La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas

TEMA 1: La Actividad Administrativa Introducción: Luego de estudiar la acción administrativa en su manifestación formal, en esta materia abarcaremos la acción administrativa desde una perspectiva material o sustantiva. En los cursos anteriores hemos visto que la Administración desde el punto de vista formal, actúa o se manifiesta a través de: a) actos unilaterales (actos administrativos), b) normas (reglamentos), c) Acuerdos bilaterales (convenios o contratos administrativos, etc.). En este curso veremos cuales son los comportamientos de la Administración en el cumplimiento de los fines que tiene asignados, ya que ésta, materialmente realiza muchas y diversas actividades, o lo que es lo mismo, se manifiesta en muchas facetas por Ej.: social, de fomento, presta servicios públicos, recauda a través de tasas para el interés general, organiza el espacio permitiendo por ejemplo construir o abrir chiringuitos, etc. etc.

Pero para poder conocer la actividad de la administración publica hay que analizar:

1. Como ha evolucionado la misma desde su nacimiento hasta hoy. En los cursos anteriores también hemos visto como evoluciona la administración desde la Edad Media con el Estado Absoluto, donde el poder se concentraba en una sola persona "el Rey" que no se somete a ninguna norma porque él hace las leyes (Recordemos la famosa frase de L. XIV "El estado soy YO"), vimos también el Estado Liberal en la Rev. Francesa (S. XVIII) donde hay una ruptura respecto al régimen anterior, aparece la separación de poderes (Montesquieu) y donde a cada organización le corresponde una función (legislativa, ejecutiva o judicial), para salvaguardar el interés del individuo y los ciudadanos y evitar la concentración de poder y donde el poder legislativo (con la clase Burguesa predominante) se pone al frente de los otros dos y surge lo que llamamos "el imperio de la ley" (Recordemos a Rousseau y su concepto

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas de ley "erga omnes", general y abstracta). Es allí donde el Dº Administrativo surge entonces como contrapeso o reacción al posicionamiento fuerte del poder legislativo.

Ya en el siglo XX el Estado deja de ser un Estado liberal y pasa a convertirse en un Estado de Derecho y Gestor, las administraciones tienen que ocuparse también del bienestar de los ciudadanos estableciendo infraestructuras imprescindibles no solo para su comodidad, sino, para el ejercicio de las libertades de circulación de personas y bienes y la libertad de comercio que se implanta al tiempo, comenzando así a intervenir de a poco en la economía, ya el estado se enfoca de una forma mas empresarial de aquí la política de obras publicas que se implantan por ejemplo: creando empresas ferroviarias, correos, puestos de trabajo etc. Es así que el Estado actuaba mediante empresas públicas que operaban como instrumentos de intervención.

Seguimos evolucionado y llegamos al 1978 y la Constitución Española proclama al Estado Español, como bien lo reconoce el Art. 2 CE como un "Estado Social y Democrático de Derecho"; y Autonómico. Estos cuatro principios que estudiamos a fondo en el curso anterior, nos dejan ver, no solo como se ve afectada la Administración con estas cuatro cláusulas de estado establecidas por la propia Constitución, sino también como se produce la distribución de poder en nuestro estado actual, tanto en sentido horizontal como vertical. -

En sentido horizontal: sitúa a la administración pública en el Poder Ejecutivo.

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En sentido vertical: genera diversos niveles territoriales y una pluralidad de administraciones públicas (Adm. estatal, autonómica, local e insular). La CE en su artículo 103.1 CE, habla de "descentralización", esta tiene el objetivo de acercar la administración pública a la sociedad, permitiéndole a su vez, la administración actuar con mayor eficiencia.

La realidad actual por ende nos muestra un panorama bien distinto al que se venia llevando en el S. XX, ya que las concepciones, técnicas e instituciones propias del Derecho administrativo a comienzos del Siglo XXI son marcadamente distintas a las que estuvieron presentes en su formación y desarrollo desde principios del S. XIX hasta bien entrado el S. XX.. A partir de este ultimo tercio de dicho siglo, se han sucedido muchos cambios que se han proyectado sobre el contenido de la disciplina y sus

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas principales instituciones, exigiendo en la actualidad por tanto una reconsideración de las mismas, tal y como veremos en el punto siguiente.

2. El Papel de las Administraciones Públicas en la Sociedad actual. A) La nueva dogmática del Derecho Administrativo: La administración publica se ha transformado y hay que reconsiderar las instituciones y los instrumentos.

Las exposiciones generales del Derecho Administrativo clásicas, y sus epígonos, fueron hechas considerando un período histórico caracterizado por la nacionalización de la economía, la centralización de la Administración, el legicentrismo y el estatalismo del Derecho. La liberalización económica, la descentralización, la primacía de la Constitución como norma y sus principios, la europeización y globalización del Derecho exigen una reconsideración de todas las instituciones, instrumentos y técnicas clásicas del derecho administrativo en función del actual contexto y de la nueva realidad, y por eso, no solo hay que reconsiderar sus instituciones, técnicas e instrumentos sino también reordenar su exposición sistemática.

El objetivo de esta asignatura es llegar a comprender cual es el Papel de la administración pública, así como, su actividad, organización y funciones en la actualidad, y para ello comenzaremos viendo en que medida los conceptos y principios que hemos estudiado y utilizado para definir al Estado comienzan a cambiar (Ej.: fragmentación del principio de legalidad). ¿Porque sucede esto? Para comprenderlo tenemos que saber como funcionan y cual es la nueva orientación que esta tomando el derecho administrativo de hoy desde sus cuatro principales ópticas: Fuentes, organización, Acción Administrativa y Nueva posición de la Administración pública.

B) Análisis de los principales cambios desde cuatro ópticas.

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i. Fuentes: La legalidad se ha fragmentado hoy la administración no solo debe atenerse a la ley y la Constitución sino a las normas y principios supranacionales (UE) e internacionales. Esto significa que se han multiplicado los legisladores que producen normas con valor de ley, tanto por debajo del Estado (CCAA) como por encima del Estado (UE). La ley general y abstracta inspirada por el 3

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas pensamiento de Rousseau, ha decaído en beneficio del incremento del número de normas. La legalidad se ha fragmentado por el caso de que si hasta recientemente, se componía únicamente de leyes formales, superiores y únicas, complementadas en todo caso por reglamentos dictados por la administración publica, actualmente se caracteriza por integrar normas procedentes de fuentes mucho mas diversificadas. -

La Constitución por su parte ha sido entronizada definitivamente como la norma superior del ordenamiento, con eficacia directa y vinculante a la que se someten todas las demás normas, y, por supuesto, la ley. La primacía de la CE determina que sus principios y reglas son de aplicación preferente y deben ser tenidas en cuenta en todos los procesos de interpretación o aplicación de normas jurídicas, quedando así, radicalmente excluida la omnipotencia dispositiva del legislador, ya que cuando las leyes vulneran la CE pueden ser sometidas a enjuiciamiento y anuladas por el TC.

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ii. Organización:

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Hacia el exterior, la administración se integra en la Unión Europea, La integración europea por tanto ha supuesto la incorporación incondicional de las normas que integran el OJ a los ordenamientos de los estados miembros. Todos los estados miembros tienen que atenerse a las normas comunitarias y a la interpretación establecida en las mismas por el Tribunal de Justicia comunitario. (Ej. Van Gend en Loos 1963, Simmenthal 1978, etc.). La incorporación del derecho comunitario ha supuesto también, mutaciones constitucionales y transformaciones esenciales de muchas instituciones administrativas (Ej.: materia de responsabilidad, sentencia Francovich de 1990).

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Hacia el interior: El Estado se descentraliza en diversos niveles territoriales (estatal, autonómico, local e insular), generando una gran descentralización en la administración y por ende una multiplicidad de administraciones. Esta descentralización profunda acordada por la CE de 1978 es un principio organizativo y radicalmente contrario a la idea y mecánica de la centralización, sobre cuyas bases se estableció la Administración contemporánea. (La CE proclama la Autonomía de las corporaciones locales en los arts 137, 140 y 14, y 4

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas establece un sistema de garantía de poderes de las CCAA, según se delimita en sus respectivos estatutos-arts 147 y ss CE). Hacia el exterior:

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iii. Nueva posición de la Adm. pública en relación a los mercados y servicios públicos (ya que hay un cambio en la intervención del estrado en la economía, y se debe a las privatizaciones de empresas o servicios que antes eran exclusivos de estado, liberalizaciones de los servicios públicos económicos y técnica de regulación). En este ultimo orden de cosas esta siendo impresionante la reformulación del papel que corresponde a la Administración pública en la ordenación de la economía y en relación con las prestaciones de servicio públicos de carácter económico. Frente a la ideología del derecho administrativo clásico, tendente a atribuir a la administración el monopolio de la organización y prestación de servicios públicos económicos mas relevantes para la sociedad, se ha producido en los años finales del siglo XX, en toda Europa una gran ola de privatizaciones y liberalizaciones de esos mismos servicios, que han llevado a que las Administraciones publicas a perder la titularidad de los grandes servicios públicos y con ello a abandonar empresas y servicios dotados de posiciones de privilegio, trasladando la responsabilidad de su prestación a empresas de naturaleza privada. Sin embargo en estos ámbitos que ha desaparecido la titularidad no ha desaparecido la regulación de los mismos, POR ENDE: “no debemos confundir la privatización y liberalización con falta de regulación”. sino que por el contrario, hoy en día, existe una fuerte regulación publica respecto a estos servicios que se han privatizado, donde ahora todos los particulares tienen acceso a empresas y al mercado. El Estado regula esos sectores o actividades, pero no puede hacer ya lo que hizo hasta bien entrado el siglo pasado, “monopolizar” ya que esto atenta contra el libre mercado, el libre comercio y la libre competencia. Entonces si bien la Administración se ha retirado para dejar paso de entrada al mercado, eso no significa que se haya retirado la regulación que por el contrario se intensifica. Pero… ¿cuáles son los servicios que quedan al margen de la liberalización y privatización?... Son los servicios sociales.

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iv. Acción Administrativa: El incremento de la participación ciudadana y la reducción de la actuación unilateral de la Administración: Se han transformado también las formas de actuación imperativa unilateral de la Administración, para dar cabida a formulas nuevas de participación y acuerdo con los ciudadanos. Por lo tanto lo que se manifiesta es que el futuro ya no esta marcado por la relación de jerarquía evidente administración vs. ciudadano sino por una progresiva igualdad a través de una colaboración entre la Adm. y los ciudadanos.

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Ello ha supuesto un retraimiento de las actividades prestacionales y de intervención de la Administración para dar un protagonismo más amplio a las iniciativas de las organizaciones sociales. Cabe destacar también que dentro del ámbito de los servicios sociales y mas específicamente en el ámbito SocialCultural hay algo denominado el “Tercer Sector” (denominado así porque guarda una relación distinta con el Mercado y la Administración Publica) que esta conformado por las ONG, Asociaciones, Fundaciones etc. -

En relación al mercado este tercer sector tiene un punto coincidente y es que son organizaciones privadas, pero sin embargo se diferencia del mercado en el hecho de que no persiguen el ánimo de lucro.

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En relación a la Administración tiene un punto coincidente y es el que persigue al igual que esta el interés general, y se diferencia con la administración en que este tercer sector no es una entidad publica sino que son privadas, en este caso es la misma sociedad civil la que se organiza.

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Pasamos entonces del Estado Gestor al Estado Regulador y Garante.

* También a todo esto hay que agregarle un factor coyuntural que no deja indiferente a nadie y que no podemos perder de vista ya que esta provocando grandes cambios no solo en la sociedad sino que esta haciendo flaquear al Estado y es "La Crisis Financiera Mundial" que ha afectado a España de una forma muy particular y que no podemos obviar.

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas Entonces este curso debemos abrir la mente y pensar mas allá de los manuales, (si bien debemos tenerlos muy presentes) para poder comenzar a entender como ha afectado todo esto en la Administración Pública, y para poder analizar los cambios que se están produciendo en la misma empezando desde el punto de vista de las fuentes y concluyendo con la comprensión del nuevo Estado que ha surgido como consecuencia de todo ello, que ya no es un estado liberal ni gestor sino un ESTADO REGULADOR Y GARANTE. Donde por ende el origen de las normas deja de ser exclusivamente publica, debido a la velocidad de los avances tecnológicos, a la velocidad de la sociedad y porque los técnicos no solo se encuentran en la Administración sino también en "la calle". Y donde por ende se liberalizan sectores y al Estado se le atribuye una nueva función: "la de regular su autorregulación". ¿Que significa ello?; Que quien tiene el protagonismo hoy es la sociedad y la auto regularización se halla en ella, o sea, en los sectores privados (que se autorregulan); auto regularización que luego es controlada por el Estado hasta que vinculan.

Hoy el concepto de ley (norma) que definía Rousseau ha cambiado porque las leyes ya no son abstractas, generales y "erga omnes" sino que hay muchas leyes singulares, especificas y sectoriales que resuelven problemas específicos, concretos y puntuales y que se han de regular constantemente, porque el ritmo de la sociedad ha cambiado y por ende su regeneración normativa. Y donde el estado o en este caso la Administración ha de imponer un mínimo donde los agentes privados (nosotros la sociedad) deben organizarse y hacer sus normativas que serán asumidas por la administración, adquiriendo así fuerza vinculante. Pasamos así, de un Estado Gestor, que interviene en la economía, a un Estado Regulador y Garante, que ha de garantizar unos mínimos.

La conclusión es que el Estado deja el paso a la sociedad pero no significa que se retire porque ahora tiene una nueva función que es la de garantizarnos unos mínimos esenciales que no pueden quedar en manos de particulares. El protagonismo social no hace desaparecer al Estado sino que por el contrario, intensifica su poder ya que la regulación del Estado se vuelve mas intensa al hacer un continuo seguimiento de la actividad privada y si tenemos en cuenta que cuanto mas liberalizado este un sector mas intensidad normativa habrá; Pero a su vez Estado cede el protagonismo a la sociedad, deteniendo el proceso de expansión en lo referente a la prestación y gestión de 7

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas servicios desde las instancias administrativas, para replegarse así en un proceso de adelgazamiento. La sociedad por su parte se refuerza poderosamente no solo por el dominio ganado en espacios y sectores de actuación, algunos muy significativos bajo titularidad publica hasta tiempos muy recientes, sino también por los rigurosos procesos de autoorganización y autorregulación que se han desarrollado en sus diferentes sistemas y que los han fortalecido extraordinariamente.

Con todo esto podemos observar claramente que las transformaciones no solo se registran en la orbita del Estado, con ese repliegue del que hablamos, sino también en una sociedad que se articula y ordena en torno a ella misma, y que con ese rearme, recupera o adquiere esferas de actuación y dominio muy relevantes, que deja lugar a una necesaria regulación intensa por parte del Estado, de esa autorregulación.

3- Reconsideración de la tipología clásica de la actividad administrativa. Tenemos que ver como ha evolucionado el estado, desde el poder de policía, pasando por la ideología del servicio público hasta llegar al Estado regulador y Garante.

A. Tipología clásica de la actividad administrativa de Jordana de Pozas: Policía, servicios públicos y fomento.

Tipificar o clasificar la actividad administrativa no es tarea fácil debido a la extrema heterogeneidad de la misma, no se trata solo de que la administración lleve a cabo un extraordinario número de actividades, sino que la diversidad de estas es también sumamente extensa haciendo muy difícil cualquier intento de clasificación. Mas si tenemos en cuenta que la administración se presenta como una organización de funcionalidad universal ya que hace literalmente de todo: genéricas (Ej.: gestionar relaciones exteriores), hasta de alcance mas individual (Ej.: atender a los enfermos), tareas intelectuales (Ej.: promover investigación), mas nobles (Ej.: cuidar de la eliminación de residuos), hasta de las mas abstractas (Ej.: elaborar planes de urbanismos) y también concretas (Ej.: recaudar una tasa). ETC...ETC.

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas Esta multiplicidad de manifestaciones funcionales de la administración ha constituido un reto permanente para la doctrina administrativa, que ha intentado reducirla a un cuadro sistemático, abstracto y completo.

En el derecho tradicional español desde mitades del siglo XIX la pauta clasificatoria que se ha seguido es la de Jordana de Pozas, que hace una clasificación tripartita de la actividad administrativa, clasificándola en: 1."actividad de limitación o de policía" como la actividad dirigida al mantenimiento del orden publico mediante la limitación de las actividades privadas (o sea en derechos y libertades de los particulares). 2. "actividad de fomento" o de promoción de actividades privadas a través de premios u apoyos al ejercicio de las mismas para el cumplimiento de determinados fines de interés general. 3. "actividad de prestación o servicio publico" como aquella que satisface la necesidades publicas por los órganos de la propia administración, suministrando así a los particulares prestaciones (sanitarias, docentes, culturales, transporte etc.).

B) 2. Crisis del modelo dogmático tradicional ¿Que ha cambiado?

Sin embargo esta clasificación tradicional acogida por la doctrina durante mucho tiempo esta sufriendo variaciones y ahora debe interpretarse

a la luz de las

circunstancias actuales, habiendo así, sido completadas con otras dos manifestaciones típicas de la acción publica que debemos separar de las demás, como lo son: "la actividad sancionadora" que hay que separarla de la actividad de policía porque toda norma y actividad administrativa sancionadora presupone una infracción o conducta antijurídica de su destinatario lo que impide decir que se esta limitando su derecho ya que no hay limitación jurídica donde hay conducta contraria al derecho, Esto pone de manifiesto la diferencia entre actividad sancionadora y actividad de ordenación o limitación, esta ultima limita derechos del ciudadano Ej.: Dº Propiedad privada, sin embargo la actividad sancionadora supone una infracción anterior, lo que impide decir que se esta limitando el derecho. La actividad sancionadora, por tanto, sólo actúa como respuesta a una infracción, por lo tanto es secundaria y no pertenece a uno de los tres tipos anteriormente mencionados, es el ejercicio de una potestad administrativa otorgada por ley. Y luego tenemos una 5ª clasificación que es la que hace PARADA, que es "la actividad arbitral de la administración publica". En esta la administración hace de juez 9

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas los particulares se someten a la decisión de la administración. Normalmente la administración es juez y parte no se llega a lo contencioso hasta el final. Hay una presunción de validez de los actos administrativos, (Ej.: Si se nos impone una multa la administración hace al mismo tiempo función de juez y de parte, aparte de que todos los actos administrativos se presumen válidos lo cual implica que la carga de prueba la tiene el particular que tiene que demostrar su inocencia). También hay otro acto arbitral de la administración en el que los particulares se ponen a disposición voluntariamente de la misma como árbitro en un litigio y le otorgan la potestad de decidir a la administración que en este caso hace de juez

C) Estado regulador y Garante de los valores esenciales ¿en que consiste la actividad de regulación? Para finalizar: Muñoz Machado, dice que todo esto es válido pero que toda la actividad se puede explicar desde la actividad reguladora de derechos.

- Servicios en mano publica Respecto de los servicios públicos y la administración, cabe mencionar, que este es un campo en el que la administración esta perdiendo fuerza limitativa ya que, hoy día, hay muchísimos servicios públicos que están gestionados por entidades privadas, cobrando fuerza así, el libre establecimiento de libertad de servicios, en todo ello incide también el hecho que desde Europa se impone a la administración que quite obstáculos (burocráticos) pos de una mayor agilidad administrativa. Por lo que hay muchos rubros de servicios en el que se esta quitando la necesidad de autorizaciones, lo que implica un plus de regulación. (Por Ej.: si antes para construir un hotel se debía solicitar una autorización, la administración luego había de comprobar que aquello que solicitamos es concordé a derecho, después debe contestar, en caso de que no conteste crea silencio administrativo, etc. etc.) Hoy todo ello se esta acabando ya que ahora gracias a la

directiva de servicios del 2006 ha implementado la técnica de declaración responsable o la comunicación, con esta técnica que se implanta en la mayoría de los sectores de servicios, ya no se tiene que pedir una autorización sino debe comunicar a la administración que se cumple con los requisitos establecidos “en la regulación” y que por lo tanto inicia la actividad (a eso se llama declaración responsable).

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas - Servicios de interés general - Limitaciones de derechos e imposiciones de deberes - Resolución de conflictos - Preservación de la competencia e igualdad de condiciones

TEMA 2: La Actividad de Policía, Limitación o de Ordenación. (O reguladora de derechos) Introducción. De la actividad de Policía a la actividad de Ordenación, evolución de un concepto.

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Concepto:

Por actividad administrativa de limitación o de ordenación se entiende aquella forma mediante la cual la administración en el despliegue del ejercicio de sus propias potestades que, por razones de interés público, LIMITA, CONDICIONA O RESTRINGE la libertad de derechos de los administrados, mediante el ejercicio y, en su caso, de la coacción sobre los mismos, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

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Actividad de Policía en el marco del Estado Absoluto:

En sus orígenes la actividad de ordenación se denominaba actividad de “Policía”, este término proviene del griego “polis”, por lo que originariamente se utilizo para toda actividad estatal dirigida a dicha satisfacción. Policía es, en definitiva, orden, situación correcta de las cosas publicas, así como, toda actividad publica dirigida la consecución de esos objetivos, tanto de carácter coactivo como la dirigida a fomentar la prosperidad y bienestar de la población. En el estado absoluto el termino policía será usado como algo mas, o sea como un titulo de intervención que justifica, cualquier tipo de intervención publica dirigida a lograr esa situación satisfactoria de la cosa publica. Luego se le añadirá también al concepto de policía la nota esencial de “coacción”, y la

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas actividad estatal que se desarrolla a través de medios no coactivos (fomento y servicio publico) se excluyen de la policía administrativa.

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Actividad de Policía en el Estado Liberal:

La policía se va a convertir en una facultad “excepcional”: el individuo es titular de una esfera de libertad y de derechos subjetivos que solo pueden limitarse en base a la finalidad peculiar de la policía que es el ORDEN PUBLICO (en su concepción tradicional: tranquilidad, seguridad, y salubridad publicas).

Hablamos de policía

administrativa como policía de seguridad.

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Actualmente: El ORDEN PUBLICO de la actividad administrativa se ha convertido en INTERES PUBLICO, lo que justifica en buena medida el incremento de la actual actividad administrativa de policía (no limitada exclusivamente a garantizar el orden público en su concepción tradicional de bienestar, seguridad y salubridad públicos). La actividad administrativa de policía sufre también así un cambio de denominación pasándose a llamar actividad de LIMITACION comprendiendo toda actividad administrativa que, por razones de interés publico, limita o condiciona los derechos e intereses de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la “coacción”. En consecuencia la actividad administrativa de limitación tiene actualmente un doble objeto: a. “La protección del ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana”. Consecuencia de la policía administrativa en sentido clásico, de policía de seguridad o de orden publico.

b. “Las técnicas o formulas de intervención de la administración en la actividad de los ciudadanos que, limita sus derechos e intereses, en razón de la salvaguarda de los intereses públicos”. Consecuencia de la policía administrativa en sentido “moderno” de salvaguarda de los intereses públicos, que tiene bases en que la libertad y la propiedad tienen una serie de limites, por razón de los intereses públicos. 12

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Principios de la actividad administrativa de limitación. A-Principios de carácter formal:

1. El principio de legalidad: En nuestro régimen constitucional todo supuesto de intervención, limitación o ablación de las libertades de los ciudadanos (Ej.: La libertad y la propiedad) deben estar previstas por una norma con rango de ley, ya que estas, son materias reservadas por la constitución a la ley formal por lo que toda actividad administrativa de limitación ha de tener cobertura en una norma con rango de ley formal sin prejuicio de que quepa sobre la materia la colaboración del reglamento, en este caso del reglamento ejecutivo. Ya que la ley puede remitirse al reglamento la concreción de las técnicas de ordenación cumpliendo las condiciones necesarias, si bien, no caben, pues, las remisiones en blanco.

2. Principio de especificación: Las previsiones legislativas de poderes de intervención deben de ser tasadas respecto de categorías de supuestos de hecho individualizadas, no pueden ser poderes generales ni de carácter general. (Ej: no puede haber una norma que habilite a la policía a detener a cualquier persona sin precisar los motivos ni requisitos) Si se han establecido normas atributivas de poderes genéricos no se deben interpretar de una manera habilitante sino meramente descriptiva de hacia donde deben encaminarse las técnicas de ordenación que las normas legales establezcan concretamente.

B- Principios de carácter material:

3. Principio de proporcionalidad: La administración pública en la actividad de limitación ha de ponderar la adecuación entre la finalidad y el diseño concreto de las facultades que la integren, adecuando, así, los fines a los medios y eligiendo el menos restrictivo de la libertad individual.

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4. El principio de igualdad: La actividad administrativa de limitación debe respetar el principio constitucional de igualdad que establece el articulo 14 CE que operara no solo en el plano de igualdad ante la ley, sino también, en el plano de aplicación de la ley. El principio de igualdad impide trataran desigualmente a los iguales y por tanto desigualmente a los desiguales (discriminación positiva).

5. El principio de necesidad: Hay que motivar la necesidad de la intervención para la protección del interés público.

6. El principio de participación Aplicable a toda actividad administrativa y no solo a la actividad de limitación ya que es una consecuencia de la cláusula de estado democrático sobre la administración publica.

7. El principio de interés general También aplicable a toda la actividad administrativa ya que la administración publica es una organización al servicio de la comunidad que sirve los intereses generales -103.1 CE-.

1. La actividad externa de la administración es actividad de ordenación. De limitación o reguladora de derechos. ¿Qué significa eso? Significa que la administración pública acuerdo al articulo 103.1 CE “…sirve con objetividad los intereses generales…”; Por tanto la administración debe velar para que tanto su actividad como la actividad privada que llevan los particulares no suponga una lesión del interés general.

A) La administración condiciona la actividad de los ciudadanos para evitar que se perjudique el interés general. 14

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Cuando la administración lleva a cabo actividades con incidencia intensa en el interés general hablamos de Servicio Publico (justicia, televisión, transporte, concesiones a empresas privadas que tienen denominación por ley de servicio esencial, etc.). Pero los particulares llevan también a cabo actividades que coinciden con el interés general Ej.: fundaciones, ONG, etc. El tema es que de hecho muchas veces, los particulares llevan a cabo actividades que pueden ser lesivas para el interés general. Ej. En el ejercicio de una legitima actividad lucrativa de acuerdo con la libertad de empresa –Art. 38 CE-. Por ello la administración debe velar para que los particulares cuando lleven a cabo o ejerzan sus legítimos derechos no lesionen este interés general. La actividad administrativa de ordenación es por tanto la que se encargara de esta tarea de ordenar, planificar y dirigir las conductas privadas. Sabemos que hoy en día la mayoría de estas actividades son realizadas por sujetos privados. Pero hay que separar: 1- actividades que poseen una orientación paralela con el interés general: la administración se limita así, a estimularlas y prevenir desviaciones en su realización. Ej.: ONG 2- actividades lesivas para el interés general: La administración somete a ordenación planificación dirección limitación o control las condiciona con el fin de evitar gran perjuicio al interés general. Esto es esencialmente la actividad administrativa de ordenación también conocida por limitación o de policía.

También antes de dar paso al punto siguiente conviene distinguir la limitación de la delimitacion de derechos.

B) Derechos constitucionales de los ciudadanos.

Es muy importante saber que derechos tienen reconocidos los particulares para poder saber hasta donde puede llegar la administración respecto a la intervención sobre los mismos. La respuesta, a cual es el limite que tiene la administración cuando actúa respecto a los derechos de los particulares, esta, en nuestra norma magna, y es que, la intervención de la administración en los derechos constitucionales de los ciudadanos 15

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas puede llegar hasta donde establezca la propia Constitución, ya que, es esta, en su Titulo I “De los derechos y deberes fundamentales”, es la que establece cuales son los derechos, las libertades y las garantías a los ciudadanos; así como los principios y procedimiento que la administración debe respetar. Mas concretamente en el Art. 53.1 CE nos dice: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capitulo II del presente Titulo vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades…”. Si bien no todos los derechos reconocidos en el Titulo I tienen el mismo grado de vinculación, tanto los de la 1ª y 2ª sección de capitulo II, del Titulo I, tal y como ha reiterado el TC en varias ocasiones “son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos que necesiten para ser aplicados, de un desarrollo legislativo” (STC 15 junio 1981).

Cuestión distinta es la de los principios rectores que según el art 53.3: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capitulo III informaran la legislación positiva, la practica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con las leyes que los desarrollen”. Por lo que estos principios rectores son derechos que no son auto ejecutivo ya que según el artículo 53 CE, su exigencia está vinculada a la existencia de una ley los regule. Tenemos dos cosas: 1- la administración que a través de su actuación incide sobre la sociedad que tiene una serie de derechos constitucionales reconocidos. 2- que hay que ver es cuál es el límite de dicha actuación

Referente a esto es muy importante artículo 10 de la constitución: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherente, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento de orden publico y de la paz social”. Dicho articulo sirve de pórtico al Titulo I CE, actuando a su vez como encabezamiento a los derechos fundamentales, y del mismo se desprende que cualquier injerencia sobre los derechos de los individuos necesita una habilitación legal previa, Por lo que el libre desarrollo de la personalidad debe hacerse 16

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas sin injerencias y en todo caso si la administración actúa sobre la persona, esta situación debe venir habilitada legalmente. Este artículo también nos dice entre otras cosas que el ejercicio de los derechos de los demás es un límite a los derechos fundamentales. Por lo tanto podemos decir también, que el límite a la actuación administrativa, es, el desarrollo de la libre personalidad.

C) Configuración legal y delimitación administrativa de los derechos. Modelo regulatorio del derecho de propiedad privada y de la libertad de empresa.

Antes de profundizar en este punto me gustaría establecer la diferenciación entre limitación y delimitacion: Por una parte la Delimitación de derechos es la normativa, otorga facultades, deberes y obligaciones (delimitación general). Pongamos un supuesto, (Ej.: edificación urbanística). En este caso, el ordenamiento urbanístico lo que hace, es, delimitar el derecho a la construcción y mas en concreto, el derecho de propiedad (Art. 33 CE), para ello, otorga unas facultades e impone unos deberes y obligaciones. Por ende, cuando el plan urbanístico, decide, qué hacer con las parcelas: Cárceles, escuelas, parques, está ordenando la ciudad y delimitando el derecho de la propiedad a cada propietario. La delimitación en este caso también tiene un limite establecido por la propia CE, y es, que esta, deberá hacerse en cuanto la función social del derecho, Ej.: artículo 33 de la constitución, pero derecho de propiedad tampoco es ilimitado para el propietario ya que este no puede hacer lo que quiera, sino sólo aquello que le permite el ordenamiento jurídico que está delimitando los derechos, delimitar los derechos significa por tanto dar facultades y establecer deberes y obligaciones. ¿Cuando se delimitan los derechos tengo derecho a la indemnización? No, salvo raras excepciones y en todo caso supeditado a que lo prevea la ley, por lo que se puede decir que como regla general, la delimitacion de derechos, NO es indemnizable. ¿Y cuando se dan los casos que prevé la ley? R: Cuando sea imposible la compensación, o sea cuando el perjuicio sea tan intenso que no se pueda ver compensado de ningún otro modo. Por lo tanto no hay que confundir la delimitacion de derechos (lo que permite el ordenamiento jurídico) con la actividad de limitación (Ej.: autorizaciones para actividades concretas), en esta se está incidiendo sobre derechos preexistentes y la administración controla la conformidad con el derecho. Limitación # Delimitación La actividad de limitación o de ordenación limita derechos, incidiendo así, directamente sobre los derechos de los particulares en una situación concreta (Ej.: da una licencia). Esta en relación con el ejercicio de los derechos y con el mantenimiento del orden público e interés general. La administración en este caso, actúa sobre derechos preexistentes. La actividad de limitación en todo caso es posterior a la delimitacion, ya que es la que concreta a la misma en el supuesto concreto.

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas Por otra parte el derecho de propiedad y derecho a la libre empresa son derechos que se consideran esenciales para el libre desarrollo de la personalidad ya que calificarían en buena medida el status del individuo.

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Derecho a la Propiedad Privada:

El Art. 33CE, dice: “…1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de este derecho delimitara su contenido, de acuerdo con las leyes… “ Este articulo no solo garantiza el derecho a mantener la integridad del patrimonio delante las administraciones publicas, sino también, que La función social delimitara su contenido conforme a las leyes. Esto nos indica, que el derecho de la propiedad no es ilimitado, porque el interés general, lo publico, lo social marcarían en cierta medida el limite del contenido del mismo para cada titular. Pero a su vez el poder del legislador al regularlo tampoco es ilimitado ya que las leyes que delimitan el contenido de este derecho (de propiedad), si bien podrán hacerlo teniendo en cuenta la función social del mismo no podrán vulnerar su contenido esencial (Art. 53 CE). Ese contenido esencial es el límite del legislador. ¿Que es el contenido esencial?. Pues es la imagen que cada uno tiene sobre ese derecho. Ej.: cuando el legislador delimite el derecho de propiedad si bien puede delimitarlo teniendo en cuenta su función social esto no le legitima para prohibir la construcción a todos. STC 8 abril 1981 dice que: El contenido esencial de un derecho, es aquella parte del contenido del derecho sin la cual este pierde su peculiaridad. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución se otorga. Por todo ello cuando se ordena un espacio urbanísticamente, lo cual consiste en una especie de lotería en la cual se va recalificando y ordenando un territorio, TODOS debemos participar en las “Plusvalías” que genere la ordenación del suelo, porque esa delimitación del derecho de propiedad solo es posible en cuanto existe una función social. Es importante tener en cuenta que la delimitación de derechos no da lugar a indemnización, en cambio, una expropiación forzosa, si produce derecho a indemnizar, ya que no es una delimitación del derecho sino un ataque frontal al mismo. 18

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas Se da el derecho a indemnizar cuando hay una privación de los derechos, sólo se produce la indemnización resultante de la delimitación de derechos en caso de que sea imposible compensar al sujeto que la padece.

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Derecho a la Libertad de Empresa:

El Art. 38 CE, dice: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.

Art. 128 CE: 1. “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad esta subordinada al interés general”. 2. Se reconoce la iniciativa publica en la actividad económica…”

Art. 131 CE: 1. “El Estado mediante ley podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial…”

De todos estos artículos deducimos que tanto los privados como la administración tienen iniciativa económica, la diferencia entre uno y el otro es que los privados tienen ánimo de lucro y la administración pública cuando crea una empresa está actuando en defensa del interés general.

El legislador, por tanto, cuando elabora una ley para regular la libertad de empresa o un sector concreto de la misma esta limitado y debe respetar por tanto, como en el caso anterior, el contenido esencial del mismo. La administración al igual que el legislador tampoco es libre a la hora de regular este derecho, ya que al igual que el legislador tiene ese límite constitucional. No puede entonces haber una ley que límite absolutamente la apertura de un negocio pero si una ley que regule los horarios comerciales. Lo que no se pueden hacer ni el legislador ni la administración es cargarse el contenido esencial del derecho de empresa, puede delimitarlo al regularlo pero no impedirlo.

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas En conclusión la CE impone límites tanto al legislador, como a la administración como a los particulares. Los derechos constitucionales no son absolutos ni ilimitados, sus límites están previstos en la propia constitución Art. 10 CE y son el respeto a la ley y a los derechos de los demás.

D) Definición del contenido de los derechos: a. concreción de facultades, deberes y obligaciones. En este punto se debe especificar que las leyes que tienen el encargo constitucional de delimitar los derechos, concretando las facultades y los deberes y obligaciones. Y donde los deberes y obligaciones se imponen para adquirir esas facultades, el derecho por tanto, no significa siempre cosas positivas, se obtiene el aprovechamiento siempre que se haya seguido un camino superando esa carrera de obstáculos para conseguir así ese aprovechamiento.

Art 7.1 del Texto refundido de la Ley de Suelo. Régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo. 1. El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. 2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

¿Pero, de que cargas hablamos?... En este caso el poder beneficiarte de la facultad que te otorga la ley para construir, esta condicionado a el cumplimiento de unas cargas, las mismas que en parte serán empleadas en zonas verdes etc. etc. (recordemos lo de la plusvalía) y todo ello se ejercita en cuanto la función social que tiene la propiedad (Art. 33.2 CE), y el cumplimiento de esas cargas que puede ser por Ej.: el mantenimiento de la propiedad en condiciones, el conservar la edificación, el pagar algún tipo de tasa. etc.; son algunos de los ejemplos de cómo el legislador al delimitar los derechos y fijar facultades, impone también deberes y obligaciones, donde de su cumplimiento previo, 20

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas quedara sujeto, el uso de la facultad. Sin embargo el legislador no puede poner obligaciones y deberes de manera tal que acabe con el contenido esencial del derecho Art. 53.1 CE.

También es importante señalar que la delimitación de un derecho, en este caso concreto, del derecho de propiedad Art. 33 CE, salvo casos excepcionales, no da lugar a indemnización. Esos casos excepcionales vienen dados de que el sujeto al cual afecta la delimitacion concreta de este derecho, no pueda ser compensado de ninguna forma.

En cuanto a las limitaciones, si las mismas que se establecen forman parte del contenido normal del derecho no genera indemnización.

2. Tipos de intervenciones reguladoras de los derechos A) Imposición singular de limitaciones, deberes y obligaciones

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1. Limitaciones al ejercicio de los derechos: La autorización.

Las limitaciones es lo que se hace cuando se limita o restringe el ejercicio de los derechos. Ej.: restricción de la utilización de bosques. O Prohibiciones concretas de edificar. Estos derechos que puede restringir la ley o la administración mediante la legislación delegada (Decreto legislativo), se podrán ejercer siempre y cuando la administración lo autorice. O sea que si bien se imponen limites al contenido de los derechos, esta limitación se puede levantar con una autorización.

Entonces: 1º) Tenemos un Derecho (Ej.: el derecho de propiedad -Art. 33 CE-, o libertad de empresa –Art. 38 CE-, o Libertad de circulación -Art. 19 CE-) 2º) El legislador mediante una norma con rango de ley o delegando a la administración para que lo haga en un decreto legislativo, pueden imponer limitaciones al ejercicio de ese derecho, restringiéndolo. 3º) Los particulares podemos levantar esas limitaciones (mediante la técnica típica) que es: La Autorización. Ejemplo examen para sacar carné de conducir. 21

La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas

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2. Imposición de deberes

Se pueden imponer deberes por Ej.: de identificación, formales o de comunicación, estos se imponen a los titululares de los derechos que adopten un determinado comportamiento. Estos deberes forman parte del contenido del derecho por lo cual no dan lugar a indemnización.

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3. Imposición de obligaciones

La imposición de obligaciones es lo mismo que la imposición de deberes, solo que a diferencia de esta ultima, la imposición de obligaciones es exigible por parte de terceros. Pensar en la cantidad de deberes obligaciones que se imponen cuando se regulan los derechos, deberes y obligaciones que no solo afectan a los particulares sino también a los poderes públicos.

Cuando se regulan los derechos se han de regular las facultades que se pueden restringir y así como las condiciones para levantar las limitaciones al mismo a través de los deberes y obligaciones.

B) Regulación de carácter estatutario Sabemos que todo derecho tiene unas facultades y el cumplimiento de unos deberes y obligaciones. Si se regula todo se llama regulación estatuaria. El carácter estatuario del derecho: son la leyes en las que se regulan todos los ámbitos del derecho. Regulando por tanto no solo las facultades, sino también los derechos y las obligaciones.

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Régimen estatutario del derecho de propiedad

En estos casos la ley hace un cuadro completo de las facultades, deberes y obligaciones, donde la facultad de Patrimonialización se producirá únicamente con su

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas realización efectiva y estará condicionada en todo caso (y aquí vienen los deberes), a soportar los deberes y las obligaciones primero, por lo que la delimitación no da derecho a indemnización, a no ser en contadas excepciones. -

Régimen estatutario de la libertad de empresa. Sectores de la banca, transportes, ferrocarriles, telecomunicaciones, energía, audiovisual.

En este momento que estamos viviendo de liberalización de sectores públicos, cuando se regula la libertad de empresa en estos sectores liberalizados, la legislación esta haciendo una regulación estatutaria de los derechos, fijando condiciones a las empresas a través títulos habituales para ejercer esas actividades (autorizaciones licencias, etc.). NECESARIOS para acceder al mercado. Cuando una ley regula los derechos y obligaciones en un determinado sector hablamos de regulación estatutaria. Anteriormente se hacían solo concesiones, pero ahora como hay sectores concretos que se están liberalizando la administración debe regular completamente ese acceso y con ello establecer los derechos, los deberes y los títulos habituales a través de los cuales se pueden ejercer los mismos. Ahora la administración ha dejado de gestionar muchos sectores que se están liberalizando (transportes, telecomunicaciones, energéticas etc.), sin embargo no obstante debe regularlos de forma completa, por eso decimos que hemos pasado de un estado “Gestor” a un Estado “Regulador y Garante”.

TEMA 3: Las Autorizaciones 1. Concepto de Autorización. La autorización es el instrumento utilizado por la administración pública para verificar que la actividad se ajusta a la legalidad. La autorización levanta o habilita una limitación o restricción. Hay que distinguir la autorización de la concesión, esta ultima otorga derechos nuevos, y la autorización levanta una limitación que se había impuesto para ejercer un derecho preexistente en todo caso condicionado al cumplimiento de unos determinados deberes, la autorización se encarga de verificar que esos deberes se han cumplidos y que por tanto la actividad (el ejercicio de ese derecho) se ajusta a la legalidad.

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La Actividad Administrativa___________________________Guillermina Mas & Jordi Mas La concesión cabe destacar que en todo caso al haber tanta liberalización, hoy en día es un concepto que esta en crisis. Ya que el sector privado puede acceder hoy día a casi todas las actividades o sectores, ya la administración no gestiona ni monopoliza servicios para si. Por ende las concesiones, (de derechos nuevos), no son necesarias, sin embargo si se esta haciendo uso de los títulos habilitantes para todos los que quieran acceder a esas actividades, sin embargo, si la administración decide dar un numero de autorizaciones limitadas (tal y como lo hace en sectores liberalizados Ej.: televisión) eso tranca la teoría del derecho preexistente, porque ya puedes tener derecho preexistente que si no te dan la autorización, quedaras al margen del mismo. Por ello es que hay un nuevo concepto de autorización que se pasa a llamar actualmente, TITULO HABILITANTE. El concepto de autorización también esta en crisis porque si bien la misma en principio es reglada, en ciertos sectores al haber autorizaciones limitadas en concretos ámbitos, eso hace que la autorización sea discrecional (la autorización puede optar por una opción entre todas las validas/ puede autorizar a uno/s entre todos los validos para ello), entrando en juego el termino de titulo habilitante.

Agradecimientos: -

Gracia de Paz, por las excelentes páginas aportadas de Muñoz Machado.

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Bastian Frank Phole por haberme facilitado sus apuntes del que extraje algunas frases y episodios, que por mi traducción mental del catalán al español no pude coger en clase.

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