TOCA CIVIL: RELACIONADO CON EL AMPARO DIRECTO: EXPEDIENTE: JUICIO: ORDINARIO MERCANTIL. QUEJOSA: MAGISTRADO PONENTE: LICENCIADA LUCY OSIRIS CERINO MARCIN.

SEGUNDA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA EN EL ESTADO; VILLAHERMOSA, TABASCO,

V I S T O S ; para dar cumplimiento a la ejecutoria de emitida por el Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Circuito, con residencia en esta Ciudad de Villahermosa, Tabasco, al resolver el Juicio de Amparo Directo promovido por la quejosa en contra de la sentencia emitida por esta Segunda Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia en el Estado, al resolver los autos del toca civil relativo al recurso de apelación interpuesto por quienes se inconformaron con la sentencia definitiva, dictada por la Jueza Segundo de lo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en el expediente relativo al Juicio Ordinario Mercantil, promovido por en contra de y:

R E S U L T A N D O:

1º.- La Jueza del conocimiento con fecha dictó sentencia definitiva en el expediente

que en sus puntos

resolutivos transcritos a la letra dicen: “...Primero. Ha procedido la vía propuesta. Segundo. El actor acreditó los elementos constitutivos su acción y la demandada

a través de su

representante legal, demostró parcialmente sus excepciones y defensas. Tercero. Se condena a a pagar a la actora las cantidades retenidas por las facturas por pago pactado en el contrato base de la acción del 5% y que ascienden al total de Se le condena a pagar las cantidades que fueron retenidas por las facturas por retención de los pagos efectuados por trabajos extraordinarios. Se condena a la demandada al pago de las cantidades que amparan las factura a favor de la actora, las que no fueron cubiertas por la parte demandada y que resultan de los trabajos adicionales o extraordinarios realizadas por la hoy actora. Se condena al pago de los intereses a razón del 6% anual, acorde a lo dispuesto por el artículo 362 del Código de Comercio en vigor, el cual deberá ser calculado a partir de la fecha en que debió ser cubierto la cantidad señalada en el párrafo que antecede, hasta que se haga pago total del adeudo. Se condena al pago de. Se condena a la demandada a la cancelación de las fianzas por cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato; por el cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios

ocultos

y

por el cumplimiento de las

responsabilidades laborales fiscales, administrativas, previo escrito de acta de entrega-recepción de acuerdo a lo pactado en la cláusulas, que otorgue la actora. Se condena a la entrega de herramientas y equipo que se encuentre en la bodega para la guarda y custodia que se encuentra en el inmueble propiedad de la demandada, ya que si bien es cierto, la demandada al momento de

contestar la demanda, negó tal prestación, señaló que la que tiene la llave de la bodega es la actora, de ahí que se le requiera para la entrega de los bienes que se encuentren en su propiedad y que sirvieron para realizar el trabajo de la actora. De conformidad con los artículos 1082, 1083 y 1084 fracción III del Código de Comercio Reformado, se condena a la demandada al pago de gastos y costas, incluyendo los honorarios profesionales a razón del 20% por ser la costumbre del lugar, en términos de lo dispuesto en el precepto 2607 del Código Civil Federal aplicado supletoriamente al Código de Comercio y que justifique el actor haber erogado en el incidente respectivo. Cuarto. Se absuelve a la demandada al pago de los intereses pactados con motivo del pagaré de, en razón de que no fue justificado en autos que actualmente se encuentre adeudando dicha cantidad a la referida proveedora, aunado a ello ya se condenó a la demandada al pago de los intereses generados por el incumplimiento de los pagos que debió de realizar a favor de la hoy actora. Quinto. Háganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno y en su oportunidad, archívese el presente asunto como totalmente concluido.…” (Fojas 1311 frente y 1312 frente del expediente 55/2008).

2o.- Inconformes con la resolución anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, los cuales se admitieron en ambos efectos, formándose el toca civil y seguido en sus todas sus etapas procesales, fue fallado mediante resolución emitida el ocho de diciembre de dos mil nueve, cuyos puntos resolutivos a la letra dicen: “…PRIMERO.Esta Sala resultó competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación.-

SEGUNDO.- Resultaron

infundados

unos,

parcialmente

fundado

otro,

inatendible

e

inoperante otro de los agravios vertidos por el xxx, apoderado general para pleitos y cobranzas de Xxx y fundado uno, sin materia otros e infundado otro de los vertidos por el xxx, administrador único de -TERCERO.- Se MODIFICA el punto tercero resolutivo de la sentencia definitiva emitida el por la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en los autos del expediente, relativo al Juicio Ordinario Mercantil, promovido por en contra de la empresa llamada de C.V., para quedar en los términos siguientes: “TERCERO.- Se condena a Xxx, a través de su representante legal, a pagar a la actora las cantidades retenidas por -Se absuelve a la demandada de pagar a la actora las cantidades que fueron retenidas por las facturas Se condena a la demandada al pago de las cantidades que amparan las factura fianzas por cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato; por el cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios ocultos y por el cumplimiento de las responsabilidades laborales fiscales, administrativas, previo escrito de acta de entrega-recepción de acuerdo a lo pactado en la cláusulas, que otorgue la actora.-Se condena a la entrega de herramientas y equipo que se encuentre en la bodega para la guarda y custodia que se encuentra en el inmueble propiedad de la demandada, ya que si bien es cierto, la demandada al momento de contestar la demanda, negó tal prestación, señaló que la que tiene la llave de la bodega es la actora, de ahí que se le requiera para la entrega de los bienes que se encuentren en su propiedad y que sirvieron para realizar el trabajo de la actora.-De conformidad con los artículos 1082, 1083 y 1084 fracción III del Código de Comercio Reformado, se condena a la demandada al pago de gastos y costas, incluyendo los honorarios

profesionales a razón del 20% por ser la costumbre del lugar, en términos de lo dispuesto en el precepto 2607 del Código Civil Federal aplicado supletoriamente al Código de Comercio y que justifique el actor haber erogado en el incidente respectivo.”CUARTO.- Con fundamento en el artículo 1084 fracción IV del Código de Comercio en vigor, se condena a la demandada a través de quien legalmente la represente al pago de gastos y costas de segunda instancia a favor de la actora mismos que deberán cuantificarse en ejecución de sentencia, atendiendo en su caso, para ello a la participación que hubiese tenido el abogado del actor y su asesoramiento en los agravios expresados en el recurso de apelación así como respecto a los demás gastos que se hayan tenido que erogar con motivo de la substanciación del recurso.QUINTO.- Notifíquese personalmente esta resolución y hecho que sea, con copia autorizada de la misma, remítase el expediente y tres cuadernillos originales, el primero formado con el Incidente de Tacha de Testigos, el segundo con el amparo número, y el tercero con la Medida Cautelar, al juzgado de su procedencia y en su oportunidad, archívese el presente toca como asunto concluido. Cúmplase…” (Fojas 172 vuelta a la 174 frente y vuelta del toca). 3º.-

No

conforme

con

dicha

determinación

nterpuso Juicio de Amparo Directo ante el Tribunal Colegiado del Décimo Circuito, con residencia en esta ciudad de Villahermosa, Tabasco, y tramitado en todos sus etapas procesales bajo el número fue fallado mediante resolución emitida el en cuyo punto único resolutivo se concedió a la quejosa el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión en los términos siguientes: “…UNICO. La Justicia de la Unión ampara y protege a Inmobiliaria Cantón Hermanos, Sociedad

Anónima de Capital Variable, contra los actos que reclamó de la Segunda Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco, y de la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, consistente en la sentencia dictada el ocho de diciembre de dos mil nueve, en el toca y su ejecución, respectivamente, así como de la primera autoridad, la resolución dictada el nueve de septiembre de dos mil ocho, en el toca Para el efecto de que dicha responsable deje insubsistentes las sentencias descritas, y dicte otra, en la que analice de manera motivada los agravios que hizo valer la demandada en contra de la interlocutoria que decidió la excepción de improcedencia de la vía, y con libertad de jurisdicción resuelva lo que en derecho proceda en cada uno de los tocas de apelación y, de ser el caso, de la misma manera, examine los agravios que en contra de la sentencia de primera instancia expresó la ahora quejosa…”( Fojas 950 vuelta y 951 frente y vuelta del cuaderno de amparo).

4º.- En acatamiento a la ejecutoria federal que se cumplimenta, esta Sala mediante proveído emitido el, dejó insubsistente la sentencia pronunciada el ocho de diciembre de dos mil diez y siguiendo los lineamientos de la ejecutoria que se cumplimenta, procede a dictar la que hoy se pronuncia.

CONSIDERANDO

I.- Esta autoridad es competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo establecido por los artículos 104 fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1336 y demás relativos del Código

de Comercio en vigor, y 25 fracción I de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Tabasco. II.- La sentencia recurrida en su parte medular a la letra dice: “...III. Antes de entrar al estudio de fondo de la acción planteada, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 1792, 1793, 1851, 1852, 1853 y 1854 del Código Civil Federal, que literalmente expresa; “artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.” “artículo 1793. Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos” “artículo 1851. Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas” “artículo 1852. Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberá entenderse comprendidos en el cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.” “artículo 1853. Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.” “artículo 1854. Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.” IV. Del análisis a los medios de prueba aportados por las partes, se obtiene que el actor, administrador único de la empresa probó la acción entablada en contra de Inmobiliaria quien compareció a juicio a través de su representante legal. El ciudadano administrador único de la empresa denominada acreditó su personalidad con la escritura, del veinte, pasada ante la fe del licenciado, notario doscientos del Distrito Federal, documental visible de la foja 23 a la 36 de autos, a la que de conformidad con lo previsto por el numeral

1292 del Código de Comercio en vigor, se le concede valor probatorio, por estar expedido por notario público y por no haberse redargüido de falsedad por la contraria. El criterio sostenido por el Máximo Tribunal del País en el sentido que en esta clase de asuntos deben darse tres condiciones; a) El acuerdo sobre la obra a realizar y el plazo en que se debe llevar a cabo; b) La falta de cumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del adquirente o dueño, y c) Que no exista una causa justificada de dicho incumplimiento. Respecto al primer elemento, quedó acreditado con el contrato de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo garantizado celebrado entre, con su representada,

suscrito el

teniendo como objeto el suministro y colocación de mármoles, durante cinco meses, por). Probanzas que se le concede valor probatorio en términos del numeral 1296 del Código de Comercio en vigor, en razón de que se encuentra reconocido expresamente por el apoderado legal de la demandada licenciado en la primera posición de la confesional desahogada, la que hace prueba plena en razón de haberse desahogado por una persona capaz de obligarse, y reúne los requisitos que establece el numeral 1289 del Código de Comercio en vigor. En este mismo contexto y acorde a lo previsto por el numeral 78 del mismo ordenamiento en cita, que dispone “en las convenciones mercantiles, cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados”. La que juzga, estima que en el caso de estudio, quedó debidamente demostrada la modificación del contrato en cuanto al plazo y objeto acordado por las partes en el contrato fundatorio de la acción antes referido, lo que se justifica con las estimaciones 1 N, 2 N y 3 N, 4 N, 5 N,

resumen de avances e importes mármoles y granitos, del cinco de septiembre al catorce de noviembre de dos mil cinco; del quince de noviembre al quince de diciembre de dos mil cinco y dieciséis de diciembre al quince de febrero de dos mil seis; del dieciséis de febrero al treinta y uno de marzo de dos mil seis; del uno de abril al treinta y uno de julio de dos mil seis, la estimación 3 N con sello y firma del ingeniero, gerente de proyecto de coordinación y la estimación 4 N, con sello de coordinación, visible de la foja 81 a la 151 y las solicitudes de trabajos excedentes y cubiertas en mármol o granito visible de la foja 199 a la 206 de autos. Documentales de las que se obtiene que fueron realizados trabajos en fechas posteriores al que se convino en el contrato base de la acción y que derivan de trabajos extraordinarios, las que se encuentran concatenadas con las testimoniales de quienes en las interrogantes nueve y diez fueron congruentes en deponer que se realizaron trabajos extraordinarios que no estaban contemplados en el contrato que se firmó con la hoy demandada, que no se celebró nuevo contrato pero que fueron acordados en forma verbal, pero que se realizarían conforme a lo convenido en el contrato fundatorio con estimaciones sobre avances de obra. Aún cuando los testigos de referencia fueron tachados por la contraparte, en razón de que, resulta ser directora general de resulta ser contadora general de la empresa actora. Considera la demandada que existen relación de intereses con la actora, que causa afectación en la credibilidad de los testigos. Tal aseveración no conduce a privar de valor probatorio a los testigos, ya que para invocar ese vicio como motivo que reste o prive de valor a la información proporcionada, es menester que se manifieste de alguna manera, pues a nadie puede caber duda, en sana lógica, que a pesar de la existencia de la relación con la

actora, los testigos pueden producir su declaración con estricto apego a lo que consideran que es la verdad, en la especie se tiene que las testificantes fueron congruentes con los hechos de la demanda, y además, abundaron sobre las cuestiones que se les interrogó, justificando los medios y circunstancias en los cuales se basaron para conocer sobre los hechos que depusieron, ya que una de ellas resulta ser precisamente la persona que firmó el contrato base de la acción con la demandada y la segunda estuve presente en el desarrollo de la obra objeto del contrato, por lo que no existe nadie más enterado que las personas presenciales de los hechos; por lo que resultan ser aptos para deponer en estos casos, siempre y cuando no se evidencie un marcado interés en dichos testigos para beneficiar al oferente con sus declaraciones, y en el caso no se advierte ninguna causa para descalificarlo; ya que la parte demandada basa los argumentos de su tacha de testigos por la razón de ser una de ellas directora y la otra contadora de la empresa actora, aunado a ello que las testimoniales coinciden la narración de los hechos materia de la litis, por lo tanto, queda resuelta la tacha de testigo opuestas por el autorizado de la parte demandada, y se declara improcedente. A estos medios de pruebas de conformidad con los artículos 1297, 1302 y 1303 del Código de Comercio en vigor, se les concede valor probatorio, en razón de que los documentos fueron comprobados con los testigos propuestos por la parte actora, quienes fueron tachados pero resultó no probada dicha tacha de testigos, ya que los declarantes expresaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los hechos que depusieron, dando razón fundada de sus dicho. Tiene aplicación a lo anterior el siguientes criterios jurisprudenciales. “…Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario

Judicial de la Federación V, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1990

Tesis:

Página:

387

PRUEBA

TESTIMONIAL.

SU

VALORACION. (LEGISLACION DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 411 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, proporciona las bases para la valoración de la prueba testimonial y, entre ellas, en la fracción II, alude al requisito de que el hecho de que se trate sea susceptible de ser conocido por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por si mismo y no por inducciones ni referencias a otras personas; así mismo en la fracción V, estatuye, que deberán tomarse en consideración los fundamentos de su dicho. Por otro lado, el artículo 374, párrafo segundo, del citado Código, preceptúa que los testigos están obligados a dar en cada una de sus contestaciones la razón de su dicho y el juez deberá exigirla aunque no se pida en el interrogatorio. Una interpretación armónica y racional de estos dispositivos, nos conduce a establecer que, para que una testimonial pueda considerarse apta y suficiente para demostrar los hechos contenidos en el interrogatorio, requiere, entre otras cosas, que los testigos expresen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los hechos, pues de otra manera no seria posible al juzgador conocer si efectivamente se trata de personas idóneas dignas de fe y, menos aún, determinar sobre la veracidad de sus declaraciones; esto es, si el hecho es susceptible de percibirse a través de los sentidos, o si fue presenciado por el declarante, o lo dedujo por inducciones o referencias a terceras personas,

etcétera.

PRIMER

TRIBUNAL

COLEGIADO

EN

MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 87/90. Ricardo R. Santana Gutiérrez. 9 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arturo González Zárate. Secretario: Ricardo

Lepe Lechuga…” Asimismo robustece lo anterior, la confesional del autorizado de la demandada, en las posiciones 108 y 348, en donde acepta que su representada realizó pagos a satisfacción de la actora por pago de la factura aclarando que la fecha de la factura es del nueve de febrero de dos mil seis y el pago de la factura, con ello se obtiene que aún cuando se realizó el contrato fundatorio de la acción, ambas partes consintieron pagos posteriores al plazo convenido, así como diversos trabajos que se describen en la facturas siendo en la primera por obra suministro de colocación de granito en escaleras áreas de habitaciones del en relación a la estimación 2 N, y la segunda por suministro y colocación de mármol en bajos de jardín del los que resultan ser distintos al objeto celebrado en el contrato base de la acción. Con lo anterior se obtiene que fueron realizados otros trabajos extraordinarios no pactados en la celebración del contrato base de la acción y fechas consentidas por las partes que resultan ser posteriores al plazo pactado. Aunado a ello, con la inspección judicial que se realizó en el en doce, veintiuno, veintidós de noviembre de dos mil ocho, que obra en autos, se advierte que fueron realizados diversos trabajos por la actora en el,

que incluye como lo refirió el actor en la

demanda inicial en trabajos por el suministro y colocación de mármol y granito en habitaciones, en la suite presidencial, master suite 3er y 1er nivel, master suite 2º nivel, suite gobernador, así como en diversas áreas públicas del multicitado hotel, como molduras en el lobby, pasillos lobby-habitaciones, escaleras de pasillos a edificios, rampa minusvalidos, escalera lateral al bar, escalera estacionamiento-lobby, pasillo centro de negocios-gran salón, centro de negocios, área de concesiones, escaleras del motor lobby, pasillo lateral al lobby, restaurante, del. Inspección a la

que se le concede valor probatorio pleno de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1299 del Código de Comercio en vigor, por haberse realizado por el personal del juzgado sin que se haya requeridos conocimientos especiales o científicos, ya que se realizó con las percepciones de la vista. Luego, al haberse realizado pagos por los trabajos que realizó la actora, en fechas posteriores al pactado en el contrato, acorde a lo previsto por el artículo 78 del Código de Comercio, en relación al 1803 y 1807 del Código Civil Federal aplicado supletoriamente a la materia mercantil, el perfeccionamiento del contrato se dio por el sólo consentimiento de las partes, a pesar de que la consumación del contrato se diera al momento de la terminación del trabajo pactado en el contrato y el plazo previsto, sin que en el caso cobre aplicación a favor del demandado el artículo 79 de la legislación mercantil, puesto que el diverso 78 del mismo ordenamiento, cada uno se obliga en los términos que quiso obligarse y al haberse aceptado por la demandada las estimaciones y facturas de fechas posteriores a lo pactado en el contrato, evidentemente, no esta en presencia del supuesto a que refiere la norma, en el sentido de que hubo el consentimiento tácito de las partes de continuar con el trabajo en un plazo mayor al previsto en el contrato y el suministro de los materiales utilizados en el. Resulta suficiente la convicción jurídica, el hecho de la modificación verbal del contrato denominado contrato de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo garantizado; así como la estipulación de nuevas estimaciones por trabajos extraordinarios, por lo que es inconcuso que los actos obligan a las partes a su cumplimiento. En ese mismo contexto se obtiene que le fue comunicado mediante oficio sin número a la de veinticinco de enero de dos mil siete, visible a foja 193 de autos,

que se habían realizado todos los trabajos extraordinarios solicitados así como el requerimiento de pago. La que se concatenan con las documentales visibles a fojas 194 a la 209, en donde la actora informó la terminación del trabajo y solicitó el pago correspondiente,

dirigido

a,

recibidos

en

el

del

periódico

Documentales que aun y cuando fueron objetadas por la parte demandada, a quien le interesaba desvirtuar el estudio realizado, no ofreció pruebas idóneas tendientes a demostrar dicha objeción, por lo que, se desecha la objeción planteada y de conformidad con lo dispuesto como artículos 1241 y 1296 del Código de Comercio, se les concede valor probatorio ya que surten efectos plenos en contra de la demandada, como si hubiese sido reconocidos expresamente por esta. Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente jurisprudencia. No. Registro: 201,598 Jurisprudencia Materia(s): Civil Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta IV, Agosto de 1996 Tesis: I.3o.C. J/8 Página: 423 DOCUMENTOS PRIVADOS, OBJECION A LOS. Si a través de la objeción se trata de invalidar la fuerza probatoria de un documento, es necesario señalar la causa en que se apoya y demostrarla, para de este modo hacerlo ineficaz para sus fines; pues, la simple manifestación de que se objete un documento privado es insuficiente en absoluto para restarle el valor probatorio

que

pueda

corresponderle.

TERCER

TRIBUNAL

COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1093/95. José Luis Pineda Rebollo. 2 de marzo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz. Amparo directo 2433/95. Manuel Ortiz Alcayde. 18 de mayo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz. Amparo

directo 2473/96. Juan Pérez Flores. 9 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis García Vasco. Secretario: Miguel Angel Castañeda Niebla. Amparo directo 3003/96. Esther Saldívar Pérez, albacea de la sucesión de Julián Saldívar Sánchez. 31 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis García Vasco. Secretario: Miguel Angel Castañeda Niebla. Amparo directo 3013/96. Esther Saldívar Pérez, albacea de la sucesión de Julián Saldívar Sánchez. 31 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis García Vasco. Secretario: Miguel Angel Castañeda Niebla. Con lo anterior queda justificado que la actora dio el aviso a la demandada respecto a la terminación de trabajo extraordinarios y requerimiento de pago, ya que aún cuando no se estableció plazo en el contrato verbal de trabajos extraordinarios, se dio el aviso correspondiente. En cuanto al segundo elemento, respecto la falta de cumplimiento de una o varias obligaciones a cargo del adquirente o dueño, quedaba a cargo de la empresa demandada demostrar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, al respecto, de autos se advierte que ningún medio de prueba exhibió para demostrar el referido cumplimiento; contrario a ello en su escrito de contestación de demanda en el hecho 5 refiere que el plazo de ejecución por la entrega del anticipo se debe computar del seis de julio de dos mil cinco y los meses de plazo para terminación son cinco, debió la actora de cumplir su trabajo hasta el seis de diciembre de dos mil cinco, cuando el contrato fue suscrito el veintitrés de mayo de dos mil cinco, y en la cláusula 5 del contrato el periodo de ejecución sería del veintitrés de mayo del dos mil cinco al veintitrés de octubre de dos mil cinco, de ahí el incumplimiento aceptado tácitamente, por aceptar que la fecha de entrega del trabajo sería distinto al pactado; así también expresa

que la actora no ha notificado haber concluido con los trabajos contratados, contrario a ello, quedó probado que la actora giró los oficios correspondientes para darle el aviso a la demandada, tan es así que los oficios se encuentran sellados y firmados de recibido; y aún cuando argumentó el apoderado legal de la demandada, que no fueron recibidos por las personas idóneas, estas documentales no fueron impugnados de falsos pero si fueron objetados por la demandada quien no justificó dichas objeciones. De igual forma la demandada a través de su apoderado legal, al contestar la demanda señaló que no han sido presentado por la actora los documentos que se encuentran vinculados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ni los comprobantes de pago por cuotas obrero patronal ante el IMSS, INFONAVIT y SAR, por lo que le resulta improcedente liberar las retenciones del contrato, además de que no se encuentran autorizadas las documentales previstas en el contrato, por la revisora. de C.V., ni por la propietaria. Tales circunstancias no libera de la obligación a la demandada, ya que quedaron aseguradas el cumplimiento de las obligaciones por el cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios ocultos, mediante, y no obstante que la demandada señaló en el hecho 29 de su contestación que no se pactó seguro para el cumplimiento de las obligaciones, tampoco fue justificado que se haya negado a la aceptación del mismo, por lo que de conformidad con lo establecido por el artículo 1296 del Código de Comercio, se les concede valor probatorio. Aunado a lo anterior, obra en autos los escritos visibles a foja 102 y 103 en donde ambas partes se dan por amortizado del 100% del anticipo que le fue otorgado al hoy actor por la celebración del contrato y se ordenó la cancelación de la, los resumen de avances e importes en las estimaciones realizadas por

la actora por los trabajos realizados y nota de entregas, las que fueron exhibidas en copias fotostáticas simples con firma de recibido, y escrito de siete de julio de dos mil siete, visible a foja 190, las que se robustecen con la testimonial ofrecida por la parte actora, por lo que adquieren valor probatorio acorde a lo dispuesto por el artículo 1297 del Código de Comercio en vigor, ya que aún cuando fueron objetados no procede tales objeciones en razón de que no fueron sustentadas con medios de pruebas. Con todo lo anterior, queda justificado el incumplimiento de la demandada de pago y de la liberación de fianzas, en razón de haberse concluido el trabajo pactado tanto en el contrato como en la modificación del mismo y si hubiese alguna inconformidad se le abría regresado las documentales a la actora para su reposición. En cuanto al tercer elemento, respecto que no exista una causa justificada de dicho incumplimiento. Este elemento quedó justificado ya que fueron garantizados mediante seguro el cumplimiento del contrato, así como por las fianzas respectivas, por vicios ocultos y derivadas a las responsabilidades fiscales y laborales, por lo que no le asiste la razón a la demandada al argumentar que la actora haya incumplido con la documentación de pago de impuesto y de relación obrero patronal, cuando ya existen la garantía por esos conceptos, máxime que en la cláusula 9 del contrato quedó convenido que el personal de la contratista o subcontratación con terceros será dependiente directamente de la contratista, por lo que no existirá relación contractual o laboral alguna entre la propietaria y/o coordinación y los sub-contratistas. Por tanto, la actora justificó haber dado el aviso de la terminación del trabajo, a la demandada, con los escritos dirigidos al Director de Proyectos del, arquitecto, de siete de julio de dos mil siete, recibido el once de julio del mismo año, a la que se le

asentó la nota para revisión y firma de recibido; escrito del veinticinco de enero de dos mil siete, dirigido a Xxx, , como representante legal, recibido en esa misma fecha; escrito de veinte de marzo de dos mil siete, dirigido a recibido en esa misma fecha en las oficinas de, como se observa en el sello de recibido y escrito de treinta y uno de mayo de dos mil siete, en donde se le hacía entrega de los presupuestos, estimaciones, pagos y estados de cuenta de los trabajos realizados en el, anexando copia fotostáticas de los escritos antes detallados,

dirigido a recibido por dicha

persona el uno de junio de dos mil siete, documentales que fueron objetadas por la parte demandada, por haberse recibido por personas distintas a las facultadas para la revisión y autorización de los trabajos pactados en el contrato fundatorio de la acción, así como el haberse suscritos fuera del tiempo convenido por las partes, objeciones que resultan improcedentes en razón de que al haberse modificado el contrato originario de la relación contractual, resulta evidente que al haberse dirigido distintos oficios a la empresa

demandada,

se

acredita

la

existencia

de

los

requerimientos de pago efectuado a por la actora, sin que la demandada haya desvirtuado lo contrario ya que no allegó ningún medio de prueba para acreditar la objeción de dichos documentos. Lo que hace a todas luces que no existe ningún impedimento para que la demandada haya incumplido con el pago por el trabajo realizado por la actora y ordenar la cancelación de la fianza, que le fueron entregadas por la hoy actora, tan es así que obra en autos las probanzas documentales a fojas 188 y 189 que junto con la inspeccionesn judiciales realizada en autos en el Hotel Quinta Real, se observa que la parte actora cumplió con el trabajo pactado en el contrato como la modificación del mismo, ya que dicho hotel se

encuentra en funcionamiento. Por último en cuanto a las pruebas documentales visibles a foja 192, 196, 197, 210 y 211 de autos, van encaminadas a la deuda contraída con la empresa a los cuales fueron utilizados para el trabajo contratado con la demandada, si bien no tiene relación con la demandada, ya que se trata de un crédito que utilizó la actora para realizar los trabajos solicitadas por la demandada, la que además se encuentran concatenadas con la testimonial ofrecida por la parte actora, se justifica que la contratista por falta de liquidez, tuvo la necesidad de solicitar crédito para proveer de materiales y terminar con el trabajo pactado como el extraordinario o adicional que se establecieron en forma verbal por las partes, la que será tomada en cuenta al momento de resolver la presente controversia. Documentales que fueron objetadas por la parte demandada, pero que ningún medio de prueba ofreció para desvirtuarla por lo que se desecha la objeción y se les concede a las documentales valor probatorio, acorde a lo previsto por el numeral 1296 del Código de comercio. En cuanto al contrato de prestación de servicios profesionales que exhibió la actora, nada se pronuncia, ya que será analizado en ejecución de sentencia. Por otra parte, en cuanto a la defensa de la demandada, respecto de no haber pactado con la actora el trabajo extraordinarios como obra adicional ya que no consta por escrito, contrario a sus argumentaciones, quedó justificado en líneas anteriores que si se llevó a efecto obras adicionales no pactadas en el contrato fundatorio de la acción, tan es así que en sus defensas y excepciones señala que la actora dejó de prestar sus servicios hasta el 31 de julio de dos mil seis, distinta a la pactada. De igual forma en cuanto a la excepción de la condición a que esta sujeta la acción intentada, que hace valer de la demandada argumentando

que las retenciones que se han efectuado a las facturas, se efectuará hasta que la hoy actora exhiba las documentales donde acredite haber pagado sus contribuciones de carácter fiscal y laboral, así como la falta de notificación de terminación de trabajo, tales argumentos resultan improcedentes ya que fueron justificados por la actora que se dió el aviso de la terminación del trabajo y requerimiento de pago, y en cuanto a las documentales que solicita, también fue garantizado mediante número que el cumplimiento de las cuestiones fiscales y laborales, por lo que de acuerdo con lo previsto por los numerales 1194 y 1293 del Código de Comercio, se obtiene que la demandada no demostró tal excepción y defensas, por no haber desvirtuado las probanzas exhibidas por la parte actora. En cuanto a la defensa de prescripción opuesta por la demandada en donde argumentó que los honorarios y otras retribución, ya prescribieron, por ser un año para que haga valer sus derechos y el demandado dejó de prestar sus servicios el treinta y uno de julio de dos mil seis, tal regla no puede aplicarse al caso concreto, en razón de que la misma demandada ha negado haber recibido el aviso de terminación de trabajo, por lo que aún cuando haya transcurrido el plazo de un año a que alude la demandada, dicho plazo debe computarse a partir del momento en que se de por finalizado el trabajo, es decir hasta en tanto se hayan entregado formalmente los trabajos y pagos convenidos así como la liberación de las fianzas pactadas, situación que no acontece en el presente asunto, ya que las partes se obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza. Aunado a ello que en la cláusula 32.1 del contrato base, se estableció el pago por concepto de honorarios el que debería ser pagado por la parte que incumplió, por lo que la

defensa de la demandada resulta improcedente. Sirve de apoyo a lo anterior el siguiente criterio. No. Registro: 357,106 Tesis aislada Materia(s): Civil Quinta Época Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación LV Tesis:

Página: 2558

HONORARIOS PROFESIONALES, PRESCRIPCION DE LOS. La circunstancia de que se estime que el actor prestó sus servicios profesionales aisladamente y que los honorarios correspondiente a algunos de ellos, ya están prescritos, no implica la violación del artículo 1276 del Código Civil de 1884, que previene que los contratos legalmente celebrados, obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley, ya que es indudable que quien al ser demandado por honorarios, opone y justifica la excepción de prescripción, sólo hace uso de un derecho que le concede la ley, la cual previene que la prescripción, tratándose de honorarios profesionales, corre desde el día en que termina el negocio, o desde aquel en que cesaron los intereses en el patrocinio o procuración, es decir, este artículo se refiere no a un conjunto de negocios, sino a un asunto determinado, concepto que la propia ley aclara y complementa al preceptuar que el pago de honorarios debe hacerse inmediatamente después de que se presta el servicio o al fin de todos, cuando se separe el profesor o haya concluido el negocio o trabajo que se le encomendó; circunstancia que hace inaceptable la tesis contraria, en el sentido de que el abogado tiene derecho a cobrar sus honorarios al final de todos los negocios en que prestó sus servicios y que la prescripción negativa de los mismos, debe contarse desde su separación, pues siendo evidente que al fin de cada asunto tuvo derecho para reclamarlos, resulta indudable que en las fechas en

que terminaron cada uno de ellos, comenzó a correr la prescripción. Amparo civil directo. Linares Donaciano. 12 de marzo de 1938. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Francisco H. Ruiz no intervino en la votación de este asunto por las razones que constan en el acta del día. La publicación no menciona el nombre del ponente. En cuanto a la excepción de pago hecha valer por la demandada, argumentando haber pagado el monto que obra en la factura B1534, de veinticuatro de mayo de dos mil seis, por excepción

que

fue

justificada

por

la

demandada,

con

el

reconocimiento de documentos efectuado por el xxx, respecto a las copias al carbón de pólizas de, abonados a la cuenta de cheques 00184033751, por pagos de la factura abono que ascienden a la cantidad de que fueron exhibidos por la demandada junto con los estados de cuentas bancarios de que fueron ratificados por la representante legal de Institución de Banca múltiple, grupo financiero, así como el informe rendido por Banco Mercantil del Norte, S.A., visible a foja 989 de autos, queda plenamente justificada la excepción de pago hecha valer por la demandada. Documentales que de conformidad con los artículos 1296 y 1297 del Código de Comercio en vigor, se les concede valor probatorio en razón de que fueron reconocidas tanto por las personas que los expidió como el reconocimiento de la actora de haber cobrado los abonos que amparan la factura en mención. En cuanto a la manifestado por la parte demandada respecto de que el anticipo al trabajo pactado en el contrato fue recibido el cinco de julio de dos mil cinco mediante cheque 50 de veintinueve de junio de dos mil cinco, por la hoy actora por lo que en esa fecha debió de haber iniciado con los trabajos pactados, al efecto, es de decirle a la demandada que resulta irrelevante dichas manifestaciones ya que

el cobro del pago por el anticipo fue aceptado por la parte actora en la demanda inicial, así también obra la confesión de la demandada, al momento de absolver posiciones por conducto de su autorizado, quien al desahogo a la posición 47 aceptó que la hoy actora cumplió en tiempo y forma con la obligación de utilizar el anticipo otorgado, en la adquisición del material y la maquinaria necesaria para llevar a cabo los trabajos contratados en el. En cuanto a la inspección efectuada en los libros de contabilidad de la demandada, esta se le concede valor probatorio pleno de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1299 del Código de Comercio en vigor, por haberse realizado por el personal del juzgado sin que se haya requeridos conocimientos especiales o científicos, ya que se realizó con las percepciones de la vista. Con lo anterior se demuestran los movimientos realizados por la demandada a favor de la actora, la que será tomada en cuenta al momento de la condena respectiva. Tomando en cuenta que fue cubierto por la demandada las cantidades que amparan las facturas esta última por el contrato original y adicional pactado, documentales que fueron adjuntados por la actora en copias fotostáticas simples y las que se encuentran robustecidas con la confesión del autorizado de la demandada, quien

aceptó

que

su

representada

efectuó

los

pagos

correspondientes a cada factura, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1296 del Código de Comercio en vigor, las documentales adquieren valor probatorio. Con dichas documentales se acreditan que la demandada efectuó el pago de la cantidad de, por el trabajo inicial pactado y toda vez que se convino en el contrato la retención del 5% más iva, es evidente que la hoy demandada adeuda a la actora por retención de la cantidad antes señalada y que resulta del trabajo inicialmente pactado. Asimismo

resulta del material probatorio desahogado en autos que la demandada realizó los pagos que amparan las facturas con motivo del trabajo adicional, tal y como se detallan en los movimientos que obran en el libro de contabilidad de la demandada visible a foja 768, del que se dio fe por esta autoridad de la autenticidad de dicho documento e inspección judicial realizada en el libro mencionado, de lo que resulta que la cantidad efectuada por trabajo adicional o extraordinario pagados ascienden a la cantidad de cual se tomó en cuenta en el párrafo que antecede, de lo que resulta de ahí que resulte en los movimientos contables un saldo a favor de la demandada, ya que se trata del pago pactado en el contrato original y por el trabajo extraordinario. Por lo anterior resulta que al haberse pactado el 5% de retención, la demandada adeuda la cantidad de por retención de los pagos efectuados por trabajos extraordinarios. Por lo antes expuesto se condena a Xxx, a pagar a la actora las cantidades retenidas por las facturas por pago pactado en el contrato base de la acción del 5% y que ascienden al total de. Asimismo se le condena a pagar las cantidades que fueron retenidas por las facturas por retención de los pagos efectuados por trabajos extraordinarios más iva. Se condena a la demandada al pago de las cantidades que amparan las factura correspondiente, a favor de la actora, las que no fueron cubiertas por la parte demandada y que resultan de los trabajos adicionales o extraordinarios realizadas por la hoy actora. Asimismo se condena al pago de los intereses a razón del 6% anual, acorde a lo dispuesto por el artículo 362 del Código de Comercio en vigor, el cual deberá ser calculado a partir de la fecha en que debió ser cubierto la cantidad señalada en el párrafo que antecede, hasta que se haga pago total del adeudo. Se condena al pago de por concepto de

daños y perjuicios, ya que la actora demostró que en virtud del incumplimiento del pago de la demandada, se obligó a firmar un pagaré por mismo que exhibió en original adjunto a la demanda inicial y a la que se le concedió valor probatorio, no así al pago de los intereses pactados en razón de que no fue justificado en autos que actualmente se encuentre adeudando dicha cantidad a la referida proveedora, aunado a ello ya se condenó a la demandada al pago de los intereses generados por el incumplimiento de los pagos que debió de realizar a favor de la hoy actora. Sirve de apoyo a lo anterior, los siguientes criterios. No. Registro: 228,255 Tesis aislada Materia(s): Civil Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Tesis: Página: 244 DAÑOS Y PERJUICIOS, CONDENACION GENERICA DE LOS. El hecho de que en el fallo de segunda instancia no se precise la cantidad líquida que se debe cubrir por concepto de pago de daños y perjuicios, no implica violación de garantías, pues basta que en la resolución reclamada se exprese que la cuantificación de esos conceptos se realizará en ejecución de sentencia. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 243/89. Maria de Jesús Valencia Pichardo. 4 de Mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Mandujano Gordillo. Secretaria: Julieta Maria Elena Carrasco. No. Registro: 309,275 Tesis aislada Materia(s): Civil Quinta Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación LXIV Tesis: Página: 28 SUSPENSION, PERJUICIOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA. Por perjuicio se entiende, según el artículo 2109 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el

cumplimiento de la obligación, y no puede considerarse como perjuicio, el importe de los intereses en tres años, sobre la suma del pagaré que dio origen al juicio ejecutivo mercantil que motivó el amparo, y la suspensión definitiva de la resolución que declaró que el pagaré no era un documento ejecutivo; pues si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia ha establecido como jurisprudencia, que cuando el efecto de la suspensión consiste en detener por más o menos tiempo la continuación de un juicio ya instaurado, en el cual se demanda una cantidad cierta y determinada y, como consecuencia de ello, la suspensión, también, del cumplimiento de las obligaciones que puedan resultar a la parte demandada, la estimación de los daños y perjuicios que la suspensión puede causar, debe hacerse computando esos perjuicios en forma de intereses legales, por todo el tiempo que pueda durar la tramitación del juicio de amparo, esa jurisprudencia solamente fija las bases de las que debe partir el Juez de Distrito o la autoridad responsable, en su caso, para fijar el monto de la garantía que debe otorgar el quejoso, cuando se le concede la suspensión; pero tal monto no es de los daños y perjuicios que efectivamente se causen, pues ello dependerá de múltiples circunstancias, que en cada caso deben precisarse y probarse; pero suponiendo, sin conceder que la mencionada suma constituyera los perjuicios causados con la suspensión, aún en ese supuesto, debió absolverse al demandado, si el querellante alega que, con motivo de la suspensión, no le fue posible llevar a cabo diversas operaciones de venta que se le ofrecieron, de los bienes que le habían sido embargados, y no probó su afirmación. Queja en amparo civil 556/39. Patiño viuda de Perdomo Tomasa. 1o. de abril de 1940.- Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Aznar Mendoza. La publicación no menciona el

nombre del ponente. Asimismo se condena a la demandada a la cancelación de las fianzas RSA301440000 de Seguros Comercial América S.A., 538809 y 538804, de Fianzas Monterrey, S.A., por cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato; por el cumplimiento del contrato, buena calidad y vicios ocultos y por el cumplimiento

de

las

responsabilidades

laborales

fiscales,

administrativas, previo escrito de acta de entrega-recepción de acuerdo a lo pactado en la cláusulas 19.3, 21.3 y 21.4., que otorgue la actora. De igual forma se condena a la entrega de herramientas y equipo que se encuentre en la bodega para la guarda y custodia que se encuentra en el inmueble propiedad de la demandada, ya que si bien es cierto, la demandada al momento de contestar la demanda, negó tal prestación, señaló que la que tiene la llave de la bodega es la actora, de ahí que se le requiera para la entrega de los bienes que se encuentren en su propiedad y que sirvieron para realizar el trabajo de la actora. De conformidad con los artículos 1082, 1083 y 1084 fracción III del Código de Comercio Reformado, se condena a la demandada al pago de gastos y costas, incluyendo los honorarios profesionales a razón del 20% por ser la costumbre del lugar, en términos de lo dispuesto en el precepto 2607 del Código Civil Federal aplicado supletoriamente al Código de Comercio y que justifique el actor haber erogado en el incidente respectivo. Por lo expuesto y fundado en los numerales 1321, 1322, 1324 y 1327 del Código de Comercio Reformado, es de resolver y se:...” (Fojas 1301 a la 1310 frente y vuelta y 1311 frente del expediente 55/2008).

III.- En este punto es innecesaria la inserción integral de los agravios vertidos por el xxx,., en virtud de que

estos se encuentran agregados respectivamente a fojas de la tres a la trece y de la catorce a la cincuenta y nueve del Toca que nos ocupa, lo anterior en observancia del principio de economía procesal y de la simplificación de la sentencia acorde a los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 9 del Código de Procedimientos Civiles en vigor, además de no existir en la ley de la materia, disposición legal alguna que obligue a este Ad quem a realizar su transcripción.

Ilustra lo anterior por analogía la jurisprudencia visible en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII, Abril de 1998, Tesis: VI.2o. J/129, Página: 599, del cual se transcribe el rubro: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. EL JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A TRANSCRIBIRLOS.”

En primer término se procede al análisis de los agravios vertidos por el apelante Por razón de importancia y en cumplimiento a la ejecutoria que se cumplimenta, esta Sala analiza en primer término el octavo de los agravios vertidos por el apelante.

A

manera

de

octavo

agravio

aduce

el

disconforme que su representada opuso la excepción de prescripción y con fecha veintiocho de mayo de dos mil ocho, mediante el punto segundo resolutivo de la sentencia interlocutoria se resolvió improcedente, en la sentencia recurrida la Jueza resuelve que la vía propuesta fue

procedente, sin tomar en cuenta que se le señaló que la vía elegida era incorrecta, en razón de que la naturaleza de los actos realizados entre las partes, eran de naturaleza civil, que al resolver la Jueza la excepción determinó que la vía era procedente, tomando en cuenta que los supuestos que establecen los artículos 1, 3 fracción II, 75 fracción VI, 1049 y 1050 del Código de Comercio en vigor, pero ese argumento es simplista e incongruente porque el asunto en sí es complejo, tomando en cuenta que el acto sometido a su consideración está regulado por dos leyes y que el documento base de la acción es un contrato de obra, que lo anterior es así porque el Código de Comercio en su artículo 75 fracción VI reputa como acto de comercio a las empresas cuyo objeto es la construcción y por otra parte el artículo 2928 del Código Civil regula el contrato de obra a precio alzado y que establece que el acto es de naturaleza civil, por lo que la Jueza debió analizar no tan solo el objeto de las empresas, sino señalar en su estudio porqué razón no es aplicable el artículo 2928 del Código Civil en vigor y al no hacer ese estudio en la sentencia, se viola el artículo 1327 del Código de Comercio, pues era obligación de la juzgadora atender todos los argumentos señalados en la excepción planteada.

Este agravio es inoperante, pues los argumentos en

que

los

hace

consistir

ya

han

sido

materia

de

pronunciamiento en este juicio.

En primer término se hace menester precisar que el disconforme comienza su argumento refiriéndose a la

excepción de prescripción, aduciendo que ésta fue resuelta mediante sentencia interlocutoria emitida el veintiocho de mayo de dos mil ocho, punto en el que está errado, en virtud de que de dicha sentencia, consultable a fojas de la 371 a la 375 se colige que esa interlocutoria resolvió las excepciones de improcedencia de la vía y de falta de cumplimiento de plazo a que está sujeta la acción intentada, por otra parte la excepción de prescripción fue resuelta por la juzgadora directamente en la sentencia apelada, entendiéndose de la confusión en que incurre el recurrente, que a lo que realmente se refiere su agravio es a la improcedencia de la vía y no a la excepción de prescripción de la acción.

Sin embargo, los argumentos que el disconforme vierte en esta resolución, supuestamente contra la resolución de la excepción de prescripción, tienden a combatir pero los que conforman la resolución de la excepción de improcedencia de la vía, y que incluso ya han sido materia de estudio y pronunciamiento por parte de esta Alzada al emitir sentencia el nueve de septiembre de dos mil ocho, en el toca civil que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el ahora apelante, precisamente en contra de la sentencia emitida el, en donde apeló únicamente contra la resolución emitida en torno a la excepción de improcedencia de la vía, pronunciándose esta Alzada respecto a los argumentos que ahora reitera como agravios el recurrente, resolución que además se encuentra firme generando todos los efectos a que da lugar, en virtud, de que si bien es verdad que esta determinación fue impugnada por el disidente mediante Juicio de Garantías, no menos cierto

es que el Amparo interpuesto fue sobreseído, como se colige de la resolución emitida el siete de mayo de dos mil nueve, por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Circuito con residencia en esta ciudad, al resolver el Amparo en Revisión, interpuesto por la cual se tiene a la vista por constituir un hecho notorio, y por ello esta Sala solicitó a la sección de Amparos de este Tribunal Superior de Justicia, el cuadernillo número promovido por Xxx, en contra de la resolución emitida por esta Segunda Sala Civil en el Toca solicitud que se hizo con la finalidad de resolver en condiciones óptimas, esta parte de los agravios de quien se duele, siendo menester precisar que esta Sala tiene la facultad de atraer esta resolución al presente fallo como un hecho notorio, porque el órgano jurisdiccional tiene la aptitud de invocar hechos notorios la cual está sujeta, preponderantemente a que el conocimiento del hecho forme parte de la cultura normal de un determinado sector social al tiempo de emitirse la resolución, y en la especie, el juicio de Amparo a que nos referimos forma parte de la cultura en que se desenvuelve la actividad jurisdiccional, lo que faculta a este Ad quem para invocarlo como un hecho notorio, a fin de resolver con mayor claridad esta apelación.

Sostiene lo anterior la jurisprudencia visible en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, IX, Febrero de 1992, Tesis: VI. 1o. J/67, Página: 70, Genealogía:

Gaceta

número 50, Febrero de 1992, pág. 61, Apéndice 1917-1995, Tomo VI, Segunda Parte, tesis 591, pág. 393, que a la letra dicen:

“AGRAVIOS INATENDIBLES. SON AQUELLOS QUE NO IMPUGNAN LAS CONSIDERACIONES Y

FUNDAMENTOS DEL FALLO RECURRIDO. Cuando no estén dadas las condiciones que la ley establece para suplir la queja deficiente, deben desestimarse por inatendibles los agravios expresados en el recurso de revisión, si no contienen razonamiento jurídico alguno, tendiente a desvirtuar los fundamentos y consideraciones en que se sustenta el fallo recurrido.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Además

son

aplicables

las

siguientes

jurisprudencias, la primera visible en la Novena Época, Instancia:

Tribunales

Colegiados

de

Circuito,

Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, Enero de 2004, Tesis: VI.3o.A. J/32, Página: 1350, cuyo tenor es:

“HECHOS

NOTORIOS. CONDICIONES QUE NORMAN LA FACULTAD LEGAL DE LOS JUZGADORES PARA INVOCARLOS. La aptitud de que gozan los juzgadores para invocar hechos notorios se ve sujeta, esencialmente, a que el conocimiento del hecho forme parte de la cultura normal de un determinado sector social al tiempo de emitirse la resolución. La notoriedad es un concepto esencialmente relativo; no existen hechos conocidos por todos los hombres sin limitación de tiempo ni de espacio. Además, la notoriedad de un hecho dentro de un determinado ámbito social no significa conocimiento efectivo del mismo por todos aquellos que integran ese sector y ni siquiera por parte de la mayoría de aquéllos. No es el conocimiento efectivo lo que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado sector social y dotado por ello de cierta cultura. Por último, ese conocimiento o esa posibilidad de conocimiento no deriva de una relación individual con los hechos en el momento en que se producen o se han producido, sino sólo de la circunstancia de pertenecer al grupo social en que tales hechos son notorios. Por consiguiente, si el hecho alegado se hace depender de la relación particular que guarda el interesado con el hecho, en el momento en que éste se realizó, pero no descansa en la circunstancia de que aquél pertenezca a determinado grupo social en que tal hecho sea notorio, ello denota que el hecho que se invoca no radica en que el conocimiento del mismo forme parte de la cultura propia del círculo social del sujeto, en el tiempo en que la decisión ocurrió; de lo que se sigue que en ese caso los Jueces están imposibilitados para introducir a la litis, a manera de hecho notorio, una situación en la que exclusivamente está inmerso el interesado.” TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO.

La segunda visible en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, Marzo de 2002, Tesis: VI.1o.P. J/25, Página: 1199, cuyo tenor es:

“HECHO

NOTORIO.

LO

CONSTITUYEN LAS EJECUTORIAS EMITIDAS POR LOS TRIBUNALES DE CIRCUITO O LOS JUECES DE DISTRITO. Por hechos notorios para un tribunal, deben entenderse aquellos que conozcan por razón de su actividad jurisdiccional. En ese sentido, de conformidad con el artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente a la Ley de Amparo, los Magistrados de Tribunal de Circuito y los Jueces de Distrito pueden válidamente invocar de oficio, como un hecho notorio, las ejecutorias que se hayan emitido anteriormente, a fin de poder resolver un asunto en específico, sin que se haya ofrecido ni alegado por las partes, ya que esa es una facultad que la propia ley les confiere y que desde luego es de su conocimiento.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.

No obstante lo anterior y en cumplimiento de la ejecutoria que se cumplimenta, en la que determina que la contestación de este agravio por parte de esta Alzada es adecuada y no depara agravio por reparar al apelante, este Cuerpo Colegiado que resuelve se avoca en primer término al análisis de los agravios vertidos por el apelante en el Toca Civil relativo al recurso de apelación interpuesto por el ahora apelante en contra de la sentencia interlocutoria emitida el por la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, tal como la autoridad federal lo determina en dicho fallo federal.

Dichos agravios fueron vertidos por el de la sociedad mercantil denominada Xxx, y esencialmente los hizo consistir en:

Como primer agravio el recurrente expone lo siguiente:

Se violan los artículos 75 fracción VI, 76, 1049, 1050, 1327 del Código de Comercio reformado, 20, 1964 y 2928 del Código Civil para el Estado de Tabasco, ya que considera que el argumento expuesto por la Jueza para resolver la excepción de improcedencia de la vía, es simplista e incongruente, porque el asunto en sí es complejo, tomando en cuenta que el acto sometido a su consideración está regulado por dos leyes y que el documento base de la acción es un contrato de obra.

Agrega el recurrente que el Código de Comercio en su artículo 75 fracción VI, reputa como acto de comercio a las empresas cuyo objeto es la construcción y por otro lado el artículo 2928 del Código Civil, establece que el acto es de naturaleza civil, por tanto, la Jueza debió analizar no solo el objeto de las empresas en litigio al constituirse, sino porqué razón no es aplicable el artículo 2928 y al no estudiar este artículo hace incongruente la sentencia y se viola en su perjuicio el artículo 1327 del Código de Comercio reformado, que establece de qué se deben ocupar las sentencias entre ellas de las excepciones deducidas en el escrito de contestación de demanda, estudiándolas en su conjunto y no en forma aislada, por tanto, era obligación de la Jueza pronunciarse de todos los argumentos señalados en la excepción planteada, máxime que su excepción se basó en un ordenamiento del Código Civil del Estado de Tabasco y en una tesis aplicable al caso concreto.

Sigue manifestando el apelante que la Jueza en su resolución señaló que para resolver el presente asunto debe atenderse al carácter y

objeto de las partes y para

resolverlo debe realizarse un estudio de las documentales que amparan la constitución de las empresas contendientes, estudio que a la postre resultó incompleto porque de las pruebas documentales analizadas se encuentra la cláusula cuarta fracción diez, de los estatutos de la sociedad inmobiliaria de donde se desprende la facultad de su representada para celebrar toda clase de actos y contratos y debe entenderse que puede participar en todos los contratos,

no solo en los de naturaleza mercantil, por tanto, la actora y su representada tienen facultades para realizar toda clase de actos y contratos que podrían ser de naturaleza distinta y de distinto carácter, por ello, debe señalarse que las sociedades mercantiles no solo realizan actos de comercio, sino que pueden realizar un sin número de actos de carácter civil, fiscal, administrativo, laboral, penal.

En cambio el artículo 75 del Código de Comercio reformado, solo contiene un catalogo de conceptos al señalar que la ley reputa como actos de comercio a las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados , pero no reglamenta ampliamente porqué razón se reputan actos de comercio, por tanto, el código de comercio no contiene ordenamientos

específicos

que

les

ayuden

a

resolver

equitativamente este asunto.

Que para resolver este asunto debe atenderse la naturaleza

del

acto

celebrado

entre

la

actora

y

su

representada, acto que se detalla en el documento base de la acción como lo es el contrato celebrado entre las partes en litigio,

por

lo

tanto,

como

lo

establece

el

criterio

jurisprudencial que se citó al interponerse la excepción de improcedencia de la vía, debe atenderse a la naturaleza del acto realizado y no al objeto para el cual fue constituida la actora y su representada.

Esto es así, porque el contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza ya

que el mismo se define y reglamenta en el código civil y a lo que debe atenderse es a la naturaleza de ese acto y no a la calidad de los sujetos contratantes, pues si bien es cierto en las operaciones efectuadas entre comerciantes, tienen la presunción de ser actos de comercio, no por ello, se debe cambiar la esencia jurídica de un acto que es esencialmente civil, por disposición de la ley.

Agrega el recurrente que no deben tomarse en cuenta presunciones para adecuar un acto en la ley mercantil, si del mismo acto queda claro que su naturaleza es civil, por estar expresamente reglamentado en el artículo 2928 del Código Civil del Estado, ya que como puede observarse el pacto celebrado entre las partes tiene dos elementos esenciales: suministrar y colocar mármoles en el actos que se ubican dentro de la hipótesis del artículo antes citado, en razón de que el contratista pactó con su representada que ejecutaría y dirigiría la obra colocando mármoles y que pondría los materiales al suministrarlos, por tanto, nos encontramos ante un contrato de obra a precio alzado.

Son fundados los agravios en análisis por lo siguiente:

Los artículo 1377, 1, 3 fracción II, 75 fracción VI, 1049 y 1050 del

Código de Comercio y 2928 del Código Civil

en vigor disponen:

“ARTÍCULO 1377.- Todas las contiendas entre partes que no tengan señalada tramitación especial en las leyes mercantiles, se ventilarán en juicio ordinario.” “ARTÍCULO 1º.- Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás Leyes Mercantiles aplicables”. “ARTÍCULO

3.-

Se

reputan

en

derecho

comerciantes... II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles...” “ARTÍCULO 75.- La ley reputa actos de comercio las... VI. Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados...” “ARTÍCULO 1049.- Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que conforme a los artículos 4, 75 y 76 se deriven de los actos comerciales.” “ARTÍCULO 1050.- Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles.” “ARTÍCULO 2928.- Reglas. Hay contrato de obra a precio alzado cuando el empresario dirige la obra y pone los materiales, se sujetará a las reglas establecidas en este Capítulo.

Si el contratista sólo aporta su dirección técnica, el contrato se regulará por lo establecido para la prestación de servicios profesionales.”

De las anteriores disposiciones legales se colige que los juicios ordinarios mercantiles tienen lugar, cuando no existe una tramitación especial señalada en las leyes mercantiles, así como que los actos de comercio se rigen por las leyes mercantiles, que como acto de comercio se reputan las actividades realizadas por las empresas en sus sectores públicos y privados,

que cuando para las disposiciones

mercantiles, para las partes que intervienen en un acto, para una tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que de él se suscite se dirimirá conforme a las leyes mercantiles y que el contrato de obra a precio alzado se actualiza cuando el empresario dirige la obra y pone los materiales, quedando sujeto a las reglas establecidas en ese código, es decir, el Civil del Estado de Tabasco.

De todo lo anterior podemos concluir que cuando el objeto de una sociedad es comercial, los actos que realiza

tienen

naturaleza

mercantil

y

por

tanto,

las

controversias que en torno a ello surjan, deben ventilarse conforme a las leyes mercantiles y por tanto, la vía correcta para resolverlas es la mercantil, sin embargo, el contrato de obra a precio alzado, no atiende a la naturaleza de las actividades de quienes lo celebran, sino a su naturaleza civil ya que dicho contrato expresamente queda sujeto a las reglas establecidas en el Código Civil del Estado de Tabasco.

Bajo este orden de ideas, tenemos que en la especie, la sentencia interlocutoria apelada que lo es la emitida el veintiocho de mayo de dos mil ocho, resuelve entre otras, la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la demandada a través de su apoderado legal licenciado, la cual hizo consistir esencialmente en lo siguiente: “... la vía ordinaria mercantil elegida por la parte actora no es procedente, por las siguientes razones: El actor menciona que acude a juicio en la vía ordinaria mercantil, pues con base en los documentos que anexa a la demanda se acredita plenamente la existencia de la relación comercial entre las partes, lo que es equivocado, pues la naturaleza del acto realizado entre las partes es de carácter civil, esto es así, pues el contrato firmado establece que es un contrato de obra civil. El citado contrato en su denominación se aprecian las siguientes características fundamentales: Es de ejecución, pues de acuerdo con la cláusula segunda del contrato su objeto es suministrar y colocar mármoles en el Hotel Quinta Real Villahermosa. Es de dirección y control, pues es el prestador de servicios que se encarga con su propio personal a ejecutar los trabajos consistentes en suministrar y colocar los mármoles, así se establece en las cláusulas segunda, veintinueve, en ésta última se establece que: . . . Es a costo máximo garantizado, pues en la cláusula diecisiete del citado contrato se pactó entre las partes que el costo

máximo garantizado se ha establecido por las partes en base a la propuesta de servicios presentada por la contratista en el proceso de selección y sólo podrá modificarse en los términos señalados en la propia cláusula con el previo consentimiento escrito de la propietaria. Se establece que el costo máximo garantizado sólo podrá variar a la alza EN VIRTUD DE UNA ORDEN DE OBRA ADICIONAL entregada por la propietaria, misma que deberá constar por escrito y debidamente firmada por la Dirección de proyectos de la propietaria. Como se puede observar el pacto celebrado entre las partes tiene dos elementos esenciales consistentes en: a).- SUMINISTRAR MÁRMOL, y b).- COLOCAR MÁRMOLES en el Hotel Quinta Real Villahermosa. Actos que se ubican dentro de la hipótesis establecida en el artículo 2928 del Código Civil para el Estado de Tabasco que a la letra dice:… Si

el contratista pactó con mi representada que

ejecutaría y dirigiría la obra COLOCANDO MÁRMOL en el hotel Quinta Real Villahermosa y que pondría los materiales al suministrarlos, nos encontramos ante un contrato de obra a precio alzado, contrato que es de naturaleza civil y regulado por el código Civil del Estado de Tabasco, y el procedimientos se rige por el Código de Procedimientos Civiles en vigor en el estado que es la legislación aplicable al caso concreto por ser el lugar donde se ejecutaron los trabajos por así haberse pactado en la cláusula 32.2 y 8 del citado contrato.

En razón de lo anterior debe declararse procedente esta excepción.” (fojas 272 y 273 del principal).

Por su parte la juzgadora al resolver esta excepción mediante interlocutoria dictada el, la determinó improcedente, bajo los siguientes argumentos: “... III. Por cuestión de técnica jurídica, se procede analizar en prime término la excepción de improcedencia de la vía, opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda. Del análisis integral realizado a las constancias procésales, con la única finalidad de resolver la excepción de que se trata, y acorde a las disposiciones aplicables al presente caso, la que resuelve determina que la vía intentada es procedente. Lo anterior es así, tomando en cuenta que se surten los supuestos que establecen los artículos 1, 3 fracción II, 75 fracción VI, 1049 y 1050 del Código de Comercio en vigor, que en su orden y en lo conducente y establecen: “Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás Leyes Mercantiles aplicable... Se reputan en derecho comerciantes... II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles... La ley reputa actos de comercio las... VI. Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados... Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que conforme a los artículos 4, 75 y 76 se deriven de los actos comerciales. Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las

leyes mercantiles. Atendiendo a las disposiciones transcrita para determinar la vía en la que debe promoverse el presente asunto, es evidente que debe atenderse al carácter y objeto de las partes, y para determinarlo debe realizarse un estudio a las documentales que amparan la constitución de las empresas contendientes. Obra en autos, visible a foja 24 a la 36, la documental pública, con la que se acredita la constitución de la actora empresa denominada, y de la revisión a la misma, se advierte que, en los estatutos, precisamente, en el artículo segundo, se estableció que la sociedad tendría por objeto, entre otros: a) La compra, venta, importación y exportación de todo tipo de canteras de mármol, materiales pétreos, recintos, granitos y demás materiales y productos que sean o sirvan de base para la fabricación de materiales para la industria de la construcción. b) La compra, venta, importación y exportación de todo tipo de materiales de construcción, artículos y productos... g) En general, la realización y emisión de toda clase de actos, operaciones, convenios, contratos y títulos ya sean civiles, mercantiles o de créditos necesarios para realizar el objeto social... También visible a foja 288 a la 302 de autos, se encuentra la documental pública, con la que se acredita la constitución de la demandada empresa denominada; y de la revisión efectuada a la misma, se advierte que, en la cláusula cuarta, se estableció que la sociedad tendría por objeto, entre otros: ...2) Comprar, vender, arrendar, proyectar, construir, fraccionar, diseñar, ampliar, remodelar, supervisar, edificar y administrar toda clase de bienes inmuebles; el desarrollo, diseño, comercialización de proyectos inmobiliarios, hospitales, escuelas, almacenes y en general el diseño, construcción y ejecución de toda clase de obras civiles. 3) La celebración de toda clase de contratos

mercantiles... 10) En general la celebración de toda clase de actos y contratos necesarios para el desarrollo de su objeto...” También se advierte, del análisis efectuado a las documentales antes citadas, que la constitución de las sociedades contendientes, fue con arreglo a las leyes mercantiles y por su objeto social, se desprende que el objeto del contrato, para el contratista actor, en el caso que nos ocupa, es de naturaleza mercantil, pues éste lo celebra con el ánimo de obtener una ganancia, tanto por haberse celebrado por el carácter de comerciante como por el ánimo de especulación comercial. Así tenemos de la revisión efectuado al contrato base de la acción, consultable a foja 37 64 de autos, (con la única finalidad de resolver la excepción planteada y sin prejuzgar cuestión de fondo) que la parte actora intervino en su carácter de comerciante, en razón de que se encuentra constituida en la forma de una sociedad anónima, reconocida por la Ley General de Sociedades Mercantiles, en los artículos 1 fracción IV y 4, y de conformidad con el artículo 3º fracción II del Código de Comercio, que establece que se reputan en derecho comerciantes las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles, porque su objeto social consiste en actos de comercio, tal como se desprende del estatuto segundo de la citada sociedad, según escritura, pasada ante la fe del licenciado, consultable a fojas de la veinticuatro a la treinta y seis, antes transcrita, en lo conducente. Aunado a lo anterior, suponiendo sin conceder que para la persona moral demandada, el contrato de mérito, fuera de naturaleza civil, toda vez que al celebrarse no existía de su parte, la finalidad de obtener un lucro económico, sino de contratar un servicio para la satisfacción de una necesidad; sin embargo, el precepto 1050 del Código de Comercio Reformado, establece que cuando conforme a

las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las Leyes mercantiles”, de lo que se deduce que independientemente que para una de las partes, el contrato celebrado, fuera de naturaleza civil, este se regirá de acuerdo a las Leyes mercantiles, por ende, en términos del numeral 1377 del Ordenamiento Legal antes invocado, es procedente la vía ordinaria mercantil planteada por el actor. Independientemente de que todo lo relativo al contrato, para dirimir la presente controversia, en cuanto a lo no previsto en el Código de Comercio en vigor, es aplicable supletoriamente la legislación sustantiva federal vigente, tal y como lo dispone el artículo 2 de la citada supletoria, pues para la tramitación del presente juicio lo que cuenta es el carácter de las partes y el objeto con el que fueron constituidas, que en la especie, es de naturaleza comercial y por esa razón debe operar para el cumplimiento del contrato base de la acción la vía ordinaria mercantil.

En cuanto a lo alegado, por el excepcionista, en el

sentido de que el contrato es de obra a precio alzado, puesto que en el mismo pactaron que la actora ejecutaría y dirigiría la obra colocando el mármol en el y pondría los materiales al suministrarlos. No le asiste la razón, tomando en cuenta que fue celebrado en esos términos porque precisamente esa es la naturaleza para la que fue creada la parte actora, pues así se advierte de su objeto, y desde luego que, los contratos que realice necesariamente deben ser en esos términos, y su cumplimiento conforme al arreglo de las leyes mercantiles, aplicando en lo no previsto en éstas, el código sustantivo civil vigente. (Fojas 372 a la 374 del principal).

Ahora bien, del análisis de lo resuelto por la juzgadora en relación con el planteamiento de la excepción de improcedencia de la vía que hizo valer la parte demandada, se determina que le asiste la razón al apelante al sostener que la Jueza no analizó en los términos planteados la excepción de improcedencia de la vía, toda vez que indebidamente sostuvo que para resolver esta excepción debía atenderse en primer término al carácter y objeto de las partes, dejando de analizar la naturaleza del contrato de obra a precio alzado, así como la aplicación del artículo 2928 del Código Civil en vigor en el Estado de Tabasco, que regula el contrato de obra a precio alzado, con relación a lo cual el apelante argumentó que el contrato base de la acción era de naturaleza civil, a la que debía atenderse y no sólo al objeto y calidad de las empresas contendientes, porque el contrato de obra a precio alzado se definía y regulaba en el Código Civil, pues aunque las operaciones celebradas tenían la presunción de ser actos de comercio, no por ello se debía cambiar la esencia jurídica del acto, que era esencialmente civil por disposición expresa de la ley, máxime que al interponer la excepción la demandada adujo que el contrato celebrado entre las partes era de carácter civil ya que el pacto firmado estableció que era un contrato de obra civil de ejecución, de dirección y control, así como a costa máximo garantizado para suministrar y colocar mármol, actos que se ubicaban en la hipótesis del artículo 2928 del Código Civil del Estado de Tabasco, porque la actora pactó que ejecutaría la obra colocando mármol en el bien inmueble propiedad de la demandada y que aportaría los

materiales al suministrarlos, por lo que era un contrato de obra a precio alzado el que estaba regulado en el numeral en cita, por lo que era necesario examinar no solamente la calidad de comerciantes o estimarla como un aspecto aislado, sino que era indispensable confrontarlo con la relación jurídica de origen, la naturaleza y características del pacto de que se trata, pues la materia de la improcedencia de la vía mercantil alegada, incluía examinar esas circunstancias, al ser el sustento de la misma, de ahí que la sola calidad de los comerciantes no se ocupe de los argumentos en que se sustentó la excepción, pues en ella no se cuestionó ese extremo, sino que se contrae a la existencia del contrato de naturaleza civil y a la luz de esos aspectos debe resolverse la excepción de improcedencia de la vía.

Con base en lo anterior al quedar evidenciado el agravio irrogado al disconforme con el indebido análisis que hizo la juzgadora de la excepción de improcedencia de la vía que hizo valer, y al no existir reenvío en esta instancia, esta Sala se avoca únicamente y exclusivamente al análisis de la excepción de improcedencia de la vía, quedando intocado lo resuelto por la Jueza en cuanto a la excepción de falta de cumplimiento de plazo a que está sujeta la acción intentada, que también se resolvió en la interlocutoria emitida el veintiocho de mayo de dos mil ocho, en virtud de no ser materia de impugnación.

Así tenemos que en la especie,., demanda en la vía ordinaria mercantil de la empresa denominada las

prestaciones que detalla en los incisos del A) al G) del capítulo de prestaciones de su libelo inicial de demanda, las cuales por no ser materia de análisis en esta resolución, se tienen por reproducidos como si a la letra se insertaran, sustentando el ejercicio de su acción en el Contrato de Ejecución, Dirección y Control de Obra a Costo Máximo Garantizado, celebrado el Por su parte la demandada al producir su contestación de demanda, a través de su apoderado legal licenciado opuso la excepción de improcedencia de la vía, la cual hizo consistir en: “ . . . la vía ordinaria mercantil elegida por la parte actora no es procedente, por las siguientes razones: El actor menciona que acude a juicio en la vía ordinaria mercantil, pues con base en los documentos que anexa a la demanda se acredita plenamente la existencia de la relación comercial entre las partes, lo que es equivocado, pues la naturaleza del acto realizado entre las partes es de carácter civil, esto es así, pues el contrato firmado establece que es un contrato de obra civil. El citado contrato en su denominación se aprecian las siguientes características fundamentales: Es de ejecución, pues de acuerdo con la cláusula segunda del contrato su objeto es suministrar y colocar mármoles en el Hotel Quinta Real Villahermosa. Es de dirección y control, pues es el prestador de servicios que se encarga con su propio personal a ejecutar los trabajos consistentes en suministrar y colocar los mármoles, así se

establece en las cláusulas segunda, veintinueve, en ésta última se establece que: . . . Es a costo máximo garantizado, pues en la cláusula diecisiete del citado contrato se pactó entre las partes que el costo máximo garantizado se ha establecido por las partes en base a la propuesta de servicios presentada por la contratista en el proceso de selección y sólo podrá modificarse en los términos señalados en la propia cláusula con el previo consentimiento escrito de la propietaria. Se establece que el costo máximo garantizado sólo podrá variar a la alza EN VIRTUD DE UNA ORDEN DE OBRA ADICIONAL entregada por la propietaria, misma que deberá constar por escrito y debidamente firmada por la Dirección de proyectos de la propietaria. Como se puede observar el pacto celebrado entre las partes tiene dos elementos esenciales consistentes en: a).- SUMINISTRAR MÁRMOL, y b).- COLOCAR MÁRMOLES en el Hotel Quinta Real Villahermosa. Actos que se ubican dentro de la hipótesis establecida en el artículo 2928 del Código Civil para el Estado de Tabasco que a la letra dice: . . . Si

el contratista pactó con mi representada que

ejecutaría y dirigiría la obra COLOCANDO MÁRMOL en el y que pondría los materiales al suministrarlos, nos encontramos ante un contrato de obra a precio alzado, contrato que es de naturaleza civil y regulado por el código Civil del Estado de Tabasco, y el procedimientos se rige por el Código de Procedimientos Civiles en vigor en el estado que es la legislación aplicable al caso concreto

por ser el lugar donde se ejecutaron los trabajos por así haberse pactado en la cláusula 32.2 y 8 del citado contrato. En razón de lo anterior debe declararse procedente esta excepción.” (fojas 272 y 273 del principal).

Por su parte el actor, al contestar la vista que se le dio de las excepciones opuestas por el demandado, respecto a la excepción de improcedencia de la vía, esencialmente expuso:

Que resulta improcedente la excepción de improcedencia de la vía y deberá desecharse de plano, debido a que de

la demanda, la demandada solo demuestra su

desconocimiento de la ley y pretende confundir a su Señoría, pues es obvio que este juicio debe tramitarse en la vía propuesta de su parte conforme a los artículos 1º, 3º y 4º del Código de Comercio.

Que conforme a las documentales con las que tanto la parte actora como la demandada acreditan su existencia, queda corroborado que se trata de dos personas morales consideradas por el Código de Comercio como comerciantes, y al tratarse el presente juicio de una controversia suscitada entre dos sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles y que la ley los considera como comerciantes, es procedente la vía ordinaria mercantil intentada por la parte actora.

Que conforme al artículo 75 del Código de Comercio y de la lectura del contrato base de la acción, de su declaración C, se colige que la actividad que desarrollan los contratantes es preponderantemente mercantil logrando así confundir a la juzgadora, pues la vía correcta es la ordinaria mercantil y el contrato base de la acción constituye un acto de comercio por lo cual la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la demandada resulta improcedente.

Ahora bien, entrando al análisis de la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la parte demandada, concluímos que esta resulta fundada por lo siguiente:

En primer término es menester precisar que el actor., tiene razón al precisar que tanto su representada como la empresa demandada., tienen una actividad comercial, pues así se desprende de los documentos que ambas partes exhibieron para justificar su existencia.

En efecto, la parte actora para acreditar la existencia y constitución de su representada, exhibió la copia certificada del instrumento público número veintitrés mil setecientos veintinueve, de fecha veinte de mayo de dos mil dos, protocolizada en la Notaría Pública número doscientos de la ciudad de México, Distrito Federal, relativa a la constitución de la sociedad mercantil denominada desprendiéndose del artículo segundo de sus estatutos que su objeto es: “ARTÍCULO SEGUNDO.- La sociedad tendrá por objeto:

a.- La compra, venta, importación y exportación de todo tipo de canteras de mármol, materiales pétreos, recintos, granitos y demás materiales y productos que sean o sirvan de base para la fabricación de materiales para la industria de la construcción. b.- La compra, venta, importación y exportación de todo tipo de materiales de construcción, artículos y productos como: tubería, muebles para baño, tinas, sanitarios, puertas, canceles, ventanas, lozetas, granitos, pisos y en general materiales que sean utilizados en la industria de la construcción. f.- Compra, venta arrendamiento, subarrendamiento de maquinaria y equipo de transporte y mobiliario necesario para el desarrollo del objeto principal. g.- Ejecutar toda clase de actos de comercio, pudiendo comprar y vender toda clase de artículos y mercancías relacionados con el objeto anterior. h.- Contratar activa o pasivamente toda clase de prestación de servicios, celebrar contratos, convenios, así como adquirir por cualquier título patentes, marcas industriales, nombres comerciales, opciones y preferencias, derechos de propiedad literaria, industrial artística o concesiones de alguna autoridad. i.- Comprar, vender o recibir a cualquier título acciones, y valores de cualquier clase, participaciones, partes de interés, obligaciones de toda clase de empresas o sociedades nacionales o extranjeras y hacer respecto a ellos toda clase de operaciones y formar parte de otras sociedades, sin que se ubique en los supuestos del artículo cuarto de la Ley del Mercado de Valores.

j.- Emitir, girar, endosar, aceptar, avalar, descontar y suscribir toda clase de títulos de crédito, sin que se ubique en los supuestos del artículo cuarto de la Ley del Mercado de Valores. k.- La adquisición o arrendamiento de toda clase de bienes muebles e inmuebles necesarios para la instalación de sus oficinas, talleres, almacenes, bodegas, salas de exhibición y demás espacios para la realización de su objeto. l.- Aceptar

o conferir toda clase de comisiones

mercantiles y mandatos, obrando en su propio nombre o en nombre del comitente o mandante. q.- En general, la realización y emisión de toda clase de actos, operaciones, convenios, contratos y títulos, ya sea civiles, mercantiles o de crédito necesarios para realizar el objeto social.”

Por otra parte,., para acreditar la constitución de su representada, exhibió la copia de la escritura número de fecha protocolizada en la Notaría número de esta ciudad, relativa a la constitución de la empresa en cuya cláusula cuarta, consta como objeto de dicho sociedad: “CUARTA.- OBJETO.- La sociedad tendrá por objeto: 1) La compra, venta, arrendamiento, administración, comodato, permuta de toda clase de bienes muebles e inmuebles; el proyecto, desarrollo, ejecución y administración de toda clase de condominios y fraccionamiento; la constitución de toda clase de condominios y fraccionamientos; la prestación de toda clase de servicios

inmobiliarios;

actuar

como

agente

inmobiliario

o

comisionista inmobiliario; la prestación de servicios de corretaje de

inmuebles; la representación de inmobiliarias nacionales o del extranjero; 2) Comprar, vender, arrendar, proyectar, construir, fraccionar, diseñar, ampliar, remodelar, supervisar, edificar y administrar toda clase de bienes inmuebles; el desarrollo, diseño, comercialización de proyectos inmobiliarios, hospitales, escuelas, almacenes y en general el diseño, construcción y ejecución de toda clase de obras civiles; 3) La celebración de toda clase de contratos mercantiles, pudiendo ser aval o garante hipotecario, prendario o fiduciario de terceros; 4) La adquisición y administración de toda clase de franquicias; 5) Adquirir por cualquier título, patentes, marcas industriales, nombres comerciales y cualquier otro tipo de derechos de propiedad industrial, literaria o artística; 6) Obtener por

cualquier

título,

concesiones,

franquicias,

permisos,

autorizaciones de licencias, así como celebrar cualquier clase de contratos relacionados con el objeto de la empresa; 7) La actuación como representante, comisionista, agente distribuidor y representante legal de toda clase de personas físicas o morales, ya sean nacionales o extranjeras; 8) La adquisición por cualquier medio de toda clase de bienes muebles; o inmuebles, necesarios o convenientes para el debido cumplimiento de su objeto social; adquirir

y

enajenar

por

cualquier

título,

terrenos,

fincas,

construcciones y en general todo tipo de inmuebles; 9) Realizar o supervisar

todo

tipo

de

construcciones,

edificaciones,

urbanizaciones, así como fraccionar y dotarlas de servicios; Fabricar, comparar y enajenar por cualquier título, vender en comisión, mediación, distribuir y transportar toda clase de materiales de construcción; y 10) En general la celebración de toda clase de actos y contratos necesarios para el desarrollo de su objeto.”

De todo lo anterior se colige que el objeto social tanto de la persona moral actora como de la demandada, es la especulación comercial, toda vez que el carácter de su constitución es preponderantemente mercantil, al dedicarse ambas a la compra y venta de bienes y servicios, lo cual claramente se deduce de los estatutos de sus respectivos objetos sociales.

Sin embargo, lo anterior no es determinante para considerar que la vía ordinaria mercantil sea la correcta para dirimir esta contienda judicial como afirma la parte actora, en virtud de que el demandado sustenta su excepción en que de acuerdo a la naturaleza del contrato, y no la actividad de los contratantes, el contrato base de la acción debe ser dirimido en la vía civil.

Aspecto

en

el

que

le

asiste

la

razón

al

demandado, en virtud de que conforme al artículo 2928 del Código Civil en vigor, el contrato de obra a precio alzado se actualiza cuando el empresario dirige la obra y por los materiales, quedando sujeta dicha relación contractual a las reglas establecidas en ese capítulo, naturaleza que reviste el contrato base de la acción por lo siguiente:

El contrato de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo garantizado, se celebró en los términos siguientes:

“CONTRATO

DE

EJECUCIÓN,

DIRECCIÓN

Y

CONTROL DE OBRA A COSTO MÁXIMO GARANTIZADO QUE CELEBRAN POR UNA PARTE XXX, A QUIEN EN LO SUCESIVO SE DENOMINARÁ COMO “LA PROPIETARIA”, REPRESENTADA EN ESTE ACTO POR SU APODERADO GENERAL SEÑOR LICENCIADO PEDRO, Y POR LA OTRA.. A QUIEN EN LO SUCESIVO SE LE DENOMINARÁ COMO “LA CONTRATISTA”, POR CONDUCTO DE SU DIRECTORA GENERAL, , CON LA COMPARECENCIA DE”, A QUIEN EN LO SUCESIVO SE DENOMINARÁ COMO, REPRESENTADA EN ESTE ACTO POR SU REPRESENTANTE LEGAL SEÑOR ROBERTO CALVET ROQUERO, INSTRUMENTO QUE SUJETAN LAS PARTES DE CONFORMIDAD CON LOS SIGUIENTES ANTECEDENTES, DECLARACIONES Y CLÁUSULAS.”

De

lo

anterior

se

obtiene

que

quienes

suscribieron el contrato son: Xxx, denominada como “La Propietariacomo “La Contratista” y “Coordinación Rocal”, denominada como Por otra parte, de los antecedentes plasmados en dicho contrato, se advierte que las partes manifestaron lo siguiente: “El objetivo del presente contrato de Ejecución, Dirección y Control de Obra a Costo Máximo Garantizado, es entre otros, el de expresar y plasmar el deseo de la Propietaria para llevar a cabo los trabajos de Suministro y Colocación de Mármoles del ubicado en la Ciudad de Villahermosa, Tabasco, Estados Unidos Mexicanos. . . .”

Asimismo, de la cláusula marcada con el numero 2, se advierte que las partes convinieron lo siguiente: “2.-

OBJETO.-

Por

el

presente

Contrato

la

Propietaria, con el consentimiento de Coordinación quien al amparo del Contrato de Prestación de Servicios estará a cargo de la supervisión de la obra, acepta la propuesta de Servicios entregada por la Contratista y consecuentemente le encomienda la dirección y realización de todos los Trabajos necesarios para los trabajos de SUMINISTRO Y COLOCACIÓN DE MÁRMOLES del Desarrollo, con las características, especificaciones y diseño contenidos en las Carpetas de Proyectos, de Especificaciones y de Concurso, en los términos contenidos en el presente Contrato.”

De lo anterior se colige que Xxx, en su carácter de propietaria, con el consentimiento de, encargada de la supervisión de obra, aceptó la propuesta de servicios entregada por., en su carácter de contratista, encomendándole la dirección y realización de todos los trabajos necesarios para los trabajos de SUMINISTRO Y COLOCACIÓN DE MÁRMOLES del ubicado en esta ciudad, obteniéndose que se actualizan los supuestos del artículo 2928 del Código Civil vigente en el Estado, en virtud de que Xxx, aceptó que realizara los trabajos de dirección y realización del suministro y colocación de mármoles, es decir, estamos ante los supuestos de un contrato de obra a precio alzado, que para los fines de los contratantes fue denominado como contrato

de ejecución, dirección y control de obra a costo máximo garantizado.

Por lo tanto, al quedar evidenciado que el contrato base de la acción es un contrato de naturaleza civil por su propia naturaleza ya que se encuentra previsto y regulado en el Código Civil vigente en el Estado de Tabasco, se define que la vía correcta para dirimir su cumplimiento es la civil y no la ordinaria mercantil intentada por la actora, pues en este caso, no debe recurrirse a la calidad de los contratantes, en el caso, como ya se ha dicho personas morales con actividad preponderantemente mercantil, ni al fin que se persiga con la obra contratada, pues si bien las operaciones realizadas entre comerciantes adquieren la presunción de actos de comercio, ello no modifica la esencia jurídica

de

un

contrato

que

es

de

naturaleza

predominantemente civil, por así encontrarse expresamente dispuesto en la ley civil, lo que implica que no pueden tomarse en cuenta presunciones para adecuar un acto en la ley mercantil, si de ese mismo acto se desprende evidentemente su naturaleza civil por estar previsto y reglamentado expresamente en la ley civil.

Sustenta lo anterior los siguientes criterios, el primero visible en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,

VI, Segunda Parte-2, Julio a

Diciembre de 1990 Materia(s): Civil, Tesis: Página: tenor es:

492, cuyo

“CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO DEBE DEMANDARSE EN LA

VIA CIVIL. El contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza, ya que el mismo se define y reglamenta en el Código Civil y a lo que debe atenderse es a la naturaleza de ese acto y no a la calidad de los sujetos contratantes ni al fin que se persiga con la obra respectiva, pues si bien es cierto que en las operaciones efectuadas entre comerciantes, tienen la presunción de ser actos mercantiles, no por ello se debe cambiar la esencia jurídica de un acto que es esencialmente civil, por disposición expresa de la Ley, es decir, no deben tomarse en cuenta presunciones para adecuar un acto en la Ley mercantil, si del mismo acto queda claro que su naturaleza es civil, por estar expresamente reglamentado en el Código Civil..” SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Así como el criterio visible en la Séptima Época, Instancia: Sala Auxiliar, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 87 Séptima Parte, Materia(s): Civil, Tesis: Página:61, Genealogía: Informe 1976, Segunda Parte, Sala Auxiliar, tesis 8, página 13, que se lee bajo el rubro siguiente:

“CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO DEBE DEMANDARSE EN LA

VIA CIVIL. El contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza, ya que el mismo se define y reglamenta en el Código Civil, y no hay que recurrir a la calidad de los sujetos contratantes ni al fin indirecto que se persiga con la obra ejecutada al amparo del contrato para determinar su naturaleza. La falta de cumplimiento al aludido contrato de origen a que se hagan valer las acciones correspondientes, mismas que también tienen el carácter de civiles, por ser civil el contrato base de aquellas acciones.”

Aunado a lo anterior en las cláusulas 32.3 y 32.8 del contrato base de la acción, las partes acordaron lo siguiente: “32.3. Jurisdicción y Competencia.- En caso de que surja cualquier controversia entre las partes relacionada con la interpretación y cumplimiento del presente Contrato, éstas están de acuerdo en sujetarse a la jurisdicción y competencia de las leyes y tribunales aplicables en el Estado de Tabasco, renunciando a partir de este momento a cualquier otro fuero que en razón de su domicilio presente o futuro o por cualquier otra causa les pudiera corresponder.”

“32.8.

Leyes

Aplicables.-En

caso

de

cualquier

desavenencia o controversia que se suscite con relación al presente, el Contrato deberá ser interpretado conforme a las leyes aplicables en el Estado de Tabasco, sin perjuicio de cualquier fuero presente o futuro que por cualquier otra razón les pudiese corresponder”.

Convención de la que se advierte que los contratantes para la interpretación y cumplimiento de este contrato, se sometieron a la jurisdicción y competencia de las leyes

y

tribunales

aplicables

del

estado

de

Tabasco,

renunciando a cualquier otro fueron presente o futuro que pudiera corresponderles, evidenciándose, la voluntad de las partes de someterse a las leyes aplicables en nuestro Estado para la interpretación y cumplimiento del Estado, lo que robustece aun más, la naturaleza civil de la que goza el contrato base de la acción, sin que se soslaye que en la cláusula de la referida relación contractual, las partes pactaron que cualquier desavenencia o controversia que se suscite con relación a ese contrato, debería ser interpretada conforme a las leyes aplicables en el Estado de Tabasco, sin perjuicio de cualquier otro fuero presente o futuro que por cualquier razón llegara a corresponderles, pues bien con dicha convención las partes previeron la posibilidad de someterse a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, no menos cierto es, que en la especie, ha quedado acreditado que la ley bajo la cual debe ser analizado e interpretado el contrato base de la acción es la civil.

Bajo las narradas circunstancias, lo conducente es

determinar

improcedente

la

vía

ordinaria

mercantil

ejercitada por la parte actora, dejando a salvo sus derechos para que los haga valer conforme le convenga, ello en virtud de que si bien es verdad, que en el juicio ordinario mercantil no existe disposición expresa como la hay para el juicio ejecutivo mercantil en el artículo 1409 del Código de Comercio, en el sentido de resultar improcedente el juicio ejecutivo mercantil, se dejan a salvo los derechos de los actor, ello no impide que en la vía ordinaria mercantil, al decretarse su improcedencia, se

dejan

al

salvo

los

derechos

del

actor,

porque

independientemente que no se trate del mismo tipo de juicio, se trata de los mismos supuestos un asunto en donde se encontró un impedimento para entrar al estudio de fondo y resolver la controversia de acuerdo al litigio planteado por las partes, por lo que no hay un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y es evidente que la determinación que señala que las partes tienen reservados sus derechos para hacerlos valer en la forma y vía procedente refleja con claridad los presupuestos de la decisión judicial que precede a una reserva de este tipo, esto es, la resolución de que el juicio es improcedente y, por tanto, que no existe pronunciamiento sobre la absolución o condena a ninguna de las partes. Por lo tanto,

es factible concluir que en los juicios ordinarios

mercantiles, el órgano jurisdiccional también está facultado para reservar los derechos de las partes, pues con ello queda claro que los efectos de la decisión de improcedencia es: 1) los derechos sustantivos reclamados por las partes no fueron debatidos en el juicio, pues éste fue declarado improcedente;

2) las partes pueden intentar su reclamo en la forma y vía correcta, por no existir ninguna declaración judicial sobre su existencia y exigibilidad en el fondo y 3) los jueces que conozcan de un juicio posterior tienen libertad de jurisdicción para determinar la procedencia del estudio de fondo de dichos derechos.

Sustenta lo anterior la jurisprudencia visible en la Novena Época, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

XXVIII,

Noviembre de 2008, Materia(s): Civil, Tesis: 1a./J. 80/2008, Página:132, cuyo tenor es: “RESERVA DE DERECHOS. LOS JUECES ESTÁN FACULTADOS PARA REALIZARLA EN LOS JUICIOS ORDINARIOS MERCANTILES CUANDO NO ANALIZARON EL FONDO DE UN LITIGIO. Si bien en los juicios mercantiles de naturaleza ordinaria no existe una disposición de contenido similar al 1409 del Código de Comercio que rige en los juicios mercantiles de naturaleza ejecutiva, en los cuales se faculta a los jueces a reservar los derechos de las partes cuando determinen que la vía ejecutiva es improcedente, debe concluirse que también en ellos los jueces pueden hacer una reserva similar. Lo anterior, pues es claro que la determinación que señala que las partes tienen reservados sus derechos para hacerlos valer en la forma y vía procedente refleja con claridad los presupuestos de la decisión judicial que precede a una reserva de este tipo, esto es, la resolución de que el juicio es improcedente y, por tanto, que no se absuelve o condena a ninguna de las partes. En este sentido debe concluirse que en los juicios ordinarios mercantiles está permitido que los jueces reserven los derechos de las partes, pues con ello se logra comunicar de forma inequívoca los efectos de la decisión de improcedencia de la que deriva, a saber: 1) los derechos sustantivos reclamados por las partes no fueron debatidos en el juicio, pues éste fue declarado improcedente; 2) las partes pueden intentar su reclamo en la forma y vía correcta, por no existir ninguna declaración judicial sobre su existencia y exigibilidad en el fondo y 3) los jueces que conozcan de un juicio posterior tienen libertad de jurisdicción para determinar la procedencia del estudio de fondo de dichos derechos.”

Contradicción

de tesis 32/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Noveno y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 4 de junio de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón

Cossío

Díaz.

Secretario:

Fernando

A.

Casasola

Mendoza. Tesis de jurisprudencia 80/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha trece de agosto de dos mil ocho.

En tal virtud, lo procedente es dejar a salvo los derechos de la parte actora para que los que haga valer conforme a sus derechos convenga, y en virtud de que esta resolución culmina el juicio en la vía intentada, lo conducente también es condenar a la parte actora al pago de gastos y costas

del

presente

juicio,

incluidos

los

honorarios

profesionales que se hayan erogado con motivo de la tramitación de esta contienda judicial hasta la etapa procesal en que culmina, y que se justifiquen en ejecución de sentencia, toda vez que cuando resulta improcedente la vía, deben resarcirse al demandado los gastos que le fueron ocasionados por su injustificada comparecencia a un juicio que fue planteado en una vía que no era la procedente, lo que evidentemente le ocasionó gastos y sería injusto que no obstante de haber opuesto la excepción de improcedencia de la vía, tuviera todavía que sufragar los gastos de un juicio, al que se reitera se obligó a comparecer en defensa de sus derechos.

Apoya lo anterior el criterio visible en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,

XV,

Enero de 1995, Materia(s): Civil, Tesis: III.1o.C. 333 C, Página:211,que se lee bajo el rubro siguiente:

“COSTAS, PARA SU

CONDENA NO ES NECESARIO ENTRAR AL ESTUDIO DEL FONDO DE LAS ACCIONES Y EXCEPCIONES. Del texto del artículo 142, fracción I, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se infiere con toda claridad que la intención del legislador fue establecer la posibilidad de resarcir las erogaciones motivadas por la contienda en la primera instancia, a quien obtenga resolución favorable, sin condición alguna; entendiéndose por resolución favorable no solamente aquélla que absuelva al demandado a una obligación de dar o de hacer sino que basta que no se le imponga el cumplimiento de alguna prestación a favor de su contrario para que legalmente pueda reputarse vencedor en la contienda judicial y, por ende, debe de indemnizársele del conjunto de gastos que el procedimiento le origina, pues de lo contrario sería absurdo que no obstante haber prosperado la excepción de improcedencia de la vía que opuso al contestar el reclamo natural, se tuviese que soportar una disminución en el

patrimonio, representada por todos los gastos causados por el proceso, ya que no debe perderse de vista que el juicio se tramita por todas sus etapas procesales hasta concluir con sentencia, precisamente favorable a una de las partes en conflicto.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Ahora bien, se advierte de autos el embargo precautorio solicitado por la parte actora, inscrito en el inmueble ubicado en la avenida, de esta ciudad con superficie de, Inscrito en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio de esta ciudad, con el número del libro general de entradas a folios del libro de duplicados volumen, predios números 997 a folio 145 y 147 del libro mayor volumen, el cual quedó inscrito según oficio, de fecha suscrito por la Directora del Registro Público de la Propiedad y del Comercio.

En este punto, es menester precisar que esta Sala para estar en aptitud legal de resolver este asunto, solicitó al juzgado de origen los cuadernillos anexos a los autos principales que por la substanciación del recurso de apelación que nos ocupa y de Amparo promovido ante la autoridad federal, se tramitaron por separado en el juzgado de origen y no habían sido remitidos a los autos principales, los cuales fueron enviados a este Tribunal por la juzgadora de origen mediante oficio de fecha Bajo estas premisas tenemos que de la revisión efectuada particularmente al cuadernillo de ejecución, se advierte que mediante el punto cuarto del auto emitido el, se acordó la promoción del de esa misma fecha, mediante la cual entre otras cuestiones, solicitó la sustitución de garantía del embargo precautorio, sustitución que fue otorgada mediante el cheque certificado, por la cantidad de, la cual se consideró suficiente para garantizar el pago total de las prestaciones

reclamadas a que fue condenada la negociación mercantil demandada, ordenándose en el punto quinto del mismo proveído la cancelación preventiva del gravamen, girándose para tal efecto, el oficio de fecha, en donde se ordenó al Registro

Público

de

la

Propiedad

y del

Comercio,

la

cancelación del embargo trabado en el inmueble ubicado en la avenida, de esta ciudad con superficie de, Inscrito en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio de esta ciudad, con el número del libro general de entradas a folios del del libro de duplicados volumen, predios números a folio 145 y 147 del libro mayor volumen 676, mediante la nota de inscripción: “Nota de inscripción a cancelar. Documento público. Inscripción preventiva del embargo precautorio deducido del expediente, relativo al juicio ordinario mercantil, promovido por., en cobro de Afectado al predio de la nota de este folio, según oficio de fecha, girado por este juzgado, inscrito el, a las 10:48 horas, a folios del volumen, duplicado.”, cancelación que se llevó a efecto según consta en el oficio, suscrito por la Directora del Registro Público de la Propiedad y del Comercio.

En tal virtud, al resultar improcedente la vía ordinaria mercantil deducida por la parte actora y dejarse a salvo sus derechos para hacerlos valer conforme le convenga, lo que implica la ineficacia de todo lo actuado en este juicio, se ordena la devolución a la negociación mercantil demandada del cheque certificado número

de la Institución de Crédito

Banco, por la cantidad de: que se le tuvo por otorgado a título de sustitución de garantía precautoria.

Ahora

bien

al

modificarse

la

sentencia

interlocutoria emitida el veintiocho de mayo de dos mil ocho, y determinarse la improcedencia de la vía ordinaria mercantil deducida por la parte actora, es incuestionable que la sentencia definitiva emitida el veinticuatro de junio de dos mil nueve, resulta ilegal porque resuelve una contienda judicial que debió ser dirimida y decidida en una vía distinta a donde fue tramitada, lo que genera que dicha sentencia quede insubsistente, pues una de las consecuencias de determinar improcedente la vía, fue precisamente la de dejar a salvo los derechos de la parte actora para que los hiciera valer como le convenga, toda vez que la acción debe ser deducida en la vía correcta.

Consecuentemente, resulta innecesario el análisis de los demás agravios vertidos por el apelante, toda vez que tienden

a

impugnar

la

sentencia

definitiva

emitida

el

veinticuatro de junio de dos mil nueve, que ha quedado insubsistente, por lo que a nada práctico conduciría analizar situaciones que han quedado sin producir efecto legal alguno.

IV.- Por otra parte el recurrente., expone como agravios los siguientes: Como primer agravio aduce el recurrente que la sentencia viola los artículos 1077,1324, 1325, 1326 y 1327 del Código de Comercio aplicable, pues no es congruente con las prestaciones reclamadas, al no existir la adecuada valoración de las pruebas aportadas por la actora para que se condene a

la demandada al pago de las retenciones del 5% pactadas sobre las facturas, referidas en el escrito inicial de demanda y no objetadas adecuadamente por la demandada, ya que es errónea en cuanto a la suma de las cantidades que determina le adeuda la parte demandada

a la actora por las retenciones

detalladas en el primer párrafo del resolutivo tercero. Que

la

violación

de

los

derechos

de

su

representada, radica en el hecho de que al realizar la suma de las retenciones de las facturas detalladas, existe un error aritmético, que puede subsanarse adecuadamente cuando se realice la suma correspondiente en base a los documentos que obran en autos y que detalla la A quo en el resolutivo que se combate. Como se acredita con los documentos detallados, la suma de las retenciones que mantiene en su poder la parte demandada, es la equivalente a y no a la de referida por la A quo, en la que se aprecia un error al momento de realizarse la suma de las cantidades reclamadas a que fue condenada la demandada. Motivo por el cual resulta procedente, que se modifique la sentencia en cuanto al primer párrafo del resolutivo tercero para condenar a la demandada al pago de la cantidad de por concepto de las retenciones del 5% de las facturas antes referidas. Como segundo agravio expone el recurrente que la sentencia viola en perjuicio de su representada los artículos 1077, 1324, 1325, 1326 y 1327 todos del Código de Comercio, pues, no es congruente con las prestaciones reclamadas, al no existir la adecuada valoración de las pruebas aportadas de la

actora para que se condene a la demandada al pago de las retenciones pactadas sobre las facturas a las sumas de las cuales la A quo les da un valor por la cantidad de. Agrega el recurrente que la sentencia debe ser modificada en cuanto al párrafo segundo del considerando tercero por los Magistrados ya que la cantidad a la que condena

la parte demandada es errónea, en cuanto a la

cantidad referida por concepto de retenciones, así como a las facturas cuya retención determina adeudar la parte demandada a la actora, el segundo párrafo del resolutivo tercero. Que el error radica en el hecho que, la A quo involuntariamente repite dos facturas las marcadas con los números (Anexos 24 y 34 respectivamente) y hace referencia a las facturas que bien no tuvieron la retención por parte de la demandada o bien que la retención consignada en el cuerpo fue entregada a su representada, como es el caso de la factura referida por la A quo en el párrafo segundo del resolutivo tercero de la sentencia y que causa agravios tanto a su representada como a la demandada al ordenarse, se cubra una cantidad por concepto de retenciones a las facturas muy superior a la legalmente procedente. La A quo debió haber condenado a la parte demandada al pago de las retenciones verdaderamente adeudadas a favor de su representada, contenidas en las siguientes facturas: Como se acredita,

la A quo

debió

condenar a la demandada por retenciones del 5%, de todas y

cada una de las facturas detalladas en el que antecede, a la cantidad de y no a la que condenó en el párrafo segundo del considerando tercero, pues además de ser contraria a derecho por condenar a la demandada a una suma mayor a la adeudada, esta última podría en su caso interponer apelación por la confusión citada y consecuentemente el retrazo de la ejecución de la sentencia siendo procedente se realice la aclaración correspondiente al resolutivo que se combate en beneficio de ambas partes. En su tercer agravio aduce el recurrente que la sentencia viola en perjuicio de su representada los artículos 1077, 1324, 1325, 1326 y 1327 todos del Código de Comercio aplicable, pues no es congruente al haberse determinado inadecuadamente la condena a la suerte principal, más el impuesto al valor agregado de las facturas referidas en el cuerpo del escrito inicial de demanda y no objetadas adecuadamente por la demandada. La violación consiste en que si bien la A quo condena a la parte demandada al pago de la suerte principal mas el I.V.A. correspondiente, fundando y motivando el resolutivo, es omisa en cuanto a condenar a la parte demandada al pago de las retenciones que aparecen en el cuerpo de todos y cada uno de los documentos antes citados, condena que si aplicó a las facturas requeridas de los dos primeros párrafos del resolutivo tercero. Que la suma antes indicada, omitida en la

definitiva causa agravio a los intereses de su representada, debido al hecho que al haberse reclamado o detallado su procedencia en los hechos de la demanda, así como el A quo haya condenado al pago de su suerte principal y del Impuesto al Valor Agregado correspondiente, la falta de congruencia al dictar la definitiva en la parte de los considerandos recurridos, donde la Aquo llega a la conclusión de que es efectivo que la demandada recibió los trabajos extraordinarios de suministro y colocación de mármol y granito y que consecuentemente debe pagar el monto contenido en estas así como su IVA, resulta por demás ilógico y congruente el que no lo condene al pago de las retenciones pactadas en el cuerpo de dichos documentos. Dado que la A quo, cometió la omisión de no condenar a la demandada al pago de la retención del 5% de cada una de las cuatro facturas detalladas, causa agravio a los intereses de su representada, porque la priva de obtener una cantidad que se encuentra en poder de la demandada para garantizar situaciones que no representaron durante el tiempo que duraron los trabajos extraordinarios de suministro y colocación de mármol y granito en las instalaciones del Como cuarto agravio señala el disconforme que la sentencia viola en perjuicio de su representada los artículos 1077, 1324, 1325, 1326 y 1327 todos del Código de Comercio aplicable, pues la sentencia no es congruente con los considerandos que la conllevan a dictar una sentencia que condena al demandado al pago de suertes principales, impuestos y retenciones reclamadas, basando su resolución

en diversas pruebas documentales e inspecciones judiciales desahogadas en las instalaciones del Hotel y omite condenar al demandado al pago de la cantidad de con impuesto al valor agregado incluido, por los trabajos de suministro y colocación de mármol y granito, al igual que los otros por virtud de los cuales

se

encuentran

debidamente

soportados

con

documentales, con la inspección judicial que tuvo lugar los días veintiuno y veintidós de noviembre del año pasado en las instalaciones del y de los cuales existe una gran cantidad de constancias fotográficas debidamente detalladas sobre las áreas inspeccionadas, referidas en la documental marcada con el número 93 del escrito inicial de demanda. Que durante la secuela procesal, la demandada acreditó haber cubierto únicamente la factura de fecha por la cantidad de:, sin embargo, la cantidad contenida en la factura antes citada en nada afecta el adeudo contraído por la demandada y justificado con los trabajos extraordinarios referidos en los hechos 21 y 26 del escrito inicial de demanda y acreditados con la documental marcada con el número 93 del escrito inicial de demanda, que dada

la

confusión

de

la

A

quo

omite

valorar

y

consecuentemente condenar al demandado al pago de dicho suma. Sigue

manifestando

el

recurrente,

que

la

juzgadora se confundió con una factura pagada, cuyo monto es distinto al de 0 con el impuesto al valor agregado incluido. Esta Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno respecto a estos agravios en virtud de que la sentencia

definitiva que combaten que lo es la emitida el veinticuatro de junio de dos mil nueve, ha quedado insubsistente, en los términos analizados anteriormente en esta resolución al darse contestación al octavo de los agravios vertidos por su contraparte, el tal virtud, a nada práctico conduciría analizar situaciones que han quedado sin materia al haber prosperado la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la demandada. V.- Ahora bien, tomando en cuenta que la apelación es un medio de defensa al alcance de las partes para combatir la sentencia de primer grado cuando sus resultados le son adversos a sus derechos e intereses, se procede al análisis de la procedencia o improcedencia del pago de gastos y costas en esta instancia, sin que para ello deba mediar agravio o inconformidad expresa de las partes, porque esta es una cuestión cuyo análisis compete a esta instancia hacerse de oficio, por ser una consecuencia inherente del propio recurso de apelación.

Apoya lo anterior la Jurisprudencia visible en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII, Enero de 1998, Tesis: III.1o.C. J/17, Página: 967, que dice: “COSTAS. CONDENA EN SEGUNDA INSTANCIA. NO REQUIERE DE REITERAR PETICIÓN. En virtud de que la apelación es un medio de defensa que las partes tienen a su alcance para combatir la sentencia de primer grado cuando ésta les es adversa, y no constituye un juicio diferente a aquel del que deriva la sentencia impugnada a través de dicho medio defensivo, no es requisito indispensable para la condena en costas de segunda instancia que exista una petición específica para ello, cuando en la demanda natural se advierte que se solicitó el pago de gastos y costas del juicio, pues el escrito idóneo para fijar las prestaciones que se exigen a la parte contraria lo es el escrito de demanda.” PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Así tenemos que el artículo 1084 del Código de Comercio en vigor, dispone: “ARTICULO 1084.- La condenación en costas se hará cuando así lo prevenga la ley, o cuando a juicio del juez se haya procedido con temeridad o mala fe. Siempre serán condenados: I. El que ninguna prueba rinda para justificar su acción

o su excepción si se funda en hechos disputados; II. El que presentase instrumentos o documentos

falsos, o testigos falsos o sobornados; III. El que fuese condenado en juicio ejecutivo y el que lo intente si no obtiene sentencia favorable. En este caso la condenación se hará en la primera instancia, observándose en la segunda lo dispuesto en la fracción siguiente: IV. El que fuere condenado por dos sentencias conformes de toda conformidad en su parte resolutiva, sin tomar en cuenta la declaración sobre costas. En este caso la condenación comprenderá las costas de ambas instancias, y V. El que intente acciones o haga valer cualquier tipo de defensas o excepciones improcedentes o interponga recursos o incidentes de este tipo a quien no solamente se le condenará respecto de estas acciones, defensas, excepciones, recursos o incidentes improcedentes, sino de las excepciones procesales que sean inoperantes.”

Bajo este tenor tenemos que en la especie, no se surte ninguno de los supuestos previstos en el artículo de mérito, toda vez que no prevé el supuesto de que se revoque una sentencia, únicamente concede el pago de gastos y costas de ambas instancias, en el supuesto de que existan dos

sentencias conformes de toda conformidad, supuesto que no se surte en la especie, pues la resolución analizada se revocó, en tal virtud al no existir disposición expresa en el Código de Comercio respecto a esta hipótesis, no se condena al pago de gastos y costas de ambas instancias. Sustenta lo anterior el criterio visible en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, Agosto de 2002, Tesis: I.11o.C.21 C, Página: 1269, que a la letra dice:

“COSTAS. PROCEDE SU CONDENA EN AMBAS

INSTANCIAS CUANDO EXISTE CONFORMIDAD ENTRE LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS. De acuerdo a la correcta interpretación del artículo 1084, fracción IV, del Código de Comercio, procede condenar en costas en ambas instancias cuando existan dos sentencias conformes de toda conformidad sobre lo resuelto en cuanto a la acción ejercida y las excepciones opuestas, con independencia de la declaración que se haya hecho sobre la condena o absolución de costas en primera instancia; por lo que si el tribunal de alzada en la sentencia reclamada declara infundados los agravios del apelante encaminados a desvirtuar lo resuelto en el fallo de primer grado respecto de la acción ejercida en el juicio natural y las excepciones opuestas, es inconcuso que en ese aspecto existe conformidad entre ambas sentencias y, por ende, procede condenar al apelante al pago de costas en ambas instancias, independientemente de que la ad quem, al ocuparse del agravio respectivo, advierta que no era procedente la condena en costas decretada en el fallo de primer grado en contra del propio apelante.” DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Así como el criterio visible en la Novena Época, Instancia:

Tribunales

Colegiados

de

Circuito,

Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, Marzo de 2001, Tesis: I.3o.C.216 C, Página: 1734, que se lee bajo el rubro siguiente:

“COSTAS. LA CONDENA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 1084 DEL CÓDIGO

DE COMERCIO RIGE PARA TODO TIPO DE JUICIOS. Conforme a la fracción III del precitado precepto procede condenar en costas de primera instancia al que sea condenado en juicio ejecutivo y al que lo intente si no obtiene sentencia favorable. Sin embargo, en cuanto a lo dispuesto en la fracción IV, de su texto se advierte que no se limita a los juicios ejecutivos y sí comprende los ordinarios mercantiles. Esa fracción IV del artículo 1084 del Código de Comercio, establece claramente que procede condenar en costas al que sea condenado por dos sentencias conformes de toda conformidad en su parte resolutiva, sin que se limite a los juicios ejecutivos mercantiles, y la circunstancia de que en la fracción III se establezca en primer término que será condenado en costas de primera instancia al que sea condenado en juicio ejecutivo y al que lo intente si no obtiene sentencia favorable, y que respecto de la segunda se observará lo dispuesto en la fracción siguiente, sólo indica el criterio para condenar en costas en segunda instancia en un juicio ejecutivo mercantil, y que debe atenderse a la existencia de dos sentencias condenatorias conformes de toda conformidad, pero no que sólo sea aplicable a los juicios ejecutivos mercantiles. Por lo tanto, debe establecerse que la fracción IV del artículo 1084 de Código de Comercio, en su sentido literal no establece que la hipótesis que prevé sea

aplicable solamente a los juicios ejecutivos mercantiles, sino a todo tipo de juicios.” TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Por lo expuesto y de conformidad con el artículo 1336 del Código de Comercio en vigor, es de resolver y se:

RESUELVE :

PRIMERO.- Esta Sala resultó competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-

Resultó

fundados

uno

de

los

agravios vertidos por el xxx, apoderado general para pleitos y cobranzas de Xxx, se hizo innecesario el análisis de los demás agravios que hizo valer, así como los vertidos por el xxx,.

TERCERO.-

Se

MODIFICA

la

sentencia

interlocutoria dictada el, por la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial del Centro, Tabasco en el expediente numero relativo al Juicio Ordinario Mercantil promovido por en lo que hace a la excepción de improcedencia de la vía y se modifica el

punto segundo resolutivo, para

quedar en los términos siguientes: “SEGUNDO.- Resultó improcedente la excepción de falta de cumplimiento de plazo a que está sujeta la acción intentada y procedente la excepción de improcedencia de la vía. En tal virtud, con relación a esta última, se dejan a salvo los derechos del actor para que los ejercite conforme le convenga, debiendo pagar a la actora los gastos y costas erogados con motivo de la tramitación de este juicio, incluidos los honorarios profesionales que se justifiquen en ejecución de

sentencia. Asimismo, se ordena la devolución a la parte demandada, del cheque certificado de la Institución de Crédito, por la cantidad de otorgado por dicha persona moral como sustitución de garantía del embargo precautorio inscrito en el inmueble ubicado, de esta ciudad con superficie de, Inscrito en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio de esta ciudad, con el número

del libro general de entradas a folios del del libro de

duplicados volumen predios números a folio del libro mayor volumen

según oficio, de fecha, suscrito por la Directora del

Registro

Público

de

la

Propiedad

y

del

Comercio,

cuyo

levantamiento fue ordenado por la juzgadora mediante oficio y se constata del oficio, de fecha de la Propiedad y del Comercio.” suscrito por la Directora del Registro Público

CUARTO.- Quedan intocados los demás puntos resolutivos de dicha resolución.

QUINTO.-

En

consecuencia,

queda

INSUBSISTENTE la sentencia definitiva emitida el, por la Jueza Segundo Civil de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en los autos del expediente, relativo al Juicio Ordinario Mercantil, promovido por de la empresa denominada., en contra de la empresa llamada SEXTO.- Con fundamento en el artículo 1084 fracción IV del Código de Comercio en vigor, no ha lugar a condenar al pago de gastos y costas de ambas instancias.

SÉPTIMO.- Para los efectos previstos en los artículos 104, 105 y 106 de la Ley de Amparo en vigor, remítase

copia autorizada al Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Circuito con residencia en el Estado de Tabasco.

OCTAVO.-Notifíquese

personalmente

esta

resolución y hecho que sea, con copia autorizada de la misma, remítase el expediente y cinco cuadernillos originales, el primero formado con el Incidente de Tacha de Testigos, el segundo con el amparo número,

el tercero con la Medida

Cautelar, el cuarto formado con motivo del escrito presentado por la licenciada y el quinto relativo al recurso de queja número al juzgado de su procedencia y en su oportunidad, archívese el presente toca como asunto concluido. Cúmplase.

ASÍ UNANIMIDAD

LO DE

RESOLVIERON VOTOS

LOS

Y

FIRMAN

POR

CIUDADANOS

LICENCIADOS LEONEL CÁCERES HERNÁNDEZ, LUCY OSIRIS CERINO MARCIN

Y NORMA LIDIA GUTIÉRREZ GARCÍA,

MAGISTRADOS QUE INTEGRAN LA SEGUNDA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO, SIENDO PRESIDENTE EL PRIMERO Y PONENTE LA SEGUNDA DE

LOS

NOMBRADOS

ANTE

LA

LICENCIADA

MIRNA

QUEVEDO HERNÁNDEZ, SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA SALA CIVIL, QUE AUTORIZA Y DA FE.

ESTA

RESOLUCIÓN

SE

PUBLICO

EN

LA

LISTA

ACUERDOS

DE DE

FECHA:_______________________CONSTE:________________ __________

Esta sentencia se considera relevante porque no obstante que la excepción de improcedencia de la vía fue analizada en el momento procesal oportuno y confirmada por esta Alzada la sentencia

interlocutoria

que

la

había

considerado

improcedente, contra la cuál la parte demandada interpuso recurso de amparo que fue sobreseído; en cumplimiento a la ejecutoria de amparo directo interpuesta contra la sentencia definitiva,

se

abordó

nuevamente

el

análisis de

dicha

excepción y no obstante que la sentencia interlocutoria que la resolvió se encontraba firme, se modificó y conforme a los lineamientos del fallo federal que se cumplimentó, se determinó procedente la excepción de mérito, bajo el argumento toral relativo a que aún cuando la parte actora desarrolla una actividad mercantil, el contrato celebrado con la parte demandado es de naturaleza civil, ponderándose además el hecho de que para su interpretación las partes se sometieron a los Tribunales de este Estado, determinándose por tanto, la improcedencia de la vía ordinaria mercantil ejercitada por la parte actora.