos deben subsidiar a las personas de menos ingresos. Aplicado este principio al Estado, éste debe asumir su responsabilidad frente a los programas de seguridad social, aunque ello no quiere decir que deba cargar con lo que pueden realizar las personas o los organismos intermedios. Asimismo, el Estado debe tener como fin fundamental la tutela del ser humano, por lo que la asignación de recursos debe estar encaminada a la satisfacción de los derechos fundamentales, y la seguridad social es reconocida como tal (González Roaro, 2008, págs. 31-48). Este principio es fundamental en el tema propuesto, ya que la subsidiariedad es la base de la implementación del acceso de los trabajadores no remunerados del hogar a los beneficios y a la protección que brinda el sistema de seguridad social. Al ser este principio extensivo del principio de solidaridad, además del papel fundamental que deberá desempeñar el Estado en cuanto al aporte financiero como parte del subsidio a este régimen de seguridad social. Además del aporte solidario desde un punto de vista social de aquellos afiliados, parecido a un sistema de reparto de cargas muy relacionado con el principio de responsabilidad colectiva, desde un punto de vista objetivo y un destino común, ya que en cuanto al financiamiento de las prestaciones de la seguridad social debe existir un equilibrio, aportando más quien gane más.

60 2.1. Normativa Internacional que reconoce este principio En 1952 la OIT adoptó el Convenio sobre la Seguridad Social, en el cual se exige para las prestaciones de enfermedad y de vejez que las personas protegidas comprendan las categorías prescitas de asalariados que en total constituyan por lo menos el 50% de todos los asalariados, las categorías prescritas de la población económicamente activa que en total sea por lo menos el 20% de todos los residentes y de los residentes en general cuyos recursos no excedan de los límites indicados (Organización Internacional del Trabajo, 2002, págs. 47-52). En 1958, la OIT aprobó el Convenio número 110 referido a las labores en las plantaciones, el cual fue aplicado a los trabajadores contratados por empresas agrícolas en regiones tropicales y regula que la seguridad social es una ampliación de la cobertura personal de la protección social. Además se exige que los trabajadores de las plantaciones se encuentren amparados por las indemnizaciones de accidentes de trabajo y la protección a la maternidad (Organización Internacional del Trabajo, 2002, págs. 54-55). Otro instrumento internacional aprobado fue el Convenio sobre el trabajo a domicilio, en el año 1996, el cual establece la política internacional en materia de trabajo a domicilio, mediante la cual se deberá promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los demás trabajadores asalariados, respecto a la protección de los regímenes de seguridad social y la protección de la maternidad; además propone que la protección social se pueda lograr mediante la extensión y adaptación de los regímenes de seguridad social en vigor o a través de la creación de cajas y regímenes especiales (Organización Internacional del Trabajo, 2002, págs. 63-66).

61 Se firmó además un Convenio en cuanto al trabajo a tiempo parcial, en el cual se ratifica que los regímenes de seguridad social deben estar acorde a los trabajadores de la modalidad parcial y el disfrute de los beneficios equivalentes a los de los trabajadores a tiempo regular y completo. Además en una de las reuniones celebradas por la OIT, en el año 1998, se acordó la revisión de la legislación del trabajo y la social, con el objetivo de confirmar si para los trabajadores de las empresas están contemplados en la seguridad social, y de presentarse alguna laguna acoger las medidas correspondientes para la protección de los trabajadores de dichas categorías (Organización Internacional del Trabajo, 2002, págs. 77-91). El derecho a la seguridad social debe contener un marco de protección establecido a través de las normas vigentes, por lo que es considerado un instrumento de la política social con un espectro muy amplio, pero aún persiste que su cobertura esté limitada a lo que las normas imponen a la comunidad y la tarea de los gobiernos de garantizar las condiciones de salud, educación, seguridad y justicia; además existe para aquellos sectores en estado de necesidad a los cuales brinda los medios de protección y la cobertura necesaria para enfrentar múltiples contingencias, y el fin que persigue es la búsqueda de la justicia social en un sentido amplio, o sea preponderar este valor. 2.2. Normativa nacional y comparada El principio de subsidiariedad en la CRE se evidencia en el énfasis que la norma hace respecto al papel que debe desempeñar el Estado con relación a este derecho; señala que le corresponde al gobierno la regulación y el control en cuanto a los criterios de funcionamiento de las entidades que comprenden el sistema de seguridad social (Constitución de la República , 2008, pág. Art.49 y 368). La norma regula las contingencias

62 que cubre el Seguro Universal Obligatorio, incluyendo la paternidad y determina que las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindarán a través de una red pública integrada de salud (Constitución de la República , 2008, pág. Art.369). En cuanto al financiamiento, se mantiene la categoría de tripartito, ya que el aporte proviene de los asegurados, los empleadores y las contribuciones del Estado, así como la obligación que debe constar en el Presupuesto General del Estado para su oportuna transferencia; además hace referencia en cuanto a las prestaciones en dinero que no serán susceptibles de cesión, retención o embrago, salvo algunas excepciones como alimentos debidos por ley o por obligaciones contraídas con la entidad aseguradora (Constitución de la República , 2008, pág. Art.371). Es necesario señalar que la norma conserva la existencia del Seguro Social Campesino, como un régimen especial del Seguro Universal Obligatorio, con el objetivo de proteger a la población rural y a las personas dedicadas a la pesca artesanal, sustentado con el financiamiento solidario de los asegurados y empleadores del sistema nacional de seguridad social, con el aporte de los jefes de las familias protegidas, las asignaciones fiscales y las contribuciones de los seguros públicos y privados (Constitución de la República , 2008, pág. Art.373). En la nueva reforma aprobada a la LSS se reconoce el derecho al acceso al seguro social de los trabajadores no remunerados del hogar. Este acceso debió ser reconocido en todo su ámbito, ya que la seguridad social en el país significa la cobertura en salud, maternidad, jubilación, y demás prestaciones (Constitución de la República , 2008, pág. Art. 369). La nueva norma no reconoce el acceso de este sector de la población a las prestaciones de salud y maternidad, por lo que se les excluye del goce y disfrute de esos

63 derechos (Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, 2015, pág. Art. 66 numeral 6). Es necesario señalar que este trabajo doméstico no remunerado es realizado en su mayoría por las mujeres, por lo que el acceso a prestaciones como la maternidad es fundamental. Los preceptos de la normativa por tanto podrían eventualmente irse en contra de lo regulado en la CRE en cuanto al financiamiento de las aportaciones para que el trabajador no remunerado del hogar tenga acceso a las prestaciones reconocidas en la ley, puesto que el Art.34 de la Constitución expresa que: “El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares…”; y en la norma aprobada no se reconoce el financiamiento del Estado para que puedan tener acceso a todas las prestaciones. El subsidio que debe brindar el Estado para que los trabajadores no remunerados del hogar puedan acceder al sistema de seguridad social no debe estar basado en los ingresos de la unidad familiar, sino que debería hacerse teniendo como base el mismo sistema de financiamiento que se emplea para el Seguro Social Campesino. El aporte del Estado es la base para el sostenimiento y funcionamiento del seguro social para el trabajador no remunerado. Además, si nos regimos por la normativa vigente en esta materia, éstos trabajadores se jubilarán transcurridos veinte años de aportaciones y sin derecho a las prestaciones de salud y maternidad. Estas prestaciones si están contempladas en el Régimen del Seguro Social Campesino, por lo que no existe igualdad ante la ley en cuanto al acceso y ejercicio de los derechos de los ciudadanos en el país en el sistema de seguridad social. En las legislaciones de otros países la subsidiariedad es aplicada como un principio extensivo del principio de solidaridad. En España, con la implementación de su primer

64 seguro social obligatorio en el año 1919, se incluían en éste a los asalariados de actividades industriales, las prestaciones eran garantizadas por el Estado y las empresas. Posterior a esto fueron apareciendo los demás seguros sociales; algunos de los más representativos en la legislación española fueron: el seguro de maternidad aprobado por el Real Decreto en el año 1929, el cual concedía un subsidio a toda mujer asalariada que diera a luz; se dictó la Ley de bases de enfermedades profesionales, la cual no llegó a tener gran desarrollo producto de la guerra civil; los subsidios familiares surgidos en el año 1938, lo que derivó en una reorganización del seguro de los obreros al cual se le incluyó el seguro de vejez e invalidez; el seguro por desempleo, el cual integraba diversas medidas asistenciales como el subsidio por paro, por escases de energía eléctrica, por paro tecnológico y por dificultades económicas de las empresas. Estos seguros de carácter general estaban complementados por un régimen asegurativo de base profesional, a través de las denominadas mutualidades laborales, que dotaban de prestaciones complementarias a las concedidas por los seguros generales (Viejo Rubio, 2009, págs. 51-64). Posteriormente, en el año 1963, se aprueba una nueva Ley de Bases, la cual regulaba de manera ordenada y precisa el sistema de seguridad social español. Con esta nueva normativa se abre paso a la instauración de las prestaciones asistenciales, como son la asistencia sanitaria a la maternidad que corría a cargo del seguro obligatorio de maternidad. Esta reforma conllevó a una mayor aportación del Estado, mediante la consignación, de forma preventiva, en el Presupuesto del Estado de subvenciones con el objeto de conseguir ciertas funciones redistributivas de la renta nacional; además se desarrollaron los servicios asistenciales y de protección para situaciones específicas (Viejo Rubio, 2009, págs. 89-101).

65 Argentina se podría considerar como un país que históricamente ha desarrollado de forma positiva en su legislación la institución de la seguridad social y sus principios. Así, a finales de los años sesenta, se concretó una reforma administrativa a raíz de la aprobación de la Ley 17 575, la cual otorgó facultades absolutas a la Secretaría de Seguridad Social en cuanto a la supervisión y conducción del Régimen Nacional de Seguridad Social. Estos fueron los primeros pasos para llevar a cabo una uniformidad legislativa en materia de seguridad social (Danani & Hintze, 2011, págs. 21-33). Siguiendo el mismo caso argentino, a raíz de la ley 24 241 fue instituido, el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, el cual tenía un alcance nacional cuyas características principales comprendían cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte, incluyendo a aquellas personas que poseían un vínculo laboral ya fuese con instituciones privadas, públicas o que ejercieran alguna actividad de forma autónoma. Este sistema estaba integrado por dos regímenes, el primero era el de capitalización que se financiaba mediante la acumulación de los aportes del trabajador y la renta que genera esos aportes, todo ello dirigido a un fondo de jubilaciones y pensiones que constituía un patrimonio independiente y pertenecía a los afiliados; y el segundo, la administración del régimen de reparto la realizaba el Estado a través de la Administración Nacional de la Seguridad Social. El principio que caracterizaba a este régimen era el de solidaridad, del cual se hace extensivo el principio de subsidiariedad. Éste régimen se distinguía por la utilización de una fórmula mediante la cual se establecían los montos necesarios en cuanto a la recaudación, y los ponía en función de las prestaciones que debían pagarse y los gastos demandados.

66 Todas estas recaudaciones constituían parte de los fondos, y a ello se le sumaba la financiación por parte del Estado (Danani & Hintze, 2011, págs. 42-50). Otro aspecto importante a señalar del régimen argentino, son los programas de pensiones no contributivas, a través de los cuales se otorgan prestaciones monetarias para cubrir las contingencias de vejez, invalidez y discapacidad. Estos tenían como principal objetivo aminorar las situaciones de pobreza en los sectores más vulnerables de la población. Su característica fundamental y que distingue a este programa es que las condiciones que se refieren a su adquisición nada tienen que ver con los vínculos laborales, el financiamiento esta dado en los impuestos de los ingresos generales. El mecanismo establecido para ello consiste en que el Estado argentino aplica estas pensiones no contributivas a las personas mayores de 70 años de edad que no están cubiertas por el Sistema Previsional y que están en condiciones de extrema pobreza, por lo que la Administración Nacional de Seguridad Social asume las prestaciones y las pone a cuenta del Ministerio de Desarrollo Social; todo ello con cargo al presupuesto del Estado (Isauni, 2005, págs. 36-58). Chile posee una normativa en la regulación de la seguridad social bastante actualizada y al parecer acorde a los tratados internacionales y los principios que esta defiende. El actual sistema de seguridad social considera programas de seguros sociales para todas las personas cuyo nivel de remuneraciones y el ingreso sea suficiente para acceder a ellos, y programas asistenciales para los sectores más pobres que no puedan acceder a este tipo de seguros. En la normativa chilena, respecto a la seguridad social, se destacó la creación de un fondo único que cumplía la función de administrar las asignaciones familiares: el valor de este beneficio se igualó para todos los trabajadores; se

67 estableció un sistema común de subsidios de cesantía y se aplicó un régimen de extensión de pensiones asistenciales dirigido a la población que carece de recursos (Gaete Berrios, 2008, págs. 70-82). El Estado chileno dirige y administra los programas asistenciales, el gobierno gestiona directamente las prestaciones de carácter no contributivo dirigido los sectores de la población calificados como indigentes Dentro de las entidades públicas encargadas de esta gestión se encuentran los servicios de salud, integrantes del Sistema Nacional; en relación a las pensiones asistenciales corren a cargo de las Intendencias Regionales y en cuanto al otorgamiento de los subsidios familiares participan, en el otorgamiento de los mismos, las municipalidades. Los fondos asistenciales son administrados y controlados por la Superintendencia de Seguridad Social, y el financiamiento de estas prestaciones parte del presupuesto fiscal. Es aquí justamente en donde se evidencia el principio de subsidiariedad. El seguro social obligatorio, aprobado en el año 1968, brinda una cobertura a los trabajadores en cuanto a los riesgos a los que están expuestos, además se incorporó a este seguro a las personas de la tercera edad (Gaete Berrios, 2008, págs. 93-100). De lo antes expuesto se evidencia la importancia de este principio de subsidiariedad en la esfera de las prestaciones de la seguridad social para aquellos sectores de la población económicamente afectados, y que por sus ingresos no tienen el total acceso a los beneficios de la seguridad social. La actividad desempeñada por el Estado es fundamental en cuanto a la materialización efectiva de las prestaciones de la seguridad social, cuando el aporte solidario de los afiliados al sistema no es suficiente la contribución financiera del Estado complementa y subsidia parte de las prestaciones.

68 2.3.

Desarrollo jurisprudencial Como se expresó en los acápites anteriores, la subsidiariedad es un principio

fundamental de la seguridad social, el cual significa en el marco social que el Estado ha de intervenir, de una manera complementaria para ayudar en el desarrollo de las organizaciones sociales menores y de los individuos. Este principio de subsidiariedad en el seguro social es fundamental ya que contribuye a la autonomía del sistema de aseguramiento, y en tal virtud el Estado sólo interviene en los casos puntuales donde es necesaria su ayuda, con el fin de que dicho sistema pueda avanzar en los supuestos en que no pueda resolver ciertos conflictos de forma autónoma. En la jurisprudencia, las cortes y tribunales se han pronunciado respecto a este principio. Tal es el caso de la sentencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, en el año 2007, en la cual se ratifica el pago íntegro de las pensiones a un grupo de profesores de la Universidad de Cuenca, el cual se vio presuntamente afectado por actuaciones del presidente del Consejo de la Administración de dicha casa de estudios. Aquí el tribunal se refiere al fondo de pensiones, el cual es financiado con el aporte solidario de los afiliados, y al verse afectado en este caso violó lo establecido en el Art. 61 de la Constitución de 1998, vigente en aquel momento, el cual establecía lo siguiente: “Los seguros complementarios estarán orientados a proteger contingencias de seguridad social no cubiertas por el seguro general obligatorio o a mejorar sus prestaciones, y serán de carácter opcional. Se financiarán con el aporte de los asegurados, y los empleadores podrán efectuar aportes voluntarios”.

Aquí se evidencia el principio de subsidiariedad, extensivo del principio de solidaridad, y cómo el tribunal enuncia este precepto constitucional, en defensa de los

69 derechos violentados a este grupo de profesores (Fondos Complementarios de Seguridad Social, 2007). Otra sentencia donde se pone de manifiesto este principio es la emitida por el Tribunal Constitucional el 6 de mayo del 2008, en donde se evidencia el reclamo de una persona discapacitada, respecto a su derecho a una pensión por jubilación. Aquí se consideró la posible violación de uno de los preceptos de la Constitución vigente en aquel entonces, específicamente el Art. 56 que planteaba que, “la seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad, para la atención de las necesidades individuales y colectiva, en procura del bien común”. (Constitución de 1998, pág. Art.56). Además se señaló el incumplimiento de lo establecido en la LSS en su Art. 3, que establecía que, “El seguro general obligatorio protegerá a sus afiliados contra las contingencias que afecten su capacidad de trabajo y la obtención de un ingreso acorde con su actividad habitual” (Ley de Seguridad Social, 2001). En esta sentencia se evidencia el principio de subsidiariedad, ya que la pensión de jubilación de una persona discapacitada se ve afectada, y estas pensiones son financiadas con el aporte solidario de los afiliados al seguro general obligatorio (Procedencia del Amparo: Derecho de jubilación de empleado discapacitado, 2008). Otra sentencia donde se pone de manifiesto este principio es la emitida por el Tribunal Constitucional en el año 2007, donde se plantean los derechos de los beneficiarios del seguro social campesino, las prestaciones que le son brindadas y el financiamiento del Estado en cuanto a este seguro. Además en este caso se enuncia lo que establecía el Art. 60 de la Constitución vigente en aquella época, el cual determinaba que:

70 “El seguro social campesino será un régimen del seguro general obligatorio para proteger a la población rural y al pescador artesanal del país. S financiará con el aporte solidario de los asegurados y empleadores del sistema nacional de seguridad social, la aportación diferenciada de las familias protegidas y las asignaciones fiscales que garanticen su fortalecimiento y desarrollo. Ofrecerá prestaciones de salud, y protección contra las contingencias de invalidez, discapacidad, vejez y muerte”. (Constitución de 1998, pág. Art.60)

Este tribunal enuncia el principio de subsidiariedad al reconocer el financiamiento del Estado para lograr el acceso de este sector de la población al sistema de seguridad social, y el aporte solidario de los afiliados (Seguro Social Campesino: Beneficiarios, 2007). De lo antes expuesto se evidencia la aplicación del principio de subsidiariedad de la seguridad social en la jurisprudencia ecuatoriana, en cuanto a la materialización y el deber de hacer cumplir los derechos de las personas: por lo que se puede afirmar el avance continuo en la materia, así como el reconocimiento de los principios que rigen el funcionamiento de la seguridad social como sistema y como institución.

71

CAPÍTULO III

EL TRABAJO NO-REMUNERADO EN LOS HOGARES: ANÁLISIS ESTADÍSTICO DESCRIPTIVO

1. Determinación de indicadores estadísticos de personas afiliadas en el país El IESS es la máxima entidad encargada en el país de dirigir la política en cuanto a la seguridad social. En sus Estatutos, específicamente en el Art.17 se establece que su misión fundamental es la prevención de las contingencias a las que las personas se enfrentan en la cotidianidad. Dicho artículo dispone lo siguiente: “El IESS tiene la misión de proteger a la población urbana y rural, con relación de

dependencia laboral o sin ella, contra las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, discapacidad, cesantía, invalidez, vejez y muerte, en los términos que consagra esta Ley” (Estatutos del IESS, 1990)

Esta entidad en cuanto a su funcionamiento se considera que tiene autonomía propia y posee un sistema de financiamiento mixto, el cual se sustenta en tres ingresos fundamentales. El primero de ellos está constituido por el aporte de los asegurados y los empleadores; el segundo es el aporte del Estado que hasta este último tiempo se ha estimado en un 40%; y por último las utilidades percibidas por este Instituto teniendo como base las inversiones que ejecute. Respecto al aporte del Estado al IESS, con las nuevas reformas aprobadas a la LSS, se ha generado una gran polémica desde un punto de vista

72 social y político en el país ya que al si bien quizás no se ha eliminado del todo, su nivel de exigibilidad jurídica al parecer ha disminuido severamente Con la indicada reforma, el aporte estatal ha pasado a constituirse en una garantía en gran medida de mera contingencia. Es necesario señalar que este aporte constituye un pilar fundamental en el funcionamiento del sistema de seguridad social ecuatoriano, además es reconocido en la CRE como un deber que tiene el Estado. Se puede prever que el país al menos en el mediano plazo se enfrentará con un serio problema respecto al envejecimiento generacional, por lo que la seguridad social deberá ser fortalecida para que responda adecuadamente a la manifestación de este fenómeno y en tal virtud el aporte del Estado al seguro social es necesario para su sostenimiento. De la población existente en el país solamente están afiliados al IESS 3 011 969 de personas, según cifras reportadas por este organismo al cierre del mes de julio del año 2014, de una población de 11 millones de personas con edad laboral, lo que representa un 27.3% (Ver Anexo No.1). Este porcentaje en términos de universalidad, se puede considerar aun relativamente bajo, y se hace necesario implementar medidas y alternativas para que todos los sectores de la población puedan acceder al sistema de seguridad social. Evidentemente este porcentaje podría aumentar con la incorporación de los trabajadores no remunerados del hogar a la protección de la seguridad social. Con la nueva reforma aprobada, al menos en lo que respecta a este punto, se propugna una ruptura del paradigma tradicional que existió en cuanto a la restricción de la protección contributiva de la seguridad social a las distintas formas de trabajo. Este reconocimiento de los derechos a las personas que realizan trabajo no remunerado en el hogar permitirá afiliar al sistema de seguridad social aproximadamente a 1.5 millones de

73 personas en los años venideros, por lo que se materializa lo establecido en el Art. 333 de la Constitución de la República, el cual reconoce la labor productiva de este tipo de actividad de cuidados en el hogar. El objetivo a lograr, con estos cambios aprobados, es acabar con el rígido esquema que ha caracterizado al trabajo de cuidado familiar, no remunerado económicamente, y desempeñado fundamentalmente por las mujeres; y así reconocerlo como una labor productiva que tributa al desarrollo económico y social del país. Además con esta afiliación los trabajadores no remunerados del hogar serán protegidos frente a las contingencias de vejez, incapacidad permanente, total y absoluta, muerte, viudez y orfandad, y auxilio en los funerales. Todo ello amparado en parte por el financiamiento del Estado de forma parcial a las aportaciones, para acceder al seguro social. Por lo antes expuesto se puede considerar que este es el punto de partida para alcanzar universalizar el sistema ecuatoriano de seguridad social, y revertir las condiciones que existen en la actualidad donde la tasa de afiliados al IESS es poco representativa en cuanto a la cantidad de habitantes que posee el país. El Ecuador así se colocaría a la vanguardia de a otros sistemas de seguridad social en el mundo, al haber reconocido el trabajo del cuidado familiar. Empero es necesario por lo tanto el subsidio del Estado a las contribuciones de miles de familias para garantizar su acceso a las pensiones contributivas que otorga el sistema de seguridad social. No obstante la reforma aprobada no es suficiente en cuanto que restringe los beneficios a los que pueden acceder los trabajadores no remunerados del hogar, y se evidencia la restricción del Estado en cuanto al subsidio de estas prestaciones.

74 1.1. Análisis de afiliados por ingresos Se debe tener en cuenta que la capacidad de generar ingresos por parte de una persona, establece su nivel de vida, o sea, su bienestar económico, desde dos puntos de vista, el individual y el familiar. Por lo que el ingreso laboral constituye cualquier retribución a las actividades productivas, la cual puede ser monetaria, en especie o en servicios. Las personas que ejercen el trabajo independiente consideran los ingresos monetarios netos, o sea, estas personas descuentan todos los gastos que genera el funcionamiento del negocio que dirigen. En cambio los trabajadores asalariados consideran que el ingreso monetario incluye las remuneraciones, los impuestos directos, y los aportes a la seguridad social. Los afiliados al IESS como se expresó anteriormente, constituyen aproximadamente 3 millones de personas, según cifras reportadas por el IESS al cierre del mes de julio del año 2014. De esa cantidad según los ingresos, la mayor participación la tienen los trabajadores del sector privado con una cifra de afiliados de 1.4 millones aproximadamente, lo que representa un 44.6% del total de afiliados al IESS, con un sueldo promedio de 527 dólares; les siguen los trabajadores del sector público, los cuales constituyen una cifra aproximada de 314 300 personas, lo que representa un 10.4%, y con un sueldo promedio de 974.5 dólares; los trabajadores domésticos constituyen 56 000 personas afiliadas, que representa un 2% del total de afiliados, y su sueldo promedio es de 244.7 dólares; los afiliados voluntarios registrados son aproximadamente 45 000, un 1.5% del total, y un sueldo promedio de 242.5 dólares. Por último, es necesario mencionar a los trabajadores a tiempo parcial, los cuales tienen un sueldo promedio de 226.37 dólares y se estiman alrededor de 21 900 personas afiliadas (Boletín Estadístico No.18, 2010, págs. 20-22).

75 De lo antes expuesto se evidencia que los afiliados al IESS, que tienen acceso a los beneficios de las prestaciones del seguro social y son protegidos por el sistema de seguridad social ecuatoriano, en su mayoría median las relaciones laborales. Son afiliados que se caracterizan por tener ingresos estables, por lo que poseen la capacidad contributiva para dar cumplimiento a las aportaciones que exige el IESS con el fin de acceder al sistema de seguridad social. Estas cifras demuestran la necesidad de implementar alternativas viables para que la mayor cantidad de personas pueda acceder al sistema de seguridad social en el país. Los más desfavorecidos económicamente aún no tienen acceso pleno a la seguridad social, y un gran porcentaje forma parte precisamente del grupo de los trabajadores no remunerados del hogar, y que recién has sido incorporados formalmente, con las nuevas reformas aprobadas a la LSS. No obstante la incorporación de estos trabajadores no remunerados del hogar debe estar amparada por el Estado, no sólo limitándolo a unos cuantas como establece la nueva norma. El Estado debe subsidiar parte de las aportaciones, para lograr el acceso de estas personas a la seguridad social y tener derecho a disfrutar de todas las prestaciones del seguro social. Como se expresó anteriormente, al menos en promedio, la mayor cantidad de personas afiliadas al IESS ganan una media salarial que les permitiría llevar un nivel de vida medio, caracterizado por una estabilidad económica. Los datos demuestran la poca representación que tienen estas personas en el sistema de seguridad social. La mayoría de los afiliados en la actualidad no son las personas económicamente más necesitadas en la escala social del país, sino aquellas que pueden

76 pagar las aportaciones para acceder al sistema. El Estado debe implementar políticas sociales y medidas concretas que amplíen la cobertura de la seguridad social en el país.

2. Determinación de indicadores estadísticos de personas con trabajos de hogar no remunerado en el país. Las necesidades de cuidados en el Ecuador son altas y en la actualidad siguen creciendo. A ello se suma la concepción que ha primado,

tanto los procesos de

mercantilización y des-socialización del bienestar, de que el cuidado está ligado fundamentalmente con el hogar, por lo que esta tarea es básica en el ámbito doméstico no remunerado. En la teoría económica tradicional se ha colocado a los hogares como agentes consumidores. Esta decisión de consumo ocurre a la misma vez que la decisión de trabajar, el individuo decide consumir sobre la base de un trabajo, por lo que la empresa provee este trabajo y paga acorde a la contribución de la persona. Es necesario señalar que la valoración del trabajo doméstico tiene como base los conceptos de trabajo, producción, economía y sistema económico. Estadísticamente se ha subestimado al trabajo no remunerado, tanto en los datos de trabajo como en los de valor agregado, producto e ingreso nacional. La medición del trabajo doméstico no remunerado es básica desde varios puntos de vista, puesto que la economía ha cambiado y este tipo de trabajo ha adquirido mayor relevancia; la política económica del Estado ha provocado que importantes servicios en cuanto a la salud se brinden por medio de este trabajo en el hogar, basado en el cuidado que se le brinda a la familia (Valenzuela & Mora, 2009, págs. 37-52). En el país, en los últimos veinte años, la dedicación casi exclusiva de las mujeres al trabajo doméstico ha variado muy poco; aproximadamente el 97% de las que ejecutan las

77 tareas en el hogar son mujeres (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos), esta cifra es respecto a la totalidad delo trabajadores no remunerados del hogar. Algunos autores son del criterio de que: “Es reconocido que el trabajo desempeñado en el hogar representa un mecanismo que suaviza el impacto de las crisis económicas y el riesgo en cuanto a la pérdida de ingresos en los hogares, lo que conlleva a un aumento de la demanda en esta forma de trabajo de manera forzosa para las mujeres. La carga de trabajo de las mujeres en aproximadamente tres a una la de los hombres por semana, o sea que las mujeres tienen una mayor carga de trabajo durante su vida que la que poseen los hombres. Este trabajo no remunerado en el hogar, desempeñado mayoritariamente por las mujeres, es más intenso para aquellas que están desempleadas que para cualquier otro grupo ocupacional” (Valenzuela & Mora, 2009, pág. 63).

Este trabajo no remunerado del hogar representa el 15.41% del producto interno bruto del Ecuador, lo que significan más de 10 mil millones de dólares (Ver Anexos No.2 y No.3), siendo así este trabajo no remunerado desarrolla tareas exclusivas en cuanto al hogar por el cual no se percibe ningún tipo de compensación económica y no recibe prestación social alguna. Existen en el país 1 493 666 personas que ejercen el trabajo no remunerado en el hogar, existiendo en la costa un mayor índice, equivalente a 926 353 personas y en la sierra 504 147 personas (Ver Anexo No.4). En términos generales el total de horas dedicadas al cuidado por parte de la población es mayor a las realizadas en el área de las labores mercantiles, este trabajo no remunerado lo realiza un alto por ciento de la población mayor de 15 años (Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS, 2015). Se puede afirmar que la economía remunerada en materia mercantil, si es medida por horas de trabajo, se sostiene en cifras próximas al trabajo no remunerado, pero la carga

78 de este trabajo doméstico está volcada de forma desproporcionada sobre las mujeres. Por lo que más del 80% de las labores realizadas en el hogar las ejecutan las mujeres, lo cual representa aproximadamente el 40% de las horas de trabajo global de la economía ecuatoriana (Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS, 2015). Si se considera a esta actividad doméstica dentro de la economía informal, y se define al trabajo informal como el que se realiza en condiciones de irregularidad, de subempleo, de empresas no regularizadas, entonces en conjunto la economía del hogar no remunerada y la informal constituyen el 75% del total del trabajo agregado (Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS, 2015). Ello da la medida de que las mujeres ecuatorianas entregan gratuitamente a la economía del país las dos terceras partes del valor generado por su trabajo, a través de la generación de los servicios de cuidados en el hogar, los cuales son los que sostienen la oferta de fuerza de trabajo; sólo la sexta parte del trabajo que realizan es en condiciones formales y plenas. La pobreza es un factor que determina el desempeño de las mujeres en el trabajo no remunerado del hogar ya que se evidencia un mayor recargo en esta actividad debido a varias razones tales como la existencia de un mayor número de hijos, la carencia de apoyos en cuanto a los servicios e infraestructura, las menores posibilidades de acceso a ingresos propios, entre otros. El trabajo doméstico no pagado para las mujeres es más intenso en aquellas que están desempleadas que para cualquier otro grupo ocupacional, ello incluye a las que no tienen intenciones de conseguir un trabajo formal, o sea, las que son inactivas. Las mujeres que trabajan en la informalidad y las empleadas domésticas soportan también una carga fuerte de trabajo no remunerado en el hogar; y todo esto está condicionado por

79 determinados factores como son el poco apoyo en cuanto al cuidado infantil, bajo nivel de escolaridad y presencia del cónyuge. 2.1.

Los trabajadores no remunerados a nivel nacional. El trabajador es considerado el principal factor en la producción económica, al

constituir un elemento dinámico de las empresas. A raíz del censo efectuado en el país en el año 2010 el INEC dio a conocer que el Ecuador tiene una cifra de aproximadamente de 14.8 millones de habitantes, de los cuales alrededor de 11 millones de personas se encuentran en edad laboral. Es necesario señalar que la población económicamente activa en el Ecuador está conformada por 5.8 millones de habitantes lo cual equivale a un 50% de la población en edad para trabajar. De ellos, la mayoría son hombres los cuales representan un 63.5%, y el resto mujeres con un 36.5%. Estas cifras representan un importante índice de personas que trabajan por lo que aportan sustanciales sumas monetarias a la economía del país, pero las personas económicamente inactivas también constituyen parte importante en la economía de la nación; se estima que alrededor de 2 millones de personas realizan trabajo no remunerado en los hogares, de esa cifra se estima que la mayoría son mujeres y sólo un 4.5% son hombres. Esta característica es la que sobresale, en cuanto a que de las personas que desempeñan el trabajo no remunerado en los hogares, son las mujeres las que prevalecen en estas labores. Aunque en el país se ha trabajado arduamente en la incorporación de la mujer a la vida laboral, o sea, que su protagonismo ha aumentado en cuanto al trabajo remunerado, los factores sociales y económicos han variado muy poco en cuanto a las labores domésticas no remuneradas (Ver Anexo No.5). Ello evidencia la urgencia que

80 existe de trabajar en cuanto a la implementación de políticas públicas que eliminen esas brechas de género, lo que debe incluir también a los hogares, desde la familia como núcleo de la sociedad. Según lo antes expuesto es imprescindible que este sector no remunerado de trabajadores del hogar sea reconocido en cuanto a la actividad que desempeñan, la cual constituye un gran aporte para la economía del país y en su PIB, por lo que éstas personas deben gozar y ejercer los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, dentro de los que sobresale la seguridad social. Con la nueva reforma a la LSS se incorporaron a los trabajadores no remunerados del hogar a la protección del sistema de seguridad social, pero de una forma limitada puesto que no tienen acceso a todas las prestaciones que brinda el seguro social; y además el Estado no subsidiaría parte de las aportaciones a las prestaciones del seguro de salud y de maternidad, por lo que no existiría una igualdad en cuanto al ejercicio de los derechos de este sector de la población. Se afirma desde el Estado que con la nueva ley se pretende que el año 2015 se afilien 1.5 millones de personas que realizan trabajo no remunerado del hogar al IESS. Es por ello necesario implementar, como es la propuesta de esta tesis, un subsidio universal del Estado a la seguridad social para este sector de la población, para que puedan pagar las aportaciones y acceder a la protección del sistema de seguridad social y todas sus prestaciones. 2.2. Estadísticas de los trabajadores no remunerados de Quito. El Distrito Metropolitano de Quito, según el censo poblacional del año 2010, posee una población aproximada de 2.3 millones de habitantes, por lo que se puede decir que es un territorio con una alta densidad poblacional (Resultados del Censo 2010 de población y

81 vivienda en el Ecuador) . De la cantidad de habitantes antes mencionada, el 37.7% está catalogada como población económicamente inactiva (PEI). De este porcentaje se estima, que un gran número pertenece al mercado laboral informal. Este concepto de informalidad surge en los años setenta y a partir de entonces hasta la actualidad ha sufrido diversas modificaciones, por lo que esta informalidad puede ser analizada desde diversas perspectivas. La informalidad en materia laboral es un fenómeno que tiene su explicación por la manifestación de diversas circunstancias, una de ellas es la incapacidad de la economía en su sector formal de abarcar la mano de obra, generada a su vez por el crecimiento poblacional, la inmigración nacional e internacional. La OIT reconoce a los trabajadores informales como aquellas personas que no están sujetas a legislación laboral alguna, por lo que tampoco pagan impuestos, y por lo tanto no tienen acceso a los beneficios de la seguridad social. Ello se evidencia específicamente en Quito de manera desventajosa para sus habitantes, ya que según datos del año 2010, la mayoría de esta población no aporta o no está afiliada al IESS (Ver Anexo No.6). En este sector informal, los trabajadores no remunerados del hogar ocupan un lugar relevante, ya que ellos representan un 5% de la cantidad de habitantes que tiene la ciudad lo que a su vez equivale a 111 960 personas; por lo que es una cifra considerable y que debe ser tomada en cuenta con respecto a una posible incorporación al sistema de seguridad social. Si bien es cierto que la capital no posee la mayor cantidad de personas que realizan este trabajo doméstico no remunerado, si es uno de los principales territorios del país que poseen gran cantidad de personas dirigidas a esta actividad. De acuerdo a los datos del último censo la ciudad sólo posee 624 012 personas afiliadas al IESS, lo que representa un

82 28% de la cantidad de habitantes en la ciudad (Resultados del Censo 2010 de población y vivienda en el Ecuador). Aunque en los últimos años este porcentaje probablemente ha subido, resulta de todas maneras muy bajo por lo que la realidad dista mucho de los preceptos de la CRE en cuanto a la universalización de la seguridad social. Se hace imprescindible la incorporación de los trabajadores no remunerados del hogar al sistema de seguridad social, para que gocen de la protección y los beneficios que brinda el mismo. Sin embargo debe ser una tarea ejecutada paulatinamente. La incorporación de los trabajadores no remunerados del hogar debe hacerse de manera ordenada y lógica, con el financiamiento y respaldo del Estado, ya que estamos tratando con un sector de la población que se caracteriza por tener escasos recursos económicos, aunque a nivel nacional, ocupa una posición económica importante. Por lo que el Estado debería tener la obligación de subsidiar parte de la las aportaciones para que estas personas puedan ingresar al IESS. Como se ha señalado, las recientes reformas a la LSS no parecen cumplir a cabalidad con estos enunciados.

83

CAPÍTULO IV OBLIGACIÓN JURÍDICA DE SUBSIDIAR LA SEGURIDAD SOCIAL A TRABAJADORES NO REMUNERADOS DEL HOGAR EN EL ECUADOR

1. Base Normativa La CRE es la norma máxima de organización política, social y económica del Estado ecuatoriano. De ahí que los principios, libertades y derechos contenidos en este texto sean de carácter vinculante para todas las instituciones públicas y privadas, en todas sus actividades. Esta norma suprema contiene mandatos relacionados con el reconocimiento a aquellas personas que ejercen el trabajo no remunerado en el hogar, lo cual la caracteriza como una de las normas más avanzadas en este sentido. Ello les brinda la posibilidad, a las personas dedicadas a esta actividad, al acceso al derecho a la seguridad social. Al respecto en el texto constitucional se señala lo siguiente (Constitución de la República , 2008, pág. Art. 34 pár. 2do): “El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto-sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo”.

En cuanto a los miembros de la familia, desde el marco del cumplimiento de sus derechos, se les reconoce al padre y la madre la obligación de proveer un cuidado, educación, crianza, alimentación y desarrollo integral en cuanto a la protección de los

84 derechos de sus hijos, también se promueve la responsabilidad entre el padre y la madre (Constitución de la República , 2008, pág. Art.69). En el capítulo referido a las Formas de Trabajo y su Redistribución, se hace un reconocimiento al trabajo no remunerado como labor productiva y como una vía de autosustento y cuidado humano. A raíz de este reconocimiento el Estado se compromete a (Constitución de la República , 2008, pág. Art.333): 

Promover servicios de infraestructura y horarios de trabajo adecuados;



Promover servicios de cuidado infantil, de atención a las personas con discapacidad;



Proveer otros servicios de apoyo para que las personas puedan desempeñar sus

actividades laborales; e 

Impulsar la corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo

doméstico y en las obligaciones familiares. Es necesario señalar que en la doctrina la referencia al trabajo doméstico aparece en varias corrientes de la literatura de las ciencias sociales a lo largo de la historia, específicamente de los últimos tres siglos. Sobre la importancia de este tema se evidenció en la transformación devenida por la Revolución Industrial, aunque el mundo de las mujeres en esta época estaba marcado por un ocio forzado y no por las labores dentro o fuera del hogar. La corriente que impera en la actualidad es que el trabajo no remunerado en el hogar es un trabajo que más bien por costumbre o inercia histórica lo realizan las mujeres, pero no obstante aquello no debería implicar distinciones de género y a la vez debería asegurar importantes beneficios para la sociedad y la economía (González Roaro, 2008, págs. 25-31).

85 Algunos autores han afirmado a lo largo de la historia que el trabajo que se realiza dentro del hogar es productivo y necesario para que el capital se reproduzca, estableciendo dentro del ámbito doméstico un marco de producción. Las actividades reproductivas dentro del hogar son un proceso que sostiene y reemplaza la fuerza de trabajo, se incluyen en la reproducción en cuanto a una definición estrecha, y además agregan valor (SánchezCastañeda, 2006, págs. 69-72). La CRE contempla una serie de preceptos con respecto al aseguramiento de las personas, los cuales tienen el propósito de garantizarles el efectivo goce y ejercicio de sus derechos. En su Art. 3 regula lo siguiente: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes” (Constitución de la República , 2008, pág. Art.3). Se señala además que son deberes primordiales del Estado que se les brindará seguridad social a todos los habitantes del Ecuador sin mediar ningún tipo de discriminación. El Estado actuará bajo los principios enunciados en el Art. 11 del a CRE, tales como que los derechos se podrán ejercer y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, las cuales deberán garantizar su cumplimiento; se reconoce la igualdad entre las personas en cuanto a los deberes y derechos que ostentan, tomando el Estado las medidas correspondientes en cuanto a la existencia de situaciones de desigualdad; y se reconoce la inalienabilidad, indivisibilidad e igualdad de jerarquía de los derechos. Para que el Estado tenga una acción afirmativa debe desarrollar los mecanismos correspondientes para proteger a los ciudadanos y con ello cumplir con la normativa (Constitución de la República , 2008, pág. Art.11).

86 El Estado debe hacer efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, el cual incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, las actividades para el auto-sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentren en situación de desempleo. La sociedad a través del pago de los impuestos es la que genera los recursos económicos necesarios para cumplir con la atención a la comunidad (Constitución de la República , 2008, pág. Art.83). En estas normas se dispone que la seguridad social se haga extensiva de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo trabajo familiar no remunerado en el hogar, por lo que se persigue que toda la población se afilie y cuente con un servicio de seguridad social a cargo de una entidad autónoma. 1.1.

Análisis legal de la afiliación al IESS Desde un punto de vista demográfico la población afiliada al IESS no posee las

mismas características que la población nacional. Son sujetos de protección del seguro general obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciban ingresos por la ejecución de una obra, con relación laboral o sin ella, incluyendo a (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.2): 

El trabajador en relación de dependencia;



El trabajador autónomo;



El profesional en libre ejercicio;



El administrador o patrono de un negocio;



El dueño de una empresa unipersonal;



El menor trabajador independiente,

87 

Los demás asegurados obligados al régimen del seguro general obligatorio en virtud

de leyes y decretos. Recientemente con las modificaciones realizadas a esta ley se contemplaron a los trabajadores no remunerados del hogar. (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art. 2 inciso g) La protección que se le brinda a la población incluye a los afiliados al seguro general obligatorio, a los afiliados del seguro social campesino, a los jubilados y a los beneficiarios de montepío del seguro general. El IESS ha visto afectada su planificación a nivel institucional por lo que la capacidad de propuestas ha sido recurrente con el objetivo de superar las obsolescencias administrativas, la disparidad y discrecionalidad de las normas y resoluciones. La clasificación del régimen de afiliación de la población al seguro general obligatorio está dada en relación a los aportes que realizan. En la LSS se estableció que los fondos de las aportaciones realizadas para las distintas prestaciones se mantendrán en forma separada y los patrimonios se administrarán con autonomía e independencia. Estos recursos los cuales corren a cargo del IESS, pertenecen a los afiliados como aportes de la relación laboral. En la LSS se regula en el Art. 49 lo siguiente: “Los fondos de las aportaciones acumulados por los asegurados para las distintas prestaciones del seguro social obligatorio y voluntario se mantendrán en forma separada y no se utilizarán en prestaciones diferentes de aquellas para las que fueron creados” (Ley de Seguridad Social, 2001). Este instituto tiene como objetivo fundamental la protección de la población urbana y rural, las prestaciones que se otorgan a través del seguro general obligatorio se financian con los siguientes recursos (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art. 4):

88 

La aportación individual obligatoria de los afiliados;



La aportación patronal obligatoria de los empleadores públicos y privados, tanto de

los trabajadores sujetos al Código de Trabajo; como de los servidores públicos sujetos al régimen de servicio público; 

La aportación obligatoria del Estado en cumplimiento de los mandatos legales;



Los ingresos por el pago de dividendos de la deuda pública y privada con el IESS;



Las rentas que produzcan las propiedades, activos fijos y acciones y participaciones

en empresas administradas por el IESS; 

Los ingresos por la venta de los activos administrados por el IESS;



Las herencias, legados y donaciones; y



Los recursos de cualquier clase que fueren consignados en virtud de leyes y

decretos leyes y en orden al cumplimiento de sus finalidades. Los afiliados aportan un 9.45% sobre la remuneración básica y la aportación total por cada afiliado incluido el aporte patronal es del 20.6%; existe la aportación adicional que es del 0.10% para financiar la pensión especial por vejez para los afiliados con discapacidad, por lo que se evidencia el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social. De conformidad con el Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo, expedido mediante Resolución No. CD 301 por el IESS en el año 2010, están protegidas por el seguro social obligatorio, en condiciones de afiliadas, todas aquellas personas que perciban ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio sin existir una relaciona de dependencia laboral (Resolución No. CD 301 Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo). En cuanto a esta posibilidad si bien ha

89 estado vigente no se ha tenido claridad en cuanto a sobre qué base se ha debido calcular el aporte a la seguridad social, por parte de estas personas que han ejercido actividades económicas sin mediar las relaciones comprendidas en el Código de Trabajo. Por lo que la LSS en su Art.13 establece que (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.13): “Para los afiliados sin relación de dependencia cuyo ingreso realmente percibido sea de difícil determinación, el IESS definirá anualmente, para cada una de las categorías especiales más relevantes en el mercado de trabajo, una base presuntiva de aportación (BPA) que expresará, en múltiplos o submúltiplos del sueldo o salario mínimo de aportación al seguro general obligatorio, la cuantía sobre la cual se deberá realizar el aporte.” En el supuesto de los trabajadores donde media una relación de dependencia, el régimen de aportación es compartido entre el empleador y el trabajador; para aquellos que no tienen esa relación laboral la LSS en su Art.11 señala (Ley de Seguridad

Social, 2001, pág. Art.11):

“Para efectos del cálculo de las aportaciones y contribuciones al seguro general obligatorio, se entenderá que la materia gravada es todo ingreso regular, susceptible de apreciación pecuniaria, percibido por el afiliado con motivo de la realización de su actividad personal…”

En el Art.16 del Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo se establece que en el registro de afiliación se hará constar la fecha de inicio de su actividad así como sus ingresos declarados, los cuales no podrán ser inferiores a los mínimos de aportación de cada categoría laboral establecidos por el IESS (Resolución No. CD 301 Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo). Según este reglamento, las personas que ejerzan actividades sin ninguna relación de dependencia laboral, deben solicitar su afiliación a través de la página web del IESS, o en la oficina correspondiente; se deduce que a raíz de lo regulado en la Resolución No. CD 467,

90 que por declarados se entienden aquellos ingresos declarados en la solicitud de afiliación y no a los que constan en la declaración del impuesto a la renta que debe presentarse anualmente ante SRI.

2. Principios doctrinarios relativos a la afiliación voluntaria al IESS Mediante Resolución No. CD 467 del Consejo Directivo del IESS se aprobó el Reglamento de afiliación al IESS de las personas sin relación de dependencia o independientes y ecuatorianos domiciliados en el exterior. Mediante esta norma se regula todo el proceso de afiliación voluntaria en el país, la que forma parte del sistema nacional de seguridad social. Al ser parte de este sistema su organización y funcionamiento se basa en los principios de obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad y suficiencia (Proaño Maya, 2014, pág. 236). Los principios imperantes en la afiliación voluntaria son la solidaridad y la universalización de la seguridad social. Durante el último periodo de gobierno el Estado ecuatoriano ha implementado de una manera más extensiva este principio en la ejecución de todas las políticas en materia de seguridad social, mediante la reforma a diversos marcos legales. Todo ese actuar amparado por supuesto bajo los preceptos constitucionales tal como señala el siguiente artículo de la norma suprema (Constitución de la República , 2008, pág. Art.33): “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”.

91 Debe existir la actividad laboral, para que se dé una afiliación al seguro social, por lo que es responsabilidad del Estado crear nuevas plazas de trabajo para para aquellas personas en edad laboral que están inactivas. El complemento al trabajo y su retribución es una adecuada seguridad social; por lo que el Estado, al ser responsable de la administración del país debe garantizar a la población el acceso total al seguro social, por lo que ninguna persona puede renunciar a ese derecho y debe ser atendida a plenitud por las entidades correspondientes, como lo es el IESS. Como se expresó anteriormente en la actualidad existe un crecimiento de los afiliados al seguro social por la nueva gestión que se ha impulsado, lo cual trae beneficios para la población en cuanto al acceso a este derecho y de los beneficios sociales que contiene. En acápites anteriores se ha expresado, en cuanto a los trabajadores no remunerados del hogar, su necesario aseguramiento, además otras actividades que son realizadas con el propósito de subsistir están aseguradas ejemplo de ello son los campesinos. El cumplimiento de los preceptos constitucionales y de las garantías básicas de los ciudadanos debe estar direccionado en la política pública de cualquier Estado, y la seguridad social es un derecho fundamental. La Constitución así lo reconoce en su Art.85 (Constitución de la República , 2008): “La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1.

Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer

efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

92 2.

Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los

efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto. 3.

El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución

de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

4.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios

públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.

Es en gran medida a través de la política pública que se da cumplimiento a los referidos preceptos constitucionales. En el país, los objetivos del Buen Vivir son un ejemplo crucial de ello, muy importantes en la actualidad. Estas políticas deben estar encaminadas al respeto de los derechos fundamentales, entre ellos la seguridad social. Es aquí donde el IESS debe desempeñar un papel en cuanto al fomento de políticas para que los sectores informales tengan la oportunidad de acceder a la afiliación de la seguridad social con parámetros favorables a sus condiciones económicas, tomando en cuenta la inestabilidad laboral. La seguridad social es un tema de carácter colectivo ya que implica la necesidad de atención médica, el tratamiento de enfermedades; por lo que es visible que el acceso a la afiliación voluntaria de los trabajadores informales se ve afectado en parte por los altos costos que se necesitan en la contribución y que deben ser considerados por los organismos rectores de la actividad (Proaño Maya, 2014, pág. 243). Por lo que las políticas en materia de seguridad social, a practicarse en el país, deben estar encaminadas en el aseguramiento del acceso al seguro voluntario, principalmente para los trabajadores informales. Estas políticas estarían orientadas a la simplificación administrativa, o sea, reducir las barreras y requerimientos para la creación

93 de nuevas empresas y mantener la gratuidad de los servicios públicos, así como evaluar trámites; al régimen laboral en la prestación de incentivos a las empresas y sociedades que cumplan con los derechos y principios laborales, capacitación laboral. (Proaño Maya, 2014, pág. 245). Por medio de estas políticas públicas se materializan aún más los principios de la seguridad social, recogidos en la norma constitucional, y que están directamente relacionados con la afiliación voluntaria que se implementa en el Ecuador. 2.1.

Beneficios de la afiliación voluntaria al IESS Mediante Resolución No. CD 460, el IESS aprobó el Reglamento del Régimen

Especial del Seguro Voluntario en el que se establecían los nuevos requisitos para acceder a la afiliación voluntaria. Las personas que tenían la capacidad contributiva y que no se encontrasen en relación de dependencia podían acceder a la afiliación voluntaria; además, podían registrarse los jubilados que aspiraban a alcanzar mejoras en cuanto a su pensión o montepío en el IESS, el ISSPOL y el ISSFA; así como las personas que afiliadas al régimen general obligatorio tuvieran interés de mejorar sus aportaciones en cuanto al cálculo de la pensión jubilar (Andrade, Grijalva, & Storini, 2003, págs. 235-242). Antes de la aprobación de esta resolución, en el anterior régimen los requisitos para afiliarse voluntariamente al sistema de seguridad social eran tener una edad entre los 18 y 60 años; estar cesante; no prestar servicios laborales bajo relación de dependencia; no ser jubilado por vejez, invalidez, retiro o riesgos del trabajo, y no pertenecer al régimen de seguro social campesino como titular jefe de familia inscrito. En el proceso normado por la resolución antes mencionada, no existía el límite de edad y se eliminaban los exámenes médicos y las verificaciones, o sea, no había restricciones, el objetivo era aumentar la cobertura. En esta norma se consagraba que los afiliados voluntarios tenían derecho a todas

94 las prestaciones del seguro general obligatorio en las contingencias que este abarcaba, a los fondos de reserva e igualmente podían acceder a préstamos hipotecarios cumpliendo las regulaciones normativas del Banco del IESS (Proaño Maya, 2014, págs. 227-230). La aportación de los afiliados voluntarios sería de un 20.5% sobre la remuneración básica, bajo un concepto de igualdad de aportaciones, con el fin de obtener los mismos servicios y prestaciones. A diferencia, en el régimen anterior, el afiliado voluntario aportaba el 17.5% de una remuneración básica unificada, y no se aportaba en la afiliación voluntaria el 3% al seguro general obligatorio para financiar el fondo de cesantía (Proaño Maya, 2014, pág. 232). El acceso a la afiliación voluntaria le era permitido a los ecuatorianos residentes en el exterior, y la aportación se hacía sobre una remuneración básica. Estos afiliados tenían derecho a la prestación de auxilio de funerales, a los costos de repatriación del cadáver y se permitía a los familiares de las personas que hayan fallecido en el exterior los servicios de traslado y estadía. Se consideraba una salida automática del sistema de afiliación voluntaria si el afiliado no cancelaba 30 días posteriores a la fecha de pago, pero ello no impedía el registro de su entrada nuevamente si ese fuese su deseo. En el régimen anterior para terminar con la afiliación voluntaria se debían cumplir con una serie de requisitos y trámites administrativos. La Resolución No. CD 460 suprimía el tiempo de espera para tener derecho a recibir la prestación médica, se podía ejercer este derecho de inmediato. Comúnmente las personas que accedían al régimen de seguro voluntario eran loas que realizaban un trabajo no remunerado en los hogares, pero con la Constitución vigente se reconocen como personas de labor productiva, este planteamiento aproxima al Ecuador a una deslaboralización de la seguridad social. El sistema no debe estar en función solamente

95 de aquellas personas que laboran bajo una relación de dependencia o que medie un contrato, sino para todas las personas, aún sino poseen un régimen laboral (Andrade, Grijalva, & Storini, 2003, págs. 251-256). Esta resolución nunca llegó a materializarse en la práctica, por lo que en enero de 2014 se aprueba otra Resolución la No. 464, la cual fue considerada muy controversial, ya que fue una resolución caracterizada por la improvisación y la discrecionalidad. Esta resolución reguló tres regímenes de afiliación al sistema de seguro social en el país, uno de ellos era el de afiliación voluntaria limitado sólo para los ecuatorianos residentes en el exterior. Posterior a esta resolución se aprobó otra normativa por el Consejo Directivo (CD) del IESS, la Resolución No. CD 467, mediante la cual se regulan disposiciones generales para todos los afiliados al IESS y en relación a la materia gravada, se aprueba que todos los afiliados al IESS deben aportar un 0.10% adicional para financiar las jubilaciones previstas en la Ley Orgánica de Discapacidades, se permite un aporte voluntario y adicional de las personas afiliadas al fondo complementario para poder acceder a la contingencia del derecho de cesantía (Andrade, Grijalva, & Storini, 2003, págs. 270-273). En esta legislación administrativa el total de aportes es de 20.6% para las personas que decidan afiliarse al régimen de afiliación voluntaria. Regula la ayuda a las personas afiliadas fallecidas en el exterior y el auxilio a estas en cuanto a los funerales y los costos de repatriación. Es necesario señalar que aunque la afiliación voluntaria trae muchos beneficios en cuanto a la cobertura a aquellos sectores de la población más desfavorecidos, el Estado no puede suplir mediante este régimen el mandato que dicta la CRE de la universalización de la seguridad social. En la actualidad se estima que el número de afiliados voluntarios oscila por las 60 000 personas, y de ellas el 70% corresponde a

96 personas que quedaron cesantes, el 25% a estudiantes y amas de casa, y el 5% a ecuatorianos residentes en el exterior (Proaño Maya, 2014, pág. 234).

3.

Normativa que reconoce el derecho a la afiliación al IESS en el

Ecuador El IESS fue creado con el objetivo de proteger a la población urbana y rural, existiendo o no una relación de dependencia laboral, frente a diversas contingencias, tales como de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, discapacidad, cesantía, invalidez, vejez y muerte; todo bajo los términos que consagra la LSS. Con el objetivo del cumplimiento de la misión de este instituto es que a través de diversas reformas legales se le exige afiliarse a todo empleado que se halle bajo una relación de dependencia, e incluso que no posea una relación laboral según los preceptos actuales, o sea que se encuentre en el sector informal. Todo trabajador una vez que presta servicios para un empleador, sea este público o privado, debe afiliarse al IESS, ello debe ser desde el inicio de las labores, no influye el tipo de contrato estipulado o la periodicidad con la que recibe la remuneración, y además el empleador está obligado a inscribir a su trabajador como afiliado al Seguro General Obligatorio (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art. 73 primer párrafo). En el supuesto de que el empleador incumpla en cuanto a la inscripción del trabajador en el IESS, el trabajador de forma individual o colectiva puede brindarle a este instituto la información necesaria para el registro de historia laboral (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.246). Esta información que el trabajador aporta es reservada, si por alguna vía es quebrantada la

97 sanción está contemplada en la normativa penal. El trabajador tiene derecho a presentar una denuncia o a reclamar si su empleador no lo ha asegurado al IESS (Ley de Seguridad Social, 2001, pág. Art.172). El régimen de aseguramiento y de aportación al IESS se caracteriza por ser obligatorio y voluntario, este último por excepción, o sea, que no cabe la posibilidad de la renuncia a sus beneficios, ni el instituto puede rehusarse a otorgar los mismos. La norma constitucional regula que los fondos que garantizan el seguro social son fondos propios y diferentes a los del Estado, los cuales tienen como finalidad servir únicamente a los fines de su creación y funciones (Constitución de la República , 2008, pág. Art.372). Esta institución tiene determinados privilegios tales como exoneraciones tributarias en procesos judiciales, posee el recurso de consulta, tiene jurisdicción coactiva en el cobro de las deudas por concepto de aportes, descuento por créditos, fondos de reserva, multas, intereses, entre otros. El Estado delega en el IESS la responsabilidad de otorgar prestaciones y servicios sociales de acuerdo con lo establecido en la ley. La potestad o autonomía administrativa este instituto la ejerce al realizar nombramientos o celebrar contratos, para lo cual se vale de su propia estructura y normativa interna, y la aplicable para el sector pública de forma complementaria. En la CRE se establece que el IESS es el responsable de las prestaciones de las contingencias del seguro universal obligatorio a sus afiliados (Constitución de la República , 2008, pág. Art.370), por lo que es una entidad pública que brinda un servicio público. El Código de Trabajo establece que la regulación de los procesos del registro patronal en el IESS es de obligatorio cumplimiento, en cuanto a la seguridad social y la afiliación de los trabajadores al seguro general obligatorio (Código del Trabajo, 2005, pág. Art.1).

98 El IESS, con el propósito de administrar correctamente los beneficios a los que tienen derecho los afiliados al sistema de seguridad social, está estructurado administrativamente en unidades básicas de negocio, las cuales están compuestas por una división de seguros y una organización por procesos. Como se expresó anteriormente, el papel rector que cumple el IESS está contemplado en la norma constitucional, principal eslabón en la pirámide normativa del país, donde la seguridad social es reconocida como uno de los derechos fundamentales y por tanto los afiliados al sistema de seguridad social en el país están protegidos y recogidos en dicha normativa (Constitución de la República , 2008, pág. Art.370).

4. Reforma aprobada al Código de Trabajo y a la Ley de Seguridad Social. La seguridad social es la humanización tangible de los gobiernos en una sociedad democrática, porque tiene como objetivo la protección de las personas de los riegos y las contingencias propias de la coexistencia social. Las mismas no pueden ser resueltas por la caridad pública o formas de asistencialismo, sino que deben ser institucionalizadas en acciones públicas garantizadas por leyes y por la eficiencia de las instituciones. Conforme al ordenamiento jurídico del país el Ecuador ha adoptado el sistema de reparto intergeneracional, o sea, que con las aportaciones de los trabajadores activos financian las prestaciones de los trabajadores pasivos. La nueva ley aprobada con el objetivo de reformar el Código de Trabajo y la LSS, está compuesta por cinco ejes: la estabilidad laboral, equidad y discriminación positiva en las relaciones laborales, modernización del sistema laboral, democratización de la

99 representación laboral y universalización de la seguridad social (Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, 2015). La ley aprobada establece avances importantes respecto a la relación capital-trabajo, uno de ellos es el acceso al seguro social del trabajador no remunerado del hogar. Según los conceptos clásicos, el salario equivale a las condiciones que permiten la reproducción de la fuerza de trabajo; o sea que los trabajadores puedan realizar sus labores de forma sistemática dentro de la empresa, para lo cual es necesario el acceso a bienes y servicios como la alimentación preparada, la higiene personal, el cuidado en caso de enfermedad, así como la limpieza de la casa y el cuidado de los hijos, cuyas actividades han sido realizadas sin paga alguna, se ha materializado como un subsidio al empleador. Por lo que los trabajadores no remunerados del hogar han sido indirectamente explotados por los empleadores, lo cuales has establecido los salarios a sus trabajadores sin considerar el trabajo del cuidado en el hogar. La CRE reconoce como trabajo productivo a las labores desarrolladas en el hogar y como bienes y servicios de consumo no mercantilizados, o sea, alimentos, vestidos limpios, limpieza del hogar, entre otros. Por lo que se reconoce constitucionalmente el derecho que poseen los trabajadores no remunerados del hogar de percibir un ingreso como retribución de su trabajo. Aquí se puede considerar el papel que ha jugado “Bono de Desarrollo Humano”, como una forma de subsidio ante la disposición de los empleadores de elevar salarios con el fin de incorporar su retribución. En tal virtud, es evidente que el Estado se encarga de subsidiar los salarios que pagan los empleadores a través del bono de desarrollo humano ( Reforma al Código de Trabajo y la Ley de Seguridad Social).

100 En esta nueva normativa se plantea el derecho a la jubilación del trabajador no remunerado del hogar, lo que resulta un avance en cuanto al alcance de la universalización del derecho a la seguridad social. En cuanto a la financiación de este seguro no contributivo, o con aportación mínima del beneficiario, la fuente debe ser la gestión por parte del Estado de nuevos ingresos originados en la recuperación de la renta extraordinaria, como consecuencia de la explotación de recursos naturales o el capital de las empresas. En relación a las contingencias cubiertas por el seguro del trabajador no remunerado del hogar, esta norma no cumple con el acceso a prestaciones tan importantes como son la salud y la maternidad, por lo que no existe una igualdad en el ejercicio de los derechos contemplados en la CRE. Se deberían contemplar, por tanto, las vías legales y económicas para que estos trabajadores no remunerados puedan acceder a todas las prestaciones que otorga el Seguro General Obligatorio; sin embargo las nuevas modificaciones realizadas a la LSS no lo hace a cabalidad (Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, 2015, pág. Art.66 numeral 6).

101

CAPÍTULO V CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA JURÍDICA DE LA AFILIACIÓN VOLUNTARIA DE PERSONAS QUE REALIZAN UN TRABAJO NO REMUNERADO EN LOS HOGARES DEL ECUADOR.

1. Propuesta Jurídica Con esta propuesta se persigue que el trabajador no remunerado del hogar tenga acceso a todas las prestaciones del Seguro Universal Obligatorio, y que la norma legal no sea una limitante, como ocurre en la actualidad. Además el Estado debe ser capaz y tiene la obligación, establecida en la CRE, de contribuir al financiamiento de las aportaciones que deben ser realizadas para acceder a las prestaciones del sistema de seguridad social ecuatoriano. LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EL PLENO Considerando: •

Que es deber fundamental del Estado según lo que dispone el Art. 3 de la

Constitución garantizar sin discriminación alguna el goce efectivo de los derechos constitucionales, dentro de los que se encuentran el derecho a la seguridad social.

102 •

Que el Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad,

vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas, según lo establecido en el Art. 33 de la Constitución, ya que el trabajo es un deber social y un derecho económico. •

Que el Estado de manera obligatoria garantizará y hará efectivo el ejercicio del

derecho a la seguridad social, según lo regulado en el Art. 34 de la Constitución, que además constituye un derecho irrenunciable a todas las personas, y especialmente para aquellas personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares. •

Que el Estado, en la ejecución de su política económica, deberá impulsar el empleo

y valorar todas las formas de trabajo existentes, según lo que se establece en el Art. 284 de la Constitución, con el objetivo de mantener una estabilidad económica en el país. •

Que es deber del Estado garantizar la igualdad a las mujeres en cuanto al acceso al

empleo, a la formación y a la promocion laboral así como a una remuneración equitativa, conforme a los establecido en el Art. 331 de la Constitución. •

Que la Constitución señala, en su Art. 340, que la seguridad social forma parte del

Sistema de Inclusión y Equidad Social. •

Que la Constitución en su Art. 367 regula que el sistema de seguridad social es

público y universal, y que toda la población debe ser cubierta por el seguro universal obligatorio, sea urbana o rural, y con independencia de su situación laboral, además que la seguridad universal no podrá privatizarse. •

Que la Constitución, en su Art. 120.6, faculta y legitima a la Asamblea Nacional,

máximo órgano legislativo, en la aprobación, reforma, derogación e interpretación de leyes, todo ello con carácter obligatorio.

103 En uso de las facultades constitucionales y legales que le confiere la Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente: Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social En el Título I, del Libro I, “Del Seguro General Obligatorio”, que se refiere al Régimen General, ejecútense las siguientes reformas: 1.

A continuación del Art. 10, agréguese la siguiente letra:

“Las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar tendrán derecho a las prestaciones de salud y maternidad, y estarán protegidas contra las contingencias de vejez, muerte e invalidez que produzca incapacidad permanente, total y absoluta”. 2.

A continuación del Título IV, agréguese el siguiente Título innumerado con

Capítulos y Artículos innumerados, con el siguiente contenido: Título (…) “Del Régimen de Seguro Social a los Trabajadores no Remunerador del Hogar” Capítulo VI “De las Prestaciones de Salud y Maternidad” Art. …: Las prestaciones de salud y maternidad que ofrecerá el seguro social a los trabajadores no remunerados del hogar abarcarán acciones dirigidas a la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico y el tratamiento de enfermedades no profesionales; la recuperación y la rehabilitación de la salud del individuo, la atención odontológica preventiva y de recuperación, atención del embarazo, parto y puerperio.

104 Art. …: En los casos de enfermedad no profesional y maternidad la afiliación y el pago de las aportaciones otorgarán derecho a las mismas prestaciones del Seguro General de Salud Individual y Familiar. Capítulo VII “Del Financiamiento” Art. …: Los servicios de salud y las prestaciones de este seguro social a los trabajadores no remunerados del hogar serán financiadas con los recursos siguientes: a-

El aporte solidario que pagarán los afiliados al Seguro Universal Obligatorio, los

afiliados voluntarios y los empleadores; b-

La contribución obligatoria de los seguros públicos y privados que forman parte del

Sistema Nacional de Seguridad Social; c-

El aporte mínimo de los trabajadores no remunerados del hogar protegidos por el

seguro social d-

La contribución financiera obligatoria del Estado respecto al subsidio de las

aportaciones para acceder a las prestaciones del Seguro Universal Obligatorio. Art. …: El financiamiento del acceso a las prestaciones del Seguro Universal Obligatorio se hará conforme a lo establecido en el Art. 369 de la Constitución de la República. Art. …: El Estado determinará anualmente en su Presupuesto, el monto que destinará para subsidiar el 90% de aportación individual de las personas que realizan trabajo no remunerado del hogar para acceder a las prestaciones del Seguro Universal Obligatorio.

105

ANEXOS Anexo No. 1

(Tomado del IESS) Anexo No.2. Participación Porcentual

del

Valor Agregado Bruto (VAB) del Trabajo no

Remunerado con respecto al PIB Nacional. 2007 – 2010

13,11% 10,92% 11,66%

2007

2008

2009

15,41%

2010

106 (Tomado de: Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS. Obtenido de

http://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/trabajo-no-remunerado-del-hogar-

equivale-al-1541-del-pib)

Anexo No.3. Valor agregado bruto de las principales industrias de la economía

15,41%

9,41% 9,35% 9,29% 6,53% 6,18% 5,44% 5,32% 5,25%

Trabajo no Remunerado

Comercio

Construcción

Extracción de Administración Actividades petróleo pública profesionales

Servicios de Transporte y Actividades enseñanza almacenamiento inmobiliarias

(Tomado de: Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS. Obtenido de

http://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/trabajo-no-remunerado-del-hogar-

equivale-al-1541-del-pib)

107 Anexo No.4. CANTIDAD DE PERSONAS QUE PROVINCIAS

REALIZAN TRABAJOS NO REMUNERADOS DEL HOGAR

En la Costa

926 353

Guayas

455 168

Manabí

165 910

Los Ríos

114 516

El Oro

78 669

Esmeraldas

62 195

Santa Elena

49 895

En la Sierra

504 147

Pichincha

228 893

Azuay

48 611

Santo Domingo

47 541

Imbabura

42 760

108

Cotopaxi

28 491

Tungurahua

25 803

Loja

24 191

Chimborazo

18 551

Carchi

16 795

Cañar

14 072

Bolívar

8 439

(Tomado de: Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS. Obtenido de

http://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/trabajo-no-remunerado-del-hogar-

equivale-al-1541-del-pib)

109 Anexo No.5 Participación Porcentual

del

Valor Agregado Bruto (VAB) del Trabajo no

Remunerado respecto al PIB Nacional por sexo. 2007 - 2010

12,01% 10,08% 8,87%

8,16%

2,76%

2007

2,79%

3,40%

3,03%

2008

2009 Hombre

2010 Mujer

Las mujeres son las que más aportan al PIB por Trabajo no Remunerado con un Valor Agregado Bruto del 12,01%, frente al 3,40% de los hombres en el 2010. (Tomado de: Trabajo no remunerado del hogar equivale al 15.41% del PIB: IESS. Obtenido de

http://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/trabajo-no-remunerado-del-hogar-

equivale-al-1541-del-pib)

110 Anexo No.6. Cantidad de habitantes que están asegurados en Quito

APORTE O AFILIACIÓN

PERSONAS

No aporta

552 218

IESS Seguro General

552 883

Se ignora

14 965

Es jubilado del

14 807

IESS/ISSFA/ISSPOL IESS Seguro voluntario

25 130

Seguro ISSFA

13 516

IESS Seguro campesino

8 761

Seguro ISSPOL

8 915

(Tomado del IESS cierre mes de julio del año 2014)

111

CONCLUSIONES Posterior al desarrollo de esta investigación se pueden arribar a las siguientes conclusiones: 

Conforme al ordenamiento jurídico en materia de seguridad social que existe en el

Ecuador, se ha adoptado un sistema de reparto intergeneracional, o sea, que con las aportaciones de los trabajadores activos, se financian las prestaciones de los trabajadores pasivos. 

La Constitución del 2008 consagra los principios de universalidad y subsidiariedad,

los cuales constituyen pilares en la implementación de un sistema de seguridad social pleno; pero debe existir en el país un equilibrio financiero y presupuestos institucionales bien determinados, para que no se vea afectado y deteriorado el aspecto económico de este sistema de seguridad social. 

Los beneficios implementados por el sistema de seguridad social en el Ecuador, son

múltiples y tienen acceso a ellos una gran parte de la población; pero en la actualidad las prestaciones en cuanto a la salud rebasan los recursos que le corresponde legalmente, por lo que este servicio no es ofrecido con la calidad requerida. Además, muchas personas permanecen todavía con un acceso restringido a esas prestaciones, como son los trabajadores no remunerados del hogar. 

Se evidencia el desconocimiento en la legislación laboral y la referida a la seguridad

social a nivel internacional, que ha tenido el trabajo no remunerado en los hogares, además del menosprecio con que se ha tratado el tema a lo largo de la historia hasta la actualidad. 

Las nuevas reformas aprobadas a la LSS no reconocen con respecto al

aseguramiento del trabajo no remunerado del hogar, las prestaciones de salud y maternidad

112 por lo que no existe una adecuada protección al respecto; esto, sobretodo, con respecto a las mujeres que en la actualidad siguen siendo las mayores exponentes del trabajo doméstico no remunerado. 

El no reconocimiento de la totalidad de los derechos de los trabajadores no

remunerados del hogar en la normativa secundaria en el país, en cuanto a su acceso a los beneficios que otorga el sistema de seguridad social, contraviene lo regulado en la norma constitucional, principal norma jurídica del Ecuador en cuanto a la implementación legal de las políticas económicas y sociales. 

El papel del Estado en la implementación del subsidio a la seguridad social de los

trabajadores no remunerados es fundamental y necesario, ya que económicamente representan un importante rubro para el país, específicamente en su producto interno bruto. 

Es importante para el Ecuador estar actualizado con la normativa internacional y

regional en cuanto a las políticas a desempeñar en materia de seguridad social.

RECOMENDACIONES 

Debe ser actualizada la normativa en cuanto a la seguridad social que existe en el

país, y las nuevas reformas que se lleven a cabo no deben estar supeditadas a instituciones políticas, ni a la apreciación discrecional de los burócratas, por los meros tecnicismos. Estas reformas deben ser debatidas públicamente con la participación de todos los sectores interesados. 

El Estado debe incluir en la legislación existente sobre la seguridad social a los

trabajadores no remunerados del hogar, con el objetivo de que tengan un total acceso a la protección y beneficios que otorga el sistema de seguridad social en el país.

113 

Es necesario reestructurar la normativa existente en cuanto a la seguridad social y la

nueva normativa debe reconocer el acceso de las personas a todas las prestaciones del seguro social; además se deben integrar en un sólo código la legislación existente en el país en materia de seguridad social. 

Es necesario que el Estado materialice con mayor efectividad los principios

fundamentales referidos a la protección y los derechos de las mujeres, recogidos en la Constitución, ya que en la actual realidad social del país las mismas siguen siendo las máximas representantes de los trabajadores no remunerados del hogar.

114

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120 INDICE CERTIFICACION……………………………………………………………………..……2 AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... 3 DEDICATORIA .................................................................................................................... 4 RESUMEN............................................................................................................................. 5 ABSTRACT…………………………………………………………………………………6 INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………..7 CAPÍTULO I: ....................................................................................................................... 10 GENERALIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ECUADOR ............................. 10 1.Orígenes de la seguridad social ......................................................................................... 10 2.Definición de la Seguridad Social ..................................................................................... 20 3.Principios de la Seguridad Social ...................................................................................... 23 4.Evolución de la Seguridad Social en el Ecuador .............................................................. 27 4.1.Evolución Constitucional de la Seguridad Social en el Ecuador: .................................. 27 4.2.Evolución Institucional de la Seguridad Social en el Ecuador: ..................................... 30 4.3.Beneficios actuales de la Seguridad Social en el Ecuador ............................................. 33 5.Análisis de la creación del subsidio al seguro social campesino. ..................................... 45 CAPÍTULO II:...................................................................................................................... 48 LOS PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD Y DE SUBSIDIARIEDAD EN LA SEGURIDAD SOCIAL ................................................................................................................................ 49

121 1.El principio de Universalidad de la Seguridad Social ....................................................... 49 1.2.Normativa Internacional que reconoce este principio .................................................... 52 1.3.Normativa Nacional y comparada.................................................................................. 53 1.4.Desarrollo jurisprudencial nacional ............................................................................... 56 2.El principio de Subsidiariedad .......................................................................................... 59 2.1.Normativa Internacional que reconoce este principio .................................................... 60 2.2.Normativa nacional y comparada................................................................................... 61 2.3.Desarrollo jurisprudencial .............................................................................................. 68 CAPÍTULO III...................................................................................................................... 71 EL TRABAJO NO-REMUNERADO EN LOS HOGARES: ANÁLISIS ESTADÍSTICO DESCRIPTIVO..................................................................................................................... 71 1.Determinación de indicadores estadísticos de personas afiliadas en el país .................... 71 1.1.Análisis de afiliados por ingresos .................................................................................. 74 2.Determinación de indicadores estadísticos de personas con trabajos de hogar no remunerado en el país........................................................................................................... 76 2.1.Los trabajadores no remunerados a nivel nacional. ....................................................... 79 2.2.Estadísticas de los trabajadores no remunerados de Quito. ........................................... 80 CAPÍTULO IV ...................................................................................................................... 83 OBLIGACIÓN JURÍDICA DE SUBSIDIAR LA SEGURIDAD SOCIAL A TRABAJADORES NO REMUNERADOS DEL HOGAR EN EL ECUADOR .................................................... 83

122 1. Base Normativa ................................................................................................................ 83 1.1.Análisis legal de la afiliación al IESS ........................................................................... 86 2.Principios doctrinarios relativos a la afiliación voluntaria al IESS................................... 90 2.1.Beneficios de la afiliación voluntaria al IESS................................................................ 93 3.Normativa que reconoce el derecho a la afiliación al IESS en el Ecuador .............................................................................................................................................. 96 4. Reforma aprobada al Código de Trabajo y a la Ley de Seguridad Social. ...................... 98 CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 101 CARACTERIZACIÓN

DE

LA

PROPUESTA

JURÍDICA

DE

LA

AFILIACIÓN

VOLUNTARIA DE PERSONAS QUE REALIZAN UN TRABAJO NO REMUNERADO EN LOS HOGARES DEL ECUADOR. .................................................................................... 101 1. Propuesta Jurídica .......................................................................................................... 101 ANEXOS ........................................................................................................................... 105 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 111 RECOMENDACIONES .................................................................................................... 112 BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL .......................................................................................... 114 BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ......................................................................... 116 SITIOS WEB ..................................................................................................................... 118 INDICE .............................................................................................................................. 120