MAYO 2002

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REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CONTENIDO

Magdalena Correa Henao Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa en la jurisprudencia del tribunal constitucional español. Alberto Montaña Plata

Alcances de la libertad económica privada en el régimen de los servicios públicos introducido por la Constitución Política de 1991. Alexei Julio Estrada. La libertad económica a la luz de la jurisprudencia Constitucional. Hector Santaella Quintero El modelo económico de la Constitución de 1991. Reseña Bibliográfica. Extractos jurisprudenciales.

REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA No. 2 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Departamento de Derecho Administrativo

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I. PRESENTACIÓN DEL NÚMERO Alexei Julio Estrada1 Siguiendo adelante con nuestro empeño de ahondar en el estudio de aquellos temas que se muestran como de mayor relevancia al interior de nuestra disciplina jurídica, de generar controversia, pero a la vez, proporcionar elementos de juicio que contribuyan a esclarecer las zonas grises que allí se encuentran, presentamos en esta ocasión una serie de textos en los que se aborda de manera directa la intrincada relación entre economía y derecho. Son ellos el fruto de la labor investigativa adelantada a lo largo de este semestre por una de nuestras células de producción de conocimiento, la línea de investigación “Transformaciones del derecho administrativo contemporáneo”. Como es bien sabido, en los dos últimos siglos la relación entre economía y derecho ha sufrido una transformación radical. El modelo constitucional propio del Estado Social de Derecho se caracteriza por consagrar simultáneamente las libertades económicas clásicas junto con mandatos intervencionistas y cláusulas de contenido abierto y valorativo; normas que coexisten en una relación no exenta de tensiones cuya solución, en la mayoría de los casos, es confiada a los interpretes de la Constitución, esto es, al legislador y a los tribunales constitucionales. No es por ello coincidencia que la mayoría de los artículos recogidos en el presente número de la Revista de Jurisprudencia Administrativa tengan como objeto de estudio la jurisprudencia constitucional, tanto nacional como extranjera, que en este campo ha asumido un rol fundamental, llegando a convertirse en instrumento clave para desenredar la complicada trama de la normativa en materia económica; problemática que en algunos de sus diferentes aspectos será abordada por los trabajos que integran el número que ahora presentamos. Así las cosas, en esta edición monográfica dedicada a la llamada Constitución económica, encontraremos, en primer lugar, un extenso y riguroso análisis de las decisiones del Tribunal Constitucional Español acerca de las finalidades y objetos de la intervención estatal sobre la libertad de empresa en aras de garantizar el interés general elaborado por Magdalena Correa Henao. A continuación Alberto Montaña Plata realiza un estudio crítico del verdadero alcance de la libertad económica en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios dentro del actual régimen jurídico que disciplina la materia, el cual, a pesar de apoyarse en esta libertad como principio fundamental, le ha erigido una serie de barreras que terminan por cuestionar seriamente la coherencia interna del sistema. En seguida se encuentra el análisis efectuado por Alexei Julio Estrada de la jurisprudencia constitucional colombiana en torno a la libertad económica, estudio que pretende 1

Responsable línea de investigación: Transformaciones del Derecho Administrativo Contemporaneo.

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precisar el contenido y alcance de este derecho en nuestro medio conforme a la lectura que de él ha realizado el máximo intérprete de nuestra Constitución; para finalizar con un escrito de Héctor Santaella Quintero sobre el modelo económico en la Constitución de 1991, en el que se formulan ciertas precisiones en torno al sistema de normas concebido por el Constituyente con el fin de encuadrar la actividad económica dentro de un marco normativo ontológicamente cualificado, que sin consagrar un modelo de economía centralmente dirigida ni acoger plenamente el espíritu neoliberal de los 80´s y principios de la década pasada, reconoce y garantiza los derechos económicos clásicos sin excluir la intervención del Estado en la economía. Como de costumbre, se realiza además la recensión bibliográfica de un texto relacionado con el tema objeto del número; acompañada de una selección de extractos de los pronunciamientos más relevantes que sobre la libertad económica ha efectuado la Corte Constitucional. En esta ocasión, se ha escogido la obra “La Constitución Económica Colombiana”, que recopila el trabajo de distintos autores y constituye, sin duda, una de las publicaciones más serias que sobre la materia dentro de la escasísima producción bibliográfica existente entre nosotros sobre este punto - se ha realizado hasta la fecha en Colombia, al abarcar en diferentes artículos especializados un sinnúmero de problemas derivados de la complicada interacción entre la economía y el derecho.

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II.

ARTÍCULOS

RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERES GENERAL: Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español.

Magdalena Correa Henao TABLA DE CONTENIDO PRESENTACIÓN 1. EL PUNTO DE PARTIDA: LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SUS CONSECUENCIAS 1.1. La libertad de empresa como derecho fundamental 1.2. La libertad de empresa como garantía institucional 1.2.1. La distinción entre la dimensión objetiva y la dimensión subjetiva de la libertad de empresa. 1.2.2. La libertad de empresa, como derecho de configuración legal. 1.2.3.Libertad de empresa como derecho no absoluto. Libertad de empresa en el Estado social de derecho. La ordenación de la economía y la libertad de empresa como garantía institucional. 1.3. De los elementos subjetivos de la libertad de empresa como derecho. 2. FUENTES JURÍDICAS Y COMPETENCIAS PARA LA REGULACIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA. 2.1. La competencia del art. 149.1.1. CE 2.1.1. La regulación de la libertad de empresa en su dimensión subjetiva y el 149.1.1. 2.1.2. La regulación de la dimensión objetiva de la libertad de empresa y el 149.1. 2.1.3. Alcances de la competencia del 149.1.1. 2.2. El principio de la Unidad de Mercado como competencia del Estado 2.2.1. Los criterios para la definición de las competencias de las Comunidades autónomas, frente al principio de la Unidad de mercado. 2.2.2. La Unidad de mercado y la competencia del art. 149.1.13 C.E. 2.3. La defensa de la competencia y las habilitaciones de las C.C.A.A. en cuanto a la protección del consumidor y el comercio interior 2.3.1. La defensa de la competencia como competencia y la defensa del consumidor como competencia >>concurrente>> 2.3.2. La defensa de la competencia entre competencia y 2.4. La competencia del 149.1.6. C.E. 2.5. La competencia del art. 149.1.11. C.E 2.6. La regulación de la libertad de empresa por parte de la Administración. 3. FINALIDADES Y OBJETOS DE LA INTERVENCIÓN SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA

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3.1. La Defensa de la competencia 3.2. Protección del interés general, representado en otros derechos y bienes constitucionales. 3.3. La Defensa de la productividad 3.4. La limitación de la libertad de empresa en razón de su dimensión social. 3.4.1. La Defensa del consumidor. 3.4.2. La función social de la actividad empresarial 3.5. Libertad de empresa frente a la noción de servicio público 3.5.1. La declaración de servicio público para la protección del interés general (específico). 3.5.2. Servicio público para la salvaguarda de derechos fundamentales 3.6. La protección de los ecosistemas y el juicio de proporcionalidad material. 4. A MANERA DE CONCLUSIÓN: EL PUNTO DE LLEGADA O DE LAS EXPRESIONES DEL INTERÉS GENERAL EN LA INTERVENCIÓN A LA LIBERTAD DE EMPRESA.4.1. La prevalencia del concepto de interés general en sentido estricto. 4.2. El concepto de interés general en sentido amplio. 4.2.1. La defensa de la competencia como expresión del interés general 4.2.2. La dimensión social de la libertad de empresa y el concepto de interés general 4.2.3. La protección del medio ambiente 4.2.4. El interés general y el principio de la proporcionalidad 4.2.5. El interés general, el derecho general de libertad y el principio de legalidad. 4.3. La dimensión organizativo-subjetiva del interés público 4.4. Otras caracterizaciones de la idea de interés general

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PRESENTACIÓN El artículo 38 de la Constitución española dispone: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación”. De este modo, la libertad de empresa se incorpora en el orden constitucional español como derecho de libertad de contenido económico, sujeto tanto a las reglas y finalidades que impone el principio de la economía de mercado, como a las limitaciones y objetivos trazados por el Estado. Así, a pesar de la connotación y trascendencia que posee la libertad de empresa en la realización del sistema económico al que España pertenece, los perfiles y alcances de la misma se hallan abiertamente condicionados y delimitados por la intervención de los poderes públicos, intervención que debe ajustar el ejercicio de la libertad al cumplimiento de los intereses comunes o generales que dichos poderes representan y en los que hallan su legitimidad. El estudio descriptivo-analítico de la jurisprudencia del Tribunal constitucional español que sigue, tiene entonces por propósito explorar en la relación existente entre e , que desde la propia Constitución se presenta como un criterio básico de comprensión tanto del derecho de libertad en sí mismo, como del ambivalente concepto que ilustra y explica la actividad del Estado en general. A partir de los problemas jurídicos descritos en las sentencias y relacionados con el objeto de nuestro análisis, el escrito se ha organizado de la siguiente manera: Una primera parte, que incluye el estudio del , esto es, de la definición de la naturaleza jurídica reconocida a la libertad de empresa, determinante de la orientación e interpretación asumidas por el Tribunal para la solución de las cuestiones concretas que en los distintos casos se plantean. La segunda parte, contiene el estudio de las fuentes jurídicas y competencias reconocidas en la Constitución, con base en las cuales se pueden establecer intervenciones jurídicamente válidas sobre la libertad empresarial. Por la forma del Estado español como Estado autonómico, este asunto a más de difícil es particularmente importante y de ello es reflejo que su tratamiento en la jurisprudencia sea más extenso y que las decisiones sobre la constitucionalidad o no de las medidas se determine en especial desde la interpretación de este tipo de normas constitucionales. En la tercera parte se presenta el análisis de los objetivos y fines en los que se manifiesta el interés general y que por consiguiente justifican las restricciones o medidas adoptadas sobre o con repercusión en la libertad consagrada en el artículo 38 de la Constitución española. Y finalmente, la exposición se concluye con la determinación de los diferentes de interés general reconocibles, en sus distintas maneras de definirse, cabal o potencialmente desde la Norma fundamental. De tal modo, en concordancia con el supuesto del estudio al que arriba se alude, la definición de la libertad de empresa y la definición de interés general, constituyen los puntos de partida y de llegada del discurso construido. La selección de las sentencias analizadas Para la selección de la jurisprudencia estudiada, se ha seguido este procedimiento:

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1. Búsqueda en la base de datos de Aranzadi de jurisprudencia constitucional. Voces y conjunción: , , . 2. Las referencias comunes así halladas, se confrontaron con las citas de jurisprudencia de la doctrina española consultada que trata el tema de la libertad de empresa2. 3. A partir de una y otra fuentes, se extrajo una primera selección de sentencias, cuyo estudio preliminar permite una depuración subsiguiente en la que se escogen para el estudio las sentencias en las que se plantea como problema jurídico expreso la posible violación del artículo 38 constitucional, o en las que la argumentación expuesta por el Tribunal constitucional permite establecer los alcances y variantes de la intervención pública sobre la libertad empresarial3. El análisis jurisprudencial se ha integrado pues por estos pronunciamientos: - Sentencia de 16-11-1981, núm. 37/1981 - Sentencia de 24-7-1984, núm. 83/1984 - Sentencia de 1-7-1986, núm. 88/1986 - Sentencia de 26-3-1987, núm. 37/1987 - Sentencia de 22-3-1988, núm. 49/1988 - Sentencia de 8-6-1989, núm. 103/1989 - Sentencia de 7-2-1990, núm. 17/1990 - Sentencia de 22-3-1991, núm. 66/1991 - Sentencia de 8-3-1993, núm 84 /1993 - Sentencia de 8-7-1993, núm 225/1993 - Sentencia de 9-7-1993, núm 227/1993. - Sentencia de 30-9-1993, núm. 284/1993 - Sentencia de 17-3-1994, núm. 89/1994 - Sentencia de 5-5-1994, núm. 127/1994. - Sentencia de 11-11-1999, núm. 208/1999 Exposición y análisis de las sentencias La selección incluye sentencias de reconocida trascendencia, cuya riqueza de argumentaciones servirá para exponer distintos aspectos relevantes del estudio propuesto. Pero también hemos considerado útil introducir algunas otras sentencias, que aunque de menor calado y por consiguiente de referencia ocasional, con ellas se ilustra mejor o se completa la definición de ciertas materias a nuestro juicio destacables. La presentación de las sentencias y de la doctrina constitucional sentada por el Tribunal será variada, pues en algunos eventos incluirá citas literales y en otros, un resumen o 1. En particular la relación contenida en RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Madrid, Ariel Derecho, 1995, pp. 613-620; y también BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid: Tecnos, 1988, 154-159. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico. Madrid: Fundación de estudios de regulación, 2000, pp. 227-230; ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Madrid: Marcial Pons, 1995, pp. 47-58. CARMONA CUENTA, Encarnación. El estado social de derecho en la Constitución. Madrid: Consejo Económico y Social, 2000, pp. 129-133. 3

En términos relativos, la selección es representativa de la posición del Tribunal constitucional. Sin embargo, se admite que el procedimiento utilizado para determinar las sentencias objeto de estudio pueda haber excluido decisiones importantes que esclarezcan la doctrina constitucional sobre la relación propuesta.

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abstracto, soportado cuando el tema tratado así lo justifique, con la cita en pie de página del fundamento jurídico del fallo correspondiente. Esta diversa forma de mención y estudio de la jurisprudencia, dependerá tanto de la importancia del tema que se analiza, como de la claridad, oscuridad, unidad o dispersión, con la que haya sido tratado por el Tribunal. Los comentarios que en la mayoría de los casos se formulan, en general pretenden desarrollar o explorar en los alcances de los pronunciamientos, en términos de concretar las interpretaciones jurídicas que contienen, reconocer las nociones teóricas a las que refieren, y excepcionalmente señalar sus incorrecciones, basadas en los propios votos particulares de las sentencias y en los conceptos generalmente admitidos por la doctrina y la tradición jurídica. Por la tipología de investigación, las referencias a la doctrina nacional o extranjera tendrán por objeto, nutrir y complementar los comentarios propios sobre la jurisprudencia, justificar las categorías jurídicas o nociones utilizadas a lo largo del escrito, o servir de base para el entendimiento de la relación planteada en el objeto de estudio. Anotaciones de tipo formal La primera mención de cada una de las sentencias, incluirá la presentación del caso. Las demás alusiones al mismo pronunciamiento volverán a tales referencias, sólo en la medida en que se considere necesario para la comprensión del texto. Cuando se exponga la doctrina del Tribunal sobre alguna materia, en la medida en que resulte necesario, su contenido se enmarcará en el problema jurídico del que se desprende, para efectos de reflejar los alcances obiter dictum u obiter dicta de la respectiva sentencia. En las citas textuales de la jurisprudencia así como en las recensiones, ocasionalmente se han resaltado en negrilla ciertas expresiones, alterando con ello el texto original, pero que aquí hemos querido destacar para suscitar la atención en la lectura y el mejor reconocimiento de las ideas importantes que articulan su argumentación. Como quiera que las más frecuentes son las referencias a disposiciones de la Constitución española, para aligerar la lectura del documento, citado un artículo de la misma, se ha suprimido en las más veces aquella alusión y en otras pocas, se retoma pero a través de las iniciales (CE). Las demás normas jurídicas que se deban mencionar, al hallarse contenidas en otros estatutos, se identificarán de manera integral. Para los mismos efectos, en la mención del Tribunal constitucional, en ocasiones se utilizan las iniciales (TC).

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1. EL PUNTO DE PARTIDA: LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SUS CONSECUENCIAS Responder a la pregunta sobre la naturaleza jurídica de la libertad de empresa, si bien no tema central de este ejercicio investigativo, si ha sido o ha debido ser para el Tribunal constitucional español, al abordar los asuntos propuestos, una interpretación primaria, bien porque fuere problema jurídico en sí, bien porque se tratase como en el más de los casos, de un presupuesto para resolver los problemas jurídicos en estudio. 1.1. La libertad de empresa como derecho fundamental De la jurisprudencia seleccionada, el primer pronunciamiento en orden cronológico que aborda el tema de la naturaleza jurídica de la libertad consagrada en el artículo 38 es la STC 37/81. En este asunto se plantea la cuestión de la posible violación del art. 38 C.E. con motivo de las disposiciones de la Ley Vasca No. 3/1981 que establecían ciertas reglas para la contratación de cargas de transporte terrestre de mercancías. Dicha cuestión le exigía al Tribunal precisar el contenido tal precepto y para tal efecto indica: “Como es obvio, tal precepto, en muy directa conexión con otros de la misma Constitución y, señaladamente, con el 128 y el 131, en conexión con los cuales debe ser interpretado, viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad”. Y en seguida precisa que “El mantenimiento de estos límites como el de aquellos que definen los demás derechos y libertades consagrados en el capítulo segundo del título primero de la Constitución está asegurado en ésta por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución)”(F.J. 2º ). Dicho lo anterior, parece indubitable que el alto tribunal reconocía en la libertad de empresa, el carácter de derecho fundamental. Sin embargo, esta última alusión relativa al contenido esencial del derecho, no se había planteado por las partes, por lo cual no correspondía resolver este punto. Por ello es que obiter dictum, señala en cuanto a dicha garantía que: “No determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal al que, como intérprete supremo de la Constitución (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), corresponde en último término y para cada caso concreto llevar a cabo esa determinación” (F.J. 2º). Y en particular frente a la libertad de empresa, añade: “No hay, pues, lugar a entrar en el análisis de qué es lo que haya de entenderse por libertad de empresa o cuál sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso ha de ser compatible con el principio declarando en el apartado 1 del artículo 128.1 y con las habilitaciones específicas que al legislador confieren tanto el apartado segundo de este mismo artículo como el apartado 1 del artículo 131...” (F.J. 2º) .

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Esta precisión, aunque no posee carácter vinculante frente al caso tratado, pone de presente que en lo relativo a la libertad de empresa, su contenido esencial se construye no desde el derecho en sí mismo, sino en consonancia con los intereses y objetivos consagrados en las disposiciones citadas, lo que equivale, aunque en el pronunciamiento comentado no se manifiesta de manera expresa, a asumir la llamada teoría relativa del contenido esencial4. 1.2. La libertad de empresa como garantía institucional La postura anterior se conecta fácilmente con la tendencia mayoritaria observada, de analizar la libertad de empresa desde su dimensión objetiva, como garantía institucional. 1.2.1. La distinción entre la dimensión objetiva y la dimensión subjetiva de la libertad de empresa. Sobre este punto, es de especial significado la STC 83/1984: En este caso, estaba en tela de juicio la constitucionalidad de la norma legal del orden nacional en la cual se imponían limitaciones para el establecimiento de farmacias (Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25-11- 1944). Se imponía, determinar cómo se articulaba la libertad de empresa –cuya vulneración se alegaba-, con un área que implicaba un asunto de interés general como la salud. Para ello, el Tribunal se interroga, en primer lugar, sobre la posibilidad de “limitar o regular el ejercicio de los derechos que consagran los artículos 35.1 y 38 de la Constitución española” a lo que responde: “Planteada en estos términos la cuestión, y sin detenernos en el análisis de ambos preceptos, en el segundo de los cuales predomina, como es patente, el carácter de garantía institucional, la respuesta afirmativa al primero de los interrogantes que la misma incluye se impone como evidente”. (FJ. 3º). La anterior declaración supone según el propio decir del Tribunal, la posibilidad de limitación de los derechos en mención. “Nada hay pues en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas, pues el Legislador puede legítimamente considerar necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima deseables” Finalidades que, en seguida se apunta, pueden tener como fundamento mandatos constitucionales, como sería el artículo 43.2 CE “aunque, como es evidente, tampoco es ello necesario, pues si bien los principios rectores que contiene el capítulo III del título II de 4

Que siguiendo a la doctrina alemana, Naranjo de la Cruz describe como “aquello que queda después de la ponderación” entre el derecho fundamental y los otros bienes jurídicos de la constitución, pues el contenido esencial no es “algo que se pueda obtener por sí mismo y con independencia del conjunto de la Constitución”. Concepto que evita “la sobrevaloración” del tenor literal de la norma que lo consagra, a la vez que logra la protección del derecho en toda su extensión, a través de un mejor equilibrio entre los derechos fundamentales del individuo y los intereses de la generalidad”. Vid. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fé. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 140-142.

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la Constitución se imponen necesariamente a todos los poderes públicos, nada impide que éstos se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados allí, aunque tampoco prohibidos” (FJ 3º). En esta argumentación, el Tribunal introduce la figura de los límites inmanentes de los derechos, cuya particularidad consiste, precisamente, en que su contenido no está determinado en razón de salvaguardar o proteger otros bienes constitucionales, sino de otra índole5. Y es seguido a estas consideraciones, que aborda la segunda cuestión que los problemas jurídicos del caso y que consistía en determinar cuál era el rango de la norma limitativa o reguladora del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 35.1 y 38 de la Constitución española. Interrogante al que responde de dos maneras: Excluyendo de la dimensión objetiva del derecho, el principio de la reserva de ley y por consiguiente de contenido esencial, y por otra, distinguiendo esta dimensión de garantía institucional de la otra, la menos evidente, pero constitucionalmente garantizada: la dimensión subjetiva del derecho. Dice en efecto “... si bien el tenor literal del artículo 53.1 de la Constitución española, que se refiere a todos los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I, impone la reserva de Ley y al Legislador la obligación de respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades, es evidente, de una parte, que no hay un «contenido esencial» constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta6 y, de la otra, que las limitaciones que a la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por preceptos de rango infralegal, para cuya emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que la que se encuentran en cláusulas generales, sólo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno”. Tales afirmaciones, tan comprometedoras, sólo se explican producto de la disección que en seguida adelanta el Tribunal, sobre las libertades consagradas en los arts. 35.1 y 38 C.E. En efecto, “... el derecho constitucionalmente garantizado en el artículo 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el 5

Críticas sobre tal categoría de límites: en DE OTTO, Ignacio. > /En/ MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitución. Madrid: Cuadernos Civitas, 1988, pp. 110-115.. También MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Mc-Graw-Hill, 1996, pp. 87-89, autor que los denomina . Una posición intermedia, que admite su existencia, sólo en la medida en que resulte proporcional en BACIGALUPO, Mariano.