4/2017 Winter 2017

Real Estate Newsletter

The key to real estate Aktuelle Entwicklungen im Immobilienrecht

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Liebe Leserinnen, liebe Leser, dies ist die erste Ausgabe unseres langjährig geschätzten Mandantenbriefes im neuen Gewand. Was Sie damit in den Händen halten, ist Ausdruck unserer Weiterentwicklung als Kanzlei und offenkundiges Ergebnis unserer erweiterten immobilienund baurechtlichen Praxis.

Vermarktung, Finanzierung, Asset Management bis hin zu steuer- und prozessrechtlichen Aspekten. Insbesondere zeichnet sich unser gewachsenes Team durch die Kombination von TransaktionsKnow-how, immobilien- und investmentrechtlicher sowie notarieller Expertise aus.

Mit dem Zusammenschluss von Grooterhorst & Partner und Eversheds Sutherland freuen wir uns, Ihnen unsere immobilienrechtliche Kompetenz noch umfassender anbieten zu können. So beraten Sie nun 30 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in unserem Real-EstateTeam.

Und mit unserem internationalen RealEstate-Team mit Präsenzen in mehr als 30 Ländern weltweit können wir Ihre Immobiliengeschäfte auch länderübergreifend zum Erfolg führen.

Dabei schreiben wir persönlichen Service weiterhin groß und das mit unseren vier Standorten nun noch besser aufgrund unserer Präsenz vor Ort, dort, wo Ihre Projekte stattfinden. Mit Eversheds Sutherland steht Ihnen eine Sozietät zur Seite, die mit dem Immobilienmarkt bestens vertraut ist und Sie entlang der gesamten Wertschöpfungskette begleitet: optimale juristische Beratung bei Transaktionen, Planung, Bau, Vermietung,

Dr. Johannes Grooterhorst Partner

Es ist uns eine Freude, Sie mit unserer langjährigen Erfahrung in der Immobilienbranche zu unterstützen. Einen Auszug hieraus spiegelt unser zukünftig regelmäßig erscheinender Real Estate Newsletter wieder. Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre und viel Erfolg bei Ihren Unternehmungen im Neuen Jahr!

Dr. Gerhard Molt Partner

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Themen Im Fokus Das neue Bauvertragsrecht Bauplanungsrecht Einschränkungen der zulässigen Grundstücksnutzung durch neuen Bebauungsplan Vergaberecht Bieter trägt im Vergabeverfahren das Risiko des verspäteten Angebotszugangs Gewerbliches Mietrecht 1. Unwirksamkeit von Schriftsformheilungsklauseln in Mietverträgen 2. Öffnungszeitenklausel – Abstellen auf die „überwiegende Anzahl der Mieter“ in den AGB eines Gewerberaummietvertrages 3. Analoge Anwendung des § 566 Abs. 1 BGB bei fehlender Personengleichheit von Veräußerer und Vermieter 4. Abtretung eines Anspruchs auf Eintragung eines Photovoltaikrechts Mietrecht Unerlaubte Untervermietung – Abmahnungserfordernis vor außerordentlicher Kündigung – Berücksichtigung vertraglicher Abreden Kartellrecht Schadensersatzansprüche der deutschen Bauwirtschaft – Gesetzgeber stärkt Klägerrechte Aktuelles Veranstaltungen

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Im Fokus Das neue Bauvertragsrecht Zum 1. Januar 2018 tritt das neue Bauvertragsrecht in Kraft. Durch die Reform hat der Gesetzgeber eine Vielzahl neuer Regelungen getroffen, die zu erheblichen Veränderungen in der Baupraxis führen werden. Die wichtigsten Änderungen sollen im folgenden Beitrag zusammengefasst werden:

Neue Vertragstypen Der Gesetzgeber hat im Rahmen seiner Reform eine Vielzahl neuer Vertragstypen erstmals gesetzlich definiert. Künftig werden neben dem Werkvertrag auch Architektenund Ingenieurverträge, Bauträgerverträge, Bauverträge sowie Verbraucherbauverträge geregelt. Die wohl wichtigste Vertragsart dürfte dabei der Bauvertrag sein, der in § 650a BGB geregelt sein wird. Der Gesetzgeber definiert den Bauvertrag als einen Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Nach dieser Definition sollen lediglich umfangreiche Bauleistungen umfasst werden, um den Werkvertrag nicht gänzlich zu verdrängen. Wegen seiner Besonderheiten und Abweichungen gegenüber den übrigen Vertragsarten sei an dieser Stelle auch auf den Verbraucherbauvertrag hingewiesen. Ein Verbraucherbauvertrag liegt vor, wenn ein Unternehmen von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zur erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Im Falle eines Verbraucherbauvertrages sind ergänzend zu den allgemeinen Änderungen des Bauvertragsrechts weitergehende Verbraucher schützende Regelungen getroffen worden. Eine erste Besonderheit des Verbraucherbauvertrages liegt darin, dass der Verbraucherbauvertrag in Textform geschlossen werden muss. Dadurch soll der Verbraucher vor übereilten Entscheidungen geschützt werden. Bereits jetzt bestehen Unsicherheiten, wann überhaupt ein Verbraucherbauvertrag vorliegt, da der Gesetzgeber den Begriff „erhebliche Umbaumaßnahmen“ nicht ausreichend definiert hat.

Anordnungsrecht des Bestellers zur Änderung des Vertrages Das Kernstück des neuen Bauvertragsrechts ist die Neuregelung des Anordnungsrechts. Der Besteller kann nun im Rahmen des Werkvertragsrechts zwei Arten von Änderungen anordnen: –– Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs oder –– Eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist. Im Falle einer Anordnung ist der Unternehmer verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Eine solche Pflicht besteht jedoch dann nicht, wenn die Änderungen aus Sicht des Auftragnehmers unzumutbar sind. Sofern die Vertragsparteien nach der Vorlage des Angebots über die Mehrvergütung und die Änderungsausführung keine Einigung erzielen können, kann der Bauherr nach Ablauf von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer die Ausführung der angestrebten Änderungen anordnen. Der Unternehmer ist dann verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, bei einer Änderung des vereinbarten Werkerfolgs jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Für den Fall, dass sich die Parteien nicht auf eine Änderungsvergütung einigen, bestimmt sich diese nach der neuen Vorschrift des § 650c BGB. Grundlage der Vergütung ist dann nicht mehr wie früher die Kalkulation des Auftragnehmers, sondern die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn.

Abschlagszahlungen nach § 632a BGB In der Regelung des § 632a BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung vorgesehen, die die Geltendmachung von Abschlagszahlungsansprüchen auch ohne Vereinbarung der VOB/B oder eines Zahlungsplanes vereinfacht. Künftig

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besitzt der Auftragsnehmer einen Anspruch auf Zahlung einer Abschlagszahlung in Höhe der erbrachten Leistungen. Der Besteller ist im Falle eines Mangels jedoch berechtigt, einen angemessenen Teil der Zahlung zu verweigern. Im Regelfall wird gemäß § 641 Abs. 3 BGB das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten als angemessen zu bewerten sein. Eine Abweichung von diesen Regelungen ist im neuen § 650m BGB vorgesehen, der die Abschlagszahlungen bei Verbraucherbauverträgen normiert. Danach darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90% der vereinbarten Gesamtvergütung nicht übersteigen. Mit umfasst sind dabei Vergütungen für Nachtragsleistungen nach § 650c BGB. Darüber hinaus muss eine 5-prozentige Sicherheit gestellt werden, sobald der Anspruch auf die erste Abschlagszahlung geltend gemacht wird. Effektiv muss ein Verbraucher bei einem Verbraucherbauvertrag also lediglich Vorauszahlungen in Höhe von 85% des Gesamtpreises leisten. Der verbleibende Zahlbetrag wird sodann mit Stellung der Schlussrechnung fällig.

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Fiktive Abnahme, Kündigung aus wichtigem Grund und einstweilige Verfügung Nach der neuen Regelung des § 640 Abs. 2 BGB gilt ein Werk für alle Arten von Werkverträgen als abgenommen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht binnen dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Unschädlich ist dabei, wenn der Mangel unwesentlich ist. Im Falle eines Verbraucherbauvertrages ist der Verbraucher in Textform auf die Rechtsfolge der fiktiven Abnahme hinzuweisen. Neu aufgenommen wurde zudem eine Kündigung aus wichtigem Grund, die zuvor keine ausdrückliche Regelung im BGB enthielt. Die Anforderungen sind weitgehend gleich geblieben. Im Falle einer Kündigung aus einem wichtigen Grund erfolgt eine Abrechnung nach dem tatsächlichen Leistungsstand. Für die Auftragnehmer ist daher künftig die genaue Dokumentation des Leistungsstandes von erheblicher Bedeutung.

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Ebenfalls neu ist die Möglichkeit einer beschleunigten gerichtlichen Entscheidung bei Streitigkeiten über Änderungsanordnungen und die Vergütung der Änderungsanordnung. In solchen Verfahren entscheiden die Gerichte über die Zumutbarkeit der Durchführung einer Änderungsanordnung sowie die Angemessenheit von Abschlagszahlungen. Wie dies in der Praxis bei Gericht ablaufen soll, ist allerdings noch ungeklärt.

Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme – Schlussrechnung – Erstellung und Herausgabe von Unterlagen In Fällen, in denen der Bauherr die Abnahme des Werkes verweigert, kann der Unternehmer eine gemeinsame Feststellung des Zustandes verlangen, bei welcher der Bauherr mitwirken muss. Eine solche Zustandsfeststellung ist schriftlich anzufertigen und von beiden Vertragsparteien unter Angabe des Datums zu unterschreiben. Sofern der Besteller einem Termin zur Zustandsfeststellung fernbleibt, kann die Zustandsfeststellung auch durch den Unternehmer allein erfolgen. Die Feststellung muss dann ebenfalls schriftlich erfolgen. Falls etwaige offenkundige Mängel nicht in die Feststellung aufgenommen wurden und das Werk in Benutzung genommen wurde, wird vermutet, dass der Mangel erst nachträglich aufgetreten ist. Die Regelung sieht zudem vor, dass nun auch im BGBWerkvertrag eine prüfbare Schlussrechnung eine Fälligkeitsvoraussetzung ist. Der Auftragnehmer ist nun außerdem verpflichtet, alle Unterlagen an den Besteller herauszugeben, welche im Vorfeld und nach Fertigstellung des Bauvorhabens nötig sind, um gegenüber Behörden den Nachweis der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu führen oder einem Darlehensgeber nachweisen zu können, dass bestimmte Bedingungen eingehalten sind.

der Gesetzgeber in Artikel 249 EGBGB eine Vorlage einer Baubeschreibung aufgenommen. Sofern die Beschreibung unklar oder unvollständig ist, hat eine Vertragsauslegung auf Basis der im Übrigen vereinbarten Komfort- und Qualitätsstandards zu erfolgen. Nicht im Gesetz enthalten sind Angaben zu Sanktionen etwaiger Pflichtverletzungen. Da es sich jedoch um eine vorvertragliche Pflicht handelt, dürften Pflichtverletzungen zu Schadensersatzansprüchen gemäß § 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB führen. Das neue Bauvertragsrecht sieht im Falle von Verbraucherbauverträgen zudem ein Widerrufsrecht vor. Über dieses Widerrufsrecht ist der Verbraucher durch den Unternehmer entsprechend zu belehren, sofern der Vertrag nicht notariell beurkundet wird. Eine Muster-Widerrufsbelehrung findet sich in Anlage 10 zu § 3 des Artikels 249 EGBGB. Sofern eine Widerrufsbelehrung erfolgte, besteht für den Verbraucher die Möglichkeit eines Widerrufs binnen einer Frist von 14 Tagen nach Abschluss des Verbraucherbauvertrages. Im Falle einer fehlenden / fehlerhaften Belehrung beginnt die Frist nicht zu laufen. Das Widerrufsrecht erlischt jedoch spätestens nach 12 Monaten und 14 Tagen. Im Falle eines Widerrufs muss der Bauherr jedoch für bereits getätigte Leistungen bezahlen.

Praxishinweis Die Reform des Bauvertragsrechts stellt für alle Beteiligten eine erhebliche Herausforderung dar. Insbesondere im Bereich der einstweiligen Verfügungen betritt der Gesetzgeber Neuland, da nun wesentliche Entscheidungen zur Vertragsgestaltungen im einstweiligen Rechtsschutz vorab geklärt werden können. Auch das Anordnungsrecht des Bauherrn und die damit einhergehenden Wartezeiten werden zu Unsicherheiten im Rahmen der Bauausführung führen. Ob die Regelungen tatsächlich praktikabel sind, bleibt daher abzuwarten.

Weitere Besonderheiten des Verbraucherbauvertrages, insbesondere Aufklärungspflichten des Unternehmers und Widerrufsrecht des Verbrauchers Zusätzlich zu den bereits erwähnten Besonderheiten des Verbraucherbauvertrages werden künftig strenge Anforderungen an Aufklärungspflichten im Vorfeld des Vertragsschlusses gestellt. Künftig ist der Unternehmer gehalten, den Verbraucher umfassend über die zu erbringenden Leistungen aufzuklären, er muss eine Baubeschreibung erstellen, die verschiedene Merkmale der Bauleistung enthalten muss. Zur Klarstellung der Anforderungen hat

Daniel Strotkemper Associate danielstrotkemper @eversheds-sutherland.de +49 211 86467 31

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Bauplanungsrecht Einschränkungen der zulässigen Grundstücksnutzung durch neuen Bebauungsplan In einem seiner jüngsten Urteile zum Bauplanungsrecht widmet sich das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG Münster) einem Bebauungsplan für ein Gewerbegebiet, auf Grundlage dessen bislang im Gebiet zulässige Nutzungen unzulässig sein sollen. Das Gericht setzt sich mit dem Erfordernis auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Beeinträchtigung der Eigentümerinteressen, die mit einer „herabzonenden Überplanung“ einhergeht, seitens der planenden Gemeinde gerechtfertigt sein kann (OVG Münster, Urteil vom 09.10.2017, Az. 2 D 98/15.NE). Des Weiteren äußerte sich das Gericht zur Zulässigkeit von Festsetzungen im Hinblick auf die Anzahl der im Plangebiet zulässigen Betriebe. Dieser Teil des Urteils soll jedoch Gegenstand eines zukünftigen Newsletters sein.

Einschränkungen der bauplanungsrechtlich zulässigen Nutzungen durch einen neuen Bebauungsplan Das Urteil hatte die Klage einer Grundstückseigentümerin zum Gegenstand, mit welcher sich diese gegen die Überplanung ihres ca. 10.000 m² großen Grundstücks wendete. Das Grundstück war mit einem Verbrauchermarkt mit einer Verkaufsfläche von ca. 2.000 m² bebaut, in dem sich neben einer Bäckerei und einem Metzger auch eine Postagentur befand. Weiterhin war das Grundstück mit einer SB-Autowaschanlage bebaut. Die Grundstückseigentümerin beabsichtigte, auf ihrem Grundstück zusätzlich einen Drogeriemarkt anzusiedeln. Um dies zu verhindern, änderte die Gemeinde den gültigen Bebauungsplan für den Bereich dieses Grundstücks. Dieser setzte für das Grundstück abweichend von der früheren Festsetzung als Gewerbegebiet nunmehr ein Sondergebiet „großflächiger Einzelhandel − Nahversorgungsstandort“ fest. In diesem Sondergebiet sollten nach dem neuen Bebauungsplan „nur“ ein Lebensmittel- und Getränkemarkt

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mit max. 2.200 m² Verkaufsfläche und eine SB-Autowaschanlage zulässig sein. In dem Gewerbegebiet wären jedoch wesentlich mehr Nutzungen zulässig gewesen. Die Gemeinde begründete diese herabzonende Überplanung ausschließlich mit der vorgeblichen städtebaulichen Unverträglichkeit des geplanten Drogeriemarktes.

Interesse der Planbetroffenen an der Beibehaltung des bisherigen Planungsstandes ist abwägungserheblich Nach den Ausführungen des OVG Münster sind die Interessen derer, die von dem neuen Bebauungsplan betroffen sind, an der Beibehaltung des bisherigen Planungsstands abwägungserheblich. Die Planbetroffenen haben regelmäßig ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Bebauungsplan nicht ohne Berücksichtigung ihrer Belange zu ihren Ungunsten geändert wird. Wenn die Gemeinde dennoch einen Bebauungsplan herabzonend, also die zulässigen Nutzungen einschränkend, ändern will, so muss sie in die Abwägung einstellen, dass sich der Entzug der baulichen Nutzungsmöglichkeiten für den Betroffenen wie eine (Teil-) Enteignung auswirken kann.

Sorgfältige Ermittlung des vorhandenen Bestandes Handelt es sich um ein bebautes Gebiet, so ist nach dem OVG Münster der vorhandene Bebauungsbestand sorgfältig zu ermitteln und aufzunehmen. Hierauf aufbauend sind die planbedingten Änderungen zu bewerten. Für den entschiedenen Fall stellte das Gericht fest, dass die Gemeinde de facto eine reine Bestandsfestsetzung in das Gewand einer Sondergebietsausweisung gekleidet hatte. Nicht jedoch hatte die Gemeinde die Eigentümerrechte der Planbetroffenen in ihrer vollen Dimension in den Blick genommen. Sie hatte auch die Ansiedlung anderer Fachmärkte, also Nicht-Drogeriemärkte, wie etwa eines Fachmarktes für Tierbedarf, ausgeschlossen wie auch die

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Abrundung des Lebensmittelmarktes durch eine Tankstelle oder die Ergänzung der Autowaschanlage um eine Werkstatt. Ebenso war eine wie auch immer geartete Nachnutzung der Fläche – abgesehen von der voraussichtlich unwahrscheinlichen Übernahme durch einen anderen Betreiber – planerisch ausgeschlossen worden.

Erfordernis einer differenzierten Abwägung der Interessen unter Berücksichtigung sonstiger Nutzungsoptionen des Grundstückseigentümers Diesen Nutzungseinschränkungen standen nach den Ausführungen des OVG Münster keine rechtfertigenden Gründe gegenüber. Es lag ein Abwägungsdefizit vor. Die Gemeinde wäre verpflichtet gewesen eine differenzierte Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen vorzunehmen. Dabei hätte sie überprüfen müssen, welche sonstigen Nutzungsoptionen für die Grundstückseigentümerin „zielkonform“ hätten erhalten bleiben können. Sie hätte abwägen müssen, mit welcher Alternativplanung sie den Drogeriemarkt hätte verhindern können und wie sie gleichzeitig den betroffenen Eigentümerinteressen hätte Rechnung tragen können. In der konkreten Ausgangslage hätte es nach der Ansicht des Gerichts wohl schon gereicht, lediglich nahversorgungsund zentrenrelevanten Einzelhandel auszuschließen und für den bestehenden Lebensmittelmarkt bestandsschützende Vorkehrungen zu treffen. Den Aufstellungsvorgängen der Gemeinde war jedoch nicht zu entnehmen gewesen, dass sich die Gemeinde mit dieser naheliegenden Möglichkeit auch nur beschäftigt hätte, geschweige denn, warum sie der getroffenen planerischen Lösung den Vorzug gegeben hat. Das OVG Münster erachtete die dargestellten Festsetzungen des neuen Bebauungsplans daher bereits wegen des festgestellten Abwägungsdefizits als unwirksam.

Praxishinweis Auf Grundlage der Entscheidung des OVG Münster müssen planende Gemeinden im Fall einer herabzonenden Überplanung die betroffenen Eigentümerinteressen und die mit der Planung ausgeschlossenen bislang bestehenden Nutzungsmöglichkeiten sorgfältig ermitteln und bewerten. Die herabzonende Überplanung muss im Hinblick auf die betroffenen Eigentümerinteressen verhältnismäßig sein. Insbesondere darf es keine offensichtliche Planungsalternative geben, mit der die Planungsziele gleichfalls erreicht werden können, welche jedoch für die betroffenen Grundstückseigentümer weniger eingriffsintensiv ist. Den planenden Gemeinden ist vor dem Hintergrund des Urteils des OVG Münster daher anzuraten, bei herabzonenden Überplanungen zunächst die betroffenen Eigentümerinteressen angemessen zu ermitteln. Des Weiteren ist es zwingend erforderlich, diese in einen angemessenen Ausgleich mit dem verfolgten Planungsziel der Gemeinde zu bringen. Bestandsschützende Vorkehrungen müssen in die Abwägung mit einbezogen werden. Ebenso muss die Planung erforderlich sein. Betroffenen Grundstückseigentümern ist für den Fall einer sie betreffenden herabzonenden Überplanung wiederum anzuraten, genau zu überprüfen, ob die Gemeinde ihre Eigentümerinteressen hinreichend ermittelt und abgewogen hat. Anderenfalls können sich Anhaltspunkte bieten, gegen den herabzonenden Bebauungsplan rechtlich vorzugehen.

Jonas Gail Associate jonasgail @eversheds-sutherland.de +49 221 86467 32

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Vergaberecht Bieter trägt im Vergabeverfahren das Risiko des verspäteten Angebotszugangs Die Vergabekammer des Bundes hat am 15.08.2017 entschieden (Az. VK 2-84/17), dass es dem Bieter grundsätzlich frei stehe, die Angebotsfrist bis zuletzt auszuschöpfen. Soweit der Bieter aber sein Angebot knapp vor Ablauf der Angebotsfrist versendet und es bei der Zustellung zu Verzögerungen kommt, so trägt der Bieter grundsätzlich das Risiko des Fristablaufs.

Sachverhalt der Entscheidung Dem Beschluss liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Die in Bonn ansässige Antragsgegnerin führte ein offenes Verfahren zur Auftragsvergabe durch. Frist für den Angebotseingang war der 27.06.2017, 10:00 Uhr. Der antragsstellende Bieter übergab sein Angebot am 26.06.2017 gegen 21:30 Uhr einem Kurierdienst in Berlin. Als Liefertermin wurde der 27.06.2017, von 8:00 bis 9:00

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Uhr, bestimmt. Auf der Fahrt nach Bonn blieb der Kurierwagen wegen eines Motordefekts liegen. Das Angebot wurde nicht fristgerecht übermittelt und ging bei der Antragsgegnerin um 10:18 Uhr ein. Die Antragsgegnerin teilte dem Bieter daraufhin mit, dass das Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV wegen Verspätung von der Wertung ausgeschlossen worden sei. § 57 Abs. 1 Nr. VgV besagt, dass nicht fristgerecht eingegangene Angebote von der Wertung auszuschließen sind, es sei denn, der Bieter hat die Verspätung nicht zu vertreten. Der Bieter rügte am 29.06.2017 den Angebotsausschluss. Er machte geltend, er habe die verspätete Übermittlung nicht zu vertreten. Die Antragsgegnerin entsprach der Rüge nicht, sodass der Bieter die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragte.

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Der Bieter trug im Verfahren vor, ihn träfe das Risiko des verspäteten Angebotseingangs nicht. Ein solches Risiko träfe einen Bieter nur, wenn er die Verspätung selbst zu vertreten habe. Vorliegend habe er bei der Auswahl des Kurierdienstes die erforderliche Sorgfalt walten lassen. Auch habe er das Angebot dem Kurierdienst rechtzeitig überreicht. Insbesondere habe er einen ausreichenden „Zeitpuffer“ von einer Stunde eingeplant. Das Angebot wäre beim üblichen Verlauf der Dinge bei der Antragsgegnerin rechtzeitig eingegangen.

Es handele sich aber bei einem solchen um ein typisches Risiko bei einer Kurierdienstzustellung. Vorliegend hätte ein längerer „Zeitpuffer“ eingeplant werden müssen.

Einen zufälligen Motordefekt am Fahrzeug des Kurierdienstes habe er hingegen nicht zu vertreten. Auch habe der Kurierdienst den Motordefekt nicht zu vertreten. Das Fahrzeug sei regelmäßig gewartet worden. Bei dem Motorschaden handele es sich um einen Zufall, ein plötzliches, unerwartetes Ereignis. Ein Vertreten müssen sei daher ausgeschlossen.

Praxishinweis

Die Antragsgegnerin trug dagegen vor, den Bieter träfe das Übermittlungsrisiko. Eine Verspätung sei dem Bieter nur dann nicht zuzurechnen, wenn die Verspätung einseitig dem Auftraggeber zuzurechnen sei oder wenn niemand die Verspätung zu vertreten habe, so bei höherer Gewalt. Vorliegend sei bereits fraglich, ob der Kurierwagen richtig gewartet wurde. Auch sei das Angebot zu spät versendet worden. Der „Zeitpuffer“ sei mit einer Stunde zu kurz bemessen gewesen.

Beschluss der Vergabekammer Die Kammer schloss sich der Rechtsansicht der Antragsgegnerin an. Der Bieter habe sein Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht fristgerecht abgegeben. In einer Gesamtschau habe der Bieter die verspätete Abgabe zu vertreten. Ob der Motordefekt dabei für die Verspätung mitursächlich sei, sei im Ergebnis nicht erheblich. Denn der Bieter habe mit der Angebotsabgabe bis kurz vor Fristablauf gewartet. Der „Zeitpuffer“ von einer Stunde sei zu kurz bemessen gewesen. Ein „Zeitpuffer“ diene dazu, mögliche, auch selten auftretende Komplikationen zeitlich auszugleichen, z. B. einen Fahrzeugdefekt. Ein Fahrzeugdefekt trete zwar selten auf.

Es stehe dem Bieter frei, die Angebotsfrist bis zuletzt auszuschöpfen. Tut der Bieter dies aber, so können er sich nicht darauf berufen, er habe eine Verspätung, die infolge eines zwar die Ausnahme darstellenden, aber dennoch nicht gänzlich lebensfremden Ereignisses eintritt, nicht zu vertreten.

Generell soll der Ausschluss von Angeboten aus rein formellen Gründen im Interesse eines breiten Wettbewerbs gesetzlich vermieden werden. Dies ergibt sich u. a. aus § 56 Abs. 2, 3 VgV. Der verspätete Eingang eines Angebots geht aber über rein förmliche Fragen hinaus. Durch den Ausschluss des verspäteten Angebots soll verhindert werden, dass Informationen über den Inhalt eines Angebots nach dessen Öffnung unberechtigterweise an einen anderen Bieter gelangen, sodass dieser sein Angebot noch anpassen kann. Im Rahmen der Vergabe nach der VOB/A sind verspätete Angebote daher sogar unabhängig vom Vertreten müssen ausgeschlossen (§ 16 Abs. 1, 14 Abs. 5, 14a Abs. 6 VOB/A). Der Beschluss der Vergabekammer führt erneut vor Augen, dass Bieter eine sehr hohe Sorgfalt bei der Abgabe von Angeboten walten lassen müssen. Insbesondere sollten Angebote nicht kurz vor der Ausschlussfrist abgegeben werden, sodass Übermittlungsrisiken ausgeschlossen sind. Das Übermittlungsrisiko trifft den Bieter.

Maximilian Dehnert Associate maximiliandehnert @eversheds-sutherland.de +49 211 86467 30

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Gewerbliches Mietrecht 1

Unwirksamkeit von Schriftformheilungsklauseln in Mietverträgen Mit Urteil vom 27.09.2017 (XII ZR 114/16) hat sich der Bundesgerichtshof zur Frage der Wirksamkeit von Schriftformheilungsklauseln geäußert.

Problemstellung Gewerbliche Mietverträge werden üblicherweise über einen festen Zeitraum abgeschlossen (meist 10 bis 15 Jahre). Während dieser festen Laufzeit ist das jederzeitige Kündigungsrecht beider Parteien ausgeschlossen. Der Mieter hat hierdurch die Sicherheit, dass er eine attraktive Mietfläche nutzen kann, während der Vermieter die Gewähr hat, dass er laufende Mieteinnahmen hat. Das Kündigungsrecht ist jedoch nur dann ausgeschlossen, wenn der Mietvertrag schriftlich abgeschlossen wurde, was voraussetzt, dass alle wesentlichen Vertragsregelungen (insbesondere die Vertragsparteien, der Mietgegenstand, die Miethöhe und die Mietlaufzeit) schriftlich dokumentiert sind. In vielen Fällen werden aber im Laufe der Zeit mündliche Ergänzungen getroffen. Solche nicht schriftlich dokumentierten Vereinbarungen führen dann dazu, dass keine wirksame Schriftform mehr vorliegt und der Mietvertrag daher jederzeit gekündigt werden kann. Um dieses Risiko zu vermindern, waren in den letzten Jahren in der Vertragspraxis zahlreiche Versuche unternommen worden, durch sog. „Schriftformheilungsklauseln“ die Parteien dazu zu verpflichten, bei Entdecken eines Schriftformverstoßes nicht kündigen zu dürfen, sondern darauf zu dringen, den Schriftformverstoß durch einen schriftlichen Nachtrag zu heilen und damit die Schriftform wiederherzustellen. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Wirksamkeit einer solchen Regelung war sehr unterschiedlich.

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Die Entscheidung Nachdem der Bundesgerichtshof in den vergangenen Jahren bereits Schriftformheilungsklauseln für einzelne Konstellationen für unwirksam erachtet hatte, hat er die Schriftformheilungsklauseln nun generell für unwirksam erklärt. Der Bundesgerichtshof führt in seiner Entscheidung aus, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 550 BGB, wonach die Festlaufzeit nur bei Einhaltung des Schriftformgebotes wirksam sei, eine bewusste Entscheidung getroffen habe. Durch diese Regelung solle zum einen ein Erwerber vor Überraschungen geschützt werden, denn er könne vor Erwerb des Grundstücks nur die schriftlich dokumentierten Vereinbarungen effektiv überprüfen. Auch soll zwischen den Parteien eine klare Dokumentation erreicht werden, da eine lange Vertragslaufzeit eine erhebliche wirtschaftliche Belastung darstelle. Nach Auffassung des BGH handelt es sich bei § 550 BGB daher um zwingendes Recht, von dem die Parteien weder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen noch durch Individualvereinbarungen abweichen können. Eine kleine Hintertür hat der BGH jedoch offengelassen: sofern die Vereinbarung, die den Schriftformverstoß begründet, ausschließlich die später kündigende Partei begünstige, sei eine darauf gestützte Kündigung treuwidrig und daher gem. § 242 BGB unwirksam. In dem nun vom BGH entschiedenen Fall war die Wertsicherungsklausel zu Gunsten des Vermieters geändert worden, ohne dass hierüber ein schriftformkonformer Nachtrag geschlossen wurde. Der Vermieter kündigte dann das Mietverhältnis unter Berufung auf diesen angeblichen Schriftformverstoß und verlangte die Räumung der Mietfläche. Der BGH sah hierin ein treuwidriges Verhalten.

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Praxishinweis Die Auswirkungen dieses Urteils auf das gewerbliche Mietrecht sind von erheblicher Natur. Die Parteien müssen nunmehr das Schriftformgebot wieder mit größter Sorgfalt beachten, da sie sich nicht mehr darauf verlassen können, dass ein Schriftformverstoß auf Grund einer Schriftformheilungsklausel keine Folgen haben werde. Zwar können Schriftformverstöße auch bei der Erstellung des schriftlichen Mietvertrages erfolgen. In der Praxis sind jedoch diejenigen Verstöße deutlich in der Überzahl, die im Laufe der Vertragspraxis geschehen, weil die Parteien – möglicherweise in bester Absicht – „unbürokratisch“ ein auftretendes Problem lösen und dadurch einen Schriftformverstoß begehen. Bei jeglichen Abänderungen des Mietvertrages, und sei es auch nur die Neuzuweisung von Parkplätzen, ist daher größte Aufmerksamkeit geboten. Sämtliche Änderungen sollten daher vorsorglich schriftlich im Wege eines Nachtrages zum Mietvertrages erfolgen. Im Einzelfall kann zwar eine Kündigung auf Grund eines Schriftformverstoßes treuwidrig sein. Die Anforderungen für eine Treuwidrigkeit sind jedoch sehr hoch.

Jörg Looman Senior Associate joerglooman @eversheds-sutherland.de +49 211 86467 18

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Öffnungszeitenklausel – Abstellen auf die „überwiegende Anzahl der Mieter“ in den AGB eines Gewerberaummietvertrages Das Oberlandesgericht Hamm hat in einer aktuellen Entscheidung im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens festgestellt, dass eine Mietvertragsklausel betreffend die Betriebspflicht, welche auf die Öffnungszeiten der „überwiegenden Anzahl der Mieter“ in dem Einkaufscenter abstellt, dann nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist, wenn das Einkaufscenter bei Abschluss schon länger betrieben wird ( OLG Hamm, Urteil vom 09.08.2017 – AZ. 30 U 53/17).

Hinreichende Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wegen des bereits längeren Bestehens des Einkaufszentrums Entscheidend für die Bewertung der Klausel als hinreichend transparent und damit nicht als gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, war der Umstand, dass das Einkaufscenter bei Abschluss des Mietvertrages schon lange – nämlich seit Anfang der

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sechziger Jahre – bestand und betrieben wurde. Es war daher für den neuen Mieter schon vor bzw. bei Vertragsschluss ermittelbar, zu welchen Öffnungszeiten er mit Vertragsschluss verpflichtet sein würde. Das Gericht führt in seinem Urteil weiter aus, dass es für die Frage der hinreichenden Transparenz nicht von Bedeutung sei, ob es für die Ermittlung der Öffnungszeiten der anderen Mieter eines größeren Aufwandes oder lediglich einer Nachfrage oder eines einfachen Blicks in das Internet bedürfe. Entscheidend sei allein, dass der Mieter nicht im Unklaren über seine mit Vertragsschluss begründeten Pflichten belassen werde. Bei der Vereinbarung vergleichbarer Klauseln zu Betriebspflichten in Gewerberaummietverträgen in Einkaufszentren gilt es jedoch, die Vorgaben eines Urteils des BGH aus dem Jahr 2007 zu beachten (BGH, Urteil vom 16.05.2007, AZ. XII ZR 13/05).

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Die Entscheidung

Praxishinweis

In dem Urteil vom 16.05.2007, AZ. XII ZR 13/05, stellte der BGH fest, dass verschiedene Vereinbarungen mit Mietern kleinerer und größerer Gewerbeflächen in einem Einkaufszentrum wegen fehlender Transparenz unwirksam sein können.

Drei Punkte sind demnach zu beachten, wenn in Mietverträgen betreffend gewerbliche Mietflächen auf die Öffnungszeiten der überwiegenden Anzahl der anderen Mieter abgestellt wird:

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vereinbarte die Vermieterin eines Einkaufszentrums mit der Mieterin einer größeren Gewerbefläche, dass die Verkaufsräume im Rahmen der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten mindestens so lange zu öffnen sind, wie die Mehrheit der Mieter dies vornimmt. In anderen Mietverträgen des Einkaufszentrums, insbesondere in den Mietverträgen mit „Kleinmietern“ wurde dagegen festgelegt, dass der Vermieter die Öffnungszeiten abschließend festlegen kann.

Mangelnde Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Unklarheit über das Maß der Öffnungszeiten aufgrund unterschiedlicher Regelungen in den Mietverträgen des Einkaufzentrums Als nunmehr die Vermieterin versuchte, die Öffnung des Geschäfts zu den von ihr genannten Zeiten gegen die Mieterin einer der größeren Gewerbeflächen gerichtlich durchzusetzen, wies der BGH die Klage ab. Die Formularbestimmung des Mietvertrages verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1, S. 2 BGB, wonach Rechte und Pflichten der Parteien klar und übersichtlich darzustellen sein. Hiergegen sei verstoßen worden, da durch die Vereinbarung in dem Mietvertrag mit der Mieterin der größeren Gewerbefläche der Eindruck erweckt worden sei, dass die Ladenöffnungszeiten nicht einseitig von der Vermieterin vorgegeben werden können, sondern durch die Mehrheit der Mieter bestimmt werden. Dies entspräche jedoch nicht den Tatsachen, denn eine Vielzahl der Mietverträge der anderen Mieter des Einkaufszentrums würden Klauseln enthalten, wonach die Vermieterin die Öffnungszeiten festlegt.

–– Nur bei einem Einkaufszentrum, das schon länger besteht und betrieben wird, ist sichergestellt, dass der Mieter bei Abschluss des Mietvertrages ermitteln kann, zu welchen Öffnungszeiten er sich vertraglich verpflichtet. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in einem Einkaufszentrum hinsichtlich der Öffnungszeiten auf die „überwiegende Anzahl der Mieter“ abstellen, sind jedenfalls dann wirksam, wenn dieses schon über 50 Jahre lang betrieben wird. –– Bei neu geplanten Einkaufszentren sollte der Vermieter in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Mietverträge die Betriebspflicht der Mieter nicht über die Öffnungszeit der „überwiegenden Anzahl der Mieter“ definieren, sondern so festlegen, dass die Pflicht des Mieters eindeutig ermittelbar ist. –– In jedem Fall muss darauf geachtet werden, dass Öffnungszeitenregelungen, die auf die Mehrheit der Mieter abstellen, hinsichtlich des Bestimmungsrechts einheitlich und transparent gestaltet werden müssen. Sie dürfen sich nicht danach unterscheiden, ob es sich um einen Ankermieter oder einen Kleinmieter handelt.

Dr. Maximiliane-Stephanie Wild Senior Associate maximilianewild @eversheds-sutherland.de +49 211 86467 16

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Analoge Anwendung des § 566 Abs. 1 BGB bei fehlender Personengleichheit von Veräußerer und Vermieter Die Entscheidung Kern des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2017 (XII ZR 26/16) war die Frage, ob § 566 Abs. 1 BGB auch Anwendung findet, wenn der Vermieter und der Veräußerer des Grundstücks nicht identisch sind. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte mietete von der Handels GmbH Gewerberäume. Eigentümerin der Immobilie war aber die Grundstücks GmbH. Diese veräußerte die Immobilie während des laufenden Mietverhältnisses an die Klägerin. Die Klägerin begehrt die Herausgabe der Mieträume durch den Beklagten. Der Beklagte verweigert die Herausgabe und beruft sich auf sein Besitzrecht aus dem Mietverhältnis mit der Handels GmbH.

1. Unmittelbare Anwendung von § 566 Abs. 1 BGB Nach § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn der Vermieter den vermieteten Wohnraum nach Überlassung an den Mieter an einen Dritten veräußert. Auch für Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, kann § 566 Abs. 1 BGB über § 578 Abs. 2 Satz 1 BGB herangezogen werden. Vermieterin war im vorliegenden Fall die Handels GmbH, während die Veräußerung aber durch die Grundstücks GmbH erfolgte. Damit scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 566 Abs. 1 BGB in der vorliegenden Konstellation aus, da der Veräußerer (Grundstücks GmbH) nicht mit dem Vermieter (Handels GmbH) personenidentisch ist.

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2. Analoge Anwendung von § 566 Abs. 1 BGB Der BGH hat aktuell nun entschieden, dass § 566 Abs. 1 BGB analog auf Fälle angewendet werden kann, in denen der Vermieter und der Veräußerer nicht identisch sind. Dies ist aber nur dann möglich, wenn die Vermietung mit Zustimmung des Eigentümers und in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse erfolgt und der Vermieter seinerseits kein Interesse am Fortbestand seiner Vermieterstellung nach dem Wechsel des Eigentümers hat. Die Norm des § 566 Abs. 1 BGB verfolgt zwei Schutzzwecke: Zum einen die Intention des Gesetzgebers, wonach der Mieter umfassend davor geschützt werden soll, dass er bei Veräußerung des Grundstücks durch den Vermieter sein Recht zum Besitz am Mietobjekt verlieren würde. Denn ohne Übergang der Vermieterstellung auf den Erwerber des Grundstücks hätte der Mieter kein Besitzrecht mehr. Zum anderen den Zweck gemäß den Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach der Grundstückseigentümer vor der Belastung seines Grundstücks mit einem Mietverhältnis bewahrt werden soll, welches ihn zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet und an der Eigennutzung hindert, obwohl er die Belastung selbst nicht eingegangen ist. Im zu entscheidenden Fall erfolgte die Vermietung durch die Handels GmbH auf Anweisung und mit Zustimmung der Grundstücks GmbH. Im Mietvertrag zwischen der Handels GmbH und dem Beklagten war geregelt, dass bei Veräußerung des Grundstücks der Übergang des Mietverhältnisses auf den neuen Eigentümer gewünscht sei und der Vermieter gerade nicht am Fortbestand seiner Stellung

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festhalten wolle. Daraus ergibt sich, dass das Bestandsinteresse des Mieters gegenüber dem Herausgabeverlangen des Eigentümers und gegenüber dem Fortbestand der Vermieterstellung vorrangig schützenswert ist.

Praxishinweis Zwar hat § 566 Abs. 1 BGB Ausnahmecharakter, weil dadurch der Grundsatz, dass Rechte und Pflichten aus einem Vertrag nur zwischen den beteiligten Parteien bestehen, durchbrochen wird. Dennoch erweitert der BGH mit seiner neuen Rechtsprechung den Mieterschutz auf Fälle, in denen Veräußerer und Vermieter personenverschieden sind. Durch die neue Rechtsprechung wird einer Umgehung des Mieterschutzes in § 566 Abs. 1 BGB vorgebeugt. Dem Eigentümer ist es nicht möglich, selbst nicht zu vermieten und dafür eine Dritten einzuschalten, der formal als Vermieter auftritt, aber dennoch in seinem Interesse handelt. Eine entsprechende Anwendung auf

Untermietverhältnisse scheidet aus, da hierbei der Vermieter regelmäßig lediglich im eigenen wirtschaftlichen Interesse und nicht im wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers handelt. Die Rechtsstellung des Vermieters verschlechtert sich nicht. Nach Eigentumsüberlassung ist er regelmäßig nicht mehr zur Gebrauchsüberlassung an den Mieter berechtigt. Wäre er aber weiterhin dazu verpflichtet, so wäre er Schadensersatzansprüchen des Mieters ausgesetzt.

Carolin Mayer Associate carolinmayer @eversheds-sutherland.de +49 89 54565 244

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Abtretung eines Anspruchs auf Eintragung eines Photovoltaikrechts Die Entscheidung Die Entscheidung des OLG München vom 23.01.2017 ( 34 Wx 434/16) beschäftigt sich mit der Möglichkeit der dinglichen Absicherung von Photovoltaikanlagen. Im zu entscheidenden Fall beantragte und bewilligte der Grundstückseigentümer zu notarieller Urkunde zu Gunsten eines Dritten oder seiner selbst eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit in Form eines Errichtungs-, Betriebs- und Nutzungsrechts, das Photovoltaikanlagen betraf, die auf dem Dach des auf seinem Grundstück gelegenen Gebäudes installiert werden sollten. Der Eigentümer verpflichtete sich zugleich gegenüber der Bank, mit dieser oder mit einem von ihr zu benennenden Dritten einen entsprechenden Gestattungsvertrag zur Übernahme der Nutzung abzuschließen. Zur Sicherung dieses künftigen – übertragbaren – Anspruchs bewilligte und beantragte der Eigentümer die Eintragung einer Vormerkung zugunsten der Bank auf Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für die Bank bzw. einen von dieser zu benennenden Dritten im Grundbuch. Zur Sicherung der genannten Ansprüche trug das Grundbuchamt lediglich eine einzelne Vormerkung ein. Nachdem die Bank ihre Ansprüche auf Eintragung eines Photovoltaikrechts an einen Dritten abgetreten hatte, wurde die Eintragung der Abtretung im Grundbuch beantragt. Diesen Antrag wies das Grundbuchamt unter Hinweis auf die Nichtübertragbarkeit von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten zurück.

Dienstbarkeit zu Gunsten eines von ihm zu benennenden Dritten. Weil solche beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten jedoch grundsätzlich nicht übertragbar oder vererblich seien, hätte die Einräumung zugunsten eines noch zu benennenden Dritten durch eine gesonderte Vormerkung gesichert werden müssen.

Praxishinweis Das OLG hat hier wohl falsch entschieden. Nach vorherrschender und überzeugender Meinung kann ein solcher wie der beschriebene Anspruch durch nur eine Vormerkung gesichert werden. Dies kann einerseits damit begründet werden, dass man es mit einem einheitlichen Lebenssachverhalt zu tun hat, bzw. dass es sich bei dem Anspruch um einen einheitlichen Daueranspruch mit Selbstbenennungsrecht handelt. Als Begründung kann auch angeführt werden, dass ein Fall einer zulässigen Sukzessivberechtigung vorliege, bei dem ein Recht mehreren Berechtigten zeitlich nacheinander eingeräumt wird. Auf der anderen Seite kann die Entscheidung des OLG München nicht ignoriert werden. Es gibt zu der Frage, wie viele Vormerkungen zur Sicherung der Rechtsnachfolgefähigkeit einer Photovoltaikdienstbarkeit richtigerweise bestellt werden müssen, keine höchstrichterliche Rechtsprechung, so dass eine gewisse Rechtsunsicherheit besteht. So lange in diesem Bereich keine höchstrichterliche Klärung erfolgt ist, sollte mithin die Eintragung von zwei eigenständigen Vormerkungen durch das jeweilige Grundbuchamt herbeigeführt werden. Hiermit können die bestehenden Risiken bis zu einer endgültigen Klärung ausgeräumt werden.

Die hiergegen erhobene Klage wurde zurückgewiesen. Das Gericht führte aus, dass nach seiner Auffassung der Anspruch des Vertragspartners auf Einräumung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu seinen Gunsten und zugunsten seiner Rechtsnachfolger durch eine einzige Vormerkung gesichert werden könne. Hiervon zu unterscheiden sei allerdings der weitere Anspruch des Vertragspartners als Versprechensempfänger auf Einräumung einer beschränkten persönlichen 18

Carsten Brüninghaus Partner carstenbrueninghaus @eversheds-sutherland.de +49 30 700140 950

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Mietrecht Unerlaubte Untervermietung – Abmahnungserfordernis vor außerordentlicher Kündigung – Berücksichtigung vertraglicher Abreden Das Landgericht Amberg beschäftigt sich in seiner Entscheidung vom 9.8.2017 (24 S 299/17) mit der fristlosen Kündigung von Wohnraum wegen unerlaubter Untervermietung.

Die Entscheidung Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung und wehrt sich gegen eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung seines Vermieters wegen unerlaubter Untervermietung über das Online-Portal Airbnb.com. Der Mieter hatte seine Wohnung Touristen über das OnlinePortal Airbnb.com zur kurzfristigen Anmietung angeboten und hatte diese insgesamt dreimal kurzzeitig untervermietet. Nachteilige Einwirkungen oder Verschlechterungen der Wohnung sind dabei nicht entstanden. Nachdem der Vermieter davon Kenntnis erlangt hatte, kündigte dieser das Mietverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Nach den Regelungen des Mietvertrages war die Untervermietung nur mit Einwilligung des Vermieters zulässig. Weiter war bestimmt, dass der Vermieter vom Mieter verlangen konnte, dass dieser bei unerlaubter Untervermietung das Untermietverhältnis binnen Monatsfrist kündigte.

1. Außerordentliche, fristlose Kündigung Eine fristlose Kündigung aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens setzt gemäß § 569 i.V.m. § 543 BGB grundsätzlich eine erfolglos gebliebene Abmahnung voraus, welche im zur Entscheidung stehenden Fall unstreitig nicht erklärt worden war. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, insbesondere wenn aufgrund der Schwere der Pflichtverletzungen eine Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg versprechen würde. Dafür sah das Gericht jedoch keine Anhaltspunkte. Durch die Untervermietung waren keine nachteiligen Einwirkungen auf die Wohnung hervorgerufen worden. Weiterhin hatte der Mieter nach Zugang der Kündigung die Anzeige unverzüglich gelöscht, so dass eine fristlose Kündigung durch den Vermieter mangels erfolgter Abmahnung unwirksam war.

2. Ordentliche Kündigung Doch auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung hielt das Gericht für unwirksam. Aus den mietvertraglichen Regelungen ergab sich, dass eine Untervermietung zwar mit Einwilligung des Vermieters zulässig sein sollte. Darüber hinaus war geregelt, dass es für eine Kündigung

des Mietverhältnisses Voraussetzung sein sollte, dass der Vermieter vom Mieter zunächst verlangen musste, das unerlaubte Untermietverhältnis innerhalb eines Monats zu kündigen. Die Tatsache, dass der Vermieter sich für den Fall der unerlaubten Untervermietung durch den Mieter verpflichtet hatte, diesen zunächst unter Gewährung einer 1-monatigen Abhilfefrist aufzufordern, die unberechtigte Untervermietung zu unterlassen, beinhaltete die mietvertragliche Vereinbarung, dass auch für eine ordentliche Kündigung eine grundsätzlich erfolglos gebliebene Abmahnung erforderlich sein sollte. Anhaltspunkte, die eine besondere Schwere der Pflichtverletzung begründet hätten, waren nicht ersichtlich. Davon wäre erst auszugehen gewesen, wenn der Mieter trotz einer Abmahnung den vertragswidrigen Gebrauch nicht eingestellt hätte, was jedoch nicht der Fall war. Damit war auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung mangels Abmahnung unwirksam.

Praxishinweis Während das grundsätzliche Abmahnungserfordernis im Rahmen der fristlosen Kündigung gesetzlich geregelt ist, muss demgegenüber bei der ordentlichen Kündigung maßgeblich auf die vertraglichen Vereinbarungen zurückgegriffen werden. Der Mieter muss die Möglichkeit zur Abhilfe haben, wenn die vertraglichen Vereinbarungen dieses vorsehen. Erst die Missachtung einer Abmahnung kann die erforderliche Schwere der Pflichtverletzung für eine Kündigung begründen. Sobald man als Vermieter von einer unerlaubten Untervermietung seiner Wohnung über ein Online-Portal Kenntnis erlangt, sollte man sofort eine Abmahnung aussprechen. Diese sollte die Androhung der Kündigung des Mietverhältnisses für den Fall der Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs enthalten. Sofern der Mieter daraufhin die unberechtigte Untervermietung nicht einstellt, steht einer erfolgreichen Kündigung unter regelmäßigen Umständen nichts mehr im Wege. Michael Georg Ziegaus Associate michaelziegaus @eversheds-sutherland.de +49 89 54565 165 19

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Kartellrecht Schadensersatzansprüche der deutschen Bauwirtschaft – Gesetzgeber stärkt Klägerrechte Die deutsche Bau- und Immobilienwirtschaft ist häufig Opfer von Kartellen, weil viele Hersteller von Bauprodukten unzulässige Preisabsprachen oder Gebietsabsprachen getroffen haben. Die Kartelle sind so vielfältig, dass kaum ein Unternehmen der Bau- und Immobilienwirtschaft verschont geblieben ist. Seitdem der Gesetzgeber im Juli 2017 die Rechte der geschädigten Unternehmen gestärkt hat, besteht eine deutlich vereinfachte Möglichkeit, alte und frische Schäden zu Geld zu machen. In der Presse wurde viel über die Kartellklagen im Lebensmittelbereich (Schlecker) und im Bereich Transport (Lkw, Bahnschienen) berichtet. Weniger bekannt ist hingegen, dass es besonders viele Kartellschäden in der Baubranche gibt. Kartelliert sind viele Produkte, die in Deutschland massenhaft verbaut wurden. In nicht verjährter Zeit reichen die Beispiele vom Betonpflasterstein bis zu Dachziegeln. Schäden sind auch im Bereich Spanplatten, OSB-Platten und andere Holzwerkstoffprodukte sowie bei Spannstahl, Betonstahl, Zement und Transportbeton entstanden. Auch der Innenausbau ist betroffen: Badausstattungen, Sanitärprodukte, Tapeten, Flachglas, Fensterbeschläge, Kupferfittings, Plastikrohre, Aufzüge und Fahrtreppen. Vereinzelt sind auch Dienstleistungen kartelliert gewesen, namentlich Ablesedienste und Water-Management-Produkte. Für Unternehmen die unbaren Zahlungsverkehr abwickeln (etwa in der Hotelbranche), ist ferner das Girokartell von großer Bedeutung.

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In all diesen Fällen haben Kartellbehörden rechtskräftig festgestellt, dass ein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht vorliegt. Eine solche Feststellung ist für Zivilgerichte verbindlich. Diese Schäden geltend zu machen, sei es durch außergerichtlichen Vergleich oder notfalls im Prozesswege, ist deutlich einfacher geworden. Am 9. Juni 2017 ist eine Reform des Kartellrechts in Kraft getreten, die u.a. drei wesentliche Erleichterungen für Kartellopfer gebracht hat: (1) Zugunsten von Klägern wird vermutet, dass sie einen Schaden erlitten haben, wenn sie ein kartellbetroffenes Produkt bezogen haben. (2) D  ie Bezifferung des Schadens wird erleichtert, weil Kartellanten gezwungen werden können, umfangreiche Unterlagen offenzulegen (ein absolutes Novum im deutschen Recht). (3) D  ie Verjährungsfristen wurden verlängert, so dass auch Altansprüche liquidiert werden können. Auch Ihnen steht möglicherweise ein Schadensersatzanspruch zu. Bei einem Branchenumsatz von jährlich mehr als € 100 Mrd. sind auch die Schäden im Baugewerbe enorm. Nach einer von der EU-Kommission in Auftrag gegebenen Studie beträgt der durchschnittliche Kartellschaden 18 % des Einkaufsvolumens.

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Wir ermitteln gemeinsam mit Ihnen, ob Sie einen Schaden erlitten haben und auf welche Weise dieser am besten durchzusetzen ist Ansprüche haben nicht nur die Unternehmen, die die o.g. Baustoffe und Dienstleistungen unmittelbar bezogen haben (wie etwa Bauunternehmen), sondern auch solche Unternehmen, die mittelbar Bauleistungen erworben haben, etwa weil sie Immobilien erworben haben (Immobilienwirtschaft).

Wir führen den Prozess für Sie Häufig ist es möglich, den Fall geräuschlos durch außergerichtlichen Vergleich mit den Kartellanten zu beenden. Der Vorteil für Sie: es kommt zu einer schnellen Zahlung. Ist eine Einigung zu fairen Konditionen mit dem Kartellanten nicht möglich, scheuen wir den Kampf vor Gericht nicht.

Zusammenarbeit mit einem Prozessfinanzierer
 Der Vorteil für Sie: Ein Prozessfinanzierer bietet eine gesicherte Finanzierung für die gesamte Verfahrensdauer. Sie müssen nicht mit Prozesskosten in Vorleistung treten und tragen kein Risiko, gegnerische Kosten zu tragen. Im Gegenzug erhält der Prozessfinanzierer einen Anteil des liquidierten Schadens. Unser Team verbindet tiefgehendes Know-how aus dem Bereich Bau- und Immobilienwirtschaft mit spezifischer Expertise bei kartellrechtlichen Schadensersatzklagen. Unsere Experten haben in mehr als 100 Kartellschadenersatz-Prozessen beraten und kennen alle Fallstricke solcher Verfahren.

Fabrice Witzke Senior Associate fabricewitzke @eversheds-sutherland.de +49 89 54565 305

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Aktuelles Veranstaltungen Frequenzsteigerung – Was muss getan werden, um den stationären Handel attraktiv zu halten? Szenarien, Tools und Maßnahmen 14. Deutscher Handelsimmobilienkongress Termin: 31. Januar / 01. Februar 2018 Ort: Ellington Hotel Berlin, Nürnberger Straße 50-55, 10789 Berlin Referent: Dr. Johannes Grooterhorst

Baustelle Innenstadt: Die Zukunft ist Chefsache – Integrierte Stadtentwicklung leben 10. Deutscher Handelsimmobilien-Gipfel Termin: 28. Februar / 01. März 2018 Ort: Van der Valk Airporthotel Düsseldorf, Am Hülserhof 57, 40472 Düsseldorf Moderation: Dr. Johannes Grooterhorst

Eversheds Sutherland @ MIPIM 2018 Termin: 13. - 16. März 2018 Ort: Palais des Festivals, Cannes

German Council Forum RAP – Recht/Architektur/Projektentwicklung Termin: 14. / 15. Juli 2018 Ort: Clouds in den Tanzenden Türmen, Reeperbahn 1, 20357 Hamburg Leitung: Dr. Johannes Grooterhorst Weitere Informationen finden Sie unter eversheds-sutherland.de/veranstaltungen.

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Gesamtredaktion: Dr. Ursula Grooterhorst Counsel ursulagrooterhorst @eversheds-sutherland.de +49 211 86467 22

Eversheds Sutherland zählt mit über 2.400 Anwälten in 32 Ländern zu den weltweit größten und leistungsstärksten Anwaltskanzleien. Mit 66 Büros in Afrika, Asien, Europa, dem Nahen Osten und den USA berät Eversheds Sutherland Mandanten umfassend in allen Fragen des nationalen und internationalen Wirtschaftsrechts. In Deutschland sind wir in Berlin, Düsseldorf, Hamburg und München mit mehr als 120 Rechtsanwälten, Steuerberatern und Notaren vertreten. Diese Veröffentlichung hat den Stand 01.12.2017. Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Insbesondere ersetzen sie keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. © Eversheds Sutherland (Germany) LLP Redaktionelle Ansprechpartnerin im Sinne des § 55 RStV: Dr. Ursula Grooterhorst, Eversheds Sutherland (Germany) LLP, Königsallee 53–55, 40212 Düsseldorf, Deutschland, [email protected] Eversheds Sutherland (Germany) LLP ist eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Haftung nach englischem Recht (limited liability partnership), mit eingetragenem Sitz in One Wood Street, London EC2V 7WS, Vereinigtes Königreich, eingetragen in England und Wales, Registernummer OC396870. Eversheds Sutherland (Germany) LLP ist des Weiteren im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts München unter PR 1474 eingetragen. Eine Liste der Partner kann unter der oben genannten Adresse, im Büro in München und im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts München unter PR 1474 eingesehen werden. Eversheds Sutherland (Germany) LLP ist durch die Solicitors Regulation Authority (SRA) von England und Wales zugelassen und reguliert und unterliegt dem Verhaltenskodex der SRA (siehe www.sra.org.uk/handbook/). Eversheds Sutherland (Germany) LLP ist Teil einer globalen Rechtsberatungspraxis, deren Mitglieder gesonderte und rechtlich eigenständige Einheiten sind, die unter dem Namen Eversheds Sutherland tätig sind. Jede Eversheds Sutherland-Kanzlei ist eine rechtlich getrennte Einheit, die nicht für die Handlungen oder Unterlassungen anderer Eversheds Sutherland-Kanzleien haftet und diese nicht rechtlich binden oder verpflichten kann. Eine umfassende Beschreibung der Struktur sowie eine vollständige Liste unserer Niederlassungen finden Sie unter www.eversheds-sutherland.com/germany.

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