STEUERN

PETER UEBELHART SUSANNE SCHREIBER

Knapp drei Jahre sind seit der gesetzlichen Regelung der indirekten Teilliquidation bzw. seit der Publikation des Kreisschreibens der ESTV vergangen. Die Auslegung bestimmter subjek tiver Tatbestandsmerkmale wird jedoch weiterhin diskutiert. Am Beispiel von Sale-and-Leaseback-Transaktionen werden spürbare Tendenzen zur Ausdehnung der indirekten Teilliquidation im Hinblick auf die damaligen Ziele der gesetzlichen Re gelung kritisch hinterfragt.

STEUERVERSCHÄRFENDE TENDENZEN IN DER PRAXIS DER INDIREKTEN TEILLIQUIDATION Widerspruch zur gesetzlichen Regelung am Beispiel von Sale-and-Leaseback-Transaktionen 1. EINLEITUNG [1] Selten ist in einer steuerlichen Angelegenheit so intensiv diskutiert worden wie im Falle der indirekten Teilliquidation. Bei der indirekten Teilliquidation geht es im Kern um eine Unterscheidung zwischen steuerfreien Kapitalgewinnen und steuerbaren Vermögenserträgen für natürliche Personen beim Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen [2] aus dem Privatvermögen. Infolge der extensiven Auslegung durch das allgemein kritisierte bundesgerichtliche Urteil vom 11. Juni 2004 [3] wurde im Juni 2006 [4] nach intensiven Diskussionen die indirekte Teilliquidation gesetzlich normiert. Am 6. November 2007 folgte, nach Überarbeitung des im November 2006 publizierten Entwurfs, mit dem Kreisschreiben Nr. 14 (KS 14) eine Auslegung der gesetzlichen Regelung durch die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV). Nach knapp dreijährigem Bestehen der gesetzlichen Regelung analysiert dieser Beitrag erkennbare steuerverschärfende Tendenzen am Beispiel von Sale-and-LeasebackTransaktionen. Anhand der Kriterien «ausschüttungsfähige Reserven, Ausschüttung und nicht betriebsnotwendige Substanz» wird beurteilt, inwieweit sich die aktuelle Auffassung verschiedener Steuerverwaltungen zu dieser Thematik mit den Zielen der gesetzlichen Regelung deckt. 2. GESETZLICHE REGELUNG UND ZIELE Am 1. Januar 2007 ist Art. 20 a des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG), welcher die indirekte Teilliquidation und Transponierung regelt, in Kraft getreten [5]. Mit der gesetzlichen Regelung werden gemäss Materialien die nachfolgenden Ziele verfolgt:

p Erleichterung von Nachfolgeregelung/Unternehmensübertragungen [6]; p Vermeidung der Wiedereinführung der Kapitalgewinnsteuer [7]; p Missbrauchsverhinderung [8]; p Wiederherstellung des Zustands vor dem bundesgerichtlichen Urteil [9] und Einschränkung der extensiven Besteuerung durch Überführung der kantonalen Steuerpraxis in eine gesetzliche Regelung [10]; p Rechtssicherheit bzgl. Abgrenzung zwischen steuerfreien Kapitalgewinnen und steuerbaren Vermögenserträgen [11]. Aus dem Gesetz ergeben sich sieben Tatbestandselemente, die bei kumulativer Erfüllung eine indirekte Teilliquidation begründen. Entsprechend der Unterscheidung im KS 141 [12] kann eine Unterteilung in objektive und subjektive (auslegungsbedürftige) Tatbestandselemente vorgenommen werden (vgl. Abbildung 1). 3. KRITISCHE THEMENKOMPLEXE AM BEISPIEL VON SALE-AND-LEASEBACK-TRANSAK TIONEN Seit Inkraftsetzung des Gesetzes und Publikation des KS 14 sind insbesondere die subjektiven Kriterien, d. h. Bestimmung der nicht betriebsnotwendigen Substanz und der schädlichen Ausschüttung von bestehenden Reserven umstritten. Anhand des Beispiels von Sale-and-Leaseback-Transaktionen wird aufgezeigt, wie aus Sicht einzelner Steuerverwaltungen über die Auslegung dieser drei Kriterien eine Besteuerung herbeigeführt werden soll, die nicht im Einklang mit der Zielsetzung der gesetzlichen Regelung steht. Obwohl kein «volles Portemonnaie» verkauft wird, sondern erst der Käufer dieses durch Verkauf von (i. d. R.) Anlagever-

PETER UEBELHART,

SUSANNE SCHREIBER,

LIC. OEC. HSG, DIPL.

RECHTSANWÄLTIN

STEUEREXPERTE, PARTNER,

(DEUTSCHLAND),

KPMG AG, ZÜRICH

STEUERBERATERIN, SENIOR MANAGER, KPMG AG, ZÜRICH

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Abbildung 1: TATBESTANDSELEMENTE Objektive Tatbestandselemente

Subjektive Tatbestandselemente

p Systemwechsel: Privatvermögenp Geschäftsvermögen [13] p Handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven [14] p Ausschüttungsfrist

p Ausschüttung [15] p Nicht betriebsnotwendige Substanz [16] p Mitwirkung [17] p Verkauf qualifizierende Beteiligung [18]

mögen füllt, zeigen sich nach unserer Erfahrung Tendenzen, diese Fälle – ergebnisorientiert – unter den Tatbestand der indirekten Teilliquidation zu subsumieren [19]. 3.1 Grundkonzept und relevante Obergrenze/Sockelbetrag. Nach KS 14 bestimmt sich der über die indirekte Teilliquidation steuerbare Vermögensertrag nach der kleinsten Grösse von a) Verkaufserlös, b) Ausschüttungsbetrag, c) handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven und d) nicht betriebsnotwendiger Substanz [20]. Abgesehen vom objektiv bestimmbaren Verkaufserlös sind hier drei auslegungsbedürftige Kriterien [21] relevant. Bildlich kann man sich die Verknüpfung der drei Kriterien – Ausschüttung, ausschüttbare Reserven und nicht betriebsnotwendige Substanz – in einem dreiachsigen Koordinatensystem mit dem Verkaufserlös vorstellen (vgl. Abbildung 2). Im Beispiel der Abbildung 2 liegen ein Kaufpreis von CHF 800 und nicht betriebsnotwendige Substanz von CHF 150 vor. Die ausschüttungsfähigen Reserven betragen CHF 500, wovon CHF 200 ausgeschüttet werden. Allenfalls schädlich ist der kleinste dieser Beträge, in diesem Fall somit die nicht betriebsnotwendige Substanz von CHF 150. Sofern nach einer

Ausschüttung (CHF 200) in Höhe der kleinsten dieser drei Grössen (CHF 150) ausschüttungsfähige Reser ven erhalten bleiben (CHF 300) [22], ist die Ausschüttung nach der hier vertretenen Auffassung nicht schädlich. Der kleinste der drei Beträge (CHF 150) stellt eine Grenze für die ausschüttungsfähigen Reserven dar, die infolge einer Ausschüttung nicht unterschritten werden darf. Dies wird im Koordinatensystem anhand eines Würfels dargestellt, der diesen Sockelbetrag markiert. Die Ausschüttung von Beträgen, die sich ausserhalb des Würfels befinden, ist un schädlich. Sie können also keine Substanzentnahme darstellen. Je tiefer der kleinste der drei relevanten Beträge, desto grösser der unschädliche Bereich einer Ausschüttung. 3.2 Sale and Leaseback: Finanzierungsentscheidung des Käufers. Eine Sale-and-Leaseback-Transaktion erlaubt es einem Unternehmen, durch Verkauf von Vermögenswerten gebundene Mittel freizusetzen, ohne auf die weitere betriebliche Nutzung des Vermögensgegenstands verzichten zu müssen. Durch Verkauf des Vermögensgegenstands wird die Liquiditätslage des Unternehmens verbessert und der Finanzierungsbedarf ohne externe Mittelaufnahme gedeckt. Vor dem Hintergrund der indirekten Teilliquidation handelt es sich somit um eine Entscheidung des Käufers, den Geschäftsbetrieb nach Erwerb anders zu finanzieren als der Verkäufer. 3.3 Tatbestandselement «handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven». Im Gesetzeswortlaut ist der Begriff der Ausschüttung [23] mit demjenigen der nicht betriebsnotwendigen Substanz [24] und demjenigen der handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven verknüpft. Nach Art. 20 a Abs. 1 DBG muss nicht betriebsnotwendige Substanz ausgeschüttet werden, welche zum Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war.

Abbildung 2: AUSLEGUNGSBEDÜRFTIGE KRITERIEN/SOCKELBETRAG Kaufpreis CHF 800 CHF 150

unschädlich

Ausschüttung (Zeitrahmen: 5 Jahre) CHF 200

CHF 150

CHF 150

Nicht betriebsnotwendige Substanz (Zeitpunkt: Verkauf)

CHF 500

Ausschüttungsfähige Reserven (Zeitpunkt: letzter handelsrechtskonformer Abschluss)

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Abbildung 3: SALE AND LEASEBACK Beispiel X-AG (in TCHF) Bankguthaben Liegenschaft Maschinen

250 250 50

Fremdkapital Aktienkapital Reserven

550

150 200 200 550

Handelsrechtlich geschützt und daher nicht ausschüttungsfähig sind das Grundkapital des Unternehmens sowie die gesetzlichen Reserven, d. h. die allgemeine Reserve, die Aufwertungsreserven sowie die Reserven für eigene Aktien [25]. KS 14 stellt klar, dass die letzte, vor dem Verkaufszeitpunkt liegende, handelsrechtskonforme Bilanz der Zielgesellschaft [26] massgeblich ist. Somit kann der Umfang der handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven objektiv bestimmt werden [27]. Dies bedeutet auch, dass Reserven, die nach dem massgeblichen Stichtag der letzten Bilanz vor dem Verkauf entstehen, nicht für eine schädliche Ausschüttung qualifizieren [28]. Die Realisierung und Ausschüttung vorhandener stiller Reserven nach dem Verkaufszeitpunkt ist somit grundsätzlich unschädlich, da diese stillen Reserven erst durch ihre Realisierung, d. h. nach dem Verkauf, handelsrechtlich ausschüttungsfähig werden [29]. 3.4 Tatbestandselement «Ausschüttung». Gemäss KS 14 Ziff. 3.5 handelt es sich bei den Ausschüttungen um Substanzentnahmen. Unter Ausschüttungen werden als Mittelabfluss ohne entsprechende Gegenleistung nicht nur Dividenden, sondern auch andere geldwerte Vorteile zu Gunsten der Käuferschaft verstanden [30]. Entscheidend ist jedoch, dass die erworbene Gesellschaft infolge der geldwerten Leistung eine Vermögenseinbusse erleidet, d. h. ihr Eigenkapital geschmälert wird. Da für die Bestimmung der handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven die letzte handelsrechtliche Bilanz vor dem Verkauf massgeblich ist, kann eine Vermögenseinbusse aus Sicht der indirekten Teilliquidation nur vorlie-

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gen, wenn durch die Substanzentnahme des Käufers die zum relevanten Zeitpunkt vorhandenen ausschüttungsfähigen Reserven unterschritten werden. Diese Reserven stellen eine Obergrenze für die Besteuerung nach Art. 20 a DBG dar, sodass keine Besteuerung erfolgen kann, wenn diese nicht unterschritten werden. Gleiches gilt, wenn keine ausschüttbaren Reserven vorhanden sind – Ausschüttungen oder geldwerte Leistungen können in diesem Fall nicht als indirekte Teilliquidation besteuert werden [31]. 3.4.1 Sale and Leaseback bei fehlenden ausschüttbaren Reserven. Sofern keine ausschüttbaren Reserven vorhanden sind, ist eine Sale-and-Leaseback-Transaktion unschädlich, d. h. die neuen, durch die Transaktion nach dem Verkaufszeitpunkt realisierten Reserven können ausgeschüttet werden, selbst wenn es sich beim verkauften Gut um einen nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstand (z. B. Kapitalanlageliegenschaft) handelt [32]. Auf Basis der damals ausschüttbaren Reserven liegt keine Entreicherung vor. Da auf die objektive Grösse der handelsrechtlich ausschüttbaren Reserven (nur in diesem Umfang kann sich der Verkäufer vor Verkauf eine steuerbare Dividende ausschütten lassen) abgestellt wird, kann nicht aufgrund stiller Reserven im verkauften Gut eine Besteuerung erzielt werden. Dass der Verkäufer bei einer Saleand-Leaseback-Transaktion vor dem Aktienverkauf die ausschüttbaren Reserven erhöht hätte, ist nach dem klaren Wortlaut nicht relevant – es kommt auf die handelsrechtlich ausschüttbaren Reserven im Verkaufszeitpunkt an. 3.4.2 Sale and Leaseback bei vorhandenen ausschüttbaren Reserven. Für eine Sale-and-Leaseback-Transaktion bei vorhandenen ausschüttbaren Reserven dient folgendes Beispiel: (Abbildung 3) A verkauft die Anteile an der X-AG aus seinem Privatvermögen an die Y-AG (die übrigen Voraussetzung der indirekten Teilliquidation sind erfüllt). Die X-AG hat ausschüttbare Reserven von CHF 100, eine Liegenschaft [33] mit Buchwert von CHF 250 und einem Verkehrswert von CHF 550 zum Verkaufszeitpunkt sowie nicht betriebsnotwendige Mittel (Bankguthaben) von CHF 100. Nach Verkauf der X-AG an die Y-AG verkauft die X-AG ihre Liegenschaft und least diese zurück. Sie realisiert damit die

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Abbildung 4: ARGUMENTATIONSLOGIK First-in-first-out-Prinzip 250 50

250

50

50 Sockelbetrag bleibt unangetastet

50

–

Dividende 50

=

50

Erwirtschafteter Gewinn seit Verkauf der Gesellschaft

Handelsrechtlich ausschüttbare Reserven gemäss massgeblicher Handelsbilanz Last-in-first-out-Prinzip 250 50

250

50

50 Sockelbetrag bleibt unangetastet

50

–

Dividende 50

=

stillen Reserven von CHF 300. Die Y-AG lässt sich CHF 50 innert der 5-Jahresfrist von der X-AG ausschütten. Die Steuerverwaltung tendiert in derartigen Fällen dazu, eine schädliche Ausschüttung zu bejahen, da die Ausschüttung von CHF 50 als ausserordentlicher Gewinn innerhalb der Grenze von ausschüttbaren Reserven und nicht betriebsnotwendigen Mitteln (hier je CHF 100) liegt. Obwohl grundsätzlich im Rahmen der indirekten Teilliquidation das Last-in-firstout-Prinzip gelten soll [34], wird implizit bei derartigen Dividenden das First-in-first-out-Prinzip unterstellt. Bildlich ist die Argumentationslogik in Abbildung 4 veranschaulicht. Vorliegend ändert sich jedoch nach beiden Prinzipien insgesamt nichts an der Höhe der im Verkaufszeitpunkt ausschüttbaren Reserven: Die Grenze (CHF 100) an handelsrechtlich ausschüttbaren Reserven wird nicht unterschritten. Es sollte daher keine Rolle spielen, wie die Dividenden finanziert werden. Somit lässt sich generell argumentieren, dass Ausschüttungen von realisierten stillen Reserven nie als Substanzentnahme qualifizieren, so lange die im Verkaufszeitpunkt bestehenden ausschüttbaren Reserven nicht angetastet werden [35]. Auch nach KS 14 Ziff. 4.6.1 sollen Dividenden aus den ab dem Verkaufsjahr ausschüttungsfähigen ordentlichen Jahresgewinnen der Zielgesellschaft keine Ausschüttung von Substanz darstellen. Nur im Falle von nach dem Verkauf erlittenen Verlusten dürfen die laufenden Gewinne nicht vollständig ausgeschüttet werden, sondern müssen erst zur Auffüllung der Verluste verwendet werden, sodass im Er-

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gebnis der Sockelbestand der bei Verkauf ausschüttbaren Reserven nicht angetastet wird. Allerdings vertritt die ESTV mit Hinweis auf das Wort «ordentliche» Jahresgewinne die Auffassung, dass Ausschüttungen von nach dem Verkauf realisierten Gewinnen nicht immer unschädlich sind, sondern behält sich durch das – im Gesetz nicht erwähnte Kriterium – der «ordentlichen Jahresgewinne» [36] eine Ausdehnung der Besteuerung vor. Der Begriff «ausserordentliche Gewinne» ist nicht selbsterklärend, da Art. 663 des Obligationenrechts (OR) nur von betrieblichen, betriebsfremden und ausserordentlichen Erträgen und Aufwendungen spricht. Selbst wenn mit dem Begriff «ausserordentliche Gewinne» ausserordentliche Erträge gemeint sein sollen, ergibt sich keine Begründung, warum eine Ausschüttung dieser Erträge schädlich ist [37]. Wenn es allein auf die Ausserordentlichkeit eines Ertrags ankäme, dann wäre z. B. auch ein «ausserordentlicher» Verkauf eines nach Aktienerwerb angeschafften Vermögensgegenstands oder die Stilllegung eines vom Käufer neu aufgebauten Geschäftsbereichs schädlich, obwohl dies keinerlei Bezug zur Gesellschaft im Verkaufszeitpunkt hat. Bei solchen Gewinnen handelt es sich zweifelsfrei nicht um im Verkaufszeitpunkt ausschüttbare handelsrechtliche Reserven und nur die «Ausserordentlichkeit» des Vorgangs kann daran nichts ändern. Gerade bei Sale-and-Leaseback-Transaktionen wird über KS 14 Ziff. 4.6.1 versucht, die Realisierung und Ausschüttung stiller Reserven infolge des Verkaufs eines Wirtschaftsguts

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als ausserordentlichen Ertrag über die indirekte Teilliquidation zu besteuern [38]. Die Entscheidung des Käufers, sich anders als der Verkäufer zu finanzieren, kann jedoch nicht zu einer Besteuerung des Verkäufers führen. Dies bringt auch KS 14 zum Ausdruck, wenn es bei der Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit auf die Weiterführung durch den Verkäufer abstellt [39]. Unter Anwendung des oben aufgezeigten LIFO-Prinzips dürfen vom Käufer nach dem Erwerb realisierte Gewinne nicht relevant sein [40], egal ob sie ausserordentlich sind oder nicht und ob sie auf die Veräusserung von betriebsnotwendigen oder nicht betriebsnotwendigen Mitteln zurück zu führen sind – solange der Sockelbetrag nicht angetastet wird, wird keine Besteuerung ausgelöst. 3.5 Tatbestandselement «nicht betriebsnotwendige Substanz». Ein weiteres umstrittenes Tatbestandselement ist die nicht betriebsnotwendige Substanz, da nur Ausschüttungen dieser Substanz schädlich sind [41]. Für die Bewertung der nicht betriebsnotwendigen Substanz werden nach KS 14 die stillen Reserven sowie die unter einheitlicher Leitung stehenden Tochtergesellschaften berücksichtigt [42]. Für die Betriebsnotwendigkeit wird auf den Verkaufszeitpunkt und die unveränderte Weiterführung durch den Verkäufer abgestellt [43]. Dies zeigt, dass Entscheidungen des Käufers, z. B. bestimmte Betriebsteile oder betrieblich genutzte Liegenschaften zu verkaufen (und ggf. zurückzumieten), nichts an der Betriebsnotwendigkeit im Verkaufszeitpunkt ändern [44]. Die Vermutung der ESTV, dass Ausschüttungen, die den seit dem Verkaufszeitpunkt erwirtschafteten Gewinn übersteigen, als nicht betriebsnotwendige Substanz gelten, lässt sich am Gesetz nicht festmachen [45]. Mit dieser Vermutung der ESTV würde die Kreditaufnahme mit Belehnung der vorhandenen betriebsnotwendigen Wirtschaftsgüter bei anschliessender Ausschüttung von vorhandenen Reserven zu einer schädlichen Ausschüttung

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führen [46], obwohl im Verkaufszeitpunkt keine nicht betriebsnotwendigen Mittel vorlagen (Beispiel: Die X-AG hat ausschüttbare Reserven von CHF 300 und aktivseitig nur eine betriebsnotwendige Produktionsliegenschaft mit stillen Reserven, jedoch keine nicht betriebsnotwendigen Mittel. Der Käufer nimmt ein hypothekarisch gesichertes Darlehen über CHF 200 auf und schüttet sich damit eine Dividende aus). Eine Besteuerung dieser Ausschüttung widerspricht der Aussage in KS 14 Ziff. 5.1.1, wonach die nicht betriebsnotwendige Substanz eine Obergrenze für die indirekte Teilliquidation bildet. Allein die geänderte Finanzierung (Erhöhung Fremdkapital und Reduzierung Eigenkapital) wäre Anlass für die Steuerbehörden, eine anschliessende Ausschüttung zu sanktionieren, was sich nicht mit dem Gesetz deckt. Eine derartige Entscheidung des Käufers kann nicht zu einer Besteuerung des Verkäufers führen, da für die Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit die Weiterführung durch den Verkäufer, unabhängig von späteren Veränderungen, zugrunde gelegt wird. Ob das beliehene oder verkaufte Gut im betriebswirtschaftlichen Leistungserstellungsprozess vor dem Verkauf eingesetzt wurde, wäre nach dieser Auffassung der ESTV aber irrelevant. Nach Art. 20 a DBG muss die Ausschüttung zwingend mit nicht betriebsnotwendiger Substanz verknüpft sein. Bei nicht vorhandener nicht betriebsnotwendiger Substanz im Verkaufszeitpunkt ist die Grenze für die indirekte Teilliquidation CHF 0; daran ändert auch eine spätere Kreditaufnahme oder Veräusserung von Vermögensgegenständen nichts [47]. Auch bei Sale-and-Leaseback-Transaktionen muss berücksichtigt werden, ob ein betriebsnotwendiges Gut verkauft wird oder nicht. Gerade das Leaseback spricht für die betriebliche Nutzung. Genauso, wie ein Verkäufer vor Verkauf seine nicht betriebsnotwendige Substanz noch betrieblich binden kann, indem er z.B. notwendige Investitionen vorzieht, steht es dem Käufer nach Erwerb frei, die betriebsnotwendigen

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Güter anderweitig zu nutzen. Art. 20 a DBG erfasst nur die nicht betriebsnotwendige Substanz, sodass betriebsnotwendige Mittel ohne Risiko der Besteuerung unter der indirekten Teilliquidation verkauft, stillgelegt, ersetzt usw. werden können. In der Betriebsführung soll der Käufer durch die indirekte Teilliquidation nicht eingeschränkt werden [48]. Eine Transaktion des Käufers kann daher nicht per se Rückschlüsse auf die Frage der Nichtbetriebsnotwendigkeit zum Verkaufszeitpunkt erlauben. Massgeblich sind stets der Verkaufszeitpunkt und die Sicht des Verkäufers, den schliesslich auch die Folgen der indirekten Teilliquidation treffen. Eine Sale-and-Leaseback-Transaktion von betriebsnotwendigen Gegen ständen kann daher weder aufgrund des Verkaufs in nicht betriebsnotwendige Substanz umqualifiziert werden noch als ausserordentlicher Gewinn gelten. Mangels Ausschüttung von nicht betriebsnotwendiger Substanz kann der gesamte Erlös aus der Sale-and-Leaseback-Transaktion ausgeschüttet werden [49]. 4. FAZIT Die Versuche, über ausserordentliche Gewinne nach dem Verkauf eine schädliche Ausschüttung bereits bestehender Substanz zu konstruieren und Ausschüttungen, die über Anmerkungen: 1) Die Autoren danken Sylvia Hügli, Master Studentin an der Universität St. Gallen für die wertvolle Mitarbeit. 2) Nach Art. 20 a DBG ist auch der Verkauf von Genossenschaftsanteilen erfasst. 3) StE 2004 B 24.4 Nr. 70; vgl. Gurtner, ASA 76 (2007/2008), S. 560. 4) Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über dringende Anpassungen bei der Unternehmensbesteuerung, Bundesblatt 2005 4733. 5) Art. 7 a StHG, der eine wortgleiche Regelung enthält, trat am 1. Januar 2008 in Kraft. Gemäss Art. 205 b DBG gilt Art. 20 a DBG rückwirkend für noch nicht definitiv veranlagte Steuerperioden ab dem Steuerjahr 2001. 6) U. a. Votum Helen Leumann-Würsch vom 14. März 2006, S. 106, Amtl. Bulletin 2006; Interpellation Hansruedi Wandfluh vom 4. Dezember 2006 betreffend Kreisschreiben indirekte Teilliquidation mit Antwort des Bundesrats (06.3639). 7) Votum Ständerat Hans Lauri vom 14. März 2006, S. 107, Amtl. Bulletin 2006. 8) U. a. Votum Bruno Frick vom 14. März 2006, S. 114, Amtl. Bulletin 2006; Interpellation Hansruedi Wandfluh vom 4. Dezember 2006 betreffend Kreisschreiben indirekte Teilliquidation mit Antwort des Bundesrats (06.3639). 9) Siehe Anm. 3. 10) Votum Eugen David vom 14. März 2006, S. 108, Amtl. Bulletin 2006. 11) Vgl. Votum Ständerat Eugen David vom 14. März 2006, S. 107, Amtl. Bulletin 2006; Votum Fritz Schiesser vom 14. März 2006, S. 113, Amtl. Bulletin 2006; Baumer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., § 29 a, Rz. 9. 12) KS 14 Ziff. 5.2. 13) Die Frage der Zuordnung der Anteile zum Privatvermögen stellt sich eher als Vorfrage, z. B. bei der Qualifikation des Verkäufers als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler. 14) Bei diesem objektiven Kriterium stellen sich allenfalls Fragen im Hinblick auf eine Steuerumgehung bei übermässiger Bildung stiller Reserven kurz vor Verkauf, wobei stets sämtliche Kriterien für die Steuerumgehung (Absonderlichkeit, Steuerumgehungsabsicht, tatsächliche Steuerverkürzung) erfüllt sein müssen und nicht jede, steuerlich nicht anerkannte Rückstellungsbildung oder Abschreibung zur Erhöhung der hier massgeblichen handelsrechtlichen Reserven führen kann, vgl.

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laufende Gewinne hinausgehen, als Indiz für nicht betriebsnotwendige Substanz anzusehen, führen zu einer Ausdehnung des Instituts der indirekten Teilliquidation, die vom Gesetzeswortlaut wie auch vom Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gedeckt sind. Letztlich verhindert eine derartige Auffassung erneut Nachfolgeregelungen bzw. Unternehmensverkäufe infolge eingeschränkter Dispositionsmöglichkeiten. Zusammen mit der eher restriktiven Rulingpraxis zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen der indirekten Teilliquidation [50] ist dies der Rechtssicherheit als ein Ziel der gesetzlichen Regelung nicht förderlich. Bei konsequenter Anwendung der gesetzlichen Regelung fallen Sale-and-Leaseback-Transaktionen als Realisierung von stillen Reserven auf betriebsnotwendiger Substanz nicht unter die indirekte Teilliquidation. Ferner sind Gewinne nach dem Aktienerwerb gemäss LIFO-Prinzip grundsätzlich für den Käufer frei verwendbar, solange der bei Erwerb bestimmte Sockelbetrag aus ausschüttbaren Reserven, Kaufpreis und nicht betriebsnotwendigen Mitteln nicht angetastet wird. Als Ausnahmeregelung zur generellen Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne sollte die indirekte Teilliquidation restriktiv und stets mit Blick auf den gesetzgeberischen Willen angewendet werden. „

Altorfer, ST 2007/1–2, S. 105; Abw. Gurtner, ASA 76 (2007/ 2008), S. 570, wonach versteuerte stille Reserven die ausschüttbaren Reserven erhöhen. 15) Dies betrifft die Einordnung als Substanzentnahme, z. B. durch geldwerte Leistungen, Umstrukturierungen oder bestimmte Darlehensgewährungen, vgl. KS 14 Ziff. 4.5. 16) S. u. 3.5. 17) Auf dieses höchst subjektive Kriterium, vgl. nur KS 14 Ziff. 4.7, wird im folgenden nicht weiter eingegangen. In der Praxis ist ein Nachweis der fehlenden Mitwirkung nur schwer zu erbringen. 18) Die Zusammenrechnung der Verkäufe mehrerer Aktionäre (gemeinsamer Verkauf) enthält subjektive Elemente (gemeinsame Willensbildung), vgl. KS 14 Ziff. 4.2. 19) Vgl. hierzu auch Ryser/Jud, ISIS-Seminar, Aktuelle Probleme im schweizerischen Unternehmenssteuerrecht, 2010, Fall 2. 20) KS 14 Ziff. 5.1.1. 21) Vgl. u. a. Altorfer, ST 2007/ 1–2, S. 99 ff.; Gurtner, 76 (2007/2008), S. 553 ff.; Arnold, StR 2007, S. 78 ff.; Baumer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., § 29 a StG, Rz. 28 ff.; Brauchli Rohrer/Bussmann/Marbach, FStR 2008, S. 56 ff. 22) Nach der Ausschüttung von CHF 200 reduzieren sich die ausschüttbaren Reserven von CHF 500 auf CHF 300. 23) S. u. 3.4. 24) S. u. 3.5. 25) Art. 671 ff. OR. 26) KS 14 Ziff. 4.6.2. Dass nur die Bilanz der Zielgesellschaft entscheidend ist, macht Sinn, da diese für allfällige Ausschüttungen an den Verkäufer massgeblich ist; mangels der Zulässigkeit von Interimsdividenden können keine laufenden Gewinne ausgeschüttet werden, und auch ausschüttbare Reserven von Tochtergesellschaften können erst im Folgejahr, nach Ausschüttung an die Muttergesellschaft, an den Aktionär ausgeschüttet werden. 27) Stille Reserven sind hier irrelevant, vgl. Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., Art. 20 a, Rz. 40. Eine andere Auffassung kann allenfalls bei Steuer umgehung vertreten werden, s. Anm. 14. 28) Bei zwischenzeitlichen Verlusten gilt die Einschränkung, dass die bestehenden ausschüttbaren Re serven hierdurch nicht angegriffen werden dürfen, vgl. KS 4.6.1. 29) Vgl. aber unten 3.4.2 zur Diskussion über ausserordentliche Gewinne, deren Ausschüttung nach

Auffassung der ESTV schädlich sein soll. 30) KS 14 Ziff. 4.5. 31) Vgl. auch KS 14 Ziff. 5.1.1. 32) Vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., Art. 20 a, Rz. 40, Bsp. 1, wonach bei Verkauf einer Kapitalanlageliegenschaft mit Gewinn nur die ausschüttungsfähigen Reserven zur Besteuerung führen können. 33) Auf die Frage der Betriebsnotwendigkeit kommt es im Beispiel nicht an. Selbst bei fehlender Betriebsnotwendigkeit dürfte aus unserer Sicht keine Besteuerung erfolgen. 34) Vgl. Baumer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., § 29 a Rz. 53 ff, mit dem Argument, dass andernfalls der gesetzgeberische Wille missachtet würde. Ebenso, Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., Art. 20 a, Rz. 32 (anders wohl in Rz. 40). 35) Diese Argumentation sollte eigentlich – entgegen der bisher von der ESTV vertretenen Auffassung – auch für die Altreserven-Theorie gelten, sodass keine Verrechnungssteuer auf eine Ausschüttung anfallen sollte, solange der Bestand der Altreserven nicht angetastet wird. Die Ausschüttung von neuen Gewinnen, ohne Reduktion der Altreserven, nach einem Anteilseignerwechsel würde dann nicht zur Anwendung des bisherigen Verrechnungssteuersatzes führen. 36) KS 14 Ziff. 4.6.1 Absatz 3; kritisch hierzu: Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., Art. 20 a, Rz. 31. 37) Vgl. 3.3, wonach grundsätzlich alle Ausschüttungen aus neuen Gewinnen nach dem Verkaufszeitpunkt unschädlich sind. S. a. Gurtner, ASA 76 (2007/ 2008), S. 568. 38) Vgl. Altorfer/Altorfer, ISIS-Seminar, Aktuelle Probleme und Reform der Unternehmensbesteuerung, 2007, Fall 2; Ryser/Jud, ISISSeminar, Aktuelle Probleme im schweizerischen Unternehmens steuerrecht, 2010, Fall 2. 39) KS 14 Ziff. 4.6.1 Absatz 2. 40) So an sich auch ausdrücklich KS 14 Ziff. 4.6.1 zur Betriebsnotwendigkeit «Künftige Veränderungen sind unbeachtlich.». S. a. Altorfer, ST 2007/1–2, S. 104 zu Sale-andLeaseback-Transaktionen. 41) Begrifflich stellt sich die Frage, wie nicht betriebsnotwendige Substanz (auf der Aktivseite) ausgeschüttet werden kann, da die Ausschüttung aus dem Eigenkapital

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S T E U E R V E R S C H Ä R F E N D E T E N D E N Z E N I N D E R P R A X I S D E R I N D I R E K T E N T E I L L I Q U I D AT I O N

erfolgt und nicht konkret mit Aktivposten verknüpft ist. Zum unbestimmten Begriff, vgl. Gurtner, ASA 76 (2007/2008), S. 564 ff. 42) KS 14 Ziff. 4.6.4. Aus Sicht der Steuerverwaltung sind im Verkaufszeitpunkt vorhandene stille Reserven von nicht betriebsnot wendigen Gütern als vorhandene nicht betriebsnotwendige Substanz zu betrachten. 43) KS 14 Ziff. 4.6.1 und 4.6.3. 44) So auch Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., Art. 20a, Rz. 36; Baumer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., § 29 a StG, Rz. 43. 45) S. a. Baumer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl. § 29 a, Rz. 41; Arnold, StR 2007, S. 85. 46) Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkom-

mentar zum DBG, 2. Aufl., Art. 20 a, Rz. 38; Reich in Zweifel/Athanas, DBG, Art. 20 a, Rz. 23. 47) Vgl. Abbildung 2. S. a. Gurtner, ASA 76 (2007/2008), S. 572, 576: Bei einer Überkapitalisierung kann nicht über eine mögliche Fremdkapitalaufnahme argumentiert werden, dass mehr nicht betriebsnotwendige Substanz vorläge, als tatsächlich der Fall ist. 48) Vgl. Bau mer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., § 29 a, Rz. 41, wonach betrieblich genutzte Mittel ausschüttbar sind, und Rz. 49 f., wonach nur bereits vorhandene, nicht betriebsnotwendige Mittel schädlich sein können. 49) Selbst bei Verkauf (mit/ohne Leaseback) eines nicht betriebsnotwendigen Gegenstandes nach Aktienerwerb kann grundsätzlich der

sich da raus ergebende Gewinn ausgeschüttet werden, vgl. oben 3.3 und 3.4.2. S. a. Baumer in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., § 29 a, Rz. 62. Im Unterschied dazu könnte bei Verkauf (mit/ohne Leaseback) eines betriebsnotwendigen Gegenstandes sogar der Sockelbetrag (vgl. Abbildung 2) unterschritten werden, da es an der Ausschüttung von nicht betriebsnotwendiger Substanz fehlt. Da Art. 20 a DBG für die Besteuerung eine Ausschüttung nicht betriebsnotwendiger Substanz erfordert, kann betriebsnotwendige Substanz ohne schädliche Folgen für die indirekte Teilliquidation veräussert bzw. ausgeschüttet werden. 50) Vgl. KS 14 Ziffer 5.2.

R É SU M É

Tendance à davantage de rigueur fiscale dans la pratique de la liquidation partielle indirecte Trois ans après l’entrée en vigueur de la législation sur la liquidation partielle indirecte et la publication de la Circulaire n° 14 de l’Administration fédérale des contributions (AFC), il apparaît que certains éléments constitutifs de taxation sont toujours sujets à interprétation et que le fisc laisse poindre des tendances à une pratique d’imposition plus musclée. L’application de la norme développée à l’article 20 a de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (IFD) ou à l’article 7 a de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs (LHID) doit en toute circonstance respecter le libellé, le sens et l’objet de la réglementation. Cette norme – longtemps controversée – avait pour objet, entre autres, d’établir la sécurité du droit, de prévenir des abus et de restreindre la taxation des gains en capital privés par rapport à la jurisprudence du Tribunal fédéral. À l’exemple de transactions sale et leaseback, les auteurs montrent comment les tendances évoquées conduisent à une taxation dépassant le cadre légal et pourquoi cette pratique n’est pas conforme à la norme. De par sa conception, le rendement de la fortune imposable est réduit, en cas de liquidation partielle indirecte, à la plus petite valeur p du prix de vente, p des réserves distribuables, p de la substance non nécessaire à l’exploitation et p de la distribution effective. Cela signifie que, l’absence de réserves distribuables ou de substance non nécessaire à l’exploitation ne saurait avoir de conséquences fiscales et que l’acquéreur agit à sa guise en matière de distribution. Le système veut qu’il en résulte un montant fixe – déterminable à la vente – qu’aucune distribution ne peut modifier dans un délai de cinq ans. Les distributions étrangères à ce montant, p. ex. de bénéfices en cours après la date de la vente ne sont donc pas préjudiciables. Une distribution préjudiciable suppose un prélèvement de substance mais aussi, vu le lien avec les réserves distribuables, une réduction des fonds propres inscrits au bilan conforme au droit commercial. En principe, une liquidation partielle indirecte entraîne l’application du principe lastin-first-out, puisque les bénéfices restent distribuables après

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la date de la vente et ne sont pas censés conduire à une imposition pour le vendeur. Cependant, la notion de bénéfices annuels ordinaires qui figure dans la Circulaire n° 14 introduit une restriction, le fisc tentant par là, en cas de distribution, de taxer les bénéfices ordinaires après la date de la vente. Cela ne correspond ni au libellé ni à l’esprit de la loi. Indépendamment du caractère extraordinaire d’un bénéfice, l’imposition du vendeur ne dépend que de la question de savoir si la distribution a pour effet d’abaisser le montant fixe. Si par exemple le vendeur décide de céder (puis de reprendre en leasing) des biens nécessaires à l’exploitation, il ne saurait en assumer une quelconque conséquence préjudiciable en cas de distribution ultérieure du (nouveau) bénéfice. Il n’est pas question non plus de nier le caractère «nécessaire à l’exploitation» du bien vendu en cas de transaction sale & leaseback, puisque le loyer parle précisément en faveur d’une utilisation commerciale. Selon le fisc (cf. Circulaire n° 14), une distribution qui excède le bénéfice réalisé depuis la vente constitue de la substance non nécessaire à l’exploitation. Cette interprétation n’est pas conforme à la législation car c’est à la date de la vente que la substance nécessaire à l’exploitation est déterminante et que sa qualification de «nécessaire à l’exploitation» ne saurait être remise en cause en raison d’une vente ultérieure (à la faveur, p. ex., d’une transaction sale & leaseback). L’aliénation de ressources nécessaires à l’exploitation et la distribution de leur produit ne sont pas préjudiciables à la liquidation partielle indirecte puisque celle-ci requiert la distribution de substance non nécessaire à l’exploitation. Ces tentatives de l’administration d’imposer le vendeur par le biais d’une interprétation extensive de la liquidation partielle indirecte en cas de transactions sale & leaseback ne sont pas compatibles avec la réglementation de la liquidation partielle indirecte. Les distributions qui laissent intact le montant fixe de la liquidation partielle indirecte ne sauraient conduire à l’imposition du vendeur. PU/SS/AM

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