Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).Sentencia núm. 318/2012 de 24 abrilJUR\2012\158660

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CONTRATACION ADMINISTRATIVA: Contrato de obras: efectos del contrato de obras: ejecución del contrato: actualización de tarifas: bajada de tarifa por el descenso del IPC: la variación de la tarifa vinculada a un determinado instrumento en la misma proporción, comportará el mismo y exacto resultado que el que experimente aquel elemento, esto es, tendrá efecto positivo o negativo según sea el parámetro positivo o negativo: nulidad improcedente.

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 12/2012 Ponente: Ilmo. Sr. D. mª carmen frigola castillon

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00318/2012 APELACIÓN ROLLO SALA Nº 12/2012 AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 211/2010 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3 SENTENCIA Nº 318 En Palma de Mallorca a 24 de abril de 2012 ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS D. Pablo Delfont Maza Dª: Carmen Frigola Castillón VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 211/2010 y nº de rollo de apelación de esta Sala 12/2012. Actúa como parte apelante la entidad mercantil CARRETERA PALMA-MANACOR CONCESIONARIA DEL CONSELL INSULAR DE MALLORCA, S.A., representada por el Procurador Sr. D. Antonio Colom Ferrá y defendido por el Letrado Sr. D. Bartolomé Tous March y como parte apelada el CONSELL INSULAR DE MALLORCA representado y defendido por el Letrado del Consejo Insular Sr. D. Cristofol Barcelo Monserrat. Constituye el objeto del recurso la Resolución del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de 1 de julio de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de 14 de enero de 2010 que actualizó la tarifa del contrato de concesión de obra

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pública para la construcción, conservación y explotación de la carretera C- 715 (actual Ma-15 Palma-Manacor) para el año 2010. La Sentencia nº 403/2011 de dieciséis de noviembre de dos mil once del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo. Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO: La sentencia nº 403/2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: " QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil CARRETERA PALMA- MANACOR CONCESIONARIA DEL CONSELL INSULAR DE MALLORCA, SA, contra la Resolución del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de 1 de julio de 2010, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de 14 de enero de 2010, en el que se actualizó la tarifa del contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la carretera C-715 (actual Ma-15 Palma-Manacor), para el año 2010." SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones. CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de abril de 2.012. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada. Es objeto de discusión en autos la interpretación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares correspondientes al contrato de concesión de obra pública para la construcción conservación y explotación de la carretera C-715 (actual Ma-15 Palma-Manacor) para el año 2.010, y en concreto, la cláusula 60 de dicho Pliego que regula la actualización de tarifas. Como fuere que en el año 2.010 el IPC interanual de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears ha experimentado una bajada, de forma que en relación al año 2009 el IPC se sitúa en el -0'60%, la administración ha actualizado las tarifas de la concesionaria aplicando ese descenso, lo que la parte recurrente y ahora apelante considera erróneo y atenta a dicha cláusula ya que según esa parte el artículo 60 del Pliego solamente está pensado para aplicar la actualización cuando exista aumento del IPC, pero no para la actualización en casos de descensos, de forma que habiendo sufrido el IPC un descenso según la recurrente y apelante debiera permanecer la tarifa fijada para el año 2009. La Sentencia considera que la resolución del Consell interpretando la cláusula nº 60 del Pliego de Cláusulas Particulares de forma negativa con resultado de descenso, es ajustada a derecho y considera que el apartado primero de la cláusula 60 es de carácter principal dado que los otros dos apartados son de carácter procedimental y en segundo lugar considera que el mantenimiento de la tarifa del año 2009 vulneraría lo dispuesto en la cláusula 60.3.b).1 del Pliego de Cláusulas Particulares y crearía una situación ex novo no prevista ni en el contrato concesional, ni en el mencionado Pliego de Cláusulas Administrativas que no tendría respaldo normativo ya que en definitiva el concesionario asume conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1 que regula la asunción de riesgos que el contrato de concesión se desarrolle, y explote con asunción del riesgo y ventura de la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo del plazo concesional. Todo ello sin entrar a valorar esa sentencia porque no forma parte del presente debate, los posibles efectos que la aplicación de un IPC negativo en la anualidad 2010 pudiera tener en el equilibrio económico-financiero de la concesión administrativa de referencia, en cuyo caso la parte habría de acudir a lo dispuesto en las cláusulas 33.3 y 64 del propio Pliego o cualquier otra medida de las previstas en el contrato concesional. Disconforme con ese razonamiento se alza en apelación la mercantil recurrente que en su recurso

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recuerda que el contrato es ley entre las partes y está sujeto al principio de inalterabilidad del mismo así como las normas contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , de forma que las prerrogativas o poder de decisión sobre la interpretación y resolución de los contratos que tiene la administración está sujeta en todo caso al control jurisdiccional y ha de acomodarse siempre a la normativa legal sin que la prevalencia del interés público pueda permitir a la administración la variación de lo estipulado y pactado de forma unilateral. Y reitera la argumentación de que la cláusula 60.3 del Pliego está pensando únicamente en la revisión de tarifas para el caso de aumento del IPC pero no en caso de descenso habiéndose pactado solamente una revisión al alza del IPC pero no a la baja y es por ello que la Concesionaria no comunicó ninguna solicitud de subida de tarifas al considerar que debían regir las mismas que en el año 2009. Y para ello se apoya también en la Cláusula 11 que establece la revisión de precios en función del incremento del IPC. Se muestra disconforme con la interpretación que la sentencia hace de la cláusula 60 tan citada. En definitiva considera que el Pliego de cláusulas no contempla un supuesto de deflación sinó únicamente un incremento del IPC y por ello no puede ahora la administración por vía de la interpretación imponer una aplicación no contemplada en el Pliego que bien pudo serlo en su día . Se opone a la apelación la defensa de la administración que solicita la confirmación de la sentencia en su integridad. SEGUNDO Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes: 1º.- El 24 de junio de 2.004 se firmó entre el Consell Insular de Mallorca y la sociedad concesionaria Carretera Palma- Manacor Concesionaria del Consell Insular de Mallorca S.A. la concesión de la obra pública para la construcción del desdoblamiento de la carretera C 715 Tramo Camí de Sa Siquia-Manacor y la conservación y explotación de la Carretera C. 715 desdoblada. De dicho Pliego de Cláusulas administrativas particulares destacamos los siguientes extremos: Art. 34. OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO Y DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA En la ejecución del contrato, se entenderán como obligaciones generales del concesionario las siguientes: 34.1.- Asunción de riesgos 1. El concesionario asume los riesgos y las responsabilidades que se deriven de la redacción del Proyecto y de la financiación, construcción, explotación y conservación de la Carretera y de los elementos comprendidos en el contrato, en los términos descritos en el artículo 97 del TRLCAP y el presente Pliego. 2. La totalidad del contrato de concesión, en sus aspectos de construcción, explotación, conservación y financiación se desarrolla a riesgo y ventura del concesionario. En particular, el concesionario asume: El riesgo y ventura de la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo del plazo concesional El riesgo y ventura de la evolución de tráfico, sin que pueda reclamarse de la administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiera de lo previsto en las prognosis de tráfico aportadas por la administración contratante o el concesionario. Los riesgos económicos y las responsabilidades de toda índole que se deriven de la construcción de la Carretera y de la explotación del servicio.

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En particular y con carácter meramente enunciativo no se derivarán en ningún caso responsabilidades para la administración respecto a: Los resultados de la explotación La evolución del número de vehículos de la Carretera La alteración de la red de transportes de la Isla de Mallorca 3. No obstante el concesionario tendrá derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato en los términos previstos en el TRLCAP y en el presente Pliego (...) Art. 36 PRERROGATIVAS DE LA AUTORIDAD CONCEDENTE 1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCAP y en el presente Pliego, el Órgano de contratación ostentará las prerrogativas y derechos que se exponen a continuación 2. El ejercicio de las referidas prerrogativas administrativas se ajustará a lo dispuesto en el TRLCAP, el presente Pliego, y la legislación específica que resulte de aplicación, de acuerdo con el artículo 249.2 del TRLCAP. 36-1 Modificación del contrato. 1. La Administración podrá modificar el contrato por razones de interés público que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. 2. Toda modificación que afecte al equilibrio económico de la concesión se regirá por lo dispuesto en el artículo 248 del TRLCAP. Artículo 54 EXPLOTACIÓN Y CONSERVACIÓN DE LA CARRETERA A RIESGO Y VENTURA DEL CONCESIONARIO La totalidad del contrato de concesión, y, en concreto lo relativo a sus fases de explotación y conservación se desarrolla a riesgo y ventura del concesionario, debiendo mantenerla de forma continuada en adecuadas condiciones para prestar el servicio con sujeción a lo previsto en el presente Pliego, en el contrato y en la normativa que resulte de aplicación. Artículo 60-3-b) PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE TARIFAS 1. Las tarifas por el concesionario se actualizarán en la misma proporción que el Indice General de Precios al Consumo (IPC) interanual de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, llevándose a cabo estas actualizaciones a partir del 1 de Enero del año siguiente a la primera anualidad completa desde la puesta en servicio de la Carretera, y, a partir de entonces el 1 de enero de cada año sucesivo. 2. El concesionario deberá comunicar al Consell Insular de Mallorca su solicitud de subida de tarifas con anterioridad al 31 de noviembre de cada año siendo este Consell Insular el que aplicará el porcentaje de actualización 3. Antes del 15 de diciembre de los años correspondientes, el órgano de contratación deberá comunicar de oficio al concesionario el incremento de tarifas a aplicar asumiendo con ello la obligación de incrementar en el importe resultante de acuerdo con los criterios establecidos en esta Cláusula 2º.- el 21 de febrero de 2005 se firmó un anexo de ese contrato aprobándose la tarifas unitarias por vehículos ligeros y pesados que se detallan en ese contrato y demás estipulaciones que en el mismo se contemplan. Se pactó una modificación de la duración contractual de la concesión de obra pública que se establece en 38 años y 4 meses finalizando la concesión el 14 de septiembre de 2.042 y entre otras prescripciones ambas partes se obligan a cumplir el contrato de conformidad al Pliego de cláusulas administrativas particulares aprobadas por el Pleno del CIM de 2 de febrero de 2004 firmadas conjuntamente con el contrato el día 24 de junio de 2.004. En el punto once de ese contrato se pactó "

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Revisió de Preus. Els preus no serán objecte de revisió, sense perjudici del previst en el Plec amb relació amb l'increment anual de L'IPC de les tarifes" 3º.- El 19 de septiembre de 2.008 el CIM y la empresa Carretera Palma-manacor concesionaria del Consell Insular de Mallorca concertaron una modificación del contrato administrativo para la ejecución de los derechos y obligaciones derivadas de la concesión de la obra pública para la construcción, conservación y explotación de la Carretera C-Ma-15 Palma-Manacor firmado el 21 de febrero de 2005. Ese nuevo contrato supuso la aprobación con efectos a fecha 1 de enero de 2.008 de un nuevo Plan Económico Financiero destacándose que se incrementó la longitud de la concesión en un 4'80%, una modificación de la duración de la concesión y un incremento del canon de un 15'92% 4º.- el Pleno del CIM en sesión de 7 de mayo de 2009 aprobó la actualización de las tarifas del contrato de concesión de obra pública para la construcción conservación y explotación de la carretera Ma-15 Palma-Manacor firmado el 24 de junio de 2004 a aplicar a partir de día 1 de enero de 2009 fijando como tarifas Tipo de vehículo Tarifa 2009 sin IVA Tarifa 2009 con IVA 16% incluido Vehículos ligeros 0'0024338745 # 0'028232944# Vehículos pesados 0'038942689 # 0'045173519 # 4º.- El Jefe de Sección de la Unidad de Gestión Económica en su informe de 30 de noviembre de 2009 señala que el IPC base 2006 desde octubre de 2008 a octubre de 2009 interanual de la CAIB ha sido del -0'6% y propone una actualización que recoja esa minoración. 5º.- El Pleno del Consell Insular de 14 de enero de 2010 aprobó el Acuerdo de actualizar la tarifa del contrato de concesión de obra pública para la construcción conservación y explotación de la carretera Ma-15 Palma Manacor a aplicar a partir del día 1 de enero de 2010 de conformidad con la cláusula 60-3 b) del Pliego de Cláusulas que rigen el contrato conforme a las siguientes cantidades: Tipo de vehículo Tarifa 2010 sin IVA Tarifa 2010 con IVA 16% incluido Vehículos ligeros 0'0024192712 # 0'028063546# Vehículos pesados 0'038709033 # 0'044902478 # TERCERO El presente contrato de concesión se rige por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de Junio ( RCL 2000, 1380 y 2126) conforme establece la Cláusula 3.2.1. Dicha normativa en su artículo 49 configura las Cláusulas Administrativas particulares de los contratos como los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones a que las partes se han sometido de forma voluntaria y constituyen ley del contrato entre ellas frente a las cuales no existe otra posición que la de quedar voluntariamente sometidas conforme al principio general "Pacta sunt servanda" recogido en el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) en su artículo 1.091 . Nuestra jurisprudencia insiste en que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato por lo que ha de estarse a lo que se consigne en él. Por todas St. TS 17/10/2000 . El objeto de este debate consiste en revisar si la interpretación efectuada por la administración del concepto "actualización" contemplada en la cláusula 60-3 b) del Pliego, además del incremento tarifario en los términos pactados en dicha cláusula permite también aplicar la disminución de esa tarifa si existe disminución del IPC, ya que ello no está expresamente previsto en la cláusula citada. La Sala parte en primer lugar del contenido del contrato anexo al contrato firmado el día 21 de febrero de 2005 aportado como documento nº 2 con la demanda en el que se establece en su punto onceavo que los precios pactados no son revisables sin perjuicio de lo previsto en el Pliego de Cláusulas en relación "al increment anual de l'IPC de les tarifes" esto es, se prevé que las tarifas si son revisables en cuanto al incremento anual del IPC, de forma que se considera que las tarifas pueden modificarse al alza conforme a lo pactado en el IPC. En segundo lugar siendo las cláusulas del Pliego lex inter partes es de aplicación supletoria lo dispuesto en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil de forma que si "los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas" (art. 1.281) "Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán

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entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar" (artículo 1.283) "Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas" (Artículo 1.285). La Real Academia Española define el vocablo "actualización" como "acción y efecto de actualizar", y ese verbo se define como "Hacer actual algo, darle actualidad". En definitiva "actualizar" en el contexto de autos significa atribuir a la tarifa el valor que corresponde en el momento presente a tenor del parámetro también previamente establecido y que sirve de instrumento para esa actualización, que no es otro que el IPC interanual de la CAIB. Extraemos de la regulación de la cláusula 60.3. b) que la actualización tiene las siguientes características: 1º.- una periodicidad anual, 2º.- está vinculada al IPC interanual de la CAIB y 3º lo está " en la misma proporción". La expresión " en la misma proporción " determina que idéntica suerte que corra el IPC, será la que correrá la actualización de la tarifa. Si solamente se interpretara que la misma proporción lo es cuando se trate de un incremento no habría vinculación al IPC y esa vinculación lo es en todo caso en la misma proporción. En definitiva no es posible interpretar que la actualización en la misma proporción se limita a las actualizaciones que pudieran derivarse del carácter positivo o incremento que sufra el IPC porque la vinculación lo es para toda actualización , con independencia del carácter que aquel tenga, positivo o negativo, y en esa actualización, la vinculación es en la misma proporción que aquel tuviere. Ciertamente la Sala comparte el criterio del Juzgador de que si limitamos la vinculación de la actualización únicamente al carácter positivo del IPC no se cumpliría lo dispuesto en la cláusula 60-3 b) -1 párrafo. Y las referencias de subidas o incrementos que hacen los apartados 2º y 3º como bien indica el Juzgador son de carácter instrumental, siendo el punto 1º el que regula el derecho a la actualización su periodicidad y en base a qué parámetro se produce. Por lo tanto si el IPC que hasta ahora había tenido siempre un carácter positivo y se traducía en un incremento, ahora, dadas las graves circunstancias económicas que atravesamos tiene un carácter negativo, se concluye que la actualización que se vincula a ese parámetro y en la misma proporción producirá el mismo resultado, de forma que la actualización supondrá una tarifa minorada a la baja. Siendo cierto que el apartado 3º alude expresamente al "incremento de tarifas" que la administración vendrá obligada a recoger según lo estipulado en esa cláusula, y que el apartado 2º tiene indica la comunicación de subida de tarifas, no lo es menos que la no previsión de la posibilidad de la deflación del IPC, no se halla excluida del concepto actualización " en la misma proporción que el IPC" . Así pues de los tres párrafos detallados en la cláusula 30-3 b) el 1º es el que ordena la actualización y en los puntos 2 y 3 se explica el procedimiento de forma que en caso de discordancia por no ser la variación positiva, sino negativa no por ello dejará de haber actualización, ya que eso es lo que se pacta expresamente en el apartado 1º. CUARTO Dicho ello y en cuanto a que la ejecución de la concesión se realiza a riesgo y ventura del concesionario conforme a lo pactado en la cláusula 54, acorde con lo dispuesto en el artículo 98 del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio ( RCL 2000, 1380 y 2126) , argumento expuesto por la demandada y apelada de que no es posible exigir siempre ganancias, ya que puede haber también pérdidas en la ejecución del contrato que habrá de sufrir el concesionario sin derecho a indemnización de la administración, la Jurisprudencia ha señalado que, " el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado ( RCL 1965, 771 y 1026) y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados,

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contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial ." (por todas sentencias del TS de 14 de mayo de 2001 , 22 de noviembre de 2001 y 27 de octubre de 2009 ) Pero los dos principios de riesgo y ventura y equilibrio financiero actúan al margen y con independencia de la revisión de precios y se articulan a través de mecanismos que por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, permiten una alteración de la prestación del contratista y no de la Administración, que por las mismas circunstancias podrá ejercitar el ius variandi. Concluyendo y volviendo de nuevo al alcance del concepto de actualización, la variación de la tarifa vinculada a un determinado instrumento en la misma proporción, comportará el mismo y exacto resultado que el que experimente aquel elemento, esto es, tendrá efecto positivo o negativo según sea el parámetro positivo o negativo. Llegados a este punto procede confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado desestimando el recurso de apelación. QUINTO En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante que ha visto desestimada su apelación VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 403/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que CONFIRMAMOS íntegramente 2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo. Contra la presente sentencia

no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.

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