Unidad II. LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Documento base para los temas: 1. Las fuentes en el Derecho Administrativo

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CONTENIDO CONTENIDO ........................................................................................... 3 INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 4 OBJETIVO ............................................................................................. 4 TEMA 1. GENERALIDADES DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO .......... 5 1.1. Definición ............................................................................. 5 1.2. Clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo ...................... 5 1.2.1. Fuentes Escritas ............................................................ 7 1.2.2. Fuentes No Escritas........................................................ 28 SINOPSIS ............................................................................................. 31 REFERENCIA BIBLIOGRAFICA..................................................................... 32 LEYES ................................................................................................ 33

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INTRODUCCIÓN Es un tema común a todas las áreas del derecho, y por supuesto en el Derecho Administrativo, no se escapa de él. Las Fuentes del Derecho son todos aquellos elementos o factores que han coadyuvado en la formación del Derecho, en la formación del ordenamiento jurídico. Asimismo, las fuentes del Derecho son casi siempre las mismas para todas las disciplinas jurídicas, pero algunas tienen mayor relevancia en unas que otras. En esta unidad se tratará todas las fuentes del Derecho Administrativo, estudiando individualmente a las más importantes.

OBJETIVO Analizar las fuentes del Derecho Administrativo desde sus diferentes rangos.

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TEMA 1. GENERALIDADES DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Se entiende por fuente del derecho los diferentes medios, maneras o procedimientos por los cuales se elaboran las reglas del derecho positivo. Es por ello, que el derecho positivo es aquel que es efectivamente impuesto y se hacen valer efectivamente.

1.1. Definición Son las distintas formas, maneras o procedimientos a través de los cuales se crea el ordenamiento jurídico administrativo. Asimismo, la fuente del Derecho Administrativo serán los diversos modos, procedimientos o maneras por los cuales se crean o se origina el derecho administrativo. Las fuentes del derecho son casi todas las mismas para todas las disciplinas jurídicas; pero entre esas fuentes, algunas tienen mayor importancia en determinada rama del derecho, y otras en una rama distinta, como por ejemplo en el Derecho Civil la fuente por excelencia es el Código Civil, en el Derecho Penal el Código Penal.

1.2. Clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo Las fuentes del derecho administrativo se clasifica según su origen en: para la y de la administración; las cuales se describen a continuación. •

Fuentes para la administración: estas son aquellas que emanan del órgano legislativo y se imponen a la administración pública, dentro de ellas se puede mencionar a la CN y la ley.

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•

Fuentes de la administración: estas son las que emanan de su propio seno y se imponen a ella misma. Dentro de ellas están: los decretos, reglamentos, resoluciones, órdenes, providencias, entre otras. Ellas son de rango sub-legal.

Son fuentes del Derecho Administrativo: la Constitución, las leyes, los reglamentos, los tratados, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, los decretos, las instrucciones y circulares, las resoluciones, los instructivos presidenciales. La ordenación jerárquica de las fuentes del Derecho Administrativo son: 1. La Constitución. 2. La Ley. 3. Decreto- Ley. 4. Los Tratados. 5. Los Reglamentos. 6. Decretos. 7. Las Resoluciones. 8. Instrucciones y circulares. 9. Instructivos presidenciales; 10. Fuentes supletorias: La Costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la analogía y los principios generales del derecho. Entre las fuentes del Derecho existen diversas clasificaciones como autores existen, se han clasificado de diversas maneras, a saber, en este caso como son: escritas, no escritas y las principales y subsidiarias; primarias y secundarias, entre otras.

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Gráfico II.1. Clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo.

Partiendo del gráfico, se describe la clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo mencionadas en el mismo.

1.2.1. Fuentes Escritas Dentro de las fuentes escritas se encuentran: las primarias y secundarias, las cuales se describen a continuación.

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1.2.1.1. Primarias Dentro de las primarias se encuentran: de rango constitucional, legal y sub-legal; las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico II.2. Fuentes primarias.

A continuación, se explican los aspectos señalados en el gráfico anterior.

1.2.1.1.1. De rango constitucional Se refiere a la Constitución Nacional como fuente del Derecho Administrativo, y los Tratados Internacionales; los cuales explican a continuación.

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1. La Constitución: es la ley suprema del Estado, contiene las reglas concernientes a la organización de las distintas ramas del Poder Público y la garantía de los derechos reconocidos a las personas. Es por ello, que se denotan los artículos 7, 333, 334 CRBV.

Artículo 7 de la CRBV. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

Artículo 33 de la CRBV. Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella. En tal eventualidad, todo ciudadano investido o ciudadana investida o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia.

Asimismo, la constitución como fuente directa del derecho administrativo constituye el origen de las instituciones administrativas fundamentales. Ella en su parte orgánica contiene un conjunto de normas que interesan a la administración, y que están dirigidas principalmente a regular al Poder ejecutivo como rama del Poder Público encargada de la administración pública. Además, consagra o establece una serie de principios aplicables a la actuación de la administración, como el principio de legalidad dispuesto en el Art. 137, el cual señala que la Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

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Siguiendo con la misma idea, dentro del rango constitucional se encuentran los siguientes aspectos: tipos, origen popular, valor normativo, partes, revisión y control de la constitución; las cuales se describen en el cuadro siguiente. Cuadro II.1. Aspectos del rango constitucional.

Aspectos

Descripción

Tipos

A lo largo de la historia se han conocido dos tipos de constituciones: escritas y consuetudinarias. Las consuetudinarias, consisten en el conjunto de costumbres referentes a la organización del Poder Público, están parcialmente compuestas por algunos escritos. En los presentes días, entre los Estados importantes únicamente la Gran Bretaña está regida por reglas principalmente consuetudinarias, aunque existen varios escritos. Las Constituciones escritas que están plasmadas en un texto único, cuyas normas son de obligatorio cumplimiento.

Origen popular

Las constituciones emanan de un cuerpo representativo de la Nación y no de la voluntad del jefe de estado, nuestra constitución dice “el pueblo de Venezuela invocando la protección de Dios...”. Por ello es que decimos que las constituciones se originan en el pueblo porque de ella emana.

Valor normativo

Las disposiciones constitucionales tienen un valor normativo inmediato y directo, con excepción de las normas programáticas. La constitución como ya habíamos dicho es la norma superior sobre ella no hay otra norma, los tratados sobre derechos humanos que establece la misma carta magna tienen el mismo rango, pero no está sobre ella.

Partes

Tiene dos partes, una dogmática que establece las garantías y derechos, es decir, los límites del poder público frente a las personas; y la parte orgánica, que consiste en la determinación, organización y funcionamiento de los órganos superiores del estado y la definición de sus atribuciones.

Revisión

Aún cuando sea la Ley fundamental, la Constitución no puede ser inmutable. Las mejores constituciones son aquellas que permanecen estables en el tiempo, pero deben adaptarse a los cambios producto de la evolución social. Nuestra constitución es rígida, debido a que si bien se puede revisar, esa revisión exige un procedimiento determinado en la misma constitución. Nuestra constitución establece tres formas de revisión, que son la enmienda, la reforma y la Asamblea Nacional Constituyente.

Control

Se tiene el control difuso, que autoriza a los jueces de toda jerarquía para desaplicar las leyes cuando las juzguen contrarias a la constitución, artículos 334 CRBV y 20 C.P.C. Control concentrado, confía a un solo Tribunal la atribución para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, en los artículos 334 y 266 numeral 1 de la Constitución que le atribuyen al Tribunal Supremo de Justicia este control.

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Artículo 334 de la CRBV. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

2. Los Tratados Internacionales: son acuerdos o pactos celebrados entre miembros de la comunidad internacional, cualquiera sea la forma que revista y la importancia de los compromisos que contenga. En tal sentido, un acuerdo internacional revestido de un carácter solemne y que tiene por objeto, sea un conjunto de problemas complejos, sean problemas especiales y determinados, de una importancia considerable. Cabe destacar que dentro de los tratados internacionales se encuentran: clasificación, condiciones y rango; los cuales se describen a continuación. a. Clasificación de los Tratados: desde el punto de vista material, los tratados se clasifican en: tratados-contratos y tratados-normativos; los cuales se describen seguidamente. •

Los tratados-contratos: tienen por objeto la realización de un negocio jurídico.

•

Los tratados-normativos: son tratados-leyes, tienen por objeto el establecimiento de reglas de derecho.

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Desde el punto de vista formal, se distinguen en tratados bilaterales, celebrados entre dos Estados y Multilaterales, celebrados por más de dos Estados. b. Condiciones para que un Tratado sea considerado fuente de derecho administrativo: •

La recepción del tratado en el ordenamiento jurídico interno, artículo 187 Ord. 18 CRBV.

•

Que el tratado tenga un contenido jurídico material.

•

Que contengan preceptos para cuya aplicación sean competentes los órganos administrativos, como por ejemplo: tratados de navegación marítima y aérea, educación, títulos académicos, sanitarios, postales.

c. Rango de los Tratados: no existe duda acerca de la supremacía de la Constitución sobre toda clase de acuerdos internacionales, pues la Constitución es la base del ordenamiento jurídico, un Tratado no puede cambiar las normas establecidas en la Constitución ni en las leyes, solo en el caso establecido en la misma en cuanto al artículo 23, se le da a los tratados rango constitucional no de superioridad. Al ser aprobados por la Asamblea Nacional se incorporan al ordenamiento jurídico del país como una ley especial.

1.2.1.1.2. De rango legal La ley cualquiera que sea su rango: orgánica, ordinaria, especial, decreto – ley, tratados internacionales, constituye fuente fundamental del derecho administrativo, y define el ámbito de actuación de las autoridades administrativas; pero no necesariamente toda ley es fuente directa del derecho administrativo sino aquellas destinadas a regular la actividad administrativa, o le interesen a la administración bien sea a nivel nacional, estatal o municipal, o le corresponde a la administración pública

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administrar su aplicación. A continuación, se presentan los artículos 202 y 203 de la CRBV.

Artículo 202 de la CRBV. La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. Las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinada materia se podrán denominar códigos.

Artículo 203 de la CRBV. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que esta Constitución califique como tal, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas. Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá este carácter. Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio.

Según el concepto tradicional, la ley es la regla de derecho abstracta de aplicación general. También, se puede decir, que la Ley es un mandato general promulgado por los órganos legislativos. Asimismo, la Constitución en el artículo 202 establece “la ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador”; esta es una definición desde el punto de vista formal. Por lo tanto, las leyes tienen un procedimiento establecido en la Constitución para su elaboración.

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Dentro de este rango se presentan los siguientes aspectos: leyes orgánicas, especiales, ordinarias, de base, de desarrollo, los códigos y habilitantes; los cuales se describen en el siguiente cuadro. Cuadro II.2. Aspectos del rango legal.

Aspectos

Descripción

Leyes orgánicas

Cuya definición se encuentra en el artículo 203 de la misma constitución, entre ellas se tiene: Las que así denomina la Constitución: son aquellas leyes contentivas de materias de suma importancia, como por ejemplo: la seguridad social art 86; art. 169 de organización de los Municipios; art. 247 que establece la organización del Poder Ciudadano. Las que se dicten para organizar los poderes públicos, como por ejemplo: la del Tribunal Supremo de Justicia art., la del Poder Judicial, la del Poder Electoral art.292, Consejo Federal de Gobierno, entre otros. Las que se dicten para desarrollar derechos constitucionales, los establecidos en el Título III de la Constitución, desde el art. 19 hasta el 129. Las que sirven de marco normativo a otras leyes, como por ejemplo: Ley del Sistema de Seguridad Social.

Leyes especiales

Son las que regulan una materia específica como la ley de propiedad horizontal, ley de impuesto sobre la renta.

Leyes ordinarias

Son aquellas que tienen un ámbito de competencias indefinido o genérico y que sólo requiere para su formación el procedimiento normal contemplado en el texto constitucional.

Leyes de Base

En los artículo 156 y 164 CRBV, se establecen las materias que son de competencia del Poder Público Nacional y del Poder Estadal, respectivamente. Ahora bien, algunas de estas competencias pueden ser concurrentes, en el sentido que una misma materia pueda estar atribuida a ambos poderes, como por ejemplo: la policía que es materia concurrente con el poder nacional, estadal y municipal, caso en el que debe dictarse una Ley Nacional que establezca los principios básicos para desarrollar las leyes estadales y municipales de policía.

Leyes de Desarrollo

Son las tienen por objeto desarrollar las Leyes de Bases, dictadas por la Asamblea Nacional sobre materias objeto de competencias concurrentes entre el Poder Nacional y el Poder Estadal.

Códigos

Según el artículo 202 CRBV, son las leyes que reúnen sistemáticamente las normas relativas a determinada materia, ejemplos Código Civil, Código de Comercio, Código Penal, Código Orgánico Tributario, entre otros.

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Aspectos

Descripción

Leyes Habilitantes

En el art. 203 CRBV, las que autorizan al Presidente de la República para legislar a través de Decretos Legislativos o Decretos Leyes. Dichas leyes habilitantes tienen las siguientes características: 1. Constituyen leyes orgánicas por estar incluida dentro de la categoría de leyes marco. 2. No son leyes generales pues su destinatario es el Presidente de la República. 3. No contiene preceptos normativos, son sólo directrices, propósitos, marco normativo. 4. son de carácter temporal, pues tienen fijado su plazo de vigencia en el mismo texto. 5. 5) No requieren del procedimiento especial de las leyes orgánicas contemplado en el art. 203.

Cabe destacar que la hegemonía de la ley en el ordenamiento jurídico de los estados modernos la ley ocupa un lugar de preeminencia. En la pirámide kelsiana, la legislación ocupa el segundo rango, después de la Constitución. A continuación, se describen aspectos relevantes que se encuentran en el rango legal tales como: reserva legal, materias de la reserva legal y los decretos leyes; los cuales se describen a continuación. •

La Reserva Legal

No es otra cosa que un conjunto de materias que están reservadas exclusivamente a la competencia de la ley. Asimismo, son materias que deben ser siempre reguladas por leyes. Por lo tanto, en los estados modernos forman parte de la reserva legal entre otras, la regulación del ejercicio de las garantías constitucionales, las que crean impuestos, la organización de los órganos superiores del estado y las reglas de carácter penal. Siguiendo con la misma idea, las materias que componen la reserva legal admiten únicamente regulación por la Ley, y no por decretos del poder ejecutivo. En Venezuela son muchos los ejemplos, por ello, se presenta el ejemplo siguiente.

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Ejemplo II.1. Artículo 317 (tributos), 49 numeral 6 (penas y sanciones) Expropiación por causa de utilidad pública o social, la organización y funcionamiento de los poderes públicos, deberes, derechos y garantías constitucionales.

•

Otras Materias de la Reserva legal

Se encuentran en el Art. 156 Ord. 32, las cuales son: -

La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales.

-

Civil.

-

Mercantil.

-

Penal.

-

Penitenciaria.

-

De procedimientos y de derecho internacional privado.

-

La de elecciones.

-

La de expropiación por causa de utilidad pública o social.

-

La de crédito público.

-

La de propiedad intelectual, artística e industrial.

-

La del patrimonio cultural y arqueológico.

-

La agraria.

-

La de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos.

-

La del trabajo, previsión y seguridad sociales.

-

La de sanidad animal y vegetal.

-

La de notarías y registro público.

-

La de bancos y la de seguros.

-

La de loterías, hipódromos y apuestas en general.

-

La de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado.

-

La relativa a todas las materias de la competencia nacional.

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•

Decretos Leyes

Son decretos leyes los actos emanados del poder ejecutivo o de quien lo sustituya, mediante los cuales se establecen reglas de derecho sobre materia propia de la ley formal. Asimismo, son decisiones con fuerza de ley dictadas por el Poder Ejecutivo, en virtud de habilitación legislativa establecida en el artículo 236 ordinal 8 CRBV.

Artículo 236 ordinal 8 CRBV. Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República. 8. Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley.

Por otro lado, se ubican jerárquicamente después de las leyes pero éstas son verdaderas leyes, son leyes especiales y hasta se han llegado a dictar decretos leyes con rango y fuerza de ley orgánica. En el decreto leyes se encuentran aspectos tales como: naturaleza jurídica y clasificación; los cuales se describen a continuación. •

Naturaleza Jurídica: los decretos leyes sobre los cuales recaen muchas críticas e ideas contradictorias dentro de la doctrina son consideradas “leyes” especiales.

•

Clasificación: dentro de la clasificación se encuentran: decretos leyes de gobierno de iure y de gobierno de facto; los cuales se describen a continuación.

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Cuadro II.3. Decreto leyes

Decretos leyes

Descripción

Del gobierno de iure

En este decreto se presentan con y sin la habilitación legislativa. • Con habilitación legislativa: caso en el cual la Constitución autoriza al poder legislativo, para que en determinadas circunstancias, confiera al poder ejecutivo facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de Ley, como por ejemplo: la Constitución de Italia, de Colombia, Venezuela, artículo 236 Ord. 8. • Sin habilitación legislativa: en algunos casos la constitución no establece la delegación, pero permite que en circunstancias especiales de gravedad, el poder ejecutivo directamente pueda dictar decretos leyes sin necesidad de la delegación legislativa, así lo establecía la constitución de Venezuela del 61.

Del gobierno de facto

Estos gobiernos acostumbran a dictar decretos-leyes para regir materias que en un régimen constitucional hubieran requerido se dictase una ley, lo hacen para poder gobernar y dejar sin vigencia la legislación que a los efectos de ellos no les sirve.

1.2.1.1.3. De rango sub-legal En este rango se encuentran los siguientes aspectos: los reglamentos, naturaleza jurídica de los reglamentos, fundamento de la potestad reglamentaria, clasificación de los reglamentos, límites a la potestad reglamentaria, formas de los reglamentos, extinción de los reglamentos; los cuales se describen a continuación.

1. Reglamentos Es el conjunto de normas establecidas por un acto administrativo que emanan del poder ejecutivo quien tiene la potestad reglamentaria, conferida por la Constitución en su artículo 236 ord. 10 y esas normas tienen que estar subordinadas a la Constitución y a la Ley.

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Artículo 236 ord. 10 Son atribuciones y deberes del Presidente de la República. 10. Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón.

Asimismo, los reglamentos son instrumentos jurídicos de rango sublegal, contentivos de normas de carácter general, abstracto y de obligatorio cumplimiento, emanados de los órganos y entes de los Poderes Públicos en ejercicio de funciones administrativas. También, se puede decir, que los Reglamentos son declaraciones escritas y unilaterales, emanadas de las autoridades administrativas, creadoras de reglas de derecho de aplicación general, de grado inferior a las leyes. Siguiendo con la misma idea, los Reglamentos son fuentes de derecho de la administración, por cuanto de ella proceden y al mismo tiempo, son fuentes de derecho para la administración, que se imponen a ésta en el desarrollo de sus actividades. De la definición se puede extraer los siguientes elementos: •

Los reglamentos son fuentes de derecho escrito, por oposición a la costumbre.

•

Los reglamentos son declaraciones unilaterales, y en eso difieren de los Tratados.

•

Los reglamentos emanan de las autoridades administrativas.

•

Los reglamentos crean reglas de derecho de aplicación general.

•

Las reglas contenidas en los reglamentos son de rango sublegal, pues están subordinados absolutamente a las leyes.

2. Naturaleza jurídica de los reglamentos Los reglamentos son de carácter general aunque la mayoría de los actos de las autoridades administrativas interesan a un individuo o grupo de individuos.

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En tal sentido, los actos administrativos de efectos generales pueden ser normativos o no. Los reglamentos tienen un carácter normativo, son reglas de derecho aplicables a un número indeterminado de personas. Otros actos administrativos de efectos generales no son normativos como la fijación de fecha de exámenes, la orden de sacrificio de animales en caso de epidemias, entre otros. Por su generalidad y su carácter normativo el reglamento se parece a la ley, pero estos difieren en el origen y en que el reglamento es una norma secundaria o complementaria de la ley. Por lo cual, los reglamentos son actos administrativos de efectos generales, por cuanto son actos productores de consecuencias jurídicas, emanadas de las autoridades administrativas y están sujetos al principio de legalidad.

3. Fundamento de la potestad reglamentaria El fundamento se encuentra en la Constitución de la República en el artículo 236 ord. 10 y 88 LOAP. Artículo 236 ordinal 10 Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República. 10. Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón.

Artículo 88 LOAP. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde a la Presidenta o Presidente de la República, en Consejo de Ministros, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

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4. Clasificación de los reglamentos Los reglamentos se clasifican en: por la fuente de donde proceden, los destinatarios y su relación con la ley; los cuales se describen a continuación. Cuadro II.4. Clasificación de los reglamentos.

Clasificación

Descripción

Por la fuente de donde proceden

Dentro de esta clasificación se encuentra: nacionales, estadales y municipales. • Nacionales: emanan de las autoridades administrativas nacionales y tienen vigencia en todo el territorio nacional. • Estadales: emanan de los Gobernadores y tienen vigencia en el territorio del Estado. • Municipales: emanan de los Alcaldes y tienen vigencia en el territorio del municipio.

Por los destinatarios

Dentro de esta clasificación se encuentra: internos y externos. • Internos: cuando el reglamento va a aplicarse dentro de la misma administración, como por ejemplo: Reglamento interno de funcionamiento de un Ministerio. • Externos: cuando el reglamento surte efectos hacia fuera de la administración, como por ejemplo: Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su relación con la Ley

Dentro de esta clasificación se encuentra: ejecutivos, delegados y autónomos. • Ejecutivos: dictados por el poder ejecutivo para complementar las leyes y deben dictarse sin alterar su espíritu, propósito o razón. • Delegados: son producto de una delegación del poder ejecutivo a otros poderes. • Autónomos: son aquellos que regulan materia sobre la cual no se ha legislado. Pero si se crea la ley sobre la materia queda derogado el reglamento.

5. Limites a la potestad reglamentaria

En los límites a la potestad reglamentaria se denotan los siguientes aspectos: •

Son sublegales y sub constitucionales.

•

No pueden alterar el espíritu, propósito y razón de la ley.

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•

No puede invadir la reserva legal.

6. Formas de los reglamentos Como se destaco anteriormente, que el reglamento es un acto administrativo de efectos generales por lo cual deben ser publicados en la gaceta oficial del órgano del cual emanan para que comiencen a surtir efectos, esto se encuentra establecido en el artículo 72 de la LOPA. En caso de un reglamento violatorio de los derechos de la sociedad, para poder impugnarlo por la vía judicial debe estar publicado.

7. Extinción de los reglamentos Dentro de la extinción de los reglamentos se toman en cuenta los siguientes aspectos: •

Cuando se deroga la ley para la cual se dicto.

•

Cuando se deroga por otro reglamento.

•

Cuando se modifica parcialmente.

•

En el caso de los reglamento autónomos, cuando surge la ley sobre dicha materia.

•

Puede ser derogado por la autoridad administrativa de la cual emanan, o reformado por ella misma, total o parcialmente.

•

También pueden extinguirse por fallo o sentencia.

Cabe destacar que los demás actos administrativos se denotan en el artículo 14 LOPA: los Actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: Decretos, Resoluciones, ordenes o providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas; los cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

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Gráfico. II.3. Actos administrativos según el art. 14 LOPA.

A continuación, se describen los aspectos señalados en el gráfico anterior. •

Decretos: son actos jurídicos formales y solemnes que requieren la firma del Presidente y refrendados por los Ministros según el caso, que deben ser publicados para que entren en vigencia.

Artículo 15 de la LOPA. Los decretos son las decisiones de mayor jerarquía dictadas por el Presidente de la República y, en su caso, serán refrendados por aquel o aquellos Ministros a quienes corresponda la materia o por todos, cuando la decisión haya sido tomada en Consejo de Ministros. En el primer caso, el Presidente de la República, cuando a su juicio la importancia del asunto lo requiera, podrá ordenar que sea refrendado además, por otros ministros.

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•

Resoluciones: estas se reflejan en el artículo 16 de la LOPA son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los Ministros por disposición del Presidente de la República o por disposición específica de la Ley. Deben ser suscritas por el Ministro respectivo. En tal sentido, se presenta las relaciones conjuntas, la cual se describe a continuación.

•

Resoluciones conjuntas: es cuando la materia de una resolución corresponda a más de un Ministro, y esta deberá ser suscrita por aquellos a quienes concierna el asunto. -

De Carácter General: cuando contiene un conjunto de normas que interesan a la colectividad.

-

De Carácter Particular: aquellas que van dirigidas a una persona en particular. Pero puede darse el caso de una resolución de carácter general que contenga normas que le interesan solo a un grupo determinado de personas.

Son de rango sub-legal y están por debajo de los decretos, por lo tanto, no pueden contradecirlos

•

Órdenes o providencias: (Art. 42 LOAP)

Este se contempla en el artículo siguiente.

Artículo 42 de la LOAP. Los órganos y entes de la Administración Pública dirigirán las actividades de sus órganos jerárquicamente subordinados mediante instrucciones, órdenes y circulares. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones, órdenes y circulares se publicarán en la Gaceta Oficial que corresponda. En todo caso se establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la

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difusión de su contenido y su accesibilidad a las interesadas o interesados.

Cabe destacar que las ordenes o providencias están subordinadas al ordenamiento jurídico, y pueden ser dictadas por cualquier autoridad administrativa competente. Hay una excepción en materia tributaria donde existen órdenes o providencias de carácter general. •

Instrucciones y circulares: son prescripciones generales expedidas por los órganos del poder ejecutivo con el objeto de orientar la actividad de los funcionarios de sus dependencias. Es por ello, que en su ámbito de aplicación: interna, dentro de la misma administración por lo cual no requieren la publicación en la Gaceta Oficial. A continuación se presenta el artículo 42 de la LOAP

Artículo 42 de la LOAP. Los órganos y entes de la Administración Pública dirigirán las actividades de sus órganos jerárquicamente subordinados mediante instrucciones, órdenes y circulares. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones, órdenes y circulares se publicarán en la Gaceta Oficial que corresponda. En todo caso se establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la difusión de su contenido y su accesibilidad a las interesadas o interesados.

•

Instructivos presidenciales: son documentos emanados del Presidente de la República, firmados por él y no refrendados por los Ministros, dirigidos a los órganos de la administración. Asimismo, tienen su fundamento en el deber de obediencia, y no están dirigidas a los administrados, sino que son dadas por el Presidente a sus subordinados para

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que acaten o cumplan una orden. Al mismo nivel están los instructivos o circulares presidenciales los cuales fundamentalmente están destinados a los funcionarios públicos y excepcionalmente a los administrados. Por lo tanto, su ámbito de aplicación es interno dentro de la misma administración. A continuación, se presenta el Artículo 17 de la LOPA. Artículo 17 de la LOPA. Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la denominación de orden o providencia administrativa. También, en su caso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares.

1.2.1.2. Secundarias Dentro de las secundarias se encuentran los siguientes aspectos: la jurisprudencia, doctrina, analogía y los principios generales del derecho; los cuales se describen en el siguiente gráfico.

Gráfico II.4. Fuentes Secundarias.

Partiendo del gráfico anterior, se describen los aspectos allí mencionados.

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1.2.1.2.1. La Jurisprudencia Es el conjunto de principios reiteradamente proclamados en las sentencias de los tribunales. Lo que caracteriza a las jurisprudencias es que son decisiones que reflejan un análisis o estudio exhaustivo de una norma o el aporte que el juez ha hecho de un caso especifico, que sirven de orientación para resolver casos similares. En Venezuela la jurisprudencia contenciosa ha sido de gran importancia en el desarrollo del derecho administrativo.

1.2.1.2.2. La Doctrina La exposición científica hecha por los jurisconsultos, contentiva de la presentación de los problemas del derecho y de las soluciones propuestas, la sistematización de la norma y la interpretación de las mismas. Está constituida por el conjunto de análisis, reflexiones, opiniones, aportes y estudios que realizan los estudiosos del derecho sobre una materia de las ciencias jurídicas. Estas son tomadas en cuenta por los legisladores en su tarea, y han contribuido notablemente al desarrollo del derecho administrativo en Venezuela, y en la medida en que se mantenga el estado de derecho se incrementa el estudio del derecho administrativo como figura del estado democrático.

1.2.1.2.3. La Analogía Consiste en aplicar a un supuesto de hecho no regulado, la consecuencia jurídica de una norma cuyo supuesto de hecho es tan semejante desde el punto de vista jurídico que puede afirmarse que existe la misma razón para atribuirle a aquel la consecuencia jurídica de ésta. Asimismo, la analogía contempla dos (2) elementos: 1. Semejanza entre el supuesto de hecho de una norma y el hecho concreto e imprevisto. 2. Identidad de razón.

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Cabe destacar que la analogía es fuente de derecho y de derecho administrativo por el art. 4 del Código Civil.

Artículo 4 del Código Civil. A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

1.2.1.2.4. Los Principios Generales del Derecho Son aquellos valores fundamentales que la humanidad ha venido aportando, para guiar a los pueblos hacía la convivencia en armonía y que han trascendido al mundo jurídico por la convicción y efectividad de sus contenidos. Por lo tanto, la mayoría de estos principios están incorporados a la legislación y por disposición expresa del legislador constituyen fuente del derecho. Asimismo, son principios o directrices universalmente aceptados que orientan al derecho positivo. La mayoría de ellos han sufrido una positivización, es decir, se han incorporado al ordenamiento jurídico.

1.2.2. Fuentes No Escritas Dentro de las fuentes no escritas se encuentran: la costumbre y práctica administrativa; las cuales se visualizan en el siguiente grafico.

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Gráfico II.5. Tipos de Fuentes No escritas.

A continuación, se describen los aspectos señalados en el gráfico anterior.

1.2.2.1. La Costumbre Es considerada en el derecho moderno como la repetición constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria. Por lo tanto, los aspectos que contempla la costumbre son: los elementos y las clases; los cuales se describen a continuación. •

Elementos de la costumbre a. Un elemento material, la inveterada consuetudo, es decir, la serie de actos uniformes, consecutivos, el uso largo y constante de una conducta. b. Un elemento subjetivo, la opinión juris necessitatis, que consiste en la convicción de la obligatoriedad jurídica de ese modo de actuar.

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Clases de Costumbre

Dentro de las clases de la costumbre se encuentran: interpretativa, supletoria o derogatoria; los cuales se describen en el siguiente cuadro.

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Cuadro II.5. Clases de costumbres.

Clases

Descripción

Interpretativa o secundum legem

Rige materias reguladas por ley escrita, teniendo por objeto la interpretación y el modo de aplicación de la misma.

Supletoria o praeter legem

Tiene por objeto regular materias que no lo han sido por ley escrita. Suple las lagunas de la Ley escrita, incorpora nuevos preceptos en el orden jurídico.

Derogatoria o contraria a la Ley (contra legem)

Es completamente inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil.

Artículo 7 del Código Civil Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean.

1.2.2.2. La Práctica Administrativa No debe confundirse la costumbre con la práctica administrativa, ya que según Zanobini (1953) manifiesta que la práctica administrativa constituye una conducta uniforme de ciertas dependencias, observadas en cuanto se considere la más apta y conveniente, sin que se le juzgue de obligatoria. Para este autor no constituye fuente de derecho administrativo, pero para la mayoría si en virtud del art. 11 de la LOPA.

Artículo 11 de la LOPA. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.

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SINOPSIS En esta unidad se contemplaron las fuentes del derecho Administrativo que son casi las mismas que en las otras ramas del derecho, sólo que aquí toman importancia de primer orden la Constitución, luego las leyes y dentro de éstas los tratados y los decretos leyes, además de los tipos de leyes establecidos como las orgánicas, especiales, entre otras; que estas son fuentes para la administración provienen de un órgano externo a la administración para regularla a ella. Así mismo que las fuentes de rango sublegal como los reglamentos, decretos, resoluciones, son fuentes de la administración, provienen de ella para regular a la administración.

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REFERENCIA BIBLIOGRAFICA Lares Martínez, Eloy. (2001). Manual de Derecho Administrativo. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas. Leal Wilhem, Salvador. (1994). Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Ediciones Astro Data S.A. Maracaibo – Venezuela. Zonobini, Guido (1954). Curso de Derecho Administrativo. Milán

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LEYES LOAP LOPA Constitución de la República Bolivariana de Venezuela