Juristische Ausbildung 2016(3): 225–231

Aufsatz ZR Prof. Dr. Knut Werner Lange*

Sonderformen der KG DOI 10.1515/jura-2016-0074

Der Beitrag stellt mit der GmbH & Co. KG und der Publikums-KG zwei Sonderformen der KG vor. Anhand der GmbH & Co. KG soll exemplarisch verdeutlicht werden, dass die Vorzüge einer Kapitalgesellschaft mit derjenigen einer Personengesellschaft sinnvoll verbunden werden können, ohne dabei gegen den Grundsatz des numerus clausus der Gesellschaftsformen zu verstoßen. Die Publikums-KG dient dazu, einen ersten Einblick in die Welt der sog. Publikums-Personengesellschaften zu gewähren, die – aus praktischen Bedürfnissen heraus entstanden – einige schwierige gesellschaftsrechtliche Probleme aufgeworfen haben. Beide Entwicklungen sind zwar aus der gestaltenden Praxis heraus angestoßen worden, haben aber auch für die Ausbildung und die Prüfung Bedeutung.

A. Die GmbH & Co. KG I. Was versteht man unter einer GmbH & Co. KG? 1. Bedeutung Die GmbH & Co. KG stellt die wichtigste und zugleich verbreitetste Form der Verbindung zweier Gesellschaftstypen zum Betrieb einer einheitlichen Unternehmung dar. Sie repräsentiert den typischen Fall einer Kapitalgesellschaft & Co. KG und wird etwas vereinfacht definiert als eine KG, deren einziger Komplementär eine GmbH ist.1 Diese Erklärung bringt die wesentlichen Elemente der Gestaltungsform zum Ausdruck. Ihre Zulässigkeit war zunächst wegen einer möglichen Gläubigergefährdung umstritten, ist aber

in Rechtsprechung und Literatur seit langem allgemein anerkannt.2 Es handelt sich also nicht etwa eine um eigene Rechtsform, sondern um eine Verbindung zweier Gesellschaftstypen (Typenvermischung). Die GmbH & Co. KG ist im Wesentlichen ein Produkt vergangener Steuergesetzgebung. Mit ihr wurde seinerzeit auf den Umstand reagiert, dass das KStG und das EStG bei der Besteuerung von Kapitalgesellschaften sowie ihrer Anteilseigner keine Anrechnung der bereits von der Kapitalgesellschaft geleisteten Steuern vorsahen.3 Heute spielen die steuerlichen Gesichtspunkte bei der Wahl dieser Gesellschaftsform eher eine untergeordnete Rolle. Bedeutsam sind vor allem die gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkte, die für die GmbH & Co. KG sprechen. Diese gemischte Gesellschaftsform ermöglicht eine Risikobegrenzung für die Gesellschafter in Form einer Haftungsbeschränkung, was ansonsten bei den Personen(handels)gesellschaften nicht möglich ist. Sie macht die GmbH & Co. KG aber auch missbrauchsanfällig. Durch die Grundstruktur als KG ist eine größere Flexibilität bei der Kapitalbeschaffung möglich. Zudem kann im Vergleich zur GmbH das Kommanditkapital einfacher verändert werden. Neben den Vorteilen der Haftungsbeschränkung und der Flexibilität bei der Aufnahme neuer Gesellschafter und der Kapitalbeschaffung ist schließlich noch die Möglichkeit einer Fremdorganschaft zu nennen, weshalb sich die GmbH & Co. KG auch für Nachfolgekonstrukte eignet.

2. GmbH & Co. KG als Sonderform der KG

1 Schätzungen gehen von 170.000 GmbH & Co. KG aus; Grunewald in MünchKomm-HGB, 3. Aufl. 2012, § 161 Rn. 55.

Die GmbH & Co. KG ist eine Unternehmung mit zwei Gesellschaften: die KG selbst und die Komplementär-GmbH. Zwischen beiden ist – trotz ihrer gesellschaftsvertraglichen Verbindung – juristisch zu trennen. So ist auf die KG das HGB anzuwenden, während für die GmbH das GmbHG gilt. Da es sich um eine KG handelt, muss die GmbH & Co. KG auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet oder ins

*Kontaktperson: Knut Werner Lange, der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bayreuth und Gastprofessor an der Universität Witten/Herdecke.

2 Seit RGZ 105, 101; weiterführend zum Streit um die Zulässigkeit: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 56 I 2. 3 Dazu Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 22 I 2 a).

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Handelsregister eingetragen sein (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 1 od. 2 HGB).4 Die Kaufmannseigenschaft der Komplementär-GmbH reicht als solche für § 105 Abs. 1 HGB nicht aus. Die Firmierung der GmbH & Co. KG beruht auf § 19 Abs. 2 HGB. Die GmbH & Co. KG ist zwar als KG Personengesellschaft. Allerdings ist sie der Sache nach eher Kapitalgesellschaft, oder wie es der BGH formuliert hat: »Die GmbH & Co. KG ist zwar der Form nach eine Personengesellschaft. Sachlich handelt es sich aber um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die insoweit der GmbH oder Aktiengesellschaft nähersteht als einer normalen offenen Handelsoder Kommanditgesellschaft«.5 Der typischen GmbH & Co. KG fehlt mit einer natürlichen Person als Vollhafter das wesentliche gläubigerschützende Element, weshalb vereinzelt Sondernormen bestehen, ohne dass eine eigenständige gesetzliche Regelung vorhanden wäre. Beispielsweise gelten für die GmbH & Co. KG im Rahmen der Rechnungslegung strengere Vorschriften (vgl. § 264 a HGB). Eigenheiten sind ferner in §§ 125a, 177 a HGB zu Angaben auf Geschäftsbriefen oder in §§ 130a, 177 a HGB zum Ausschüttungsverbot geregelt.6 Hinsichtlich der Mitbestimmung ist für die GmbH & Co. KG mit § 4 Abs. 1 MitBestG eine Sondervorschrift geschaffen worden. Eine strengere Insolvenzantragsvorschrift findet sich in § 15 a InsO. Besonderheiten kennt das Gesetz auch bei der Kapitalaufbringung. Zwar gelten für die Kommanditisten die §§ 171 ff. HGB. Zu beachten ist aber § 172 Abs. 6 HGB, wonach eine Kommanditeinlage, die in Anteilen an der Komplementär-GmbH besteht, als »unzureichende« Einlage bewertet wird, die gegenüber den Gläubigern der KG die Wirkung des § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB nicht entfaltet.7 Umstritten ist zudem, ob die Haftungsregel für den Kommanditisten in § 176 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 HGB bei der GmbH & Co. KG Anwendung findet. Der BGH hat früher vertreten, bei der GmbH & Co. KG handele es sich um eine KG, weshalb nichts gegen die Anwendung der Vorschrift spräche.8 Nachdem in der Literatur zumeist die Auffassung vertreten wurde, es sei dem Gläubiger aus der Firma ersichtlich, dass natürliche Personen nur Kommanditisten sein könnten (vgl. § 19 Abs. 2 HGB), hat der BGH ange 

 

 

 

deutet, dass eine veränderte Beurteilung geboten sein könnte.9 Besonderheiten bestehen schließlich mit Blick auf den Kapitalschutz in der Komplementär-GmbH, der durch den BGH modifiziert worden ist. Für die Gesellschafter der Komplementär-GmbH gelten die allgemeinen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln (§§ 19, 30 u. 31 GmbHG). Diese Pflicht trifft aber den Kommanditisten der KG jedenfalls solange nicht, wie er nicht zugleich GmbHGesellschafter ist. Auszahlungen aus dem KG-Vermögen sind zudem nicht verboten, sondern lassen lediglich die Kommanditistenhaftung wieder aufleben (§ 172 Abs. 4 HGB). Problematisch sind daher Zahlungen an ihn (mittelbar) aus dem Vermögen der GmbH dann, wenn dieses dadurch unter die zum Erhalt des Stammkapitals erforderliche Summe absinkt, zumal die GmbH als Komplementärin unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der KG haftet. Auszahlungen aus dem Vermögen der KG können damit eine Unterbilanz in der GmbH entstehen lassen oder vertiefen. Um dies zu vermeiden, werden die §§ 30, 31 GmbHG auf den Kommanditisten entsprechend angewandt. Der Anspruch steht der KG zu und kann ggf. im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden.10 Den gerade gezeigten Vorzügen stehen somit die Nachteile der Kompliziertheit der Gestaltung und der geringeren Transparenz nach außen gegenüber.

 

4 Lange, JURA 201, 1017. 5 BGHZ 62, 216, 227. 6 Das Gesetz verwendet Umschreibungen, wie etwa »Personengesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist« oder »OHG oder KG, bei der keine natürliche Person persönlich haftet.« 7 Sog. Grundsatz der doppelten Kapitalaufbringung, vgl. dazu Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 172 HGB Rn. 34. 8 BGH NJW 1980, 54 f.  

3. Erscheinungsformen Grundsätzlich können die Gesellschafter selbst entscheiden, ob sie die Beteiligung an beiden Gesellschaften trennen wollen oder nicht. Auf diese Weise sind vielfältige Gestaltungen denkbar. In der personen- und beteiligungsgleichen GmbH & Co. KG sind die Kommanditisten zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit denselben Beteiligungsquoten, was die Gleichrangigkeit der Gesellschafter sichert. Hier wird der Charakter der Umgehung der persönlichen Haftung besonders deutlich. Probleme bereitet bei der personengleichen GmbH & Co. KG vor allem die dauerhafte Sicherstellung der identischen Beteiligungsverhältnisse.11 In der nicht personengleichen

9 BGH NJW 1983, 2258, 2260 mit Anm. K. Schmidt; dem folgend OLG Frankfurt NZG 2007, 625. 10 BGHZ 60, 324, 329 f.; 69, 274, 280 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2014, § 3 Rn. 78. Dies gilt nach hM. sogar dann, wenn der Kommanditist nicht zugleich GmbH-Gesellschafter ist, BGHZ 110, 342, 358; BGH NJW 1995, 1960, 1961; vgl. auch BGH DStR 2015, 597; Gehling, BB 2011, 73, 76 f. 11 Vgl. den Sachverhalt bei OLG Schleswig NJW-RR 1995, 554.  

 

 

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GmbH & Co. KG haben die Gesellschaften allenfalls teilweise dieselben Gesellschafter. Die nicht personengleiche GmbH & Co. KG dient beispielsweise der Sicherung des Einflusses der Initiatoren bei einer Publikums-Personengesellschaft.12 Auch eine Einpersonen-GmbH & Co. KG ist grundsätzlich möglich. Es handelt sich um eine Personengesellschaft, hinter der sich letztlich nur eine einzige natürliche Person verbirgt. Die Einpersonen-GmbH ist einzige Komplementärin, ihr Alleingesellschafter ist einziger Kommanditist der KG. Schließlich existieren sog. sternförmige GmbH & Co. KG, wo ein und dieselbe GmbH als Geschäftsführerin für mehrere GmbH & Co. KG tätig wird. Hier haben die verschiedenen KG der GmbH jeweils Mehrvertretung gestattet.

II. Welche Besonderheiten entstehen aus der Verbindung von KG und GmbH? 1. Organisationsverfassung Die Organisationsverfassung der GmbH & Co. KG ist durch die Kombination der Verfassungen der beiden beteiligten Gesellschaften gekennzeichnet.13 Betrachtet man zunächst die KG, so sind die Kommanditisten bekanntermaßen die Kapitalgeber, deren Rechtsstellung unterschiedlich stark ausgestaltet werden kann. In der typischen GmbH & Co. KG ist nur ein Komplementär vorhanden – die GmbH, deren Zweck und Betätigung sich darin erschöpfen, Komplementärin der KG zu sein.14 Als Komplementär kommt grundsätzlich auch die UG als besondere Erscheinungsform der GmbH in Frage.15 Wendet man sich der Ebene der Komplementär-GmbH zu, so handelt ihr Geschäftsführer (vgl. § 35 GmbHG). Die GmbH-Gesellschafter können zugleich Kommanditisten der KG sein, müssen es aber nicht. Die Komplementär-GmbH erbringt regelmäßig keine Einlage in die KG, erhält keinen Kapitalanteil und wird nicht an Gewinn und Verlust beteiligt. Sie erhält dann lediglich einen Aufwendungsersatz für ihre Geschäftsführungstätigkeit. Das Innenverhältnis der KG unterliegt weitgehend der Parteidisposition, was eine Ausgestaltung anhand der individuellen Bedürfnisse der Akteure sehr erleichtert. So

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kann es beispielsweise zu einer eher körperschaftlichen Struktur oder aber umgekehrt zu einer deutlichen Stärkung der Stellung der Kommanditisten in der KG kommen. Gleichwohl sind stets zwei Gesellschafterversammlungen notwendig. Die Willensbildung der Gesellschafter muss jeweils getrennt nach der in Rede stehenden Gesellschaft (GmbH oder KG) erfolgen, da sie unterschiedlichen Regeln unterliegt. Häufig wird der GmbH in der KG kein Stimmrecht eingeräumt, was nicht zuletzt der Vereinfachung der Willensbildung dient. Verbreitet ist aber auch die Sicherung des Gleichlaufs von Mitgliedschaften und Stimmrechten, Verfahrens- und Zulässigkeitsregeln.16 Besonderheiten sind ferner bei der Klagebefugnis aus dem Gesichtspunkt einer actio pro socio zu beachten, wenn ein Kommanditist Sozialansprüche geltend machen will. Einem Gesellschafter steht keineswegs in jedem Fall neben der Gesellschaft ein Klagerecht zu. Die actio pro socio ist nur ein Hilfsrecht (Grundsatz der Subsidiarität). Dies folgt aus dem Vorrang der gesellschaftsrechtlichen Organisation. Für die Geltendmachung der Sozialforderungen der KG sind deren Organe berufen. Nur wenn die Komplementär-GmbH das Recht nicht geltend machen kann oder trotz eines entsprechenden Begehrens der Gesellschafter nicht geltend machen will, ist Raum für die actio pro socio.17

2. Innenverhältnis Geprägt wird die GmbH & Co. KG durch die mitgliedschaftliche Verbindung einer Personen- mit einer Kapitalgesellschaft (Typenvermischung). Aufgrund der weitreichenden Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis der KG ist die GmbH & Co. KG vielseitig verwendbar, aber auch besonders missbrauchsanfällig. Die Kompetenzen und die Funktionen können im konkreten Fall anhand der Bedürfnisse der Gesellschaft nach GmbH- oder nach KG-Recht verteilt werden. Allerdings ist die praktische Handhabung im Vergleich zur »normalen« KG regelmäßig komplizierter und wird das Verhältnis zwischen den beiden Gesellschaften für außenstehende Dritte undurchsichtiger. Zudem ist das gesetzliche System der Informationsrechte für die GmbH & Co. KG unzweckmäßig. Jeder GmbH-Gesellschafter besitzt das weitreichende Informationsrecht des § 51 a GmbHG, das – da die GmbH nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB für sämtliche Verbindlichkeiten der  

12 Dazu unten B. II. 1. 13 Schäfer, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2015, § 48 Rn. 1. 14 Beides ist nicht zwingend; vgl. zu alternativen Gestaltungen: K. Schmidt (Fn. 2), § 56 II 3. 15 Dann aber nicht als GmbH & Co. KG eintragbar, KG NZG 2009, 1159.

16 Zur Verzahnung der Beschlüsse siehe K. Schmidt (Fn. 2), § 56 IV 2 a. 17 OLG Naumburg BeckRS 2013, 10544.

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Kommanditgesellschaft unbeschränkt haftet – auch die Angelegenheiten der KG umfasst.18 Dem Kommanditisten der KG stehen demgegenüber nur die beschränkten Rechte nach § 166 HGB zu. Ist er nicht zugleich Gesellschafter der GmbH, kann er auf diese Weise keine Informationen über die Komplementär-GmbH erlangen. Hier muss ggf. gesellschaftsvertraglich nachgesteuert werden. Die Treuepflicht gilt auch für die Gesellschafter der GmbH & Co. KG.

den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH direkt auf Schadenersatz in Anspruch nehmen.21 Doch was ist, wenn der Anstellungsvertrag fehlt? Zwar ist die Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG keine vertragliche, sondern eine gesetzliche. Gleichwohl bejaht die h. M. eine Schutzwirkung für die KG auch bei der Organhaftung in der KomplementärGmbH und bringt damit erneut zum Ausdruck, dass sie die GmbH & Co. KG eher den Kapital- denn den Personengesellschaften zuordnet.22

3. Geschäftsführung 4. Vertretung der GmbH & Co. KG Die laufende Geschäftsführung in der GmbH & Co. KG erfolgt durch die Komplementär-GmbH und dort durch den oder die Geschäftsführer der GmbH. Anders als bei der Vertretung herrscht im Innenverhältnis weitgehende Gestaltungsfreiheit. So kann den Kommanditisten ein erheblicher Einfluss eingeräumt werden; aber auch andere Gestaltungsformen sind denkbar. Die besondere Stellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH wirft die Frage nach dessen Verantwortlichkeit gegenüber der KG auf, zumal § 35 GmbHG und der Anstellungsvertrag normalerweise eine Verpflichtung (nur) gegenüber der GmbH vorsehen. Die Verletzung des Geschäftsführervertrags zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer kann einen Schadenersatzanspruch wegen Pflichtverletzung auslösen. Ferner existiert bei den Kapitalgesellschaften eine gesetzliche Organhaftung (§ 43 Abs. 2 GmbHG; § 93 Abs. 2 AktG). Mit der KG besteht aber regelmäßig keine Vertragsbeziehung, obwohl die Fehlleistungen des GmbH-Geschäftsführers wirtschaftlich zumeist das Vermögen der KG schädigen.19 Führt er aber seine Geschäfte schlecht, so verletzt der Geschäftsführer nicht nur seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag mit der GmbH, sondern zugleich regelmäßig auch Pflichten, die die Komplementär-GmbH gegenüber der KG zu beachten hatte. Ist zwischen der KG und dem GmbH-Geschäftsführer kein Vertrag geschlossen worden, so kommt es darauf an, ob eine Haftung aus der Geschäftsführerstellung in der GmbH (§ 43 Abs. 2 GmbHG) für Schäden der KG besteht. Die hM. begreift den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der GmbH als einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der KG (§ 311 Abs. 3 BGB).20 Damit kann die KG

18 OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 620. 19 Der Dienstvertrag des Geschäftsführers kann bei der GmbH & Co. KG zwar mit der KG abgeschlossen werden, aber die Organbestellung des Geschäftsführers findet gleichwohl nach § 46 Nr. 5 GmbHG nur in der GmbH statt. 20 BGHZ 100, 190, 193; MünchKomm-HGB/Grunewald (Fn. 1), § 161 Rn. 82 f.; Schäfer (Fn. 13), § 48 Rn. 17.  

Für die GmbH & Co. KG ist in erster Linie das Recht der KG maßgebend, wo Geschäftsführung und Vertretung grundsätzlich dem Komplementär zugewiesen sind (§§ 164, 170 HGB). Dies ist hier die GmbH, die durch ihre(n) Geschäftsführer vertreten wird (§ 35 GmbHG). Wie bei der Geschäftsführung wird der GmbH-Geschäftsführer auch bei der Vertretung konstruktionsbedingt mittelbar für die der KG tätig. Für die Vertretung gilt dies zwingend, da § 170 HGB und § 35 GmbHG keine Abweichungen zulassen. Damit entsteht eine doppelte Vertretungssituation: Der Geschäftsführer der GmbH handelt für die GmbH, die ihrerseits, da Komplementärin, die KG vertritt, was faktisch die Drittorganschaft in der KG ermöglicht.23 Unternehmensträger ist aber die KG, was insbesondere für unternehmensbezogene Geschäfte von Bedeutung ist.

5. Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten Die Haftung der GmbH & Co. KG für Gesellschaftsschulden richtet sich nach den jeweiligen Haftungsregeln der jeweiligen Gesellschaft und erfolgt daher nach den allgemeinen Haftungsgrundsätzen der KG. Dort haftet den Gesellschaftsgläubigern neben dem Gesellschaftsvermögen der KG grundsätzlich das Vermögen der Komplementäre (§§ 161 Abs. 2, 128 HGB). Eine GmbH als Komplementärin haftet als juristische Person unbeschränkt mit ihrem Gesellschaftsvermögen; die GmbH-Gesellschafter haften grundsätzlich nicht (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG). Daher haftet den Gesellschaftsgläubigern der GmbH & Co. KG neben dem Gesellschaftsvermögen der KG nur die Kapitalgesell-

21 Hierzu ist kein Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG erforderlich, BGH NJW-RR 1992, 800, 801; OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177; KG NZG 2011, 430. 22 BGH JuS 2013, 1040 mit Anm. K. Schmidt; KG NZG 2011, 430. 23 Windbichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl. 2013, § 37 Rn. 8.

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schaft (GmbH) als alleinige Komplementärin (§§ 161 Abs. 2, 128 HGB) unmittelbar, unbeschränkt, persönlich und unbeschränkbar. Soll in das Vermögen der KG vollstreckt werden, so reicht ein Titel gegen die GmbH nicht aus. Die GmbH & Co. KG hat somit haftungsrechtlich den großen Vorteil, dass eine persönliche Haftung sowohl der Gesellschafter der KG als auch der Gesellschafter des GmbH-Komplementärs ausscheidet. Die Kommanditisten haften nach §§ 171 ff. HGB auf ihre Hafteinlage beschränkt. Haben die Kommanditisten ihre Einlage vollständig erbracht, haften sie nicht; ihre Haftungssituation entspricht derjenigen in der »normalen« KG. Für die GmbH & Co. KG gelten schließlich im Zweifel auch die für die körperschaftlich verfassten Organisationen maßgeblichen Grundsätze der Wissenszurechnung. Danach ist aus Gründen des Verkehrsschutzes und wegen der Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation das Wissen eines jeden Organwalters der GmbH & Co. KG zuzurechnen.24  

B. Die Publikums-KG

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Personengesellschaften sind, wie gezeigt, steuerlich transparent (§ 15 EStG),27 d. h. Gewinne oder Verluste werden jedem einzelnen Gesellschafter unmittelbar im Verhältnis seiner Beteiligung zugerechnet. Der einzelne Gesellschafter hat den auf ihn entfallenden Anteil als eigenes Einkommen mit seinem persönlichen Steuersatz zu versteuern. Zugleich ist die KG diejenige Gesellschaftsform, die sich unterhalb der AG am ehesten dazu eignet, Kapitalbeteiligungen zuzulassen. Der Kapitalmarkt ist daher dazu übergegangen, beide Gedanken zu verbinden. Diese Art der Kapitalsammlung war zunächst maßgeblich dem Umstand zu verdanken, dass hier der einzelne Anleger – anders als beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften – in den Genuss von Sonderabschreibungen kam, da diese häufig an eine Mitunternehmerschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG anknüpften. Zudem konnte man ihm Verluste zuweisen, die seine persönliche Steuerschuld (vorübergehend) reduzierten. Stand also zunächst das Steuerrecht für die Entwicklung Pate (Stichwort: Abschreibungsgesellschaften), so bediente man sich nach der Beschränkung der Abschreibungsmöglichkeiten durch den Steuergesetzgeber (vgl. heute § 15 a EStG; § 9 GewStG) der Publikums-Personengesellschaften zunehmend als Vehikel zur Kapitalaufnahme.28 Mit ihrer Kapitalsammelfunktion sind PublikumsPersonengesellschaften (neben der KG vor allem die GbR und die stille Gesellschaft) heute fester Bestandteil des sog. grauen Kapitalmarkts. Daneben hat sich die Publikums-KG zunehmend als Rechtsform für größere Investitionsprojekte mit breit gestreuter Beteiligung etabliert, ohne dabei an die strengen Vorgaben des Aktienrechts gebunden zu sein. Die Publikums-KG besteht aus einer großen Vielzahl von Kommanditisten und einem bzw. sehr wenigen Komplementären. In der Praxis verbreitet ist ferner das Treuhandmodell, auf das ebenfalls kurz eingegangen werden soll.29  

 

I. Was verbindet eine Personengesellschaft mit dem Kapitalmarkt? 1. Bedeutung und Erscheinungsformen von Publikums-Personengesellschaften BGB wie HGB gehen gleichermaßen davon aus, dass Personengesellschaften über eine überschaubare Anzahl von Gesellschaftern verfügen, die einander persönlich kennen und gemeinsam vertrauensvoll einen bestimmten Zweck verfolgen (Arbeits- und Haftungsgemeinschaft). Auch bei der KG wird angenommen, dass eine kleinere Gesellschafterzahl existiert und dass zwischen Kommanditisten wie Komplementären regelmäßige persönliche Kontakte vorhanden sind.25 Rechtstatsächlich sind diese gesetzgeberischen Vorstellungen nach wie vor in mittelständischen Unternehmen und in Familienunternehmen anzutreffen.26

24 BGHZ 130, 30, 34 u. 37; Kübler/Assmann (Fn. 3), § 22 III 5. 25 Windbichler (Fn. 23), § 19 Rn. 1. 26 Allerdings existieren auch Familiengesellschaften, bei denen durch viele Erbgänge über mehrere Generationen hinweg die Zahl der nicht mehr aktiv am Unternehmen tätigen Gesellschafter stark angestiegen ist; zur Typologie siehe Lange in Röthel/Schmidt (Hrsg.), Die Verträge der Familienunternehmer, 2013, S. 33, 34 f.  

2. Probleme und Gefahren Auf den ersten Blick entspricht die Systematik der Publikums-KG den Interessen der beitretenden Anlegern, erhalten sie doch eine strukturierungsoffene Anlagemöglichkeit, bei der ihr Risiko auf die Einlage begrenzt ist, während sie zugleich steuerlich von Verlusten in der Anlaufphase profitieren. Die vor allem durch das Steuerrecht

27 Vgl. Lange, JURA 2015, 1017, 1018. 28 Kübler/Assmann (Fn. 3), § 21 III. 29 Siehe dazu unten B. II. 3

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und die Bedürfnisse des Kapitalmarkts vorangetriebenen Gestaltungen werfen aber gesellschaftsrechtliche Probleme auf. Anders als das Aktienrecht ist das Recht der Personengesellschaften für solche Anlagezwecke nur sehr begrenzt geeignet. Insbesondere sind seine Funktionsprinzipien nicht auf eine Vielzahl von Kleingesellschaftern zugeschnitten, zudem kennt das Recht der KG keinen hinreichenden Schutz derartiger Anlegergesellschafter. Gleichwohl handelt es sich bei einer Publikums-KG grundsätzlich um eine vollkommen legale Gesellschaftsform, was letztlich der großen Flexibilität des Rechts der KG geschuldet ist. Seit Mitte der 1970er Jahre hat der BGH sukzessive versucht, durch zahlreiche Entscheidungen die aufgezeigte Problematik in den Griff zu bekommen.30 Es hat sich so schrittweise eine Art »Sonderrecht der Publikums-KG« herausgebildet. Trotz der Rechtsfortbildung durch die Gerichte ist die Publikums-KG in erster Linie KG und damit dem KG-Recht unterworfen, weshalb auch von einer »atypischen Personengesellschaft« gesprochen wird.31 Der Anlegerschutz spielt bei der Publikums-KG eine besondere Rolle und soll durch besondere Haftungsregeln für einen täuschungsbedingten Beitritt oder eine mangelhafte Aufklärung sichergestellt werden. Haben etwa die Initiatoren im Zuge der Verhandlungen gegenüber den Beitretenden unrichtige Angaben gemacht, haften sie nach § 311 Abs. 2 BGB für den von ihnen schuldhaft (§ 276 BGB) zugefügten Schaden. Der BGH hat zudem die c.i.c.Haftung zu einer zivilrechtlichen Prospekthaftung weiterentwickelt, die hier nicht dargestellt werden kann.32 Geschlossene Fonds in der Rechtsform einer KG unterliegen als geschlossene Investment-KG gesetzlichen Sonderregeln (§§ 149 ff. KAGB).  

II. Was ist eine Publikums-KG? 1. Kennzeichen und Errichtung Eine Publikums-KG wird von Anfang an auf eine sehr große Zahl von Kommanditisten (oft mehrere hundert Personen) hin ausgelegt. Sie wird regelmäßig von einer kleinen Investorengruppe, den Initiatoren, gegründet und sodann, unter Nutzung öffentlicher Werbung, durch Beitritte

30 Erstmals in BGH NJW 1973, 1604. 31 Kübler/Assmann (Fn. 3), § 21 I; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2013, Rn. 434. 32 Überblick bei Saenger (Fn. 31), Rn. 438; Windbichler (Fn. 23), § 19 Rn. 19.

vieler Anlagegesellschafter möglichst rasch erweitert.33 Es kommt häufig vor, dass die Komplementärstellung durch eine GmbH eingenommen wird. Die Initiatoren der Publikums-KG sichern sich dann ihren Einfluss auf die KG durch Beteiligungen an der GmbH, die ihrerseits die Geschäfte der KG führt. Die Komplementär-GmbH muss am Vermögen der KG nicht beteiligt sein und ist neben der Geschäftsführung lediglich für die Haftung (§§ 161 Abs. 2, 128 HGB) und die Stellvertretung (§§ 161 Abs. 2, 125, 126 HGB) von Bedeutung. Die Publikums-Personengesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG weist somit – aus Sicht der Initiatoren – sämtliche Vorteile von GmbH und KG auf und ähnelt in ihrer Funktion der AG als Kapitalsammelstelle. Wie gezeigt haben sich durch die höchstrichterliche Rechtsprechung mittlerweile zahlreiche eigenständige Rechtsgrundsätze herausgebildet, die sich zu einem Sonderrecht der Publikums-KG verdichtet haben, das in vielen Punkten von den §§ 161 ff. HGB abweicht. Es verfolgt ein doppeltes Ziel: Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Publikums-KG und Schutz der Kapitalanleger. Dies gilt auch für die Kontrolle der Gründung einer Publikums-KG durch die Gerichte. Grundsätzlich sind auf die Publikums-KG die §§ 161 ff. HGB anwendbar, da die Gesellschaft formal KG ist. Dies gilt allerdings regelmäßig nur, soweit sich hier zwingendes Recht findet, da der Gesellschaftsvertrag zahlreiche korporationsrechtliche Elemente enthält. Er wird allein von den Initiatoren vorformuliert und häufig so ausgestaltet, dass er die Rechte der Anlegerkommanditisten stark einschränkt. Den beitretenden Gesellschaftern, die untereinander in keinerlei persönlicher Beziehung stehen,34 bleibt nur die Möglichkeit, den vorgelegten Vertrag zu akzeptieren. Eine gerichtliche AGB-Kontrolle ist aber wegen § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht möglich. Dennoch berücksichtigt der BGH mittelbar die Rechtsgedanken der §§ 305 ff. BGB im Rahmen einer auf § 242 BGB gestützten gerichtlichen Inhaltskontrolle.35 Hält eine Klausel dieser Kontrolle nicht stand, so ist sie nichtig. Da der Gesellschaftsvertrag von den Investoren vorformuliert worden ist, ist ferner bei seiner Auslegung ein objektiver Maßstab,  

 

 

33 Oetker, HGB, 4. Aufl. 2015, § 161 Rn. 126;Windbichler (Fn. 23), § 19 Rn. 4 u. 7. 34 Dem einzelnen Kommanditisten steht gegen die Gesellschaft das Recht zu, Name und Anschrift der übrigen Mitgesellschafter zu erfahren. Dies gilt auch bei Treuhandkonstruktionen, vgl. BGH JuS 2011, 361 mit Anm. K. Schmidt. Der Anspruch besteht ferner gegen jeden Mitgesellschafter, der die Auskunft unschwer erteilen kann, BGH ZIP 2015, 319. 35 Vgl. nur BGH NJW 2003, 1729.

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ggf. unter Rückgriff auf körperschaftsrechtliche Grundsätze, anzulegen.36

2. Funktionsfähigkeit und Gesellschafterschutz Die KG bleibt formal eine Personengesellschaft, ihr Innenverhältnis ist aber an dasjenige in Kapitalgesellschaften angenähert; man spricht daher auch von einer kapitalistischen Personengesellschaft.37 Der Gesellschaftsvertrag der KG wird von den Initiatoren auf die Aufnahme einer unbestimmten Vielzahl (un)mittelbar beteiligter Anlagegesellschafter hin ausgestaltet. Da eine Publikums-KG mit einem großen Kreis an Kommanditisten im Wirtschaftsleben erfolgreich sein muss, ist ihr Gesellschaftsvertrag an diese Erfordernisse anzupassen, um die Funktionsfähigkeit der KG zu gewährleisten. So muss namentlich der Beitritt, also die Aufnahme neuer Kommanditisten, deutlich vereinfacht werden, bedarf es doch bei der »normalen« KG zu einem Beitritt stets der Änderung des Gesellschaftsvertrags unter Mitwirkung aller Gesellschafter. Anerkannt sind die Vollmachts- und die Ermächtigungslösung. Bei der Vollmachtslösung wird die Aufnahme auf eine entsprechende Bevollmächtigung des Komplementärs im Gesellschaftsvertrag gestützt. Bei der Ermächtigungslösung wird der Komplementär zur Aufnahme neuer Kommanditisten gesellschaftsvertraglich ermächtigt und schließt sodann den Beitrittsvertrag in Namen der Gesellschaft mit Wirkung für alle Anleger ab.38 Eine so große Zahl an Kommanditisten ist nicht in der Lage, ihre Kontroll-, Informations- und Zustimmungsrechte etc. wirksam wahrzunehmen. Die Rechte der Anlagegesellschafter werden daher durch gesellschaftsvertraglich vorgesehene Verwaltungs-, Aufsichts- oder Beiräte ausgeübt, deren Mitglieder entsprechend § 52 GmbHG bzw. §§ 116, 93 AktG haften (sog. unechte Treuhand).39 Die an sich im Innenverhältnis geltende Haftungsbegrenzung des § 708 BGB greift hier nicht ein, fehlt es doch an dem vorausgesetzten Nähe- bzw. Vertrauensverhältnis.40 Zwar ist es rechtlich zulässig, wenn die Initiatoren Einfluss auf die Besetzung der Gremien nehmen, dies birgt aber die Gefahr von Missbräuchen. Im Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG wird regelmäßig, wie bei den Kapitalgesell-

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BGH NZG 2011, 276, 277; NZG 2009, 501, 502. Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 161 Rn. 11. Vgl. BGH NJW 1995, 130 f.; BayObLG ZIP 2001, 1812. Oetker (Fn. 33), § 161 Rn. 143. BGHZ 69, 207 209; Ebenroth/Authenrieth, JA 1980, 8, 13.  

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schaften auch, das Mehrheitsprinzip für Gesellschafterbeschlüsse vorgesehen, zumeist sogar für die Änderung des Gesellschaftervertrags. Dazu reicht es nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich aus, wenn »die Auslegung des Gesellschaftsvertrags nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ergibt, dass dieser Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll«.41

3. Echte Treuhandgestaltungen Im Falle der treuhänderischen Beteiligung gehören der KG sehr wenige Kommanditisten an. Diese fungieren zugleich als Treuhänder (Treuhandkommanditist) für die große Zahl der Anleger, die dann als Treugeber lediglich mittelbar an der KG beteiligt sind.42 Die Anleger gründen ihrerseits regelmäßig eine Anleger-Innengesellschaft in der Rechtsform einer (Innen-)GbR. Zwischen Treuhänder und GbR besteht ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB). Es muss also grundsätzlich zwischen den beiden Rechtsverhältnissen unterschieden werden:43 – Anleger und Treuhänder; – Treuhänder und Publikums-KG. Im Verhältnis zur Publikums-KG ist allein der Treuhandkommanditist Gesellschafter. Er zieht die Beiträge der Anleger ein und bringt sie im eigenen Namen als Einlage in die KG ein. Im Innenverhältnis einer Publikums-KG übernimmt lediglich der Treuhänder sämtliche Verwaltungsrechte der nur anlageinteressierten Treugeber;44 er besitzt die volle Gesellschafterstellung.45 Als Treuhandbeteiligung ist seine Mitgliedschaft in der KG zwar eine eigene, echte Mitgliedschaft, aber eine Mitgliedschaft für Rechnung der Treugeber. Dem Anleger sind regelmäßig die Gesellschaftsrechte entzogen. Im Handelsregister taucht nur der Treugeber als Kommanditist auf (vgl. § 162 Abs. 1 HGB); der dahinter stehende Anleger bleibt anonym. Ändert sich der Anlegerbestand, muss das Handelsregister nicht geändert werden.

41 BGH NZG 2014, 1296; krit. dazu Altmeppen, NJW 2015, 2065. 42 Vgl. BGH NZG 2011, 1432; K. Schmidt (Fn. 2), § 57 I 2 b. 43 Diese Trennung wird aber zunehmend zugunsten eines Schutzes der Anleger von der Rspr. aufgeweicht, vgl. jüngst BGH NZG 2015, 387. 44 Zu den Aufklärungspflichten des Treuhandkommanditisten gegenüber den Anlegern siehe BGH NZG 2008, 742. 45 OLG Jena NZG 2007, 460.

Angemeldet | [email protected] Heruntergeladen am | 07.05.17 18:37