La condición de socio-administrador-trabajador en las Empresas de Base Tecnológica: Aspectos societarios, laborales, de seguridad social y fiscales a considerar Sevilla, 11 de marzo de 2014
Índice ■
Reflexiones previas
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¿Cómo puedo participar en una EBT?
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Soy socio o administrador de una EBT…
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Riesgos asumidos
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Test de riesgos
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Alternativas y recomendaciones
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Reflexiones previas ■
El 99,88% del tejido empresarial está constituido por Pymes (entre ellas, las EBT) ■
El 99,5% de las empresas tienen entre 1-9 trabajadores
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La condición de socio-administrador-trabajador es un hecho habitual
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En las EBT una misma persona pueden llegar a asumir las tres condiciones
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También es común utilizar Estatutos Sociales estándares (notariales)
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Todo esto es posible, pero debemos saber que conlleva asumir ciertos riesgos:
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Riesgos societarios
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Riesgos laborales y de Seguridad Social
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Riesgos fiscales
No existen reglas fijas. Importancia de la casuística
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Reflexiones previas
SITUACIÓN SIN RIESGO Propiedad Socios Junta General
Gobierno Órgano de Administración
Trabajadores Gestión Ejecución
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Reflexiones previas
SITUACIÓN CON RIESGO
Propiedad Socios Junta General
Gobierno Órgano de Administración
¿Misma persona? Trabajadores Gestión Ejecución
¡ALERTA!
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Reflexiones previas
LAS COSAS SON LO QUE SON, Y NO LO QUE LAS PARTES DICEN QUE SON
Lo material pierde importancia…
… frente a lo formal
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¿Cómo puedo participar en una EBT? Condición de socio ■
¿Qué significa ser socio de una sociedad de capital? ■
Ser titular de, al menos, una acción o participación social
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Situación generadora de derechos, nunca de obligaciones
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Excepción: Prestaciones Accesorias en Estatutos Sociales
¿Quién puede ser socio de una sociedad de capital? ■
Derecho privado, cualquier persona con capacidad de obrar y activos valorables
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Derecho público, régimen legal de incompatibilidades (límite del 10%)
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¿Cómo puedo participar en una EBT? Condición de administrador ■
¿Quién no puede ser administrador de una sociedad mercantil? ■
“Los funcionarios al servicio de la Administración Pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, […] y demás personas afectadas por una incompatibilidad legal”
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Análisis interno. Excede a las competencias de los notarios y registradores Figura del Administrador persona jurídica
¿Qué significa ser administrador de una sociedad mercantil? ■
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Ley de Sociedades de Capital
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“Es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos previstos en esta Ley”
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“Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario” “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos”
Código Civil
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“Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”
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¿Cómo puedo participar en una EBT? Condición de trabajador ■
¿Quién es trabajador? ■
Relación laboral común (Estatuto de los Trabajadores)
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“Trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”
Relación de alta dirección (RD 1382/85)
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“Trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa y relativos a objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, tan sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad” ●
Nexo de conexión entre la administración y el cuerpo de la compañía
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No son administradores
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Sólo responden ante superiores de gobierno y administración
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¿Cómo puedo participar en una EBT? Condición de trabajador
Propiedad Socios Junta General
Gobierno Órgano de Administración
AD Trabajadores Gestión Ejecución
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Soy socio o administrador de una EBT…
¿Qué relación, laboral o no, puedo tener con la empresa? ■
¿Puedo? Socio o Administrador
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Cada una tiene sustantividad propia
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Límites: ■
Relación laboral ordinaria
El socio no puede tener el control efectivo de la sociedad
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COMPATIBLE
Falta de ajenidad y dependencia Aplicación criterios LGSS Presunción si > 50%
El trabajo o servicio objeto de la relación laboral común debe ser distinto a las funciones propias del cargo de administrador social
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“Es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos previstos en esta Ley”
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¿labores de administración y gerencia?
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Soy socio o administrador de una EBT…
¿Qué relación, laboral o no, puedo tener con la empresa?
Socio o Administrador
COMPATIBLE
Prestaciones de obras o servicios
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“En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general”
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“En las sociedades de responsabilidad limitada el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones sociales cuando se trate de adoptar un acuerdo que […] establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios”
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Soy socio o administrador de una EBT…
¿Qué relación, laboral o no, puedo tener con la empresa?
Administrador
INCOMPATIBLE
Relación laboral de alta dirección
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No existen distinciones entre los cometidos inherentes a los administradores (artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección (artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985)
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No pueden existir dos títulos jurídicos (uno societario y otro laboral) para gobernar una misma función
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Dado que la relación de administrador no puede someterse al derecho del trabajo, el dilema ha de resolverse atendiendo a la naturaleza societaria del vínculo orgánico
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Excepciones (gran importancia de la casuística): Funciones desempeñadas, grupo de empresas, administrador pasivo, previsión estatutaria, etc.
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Soy socio o administrador de una EBT… ¿Cotizo a la Seguridad Social? ■
Cotizar a la SS es una obligación de la empresa y del interesado, no depende de la voluntad de cada uno
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De los tres posibles vínculos con una sociedad (socio, administrador y trabajador), sólo la condición de Socio no Trabajador está excluido del sistema de la Seguridad Social
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Tipos de encuadramiento
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Régimen general
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Asimilado
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RETA (autónomo)
Criterio delimitador: En función de si soy, o si tengo: ■
Trabajadores, o no
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Socio con control efectivo, o no
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Miembros de órgano de administración, o no
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Funciones de dirección y gerencia, o no
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Si percibo retribución, o no
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Presto otros servicios, o no
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Soy socio o administrador de una EBT… ¿Cotizo a la Seguridad Social? ■
¿Cuándo tengo, o interpretan que tengo, el control efectivo? ■
Más de la mitad del capital social, (iuris et de iure)
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La mitad entre los socios con lo que conviva hasta el 2º grado (iuris tantum)
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Igual a 1/3 del capital social (iuris tantum)
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Igual a 1/4 del capital social + funciones de dirección y gerencia (iuris tantum)
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Otros supuestos que acredite la administración
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Soy socio o administrador de una EBT…
Aspectos fiscales: Deducibilidad en IS de las retribuciones a administradores ■
Para la Administración Tributaria no son deducibles en el IS las retribuciones abonadas a un administrador cuando el cargo es gratuito según los Estatutos, o no se han cumplido las formalidades exigidas para su fijación ■
Tienen la consideración de retribución a administradores
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Remuneraciones fijas anuales o participación en beneficios Dietas por asistencia (que no gastos) Posibles compensaciones en especie (vid, coche de empresa, vivienda, teléfono…) Aportaciones a fondos de pensiones o pago de primas de seguros
Regla general: Tratamiento unitario de todas las retribuciones de los administradores (por cualquier vínculo), que se absorben por el régimen aplicable a la relación mercantil que es la que debe prevalecer Posible diferenciación de funciones propias del cargo de administrador de otras que, esta misma persona, pueda desarrollar en la sociedad (distintas a las funciones inherentes al cargo de administrador) ■
Estatutos Sociales
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Acuerdos de Junta General
Contratos No es retribución de administradores las propias de otras funciones. ¿Prueba? ■
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Soy socio o administrador de una EBT…
Aspectos fiscales: Deducibilidad en IS de las retribuciones a administradores ■
¿Cómo puede ser retribuido un administrador? ■
“El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos”
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“En la sociedad de responsabilidad limitada cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios En la sociedad anónima cuando la retribución consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hubieran establecido”
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Soy socio o administrador de una EBT…
Aspectos fiscales: Deducibilidad en IS de las retribuciones a administradores ■
¿Cómo tiene que ser retribuido un administrador? ■
Previsión estatutaria expresa
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Remuneración anual fija (paritaria o no paritaria) Participación en beneficios Dieta por asistencia Especie Aportaciones a fondos o pago primas de seguros
Acuerdo de la Junta General o, en su caso, del órgano de administración
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¿Abstención del interesado?
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En su caso, suscripción de contrato
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Informándose a través de la Memoria de las Cuentas Anuales
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“El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como las obligaciones en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección”
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Soy socio o administrador de una EBT…
Aspectos fiscales: Calificación de los rendimientos percibidos y retención aplicable ■
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Retribución derivada de la condición de administrador ■
Rendimiento del trabajo
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Tipo de retención: 42%
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Lo anterior, con independencia de que dichas retribuciones sean o no deducibles en IS
Cuando un administrador-socio, preste otros servicios a la sociedad, habrá que estar a la concurrencia de las notas de ajenidad, dependencia y existencia de medios de producción propios, para determinar la calificación de los rendimientos obtenidos: ■
Rendimiento de Actividad económica
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Si > 50% del capital social no se dan las notas de dependencia y ajenidad referidas. Tipo de retención: 21% IVA
Rendimiento del trabajo
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Tipo de retención según tablas
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Riesgos asumidos
Ámbito societario ■ Cumplimiento de obligaciones formales. Diligencia del órgano de administrador ■
¿Devolución de lo cobrado por el administrador?
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¿Percepción de indemnización? (revocación ad nutum)
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Due Diligence
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Infracción del ordenamiento
Ámbito laboral Incompetencia del orden laboral
No aplicación de indemnizaciones previstas para las relaciones laborales especiales No reconocimiento de prestaciones por jubilación o desempleo
Ámbito fiscal No deducibilidad en IS del coste de las retribuciones
Infracciones por no adecuada retención en IRPF Incumplimiento bonificación en ISD para empresas familiares
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Test de riesgos
¿Cumplo con los requisitos para ser socio, administrador o trabajador de una EBT?
¿Disponen los Estatutos que el cargo de administrador es gratuito?, ¿recogen toda la tipología de retribuciones y/o compensaciones satisfechas a los administradores?
Siendo administrador, ¿actúo como director o gerente y cobro por ello?
Siendo administrador/directivo/gerente, ¿tengo contrato laboral de alta dirección?, ¿he pactado algún blindaje/indemnización?
¿Para fijar la retribución se han cumplido todas las obligaciones formales?
¿Aprueba la Junta General cada año las retribuciones percibidas por los administradores?
¿Presto a la sociedad algún otro servicio? ¿fue aprobado por la Junta General?
¿Retienen correctamente?
¿Contiene la Memoria la información legalmente exigible respecto de las retribuciones percibidas por los administradores?
¿Es previsible que surjan en la sociedad algún tipo de conflicto societario? 21
Alternativas y recomendaciones
Como hemos visto, no existen reglas fijas en esta materia
Gran importancia de la casuística propia de cada sociedad, socio, administrador, directivo, trabajador…
En consecuencia, si en una misma persona concurre la condición de socio, administrador, directivo y/o trabajador:
¡Reflexionar!
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¿Qué soy dentro de mi organización? ¿Qué funciones desempeño realmente?
Delimitar los riesgos y revisar estructuras actuales
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Revisar el cumplimiento estricto de los requisitos legales exigidos para cada tipo de retribución: administrador, alto directivo, relación laboral ordinaria
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Delimitar funciones a efectos de prueba
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Regular relaciones contractualmente
Modificar Estatutos Sociales para regular el sistema de retribución de los administradores, recogiendo la particular situación de los que además desempeñen otras funciones
Cumplir formalidades (acuerdos de Junta General, retenciones, información pública)
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MUCHAS GRACIAS Matías Garrido Cortés
[email protected] Avda. de la Palmera, 19-B 41013, Sevilla 954 48 93 48
