REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA Bogotá, D.C. - Colombia © 2010 Calle 28 No. 6-02 www.unicolmayor.ed...
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REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA Bogotá, D.C. - Colombia © 2010 Calle 28 No. 6-02 www.unicolmayor.edu.co

REVISTA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ISSN 1794-600X NUMERO 5 ENERO - DICIEMBRE DE 2012

[email protected]

Rector: Dr. Carlos Alberto Corrales Medina Vicerrectora Académica: Dra. Emilia López Luna Vicerrectora Administrativa: Dra. María Ruth Hernández Martínez Decano de la Facultad de Derecho: Dr. Ricardo Martínez Quintero Editor: Dr. Orlando Solano Bárcenas [email protected] Asistente Editorial: Ing. John Edward Castro Berneth

Misión Bogotá No. 5 P.p. 19-322 Enero- 2012 ISSN 1794-600X Jurídica Colombia Diciembre

Editor: ORLANDO SOLANO BÁRCENAS Doctor en Derecho, Ciencias Sociales y Políticas cum laude de la Universidad del Atlántico. Magister en Derecho Público francés, Derecho Administrativo, Sociología Jurídica y Política. Estudios del Diploma de Estudios Superiores en Historia de las Instituciones de la Universidad de París II (Panthéon-Assas). Profesor Titular de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Titular de la Escuela Superior de Administración Pública. Tratadista. Conferencista y Ponente Internacional. Investigador. Miembro de la Asociación de Antiguos Alumnos de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Miembro de la Asociación de Antiguos Alumnos de la Academia de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Salónica, Grecia. Ex Procurador General de la Nación (e), Ex Viceprocurador General de la Nación, Ex Presidente y miembro del Consejo Nacional Electoral [email protected]

Traductor al Portugués: Traducciones ET NATHALIA ESPITIA B. Corrector de Estilo, Helenista y Latinista: RICARDO ANTONIO MARÍN BAENA Asesor de investigaciones ciencias políticas y filosofía de la historia. [email protected] Twiter: @Rsimonides Fotografía y Diseño de portada: JOHN EDWARD CASTRO BERNETH IRMA ACOSTA CHAPARRO Diseño y Diagramación: IRMA ACOSTA CHAPARRO Partner Mercadeo y Medios Gráficos S.A.S. [email protected] Impresión:

Tarifa Postal Reducida No. 2009-488 4-72 La Red Postal de Colombia, Vence el 31 de Diciembre de 2013

Derechos Reservados: Los documentos de esta publicación pueden ser reproducidos total o parcialmente, siempre y cuando sean utilizados con fines académicos y se cite la fuente.

COMITÉ EDITORIAL

Massimiliano Castellari (Italia) Maestría en “Juristas internacionales”. Universidad de Boloña / C.I.R.C.D.E. Boloña – Italia, Derecho Internacional Público, Privado y procesal; derecho internacional humanitario y derecho de los DD.HH.; derecho societario y fiscal; derecho de la Unión Europea; justicia penal internacional; derecho internacional de la economía; política comunitaria 1 y 2; contratos internacionales y propiedad intelectual; derecho comparado chino y de los países árabes. Lorenzo Ascanio (Italia) Doctor en Derecho Comparado - Título: "La teoría de Maglis al-" debidamente identificados en la Ley Islámica y en los Códigos Civiles Estados árabes., Universidad de Florencia, Italia. Investigador - Departamento de Derecho - Derecho Islámico, Universidad Americana de El Cairo. Profesor Adjunto de Derecho Islámico y Sistemas Jurídicos en la Universidad de Macerata. (2012/2013). Profesor Adjunto de Diritto e musulmano dei Islamici Paesi (Ley países musulmanes e islámicos) en la Universidad de Venecia (2012/2013). Luis Antonio Corona Nakamura (México) Licenciatura y Maestría en Derecho por la Universidad de Guadalajara, Doctorado en Derecho por la Universidad Autónoma de Aguascalientes. Diplomados en Política Internacional Comparada y en Derecho Electoral, organizados por la Universidad de Guadalajara. Francisco Javier Trujillo (Colombia) Candidato a Doctor de la Universidad Carlos III de Madrid, España. Docente de las universidades Autónoma y Libre de Colombia. William Jiménez Gil (Colombia) Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Docente investigador de las universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca y Gran Colombia. Ricardo Martínez Quintero (Colombia) Abogado Universidad Externado de Colombia. Maestría en Derecho Penal, Especialista en Criminología y Criminalística , Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Procesal 1987, Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Especialista en Casación Penal , Universidad La Gran Colombia con mención de honor por la investigación titulada: “Los fines de la casación son el fundamento filosófico del recurso”. Maestría en Filosofía Latinoamericana. Universidad Santo Tomas, Especialización en Docencia Universitaria en la Universidad La Gran Colombia. Doctorando en Filosofía Universidad Santo Tomás de Aquino. Myriam Sepúlveda López (Colombia) Magíster en Educación de la Universidad Pedagógica Nacional de Colombia. Doctora en Filosofía Jurídica de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España. Ramón Antonio Peláez Hernández (Colombia) Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Coordinador de la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Colombia. Docente de las universidades

Cooperativa de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca y de la Fundación Universitaria San Martín. Tratadista. Ariel Pinzón Chacón (Colombia) Magíster en Filosofía Científica de la Universidad INCCA. Docente investigador de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Carlos A. Saavedra Waltero (Colombia) Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Gran Colombia, con especializaciones en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre de Colombia, en Derecho Público de laUniversidad Externado de Colombia y en Docencia Universitaria de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre de Colombia. Doctorando en Derecho con énfasis en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. Docente de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Javier A. Álvarez Montañez (Colombia) Magíster en Filosofía de la Pontificia Universidad Javeriana. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Humberto Melo Feo (Colombia) Licenciado en Ciencias de la Educación de la Universidad Pedagógica Nacional. Economista de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Administración y Supervisión Educativa de la Universidad Externado de Colombia. Docente de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Camilo Villegas Rondón (Colombia) Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Instituciones Jurídico Penales de la misma Universidad. Adelanta estudios de Maestría en Educación en la Universidad Pedagógica Nacional. Docente de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Oscar Villegas Garzón (Colombia) Magíster en Derecho Administrativo de la de la Universidad del Rosario. Docente de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Tratadista. Benjamín García Herrera (México) Doctor en Políticas Jurídicas por la Universidad de Almería, España; con Posdoctorado en Análisis Económico del Derecho en la Universidad de Toronto, Canadá, Becado por CONACYT, del cual también ha pertenecido al Sistema Nacional de Investigadores. Máster en Economía del Desarrollo por la Universidad de Granada, España. Maestro en Derecho Fiscal y Abogado por la Universidad de Xalapa, México. Actualmente se desempeña como Corredor Público (Notario Mercantil) en Veracruz, asesor tributario y corporativo, y es profesor de posgrados en varias instituciones del país. FILIBERTO OTERO SALAS (México) Maestría, División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en proceso de titulación. Posgrado en Derecho División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Especialidad en Derecho Administrativo. Licenciatura en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. PROFESORES INVESTIGADORES Nancy Solano de Jinete; Over Humberto Serrano Suárez; Myriam Sepúlveda López; Ariel Pinzón Chacón; Camilo Villegas Rondón; Humberto Melo Feo.

COMITÉ CIENTÍFICO

ALEJANDRO PÉREZ HUALDE (Argentina) Abogado, egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza -Argentina. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Egresado de la carrera de Doctorado (Acreditada CONEAU) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza-Argentina. Profesor del posgrado de Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza. Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Cuyo. Profesor Titular de la Universidad de Mendoza. Ponente en Congresos Internacionales de Derecho Público. Conferencista Internacional. Magistrado. Tratadista. ISAAC AUGUSTO DAMSKY (Argentina) Abogado U.C.A. Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Austral. Especialista en Derecho Ambiental, Programa de Derecho Ambiental Profundizado, Universidad Austral. Doctorando en Derecho Administrativo. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Profesor de derecho Administrativo. Investigador. Profesor invitado por la Universidad de París Sur XI, Universidad Luigi Bocconi, Milán; Universidad de Brescia; Instituto Romeu Bacellar, Brasil; UNAM, Departamento de Postgrado en Derecho. Consejero Consultivo de varias revistas jurídicas de Brasil, México. Ponente en varios Congresos Internacionales de Derecho Administrativo. Tratadista en Derecho Público. MÓNICA LILIAN CUÑARRO (Argentina) Abogada de la Universidad de Buenos Aires. Licenciatura en Administración de Justicia con orientación en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Maestría sobre “Derecho Penal Económico y Criminalidad Organizada”, realizado en la Universidad de Castilla la Mancha del Reino de España. Profesora de Derecho Penal y Criminología de grado y ex Directora del posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Primera directora del posgrado de Políticas de Drogas de la misma Facultad, conferencista y autora de diversos artículos de su especialidad. ENEIDA DESIRÉE SALGADO (Brasil) Maestra y Doctora en Derecho del Estado de Paraná y de la Universidad Federal. Actualmente cursa una pasantía post-doctoral en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesora de Derecho Público UFPR. Profesora del Programa de Postgrado en Derecho - Master - de UniBrasil, del Programa de Posgrado en Política Pública - Maestría y Doctorado - UFPR, y del Instituto de Derecho Romeu Felipe Bacellar. Investigadora y jefe adjunta del Centro de Investigaciones Constitucionales, de la Universidad Federal de Paraná. Ha publicado numerosas obras y artículos en revistas científicas. AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA (Colombia) Universidad Externado de Colombia, doctor en Derecho. Especializado en Derecho Público. Investigador visitante en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (2011, 2012). Profesor Emérito, Docente y Miembro del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Consejo Asesor del “Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional”, que publica el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Tratadista. Miembro de Asociaciones Científicas: Instituto

Iberoamericano de Derecho Constitucional; Asociación Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Política; Asociación de Constitucionalistas Colombianos; Academia Iberoamericana de Derecho Electoral; Asociación Internacional de Derecho Administrativo – AIDA. FERNANDO AUGUSTO MEDINA GUTIÉRREZ (Colombia) Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de York, Inglaterra. Profesor Titular de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad EAN, y Catedrático de la Universidad Nacional de Colombia. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Colombia) Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y Doctor en derecho administrativo de la Universidad de París II (Pantheon). Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo y de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Catedrático de derecho administrativo y constitucional durante más de 30 años en diversas universidades de Colombia y profesor invitado en varias universidades de otros países. Ex Consejero de Estado durante 10 años. Viceministro. Consultor del PNUD. Ex presidente de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tratadista. Conferencista y Ponente Internacional. JOSÉ ENRIQUE ROJAS FRANCO (Costa Rica) Licenciado en Derecho y Notario Universidad de Costa Rica, Doctor en Derecho Público de la Université de Bordeaux-Francia. Especialista en Ciencia Administrativa, Universidad de Roma. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Director de la Maestría en Derecho Público de la Cátedra de Postgrado en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Presidente de la Academia Nacional de Derecho Público. Presidente del Tribunal Administrativo de la O.E.A. Miembro de la Society for Advanced Legal Studies, Londres, Inglaterra. Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo “Prof. Jesús González Pérez”. JORGE ENRIQUE ROMERO PÉREZ (Costa Rica) Abogado de la Universidad de Costa Rica y Notario público. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Pasantías académicas en las universidades de Portland, Utrecht, Carlos III, Georgetown, American, Valladolid, Libre de Berlín. Profesor de la Universidad de Costa Rica. Contraloría General de la República. Asesor y consultor estatal y de empresas privadas. Asesor de organismos internacionales BID, PNUD. Profesor Investigador en Derecho Público. Ex Decano. Director-Editor de la Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Costa rica y Colegio de Abogados, Director del doctorado en Derecho. Director de revistas científicas. Tratadista. Ensayista. CLAUDIO MORAGA KLENNER (Chile) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Abogado. Magister rerum Publicarum por la Hochschule für Verwaltungswissenschaften de Speyer, Alemania, y candidato a doctor por la misma universidad. Profesor Asociado de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Profesor de postgrado de la Universidad de Valparaíso, de la Universidad Pontificia Católica de Chile, de la Universidad Finis Terrae. Ponente Internacional en Derecho Administrativo. Autor de libros de Derecho Público. Articulista nacional y extranjero. Miembro de Freundeskreis der Konrad-Adenuaer-Stiftug e.v., Alemania. Miembro de la red de investigación internacional Public Contracts in Legal Globalization (PCLG). Miembro del Consejo Editorial de Revista de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. JUAN CARLOS BENALCÁZAR GUERRÓN (Ecuador) Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Diploma Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad San Francisco de

Quito. Especialista Superior en Tributación y Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario por la Universidad Andina Simón Bolívar. Doctor en Derecho, Ph.D, con mención honorífica por la Universidad Nacional Autónoma de México. JAIME RODRÍGUEZ ARANA MUÑOZ (España) Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Doctor honoris causa por la Universidad Hispanoamericana de Nicaragua. Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de La Coruña y Director de su Departamento de Derecho Público Especial. Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y la Asociación Española de Ciencias Administrativas. Presidente de la Sección Española del Instituto Internacional de Ciencias Administrativa. Vicepresidente de la Asociación Internacional de Metodología Jurídica y del Instituto Iberoamericano de Derecho Público y Administrativo “Jesús González Pérez”. Vicepresidente de la Red Internacional del posgrado de Derecho. Consejero de la Red Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo. Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado de La Haya, de la Real Academia Española de Jurisprudencia, de la Academia Iberoamericana de Derecho Electoral, de la Academia Nicaragüense de Jurisprudencia y de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba (República Argentina). Es miembro fundador de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Electoral. Miembro de varios consejos editoriales de revistas científicas. Miembro del Comité de Expertos de la ONU en Administración Pública. Diputado Nacional en las Cortes Generales. Magistrado. Observador de la Unión Europea en varias elecciones. Profesor Investigador. NARCISO MARTÍNEZ MORÁN (España) Doctor en Filosofía Jurídica, Docente Universitario Pregradual y Posgradual, Universidad Nacional de España, Tratadista. STEFANO ZUNARELLI (Italia) Licenciado en Derecho por la Universidad de Bologna, Profesor de Derecho de la Navegación y del Transporte Marítimo de la Universidad de Bologna, Gijón, Externado, Barcelona, Nantes, Southampton. Profesor de Derecho Marítimo, Portuario, Aeronáutico, Aeroportuario, del Transporte Multimodal, del Turismo. Universidad de Camerino, Coordinador del programa de doctorado en "Derecho del transporte europeo". Tratadista de Derecho Marítimo y del Transporte. Miembro de la Organización Marítima Internacional OMI-ONU. Consultor de la Unión Europea en Asuntos de la Navegación Marítima, Aeronáutica y Aeroportuaria. MARCO MELLONE (Italia) Abogado, Doctorado en Derecho de la Unión Europea Universidad de Boloña (Italia) – Estrasburgo (Francia). Académico de derecho internacional privado de la Universidad de Boloña –Italia. Asesor legal y representante del Ministerio de Justicia italiano para los asuntos relativos a la justicia electrónica internacional, Asesor legal de la Academia Nacional Italiana de los Oficiales de Estado Civil, A.N.U.S.C.A. GIUSEPPE FRANCO FERRARI (Italia) Profesor de Derecho Público Comparado y de Derecho Constitucional italiano en la Universidad Bocconi, Milán. Profesor de Derecho Público de la Universidad Católica de Milán. Profesor de Derecho Constitucional Comparado e Italiano en la Università G. D'Annunzio de Chieti, en Teramo. Profesor Derecho Público Comparado y Derecho Constitucional Italiano en la Università degli Studi di Pavia. Ha realizado investigaciones y estudios en las universidades de Virginia, London School of Economics y la Universidad de Barcelona. Miembro de la Asociación Italiana de Constitucionalistas. Miembro de varias asociaciones europeas de derecho comparado. Director de la revista de Derecho Comparado Europeo. Tratadista. Ponente y Conferencista internacional. JORGE FERNÁNDEZ RUIZ (México) Abogado, licenciado en Economía, maestro en Administración Pública y doctor en Derecho. Profesor en el Sistema Escolarizado en la División de Universidad Abierta, en la División de Posgrado de la

Facultad de Derecho y en la FES Acatlán de la UNAM. Profesor invitado en el área de posgrado de otras 21 universidades mexicanas e instituciones de educación superior, y conferencista en distintos foros académicos celebrados en México y otros países de América y Europa. Investigador titular “C” definitivo de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel III. Coordinador del Posgrado en Derecho de la UNAM. Ex presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Presidente de la Red Internacional de Posgrado en Derecho. Tratadista. Tiene publicados 35 libros; ha coordinado 15 libros más; otros 6 libros y 4 revistas han sido publicados en su honor; además es autor de capítulos en 70 libros, de 49 artículos en revistas especializadas y del prólogo o presentación de 32 libros. KARLOS NAVARRO MEDAL (Nicaragua) Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Magister en Administración Pública, por la Universidad de Castilla la Mancha, Magister en Contrataciones del Estado, por la Universidad de Castilla la Mancha, España. Magister en Historia y Ciencias Políticas, y licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana. Managua, Nicaragua. Licenciado en Historia por la Universidad de San Petersburgo. Ha realizado una estancia post doctoral en la Universidad de Castilla-La Mancha, España; igualmente pasantías de investigación en la Universidad de Berkeley, San Francisco, California, y, en la Universidad de Heidelberg, Alemania. JAVIER ERNESTO SHEFFER TUÑÓN (Panamá) Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá. Procurador de la Administración. Secretario Ejecutivo de la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de procedimiento administrativo general, que posteriormente se convertiría en la Ley 38 de 2000. Profesor de Derecho Procesal Administrativo en la Universidad del Istmo. Magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Asesor de la Presidencia de la República. Asesor del Programa Nacional de Tierras. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo “Profesor Jesús González Pérez”. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo (AIDA). Miembro del Grupo Latinoamericano por la Administración Pública (GLAP). Miembro Honorario de la Asociación Dominicana de Derecho Administrativo (ADDA). Profesor Invitado del Instituto de Administración Pública de España (INAP), y Huésped Distinguido del Ayuntamiento de Xalapa, Estado de Veracruz, México. Expositor en diversos congresos y seminarios sobre Derecho Público y Derecho Social en Panamá; y en el extranjero. DAVID B. WEXLER (Puerto Rico) Profesor de Derecho y Director de la Red Internacional de Justicia Terapéutica en la Universidad de Puerto Rico, localizada en San Juan, Puerto Rico, además es profesor distinguido de Investigación de Derecho en la Escuela de Derecho Rogers, Tucson, Arizona. Investigador y docente. Autor de numerosos libros y artículos sobre jurisprudencia terapéutica para la práctica de la ley criminal y ante las cortes de justicia. Miembro de la Asociación Americana de Psiquiatría. Miembro de la Asociación de las Escuelas de Derecho de América, Sección de Derecho y Discapacidad mental. Presidente del Consejo Asesor del Centro Nacional para Tribunales Estatales de la Discapacidad mental y derecho. Alumno distinguido de la Universidad de Nueva York. Miembro de la Red y Salud mental y Derecho de la Fundación MacArthur. Conferencista Internacional sobre Justicia Terapéutica. RODOLFO GONZÁLEZ RISSOTTO (Uruguay) Ministro de la Corte Electoral de Uruguay desde 1996 hasta julio de 2010. Coordinador del Proyecto de “Tecnificación de la Corte Electoral”, del Programa de Cooperación Bilateral España-Uruguay de Modernización Institucional. Corredactor de la actual Ley de Elecciones de Uruguay. Director Ejecutivo del “Centro de Información e Investigación del Uruguay” (CIIDU) (1984-1987). Director del Departamento de Investigaciones Electorales del “Centro para la Democracia Uruguaya” (CELADU). (1984-1993). Miembro “Honoris Causa” del Instituto Brasileño de Derecho Electoral (IBRADE), desde 1999. Director de Educación del Ministerio de Educación y Cultura entre 1990 y 1993. Fundador y Presidente de la Delegación Uruguaya al Comité Coordinador Regional de Educación del Mercosur. Subsecretario de Estado (Viceministro) en el Ministerio de Defensa Nacional (1993-1995). Ministro de Defensa Nacional (1995). Tratadista. Conferencista y Ponente Internacional.

PARES ACADÉMICOS

ANDRÉS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ Doctor en Derecho (Ph.D.) de la Universidad Montesquieu - Bordeaux IV, Francia; “Mención muy honorable”. Doctorado en Derecho público realizado bajo la dirección del Profesor Jean du Bois de Gaudusson. Maestría (D.E.A.) en Ciencia administrativa de la Universidad Panthéon – Assas Paris II, Francia. Bajo la dirección del Profesor Jacques Chevallier. Diploma de abogado de la Universidad Santo Tomás, Bogotá. Profesor invitado a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,Docente de planta en pre-grado (Derecho administrativo) y post-grado (Especialización en Derecho administrativo, Maestría en Derecho público y Doctorado en Derecho) de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. ANA MERY LEMUS Maestría en derecho de familia, Especialista en Derecho de Familia, Especialista en promoción en salud y desarrollo humano, Abogada, Docente de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. ANA GIACOMETTE FERRER Doctora en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; Especialista en Docencia Universitaria de la misma Universidad; Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de los Andes; Catedrática de Derecho Probatorio en las Especializaciones de Derecho Procesal Civil de las Universidades: Rosario, y Medellín. Docente de la cátedra La Prueba en los Procesos Constitucionales en la Especialización de Derecho Probatorio de las Universidades Rosario y Medellín. Catedrática de Derecho Procesal Constitucional en la Especialización de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana. A nivel de Pregrado profesora titular de derecho probatorio de las Universidades Rosario, Andes. Miembro de los Institutos Iberoamericanos de Derecho Procesal y Procesal Constitucional y del Colegio de Abogados Rosaristas; Presidente del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional; Conferencista Nacional e Internacional en temas sobre la Enseñanza del Derecho, Derecho Procesal, Procesal Constitucional, Probatorio y los MASC. CARLOS GUILLERMO PÉREZ FERNÁNDEZ M.B.A (Master Business Administration) - Universidad Externado de Colombia, Maestría Artium en Estudios Bíblicos (MAEB), Licenciado en Teología- Los Ángeles Internacional Cristian University,Ingeniero Mecánico-U.I.S. GUSTAVO GÓMEZ PORRAS Doctor en Derecho, Especialización en Derecho Penal y Criminología- En Derecho Penal y Ciencias Penitenciarias, Diplomados en Sistema Penal Acusatorio- Derecho Constitucional Derechos HumanosDerecho Disciplinario, Abogado. JAVIER ERNESTO SHEFFER TUÑÓN Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, con Postgrado en Negociación y Métodos Alternativos para la Solución de Controversias, cursado en la Universidad Tecnológica de Panamá. Posee máster en estas disciplinas alternas al sistema tradicional de justicia ordinaria. Procurador de la Administración. Secretario Ejecutivo de la Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de procedimiento administrativo general, que posteriormente se convertiría en

la Ley 38 de 2000. Profesor de Derecho Procesal Administrativo en la Universidad del Istmo. Magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Asesor de la Presidencia de la República. Asesor del Programa Nacional de Tierras. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo “Profesor Jesús González Pérez”. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo (AIDA). Miembro del Grupo Latinoamericano por la Administración Pública (GLAP). Miembro Honorario de la Asociación Dominicana de Derecho Administrativo (ADDA). Profesor Invitado del Instituto de Administración Pública de España (INAP). LILIBETH AGUILERA PÚA Especialista Derecho Administrativo – Universidad Libre. Gestión Pública de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), opcionada al título de Máster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. LUZ CARLINA HINCAPIE Maestría en Cooperación Internacional y Desarrollo Sostenible, Maestría en Derecho Administrativo, Diplomado en Conciliación, Diplomado en Investigación, Abogada Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, Abogada litigante - Asesora y consultora. MARCO MANUEL SOLORZA GONZÁLEZ Maestría en Derecho procesal constitucional, Especialista en derecho público y en derecho laboral y seguridad social, abogado y Contador público. NICOLÁS JAVIER JARAMILLO GABANZO Politólogo - Universidad Nacional de Colombia, Magister en Sociología por la Universidad Nacional de Colombia, Diplomado en Estadística Básica para la Investigación Social. Universidad Nacional de Colombia, Docente Investigador Universidad La Gran Colombia, Docente Cátedra Universidad Nacional de Colombia. OSCAR BECHARA CABRERA Maestría en Derecho y Economía- Universidad Católica de Lovaina – Bélgica, Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.

CONTENIDO

EDITORIAL..................................................................................................................15

COLABORADORES EXTERNOS INTERNACIONALES PROTECCIÓN PENAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES TRABAJADORES EN MÉXICO Isaías Jorge Acata Águila............................................................................19 DEL CONTROL DIFUSO AL CONTROL HOLÍSTICO (133 VS 1° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS) Luis Antonio Corona Nakamura/ Pedro Navarro Rodríguez............................................................................47 INFANCIA, ADOLESCENCIA, DELITO Y SISTEMA PENAL EN ARGENTINA Roberto M. Pagés...........................................................................................71 EL ASILO DIPLOMÁTICO: CONNOTACIONES ACTUALES DE UN ATAVISMO INTERNACIONAL José Manuel Ramírez Sineiro.....................................................................85 EL ENVEJECIMIENTO POBLACIONAL Y LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES MIGRANTES E INFORMALES DE MÉXICO Gabriela Mendizábal Bermúdez/ Juan Manuel Ortega Maldonado........................................................... 121

COLABORADORES EXTERNOS NACIONALES EL "UTI POSSIDETIS" UN PRINCIPIO AMERICANO Y NO EUROPEO Jairo Ramos Acevedo................................................................................. 145 LA RENDICIÓN DE CUENTAS A LA CIUDADANÍA POR LAS ENTIDADES NACIONALES Mario Alberto Álvarez López/ Mercedez Restrepo Arias.......................................................................... 165 LA SUSTRACCIÓN INTERPARENTAL DE MENORES: UNA FORMA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Jinyola Blanco Rodríguez/ Raúl Santacruz López............................................................................... 191

COLABORADORES INTERNOS NACIONALES NORMAS Y CITAS: LENTE HISTÓRICO DE LA CASACIÓN EN COLOMBIA DELATOR DE UN PENSAMIENTO Ricardo Martínez Quintero..................................................................... 209 RECOMPENSAS: UNA INCONGRUENCIA DE ORDEN FILOSÓFICO SOCIAL Y JURÍDICO, EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO EL QUE SE PREDICA EN COLOMBIA Nancy Solano de Jinete/ Over Humberto Serrano........................................................................... 241 LA JUSTICIA DESDE LAS VÍCTIMAS Fernando Díaz Colorado.......................................................................... 267 CONCEPTUALIZACIÓN CONTABLE PARA JURISTAS Y AFINES Javier Alcides Álvarez Montañez........................................................... 277

DISCURSO

FACULTAD DE DERECHO: 15 AÑOS. EL REENCUENTRO DE LA REALIDAD CON UN SUEÑO Ricardo Martínez Quintero..................................................................... 323

EDITORIAL

Conmemora este número de MISIÓN JURÍDICA los quince años de creación de una Facultad de Derecho que fuera soñada por la Doctora Alicia Moyano Iregui (Q.E.P.D), con la misión de brindar a sus estudiantes una formación integral de juristas con vocación de investigadores, con proyección social y sólida fundamentación axiológica. Tarea hoy en día continuada con especial devoción por el señor rector, doctor Carlos Alberto Corrales Medina, y por el señor decano, Doctor Ricardo Martínez Quintero. Desde el momento inicial, la Facultad se ha ofrecido a la sociedad colombiana como un programa abierto a nuevos caminos de esperanza, de calidad humana y colaboración nacional e internacional que garantice inclusión y reconocimiento a la excelencia en docencia, investigación y proyección social. La revista suscita sinergias de la comunidad académica con el ámbito nacional y se inserta en el contexto iberoamericano para construir conocimiento y experiencia institucional de investigación, innovación y desarrollo de una ciencia jurídica con visión prospectiva. En esta óptica, nuestra publicación acata las convenciones propias de las revistas indexadas, ha conformado sus comités Editorial y Científico con juristas de talla iberoamericana y mundial, haciendo riguroso el proceso de arbitraje con el concurso de pares externos también de renombre, fortaleciendo la temática jurídica desde una perspectiva pluridisciplinaria sólida, académica e internacional. Priman, entonces, los criterios de calidad que aspiran a captar el interés de la comunidad científica y a construir una historia propia bajo el estricto cumplimiento de las normas del sistema nacional de indexación, sobre todo, en lo referente a calidad científica, calidad editorial, estabilidad, visibilidad y reconocimiento nacional e internacional. El objetivo fundamental de MISIÓN JURÍDICA es convertirse en un foro, en un lugar de encuentro de diferentes puntos de vista sobre temas de interés jurídico que procuren una interacción con otras comunidades de investigadores del Derecho que deseen contribuir al desarrollo del pensamiento iberoamericano, en este campo del saber social. ORLANDO SOLANO BÁRCENAS Editor 15

COLABORADORES EXTERNOS INTERNACIONALES

PROTECCIÓN PENAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES TRABAJADORES EN MÉXICO Isaías Jorge Acata Águila DEL CONTROL DIFUSO AL CONTROL HOLÍSTICO (133 VS 1° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Luis Antonio Corona Nakamura/ Pedro Navarro Rodríguez INFANCIA, ADOLESCENCIA, DELITO Y SISTEMA PENAL EN ARGENTINA Roberto M. Pagés EL ASILO DIPLOMÁTICO: CONNOTACIONES ACTUALES DE UN ATAVISMO INTERNACIONAL José Manuel Ramírez Sineiro EL ENVEJECIMIENTO POBLACIONAL Y LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES MIGRANTES E INFORMALES DE MÉXICO Gabriela Mendizábal Bermúdez/ Juan Manuel Ortega Maldonado

PROTECCIÓN PENAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES TRABAJADORES EN MÉXICO* CRIMINAL PROTECTION OF HUMAN RIGHTS OF YOUNG WORKERS IN MEXICO PROTEÇAO PENAL DOS DIREITOS HUMANOS DOS MENORES TRABALHADORES NO MÉXICO

Isaías Jorge Acata Águilaa [email protected] Recibido: 15 de Febrero 2013 Aceptado: 04 de Junio 2013

El niño es como un barro suave donde puedes grabar lo que quieras... pero esas marcas se quedan en la piel... Esas cicatrices se marcan en el corazón... Y no se borran nunca.

RESUMEN

La explotación laboral infantil es una conducta antisocial grave. Una serie de estudios realizados en 2009 -año internacional del niño-, mostraron que hay más de 80 millones de niños menores de 12 años que desempeñan multitud de trabajos en condiciones infrahumanas, la mayoría viven en países de América Latina, (México) África y Asia. Sus escasos ingresos (no salarios) son imprescindibles para la supervivencia de sus familias, y tan solo sirven para satisfacer las necesidades más urgentes: alimentación, vivienda y ropa en forma muy precaria. El combate contra la explotación laboral infantil requiere una acción inmediata, general y constante. La Convención de

* El presente artículo está asociado a investigación científica, teniendo en cuenta que presenta de manera particularizada resultados derivados de proyectos de investigación en derecho y ciencias sociales ya terminados, con los cuales se da una nueva visión del problema del trabajador menor de edad en la República de México. a. Profesor de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Morelos. Abogado, Maestro en Ciencias Penales y Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Puebla. Notario. Conferenciante. Articulista. Ponente nacional e internacional. Tratadista.

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Protección penal de los Derechos Humanos de los menores trabajadores en México

Naciones Unidas en 1999 al tratar el tema: Las Peores Formas de Trabajo Infantil, vinculó a los gobiernos de los Estados parte a respetar, proteger y promover a la infancia, como elemento clave para el desarrollo social. Sin embargo es muy frecuente que los gobiernos se nieguen a admitir que existan problemas en sus países sobre la explotación infantil. En México empresas nacionales e internacionales utilizan a menores de doce años, sin pagarles el sueldo mínimo y menos las demás prestaciones de Ley, quienes tienen que conformarse con las propinas de los clientes. El abuso laboral del menor constituye una violación grave de los derechos humanos, que debe ser sancionada por el derecho penal, con un tipo especial que prevea una sanción particularmente sensible, que desaliente la explotación laboral de los menores trabajadores, en todos los países, explotación que impide que no reciban salarios y prestaciones de ley. Solo por ser menores. PALABRAS CLAVE

Derecho, Menor, Trabajador, Abuso, Violación Explotación, Pena. ABSTRACT

The child labor is a serious antisocial behavior. A series of studies conducted in 2009 -international year of the child ─, showed that more than 80 million children under 12 who perform many jobs in sweatshops, most live in Latin American countries (México) and Africa, Asia. Their low income (not wages) are essential for the survival of their families, and only serve to satisfy the most urgent needs: food, shelter and clothing in very precarious. The fight against child labor requires immediate action, general and constant. The UN Convention in 1999 to address the issue: The Worst Forms of Child Labor, linked to the governments of the States Parties to respect, protect and promote childhood, as a key element for social development. However it is very often that governments refuse to admit that there are problems in their countries on child exploitation. In Mexico national and international companies used under twelve years without paying the minimum wage and other benefits under law, those who have to comply with the tips from customers. The child labor abuse constitutes a serious violation of human rights, which must be sanctioned by criminal law, with a special type that provides a penalty particularly sensitive to discourage labor exploitation of child workers in all countries, avoiding who do not receive wages and benefits law. Just to be minors. KEYWORDS

Law, Minor, Worker, Abuse, Rape, Exploitation, Penalty.

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RESUMO

A exploração do trabalho infantil é uma conduta anti-social grave. Uma série de pesquisas feitas em 2009–ano internacional da criança–mostraram que tem mais de 80 milhões de crianças menores de 12 anos que desempenham multidão de trabalhos em condições sub-humanas, a maioria moram em países de Latino-américa (México), África e Ásia. Suas rendas escassas (não salários) são imprescindíveis para sobrevivência de suas famílias, e só servem para satisfazer as necessidades mais urgentes: alimentação, moradia e roupa de maneira precária. O combate contra a exploração do trabalho infantil exige uma ação imediata, geral e constante. A Convenção das Nações Unidas de 1999 ao se referir ao tema: As Piores Formas de Trabalho Infantil, vinculou aos governos dos Estados parte a respeitar, proteger, e promover à infância, como elemento chave para o desenvolvimento social. No entanto, é muito frequente que os governos se recusem a admitir que existam problemas nos seus países sobre a exploração infantil. No México empresas nacionais e internacionais usam menores de doze anos, sem pagar o salário mínimo e menos as prestações de Lei, quem tem que se conformar com as gorjetas dos clientes. O abuso trabalhista do menor constitui uma infração grave dos direitos humanos, que deve ser multada pelo direito penal, com um tipo especial que preveja uma sanção particularmente sensível, que desestimule a exploração trabalhista dos menores trabalhadores, em todos os países, evitando que não recebam salários e prestações de lei. Só por ser menores. PALAVRAS-CHAVE

Direito, Menor, Trabalhador, Abuso, Violação, Exploração, Pena. INTRODUCCIÓN

Comenzaremos esta investigación con una pregunta: ¿Los trabajadores menores de edad, son empleados o son esclavos? Las grandes empresas nacionales e internacionales en México y en la gran mayoría de países pobres (aunque no están exentos los países ricos) se aprovechan de la mano de obra barata o regalada de los menores de edad, sin proporcionarles los estándares mínimos de prestaciones legales, como: salario mínimo, seguro social, vacaciones, aguinaldos, capacitación para el trabajo, protección a trabajos de riesgo etc., que por ley les proporcionan a los trabajadores adultos; además si algún trabajador adulto no recibe por lo menos el salario mínimo por su trabajo diario subordinado, la Ley Federal del Trabajo en México lo tipifica como delito.1 Sin embargo, los menores trabajadores utilizados por estas grandes empresas (algunas ni tan grandes, pero si abusivas) los ocupan como empleados no asalariados, y estos menores tienen que conformarse con las propinas de los clientes de estas empresas abusivas. Burlando el interés superior del menor, el espíritu protector de la ley y de la sociedad, además de que son señalados con los sobrenombres peyorativos de: “cerillos”, “chalanes”, “ayudantes”, etc., 1. Vid. Artículo. 1004 de la Ley Federal del Trabajo. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México. 2012, p. 224. “Al patrón de cualquier negociación industrial, agrícola, minera, comercial o de Servicios, que haga entrega a uno a o varios de sus trabajadores de cantidades inferiores al salario fijado como mínimo general, o haya entregado comprobantes de pago que amparen sumas de dinero superiores de las que efectivamente hizo entrega, se le castigará con las penas siguientes: ...”

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nunca como trabajadores, lo que constituye una especie de discriminación, vulnerando desde un principio sus derechos humanos. El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) considera el trabajo de los empacadores de las tiendas de autoservicio, como una de las actividades clasificadas como de explotación infantil por las empresas y los particulares.2 Tan sólo en la Ciudad de México hay unos 190 mil menores de edad que trabajan como empacadores en tiendas de autoservicio, a quienes no se les paga ningún salario, violando los derechos fundamentales de estos menores, derechos consagrados en la constitución mexicana, y en los tratados internacionales,3 no tienen contrato laboral y ninguna prestación, sólo reciben propinas de los clientes, “limosnas”. La mayoría trabaja sin sueldo, lo que afecta su patrimonio y desarrollo social, escolar, y cultural; autoridades, empresas y sociedad se desentienden de su situación. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera este abuso laboral como explotación infantil, ya que no tienen contrato de trabajo, sueldo base, ni prestación alguna; no obstante, son obligados por los empleadores a cumplir requisitos formales como si fueran trabajadores asalariados: cubren horarios, cumplen responsabilidades y hasta son “castigados” si infringen las reglas, obligándolos a desempeñar tareas que corresponden a un trabajador adulto que sí recibe sueldo y demás prestaciones. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

La protección de los derechos humanos es fundamental para el desarrollo integral de todas las personas menores o adultas, y en consecuencia de las sociedades en el mundo, y con mayor razón lo es la protección de los derechos humanos de los menores trabajadores. Las previsiones administrativas y laborales para impedir la explotación infantil han sido insuficientes para disminuir el abuso laboral a menores. La falta de tipificación de la explotación laboral a los menores, cometidas por grandes empresas nacionales e internacionales que se ven beneficiadas por el trabajo de menores de doce años, sin que les paguen el salario mínimo establecido por la ley laboral, y tampoco les otorguen las demás prestaciones que rigen por ley, trae como consecuencia que prolifere el abuso laboral a los menores por estas empresas, sometiéndoles a una explotación inhumana, muy parecida a la esclavitud, quienes por su necesidad económica deben conformarse con las propinas (limosnas) de los clientes para su subsistencia. Surge entonces la necesidad de tipificar esta conducta. HIPÓTESIS

Se funda en la conveniencia de la aplicación de la norma penal para prevenir la explotación laboral infantil en México, y muchos países subdesarrollados y aun los desarrollados. Ya que esta norma busca la prevención de las conductas antisociales, en primer término, y en segundo la reparación del daño material y moral.

2. PROTECCIÓN INFANTIL. Contra el Abuso y la Violencia: “Se calcula que en todo el mundo hay 158 millones de niños y niñas de entre 5 y 14 años que trabajan, lo que equivale a 1 de cada 6 niños y niñas en condiciones de peligro.” http://www.unicef.org/spanish/protection/index_childlabour.html. Consultada el 25 de marzo de 2013. 3. Vid. Artículo 5º. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2013 p. 6. Párrafo, 3º. “Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales, sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento….”

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Se analizó y comprobó la utilidad jurídica-penal para proteger los derechos humanos de los menores trabajadores con la norma penal, procurando el objetivo principal de preservar el normal desarrollo bio-psico-social de los menores trabajadores.

METODOLOGÍA

En la presente investigación se utilizaron los métodos: inductivo-deductivo, analíticosintético, comparativo y dogmático. Con técnicas de investigación documental. OBJETIVOS

Objetivo principal. Se busca analizar, comprender y proponer la mejor forma de protección de los derechos humanos de los menores trabajadores; encontrar, analizar y combatir a través de las normas penales las causas por las cuales los menores son explotados por los patrones que, como personas físicas y morales, se aprovechan de su trabajo, utilizándolos en su beneficio, obteniendo un trabajo subordinado que les provee beneficios económicos, al no pagar ningún salario o salarios inferiores al que se paga a los trabajadores adultos. Objetivos particulares

a) Encontrar la explicación de la explotación infantil por los patrones que se aprovechan de un

trabajo subordinado, sin pagar el salario mínimo adecuado.

b)Analizar la eficacia de las normas jurídicas distintas a las penales que tratan de combatir la explotación laboral infantil. c) Comparar las formas de explotación infantil en México, y en los países subdesarrollados, y aun en los países desarrollados. RESULTADOS:

De la anterior investigación resultó: a) No son suficientes las disposiciones legales laborales para impedir la explotación infantil en México, cuando se emplea y se utiliza a menores y no se les paga ningún sueldo, ni siquiera el salario mínimo; así como tampoco se les otorga las prestaciones laborales previstas en la ley laboral para los trabajadores adultos. b)Es necesario acudir a la última razón de Estado (derecho penal) para prevenir y erradicar la explotación de los menores trabajadores por empresas nacionales e internacionales, personas físicas y morales, que no respetan las leyes laborales, nacionales e internacionales. c) Hay la necesidad social nacional e internacional de tipificar, en todos los países que firmaron la Convención Internacional de Derechos de los Niños, esta conducta explotadora del menor trabajador como delito: “estableciendo que será sancionado con prisión y multa ISSN 1794-600X Número 5

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(determinada por cada país) a toda persona física y moral que en forma personal o a través de sus representantes legales utilice, emplee, use, aproveche, explote, ponga a trabajar en sus empresas o a su servicio a menores de dieciocho años y no les pague el salario mínimo o el salario que le pagaría a un adulto por esa misma actividad; o no les proporcione todas y cada una de las prestaciones laborales establecidas en las leyes nacionales, o en los Tratados Internacionales en los cuales México sea parte. d)La sanción se debe agravar cuando el sujeto activo de este delito se aproveche del trabajo de tres o más menores, so pretexto de que los utilizó para beneficiar al menor con las propinas, dádivas o limosnas que recibieron de los clientes. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA NIÑEZ

¿Por qué proteger a la niñez? La respuesta se funda en la permanencia y progreso de la humanidad. Está probado que entre el primer y tercer año se forma la personalidad del niño; en este lapso se sientan las bases del aprendizaje, estableciendo las características de la personalidad que nos acompañarán hasta la muerte. Antes de cumplir un año el menor reconocerá sin problemas un “no rotundo” o un “sí claro”, que le indican su forma de comportamiento dictada por sus padres o sus tutores, después empezará a evaluar las normas que rigen su comportamiento. Para educar a un niño (no solo con el aprendizaje) los padres deben transmitir ciertos tipos de comportamientos aceptables o inaceptables. Así, en la categoría de lo estrictamente prohibido se deben fijar las conductas que hacen daño a otras personas, y aceptar las que benefician. Adriana Fazzio y Jorge Sokolovsky, en un análisis histórico de la situación política y social de Argentina en los últimos años, ofrecen un diagnóstico social de la infancia en su país, con un análisis crítico de las políticas aplicadas, formulando propuestas y procedimientos, utilizando el trabajo social, la psicología, la sociología y las ciencias jurídicas. El aporte más significativo, al parecer, es la reflexión acerca de la responsabilidad en la respuesta del Estado y la sociedad ante el debilitamiento de la familia y la desprotección de los niños4. Por donde quiera que dirijamos nuestra reflexión, encontramos que los menores son los hombres y mujeres que guiarán a las sociedades en la próxima década, entonces se puede apreciar que los menores son, disculpando la expresión, el futuro cuasi presente de la humanidad. Hacia ellos debemos orientar todos nuestros esfuerzos para subsistir como entes humanos racionales. Esbocemos ahora la disyuntiva de a quién corresponde la responsabilidad cuando no se garantiza el pleno ejercicio de los derechos del niño: ¿Será solo el Estado? O ¿También lo será la sociedad civil? ¿Y cuáles serán las medidas más oportunas para proteger a los menores de los abusos de los mayores? Creemos que todos somos responsables cuando se afectan los derechos de los menores, porque es nuestra semilla que debe germinar en las mejores condiciones de desarrollo. La primera preocupación internacional por la situación de la niñez se produjo en 1923, cuando el consejo de “Save the Children International Union”, adoptó una declaración de cinco puntos sobre los derechos del niño, conocida como la Declaración de Ginebra, aprobada en 1924 en la Quinta Asamblea de la Sociedad de Naciones, donde se establecen los derechos de los niños y niñas: 4. FAZZIO, Adriana y SOKOLOVSKY, Jorge. Cuestiones de la Niñez (Aportes para la formulación de Políticas Públicas) 2006, Ed. Espacio. Argentina. pp.10 y ss.

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• Disponer de medios para su desarrollo material, moral y espiritual, • Asistencia especial cuando están hambrientos, enfermos, discapacitados o han quedado huérfanos, • Ser los primeros en recibir socorro cuando se encuentran (sic) ¿están? en dificultades, • Libertad contra la explotación económica, • Una crianza que les inculque un sentimiento de responsabilidad social.5 En 1948, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó una versión ligeramente ampliada del texto, y pasó a adoptar una nueva declaración que incluye los principios básicos de protección y bienestar de los niños: artículo 25 apartado 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”6 En 1959 se adoptó una nueva declaración de diez (10) principios sobre protección y bienestar de los niños, que fue el inicio de las posteriores iniciativas. La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, (CDN) es el tratado internacional más aceptado en la historia de la humanidad (pero no el más cumplido), y ha sido ratificado por todos los países, con excepción de Estados Unidos de Norteamérica y Somalia. Proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobado y abierto a firma y ratificación por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, en 1979, en la primera celebración del Año Internacional del Niño, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas examinó la propuesta de Polonia y crea un grupo de trabajo encargado de revisarla y presentar un texto final. Esta declaración, después de ser aprobada en 1989, entra en vigor el 2 de septiembre de 1990. Resumimos los diez principios rectores de esta declaración. PRINCIPIOS RECTORES DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA.7

1. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños [...] (derecho a la igualdad). 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, […] se atenderá siempre el interés superior del niño. 3. El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad (derecho a la identidad). 4. El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social […], con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales […], (reconocimiento de la vulnerabilidad del menor).

5. LOS PROTOCOLOS FACULTATIVOS DE LA CONVENCIÓN. La evolución de las normas internacionales sobre derechos de la infancia. http://www.unicef.org/spanish/rightsite/sowc/pdfs/panels/SOWC%20all%20panels%20SP.pdf. Consultada el 30 de abril de 2013. 6. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. 10 de diciembre de 1948. https://www.agpd.es/portalwebAGPD/ canaldocumentacion/legislacion/organismos_internacionales/naciones_unidas/common/pdfs/D.1-cp--DECLARACIONUNIVERSAL-DE-DERECHOS-HUMANOS.pdf. Consultada el 10 de abril de 2013. 7. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS DE 1959. http://www.pequelandia.org/derechos/declaracion/. Consultada el 10 de abril de 2013.

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5. El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular (Derecho a la solidaridad al menor). 6. El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión, […] La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia, o que carezcan de medios adecuados de subsistencia [...] (derecho al amor fraternal). 7. El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales […]. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación (derecho a ser niño educado). 8. El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro (Interés superior del menor). 9. El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada […], (derecho a la no explotación). 10. El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole […], (Derecho a la no discriminación). Principios que hasta la presente fecha no se han cumplido totalmente en todos los países que aceptaron, firmaron y ratificaron este convenio. Presentándose mayor incumplimiento en los países subdesarrollados. En México, a pesar que reconoció estos derechos formalmente, no se han cumplido íntegramente: Muchos menores de catorce (14) años en todo el territorio nacional trabajan, vagan o mendigan ante la indiferencia de las autoridades y de la sociedad; el trabajo infantil en los mercados, supermercados, en el campo, y otras industrias peligrosas, se permiten sin supervisión adecuada, y al respecto hay una total falta de legislación que impida la explotación infantil. En su empleo no se tienen en cuenta las necesidades especiales que requiere su condición de menor, ni siquiera a quienes de alguna forma tienen capacidades diferentes. En México no todos los niños son amados por sus padres o su familiares, sin que esto preocupe mucho a la sociedad o al gobierno de turno; algunos menores tan solo son utilizados para spot announcements, entiéndase publicitarios televisivos de comerciantes y políticos, queriendo transmitir una imagen falsa de paternalismos irreal, hipócrita y denigrante. Los derechos fundamentales de muchos menores son violados por sus mismos padres, por las autoridades, por los empresarios que los utilizan y no les pagan el salario mínimo, los someten a jornadas similares o mayores a los adultos, y los obligan a la mendicidad encubierta. Los menores deben conformarse con tener la oportunidad de trabajar para las grandes y medianas empresas nacionales e internacionales, tan solo con las “propinas”, “limosnas” (o parte de ellas) ante la complacencia y tal vez la complicidad de las autoridades.8

8. Cfr. SOLÍS QUIROGA, Héctor. Derechos del Menor de Edad. México. Biblioteca Jurídica Virtual, UNAM. http://www.juridicas. unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/166/dtr/dtr12.pdf. Consultada el 30 de marzo de 2013.

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Como ya lo expresamos no fue sino hasta 1989, cuando la Asamblea General de Naciones Unidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobó sus derechos fundamentales, que han sido ratificados por casi todos los países miembros, con dos excepciones: Somalia, que por razones políticas internas y externas no ha podido ratificarlas, y la más significativa, la del Imperio, los Estados Unidos de Norte América. Quizá este mensaje de la nación más poderosa del mundo sea un indicio para insinuar a los demás países el no cumplimiento de lo acordado, proliferando el nulo respeto de los derechos de los niños pobres, de las familias pobres y de los países pobres. Donde un buen número de menores no poseen acceso a la salud, la educación, el esparcimiento, y la protección y garantía a la libre expresión de sus opiniones, así como a un salario digno y remunerado y a un trabajo bien pago. Todos los niños necesitan que los cuiden, los alimenten y les den cariño, una casa digna, una nacionalidad, un nombre que los distinga de los demás, descansar, divertirse sanamente, decir lo que piensan, lo que sienten, lo que les preocupa, recibir educación, hacer amistades con otros niños, hablar un idioma (al menos el natural), tener costumbres propias del grupo social y practicar la religión de sus padres; si es discapacitado recibir educación y cuidados especiales, no ser maltratado en su cuerpo ni en sus sentimientos. Todo esto dentro del núcleo familiar, y si no fuere posible, el Estado está obligado a sustituir a la familia, y en tal obligación deben comprometerse todos los gobiernos pobres y ricos del mundo. Si tiene la necesidad de trabajar, se le tienen que pagar salarios y prestaciones. EL FONDO DE NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF) CONTRA LA EXPLOTACIÓN LABORAL INFANTIL

La Asamblea General de Naciones Unidas ha confiado al Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) la promoción de la protección de los derechos del niño, procurando que se satisfagan sus necesidades básicas, aumentar las oportunidades para que alcancen plenamente sus potencialidades. Buscando conseguir que esos derechos se conviertan en principios éticos perdurables, y normas internacionales de conducta hacia los niños, que se conviertan en realidades y no queden tan solo en hipótesis legales. Reiteramos que la supervivencia, la protección y el desarrollo de los niños son imperativos de carácter universal y forman parte integrante del progreso de la humanidad. La UNICEF ha estableciendo los siguientes ejes de acción. 1. Movilizar la voluntad política y los recursos materiales para ayudar a los países, en particular a los que están en desarrollo, a garantizar que los niños tengan derecho prioritario sobre los recursos, y a crear la capacidad de establecer políticas apropiadas y ofrecer servicios para los niños y sus familias. 2. Garantizar que se dé protección especial a los niños más desfavorecidos: víctimas de guerra, desastres, extrema pobreza, librarlos de todas las formas de violencia y explotación. 3. Responder en las emergencias, protegiendo los derechos de los niños. En coordinación con los asociados de Naciones Unidas y los organismos humanitarios. La UNICEF pone a disposición sus conocimientos y ayuda a las entidades que colaboran con servicios singulares de respuesta rápida, para aliviar el sufrimiento de los niños y de las personas responsables de su cuidado.

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4. Actividad no discriminatoria; en todo lo que se hace, tienen prioridad los niños más desfavorecidos y los países más necesitados. 5. Promover la igualdad de derechos de la mujer, de los menores y apoyar su plena participación en el desarrollo político, social y económico de sus comunidades.9 La Convención sobre los Derechos del Niño fue el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante, que incorpora los derechos humanos básicos de los menores como: el derecho a la supervivencia, al desarrollo pleno, a la protección contra influencias peligrosas, contra los malos tratos y la explotación, la participación en la vida familiar, cultural y social que deben disfrutar los niños y niñas en todas partes. Estableciendo cuatro principios fundamentales: 1. La no discriminación. 2. El derecho a la vida. 3.El derecho a la supervivencia y desarrollo, el respeto por los puntos de vista del niño. 4. El interés superior del niño.. Todos los derechos que se establecen en la convención son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los niños, estipulando las pautas en materia de atención a la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles y sociales. Los gobiernos nacionales se comprometieron a proteger y asegurar los derechos de la infancia en sus respectivos países, aceptando su responsabilidad ante la comunidad internacional cuando no cumplan con esta obligación. Los Estados parte se obligaron al firmar y ratificar la convención, para establecer leyes y todas las medidas necesarias para proteger el interés superior del menor.10 RATIFICACIÓN DE MÉXICO DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Nuestro país ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño el 21 de septiembre de 1990, aceptando los cuatro principios rectores de esta: 1. La no discriminación. 2. El interés superior del niño. 3. El derecho a la vida, supervivencia y desarrollo. 4. La opinión del niño. En consecuencia jurídica nuestro país se comprometió a respetar y cuidar de los menores, garantizándoles por lo menos los siguientes derechos a los niños y niñas mexicanos:

9. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEFF) http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/mexico/fond/ unicef.htm. Consultada el 8 de abril de 2013. 10. RATIFICACIÓN DE MÉXICO de la Convención sobre los derechos del niño. http://www.unicef.org/spanish/crc/http://www.unicef.org/spanish/crc/. Consultada el 8 de abril de 2013.

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• Vivir en una familia que los cuide, los alimente y les dé cariño, • Tener una casa, • Expresarse con respeto, sobre lo que piensan, lo que sienten y lo que les preocupa, • Tener una nacionalidad, • Ir a la escuela y recibir educación, • Tener un nombre y un apellido que lo distinga de los demás, • Hablar el idioma natural, garantizar sus costumbres y practicar la religión de sus padres, • Descansar, jugar y divertirse sanamente, • Tener derecho a recibir una educación y cuidados especiales, si es discapacitado, • Hacer amistades con otras niñas y niños, • Nadie tiene derecho a maltratar su cuerpo y sus sentimientos.11 EL TRABAJO DEL MENOR A LO LARGO DE LA HISTORIA

El trabajo de los menores no es cosa nueva, todos los pueblos del mundo, hasta los más cultos y poderosos (no obstante se presenta más en los países pobres) lo han fomentado. Recordemos a los niños explotados en las minas de carbón en Inglaterra e Irlanda durante la Revolución Industrial. El abuso y aprovechamiento de los niños indígenas por los conquistadores españoles durante los 300 años del virreinato, empleando al menor para explotar las minas de plata y oro, cuyos tesoros se enviaban a la corona española, posteriormente los utilizaron en las tareas más duras e ingratas en el medio rural, comercial, de servicios y de manufactura.12 En el siglo XVIII los propietarios de las fábricas de algodón en Europa recogían o compraban a niños de los orfanatos, haciéndoles trabajar a cambio de su mantenimiento, en algunos casos niños de cinco y seis años llegaban a trabajar entre 13 y 16 horas al día;13 de modo que con la complicidad de líderes políticos, sociales y religiosos hacían trabajar a los menores en tareas tan peligrosas como los químicos. A finales del siglo XX y principios del presente siglo el problema de la explotación infantil sigue siendo muy grave, una serie de estudios realizados en 2009, mostraron que hay más de 80 millones de niños menores de 12 años que desempeñan multitud de trabajos en condiciones infrahumanas; la mayoría viven en países de América Latina, (México) África y Asia, sus condiciones de vida son pésimas y sus posibilidades de alfabetización casi nulas, sus escasos ingresos -¡no salarios!- son imprescindibles para la supervivencia de sus familias y les alcanza tan solo para satisfacer las necesidades más urgentes de alimentación, vivienda y ropa.14 El trabajo de los menores ha sido un sistema de producción similar al de la esclavitud, tolerado y admitido por diversas sociedades de muchos países (pobres y ricos.), según señala un informe elaborado por la Confederación Sindical Internacional (CSI), la central obrera más grande del mundo, que representa a 166 millones de trabajadores afiliados en 309 organizaciones de 156 países.15 11. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS. http://www.cedhj.org.mx/derechos_humanos/cuales_son/ni%F1os.html.Consultada el 15 de marzo de 2013. 12. LA EXPLOTACIÓN INFANTIL EN MÉXICO. En “Diario el Siglo de Torreón”. Com.mx.http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/440062.la-explotacion-infantil-en-mexico.html. Consultada el 4 de abril de 2013. 13. BIBLIOTECA DE CONSULTA Microsoft® Encarta® 2003. ©1993-2002 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 14. Ibíd. 15. CRÍTICA, LA SITUACIÓN LABORAL EN MÉXICO. Las violaciones a la Ley Federal de Trabajo (LFT) Una Constante. En Diario digital “la jornada” del once de febrero de dos mil ocho. http://www.jornada.unam.mx/2008/02/11/index.php?section=sociedad&a

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En nuestro país hay más de tres (3) millones y medio de niños que trabajan a causa de la pobreza y la desigualdad, para comprender legalmente la explotación infantil en México tenemos que partir de la definición legal de algunos conceptos básicos como: trabajador, salario, infancia, adolescencia y relaciones laborales. CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN MÉXICO

La Ley Federal del Trabajo en México establece que: a)Las normas del trabajo tienden a conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social, así como propiciar el trabajo digno o decente en todas las relaciones laborales, b)Se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerida por cada profesión u oficio, c)El trabajo es un derecho y un deber sociales, d)El trabajo no es artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta, y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia,16 e)Por patrón se comprende a: “la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores”,17 f)Por relación de trabajo debemos entender: “cualquiera que sea el acto que le dé origen”, g)Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado,”18 h)Por trabajo personal se considera a la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario, que debe ser suficiente para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia”,19 i)Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo, j)Son niñas y niños las personas de hasta doce (12) años incompletos, y adolescentes los que tienen entre doce (12) años cumplidos y dieciocho (18) años.

rticle=042n1soc. Consultada el 20 marzo de 2013. 16. Vid. Artículo 5º. De la Ley Federal del Trabajo. op. cit. p. 3. Ibíd. p.5. 17. Vid. Artículo 10. Ibíd. p.8. 18. Vid. Artículo 8º. ibíd. p. 7. 19. Vid. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NIÑO. Artículo 20, op. cit. p. 4.

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El trabajador es la persona física, menor o adulta que presta un servicio subordinado, a otra persona física o moral que produce o presta un servicio; por esta actividad debe recibir un salario retributivo, que sea suficiente para alimentar a una familia y además recibir las prestaciones laborales como: seguro social, días de descanso, vacaciones, aguinaldo, reparto de utilidades etc., si alguien necesita del trabajo de un menor, también debe pagarle un salario que en ningún caso y por ningún motivo debe ser menor al salario mínimo o al salario que reciba un adulto por el mismo trabajo. Los mexicanos debemos reconocer que la fijación del salario mínimo por la Comisión Nacional de Salarios Mínimos, es una simulación, ya que el salario fijado cada año por estas autoridades laborales, no representa la característica de remunerativo que exige la constitución, la cual estipula que el salario que perciba un trabajador debe alcanzar para satisfacer las necesidades económicas de un jefe de familia, en la alimentación, vestido, salud y esparcimiento. El salario mínimo que se fija en México es por regiones, siendo la más cara la del Distrito Federal; el Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos acordó otorgar un aumento general a los salarios mínimos, de las dos áreas geográficas, para el 2013 de 3.9 por ciento. Los nuevos salarios mínimos legales que rigen a partir del primero de enero de 2013 son los siguientes: área geográfica “A”, 64.76 pesos diarios; área geográfica “B”, 61.38 pesos diarios20. Esto equivale a escasos seis dólares diarios por ocho horas de trabajo. Si un trabajador adulto debe recibir por ley por lo menos un salario mínimo, y si no se lo pagan, esta conducta constituye un delito en términos del artículo 1004 de la Ley Federal del Trabajo, además de tener que recibir todas las prestaciones salariales, cuando el trabajador es menor de edad; por tanto el incumplimiento de todo ello, con mayor razón debe constituir una conducta delictiva agravada. La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México establece: “que son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años y 18 años.21 La convención no hace ninguna distinción, y establece que son niños los menores de 18 años, y si realizan un trabajo subordinado deben recibir las mismas o mejores prestaciones que un trabajador adulto, (por su condición de menor.) Sin embargo muchos menores que prestan un trabajo subordinado no reciben ningún sueldo, o reciben menos del salario mínimo, o menos de lo que se pagaría a un trabajador adulto por realizar el mismo trabajo, y tampoco reciben ninguna de las demás prestaciones laborales. Tan solo tienen que conformarse con las dádivas (propinas) de los clientes de la empresas o del patrón particular. Vemos a menores trabajando en supermercados, industria de la construcción, el campo, las minas, basureros, en las calles, sin que reciban sueldos ni prestaciones, lo que constituye una verdadera explotación laboral y violación a los derechos fundamentales de los menores trabajadores, quebrantando lo preceptuado en leyes nacionales y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aun cuando sus gobiernos se comprometieron a velar por su protección según lo preceptuado en el artículo 32 de la Convención establece, en donde dice que:

20. NUEVOS SALARIOS MÍNIMOS 2013, Por Área Geográfica Generales y Profesionales. http://www.conasami.gob.mx/nvos_ sal_2013.html. Consultada el 12 de abril de 2013. 21. Vid. Artículo 2º. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México. Secretaría General, Secretaría de Servicios Parlamentarios, Centro de Documentación, Información y Análisis. p. 1.

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“Los Estados firmantes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpezca su educación, o que sea nocivo para la salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”. Así como: "Los Estados partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo."22 En la convención todos los Estados partes se comprometieron a combatir la explotación infantil, implementado todos los medios materiales y formales para evitarla: se debe impedir que el menor se enfrente a trabajos no pagados, más aun, impedir que trabaje más de seis horas, y se le pague el mismo salario que a un adulto, o bien que no se le entreguen las prestaciones sociales. Solo impidiendo la explotación infantil en cualquiera de sus formas se cumple con los compromisos internacionales, el Estado está obligado a tomar las medidas legislativas que permitan la protección de los derechos humanos de los menores trabajadores. Si las leyes administrativas, laborales, y políticas públicas no son suficientes para evitar la explotación del menor, entonces hay que solicitar la intervención de la última razón de Estado para evitarlo, y así el derecho penal debe intervenir tipificando esta conducta de explotación laboral de menores que son utilizados como empleados normales, y no se les paga un salario mínimo o se les paga un salario menor al mínimo, o al que recibe un adulto por el mismo trabajo, lo cual como ya se especificó es considerado delito. EL TRABAJO INFANTIL EN MÉXICO

Se abarca en toda la gama tan amplia de concepciones, aceptaciones y rechazos al trabajo infantil, provocando confusiones, ya que existen desde aquellas que lo definen como un proceso favorecedor para la socialización de niños y niñas, porque fomenta la cooperación y solidaridad, y provee de destrezas, habilidades y experiencias para su futuro, hasta las opiniones que consideran que el trabajo infantil está fuera de las permisiones legales y constituye una grave violación a los derechos humanos del menor, que le impiden su desarrollo normal (biopsico-social), arrastrándolo al atraso y la pobreza de por vida23, principalmente cuando se abusa del trabajo de menores de doce años, donde regularmente se presenta la explotación infantil, prohibida por las leyes de los países que firmaron la convención del menor, sin embargo en algunos de éstos se hace muy poco para combatir la explotación laboral infantil. Es muy preocupante la realidad mexicana en lo concerniente al abuso del trabajo infantil, pues se calcula que más de tres millones de menores ─hombres y mujeres─ tienen necesidad de laborar para ayudar a su familia a conseguir los alimentos necesarios para sobrevivir. Las edades de los menores trabajadores fluctúan entre los 6 y los 12 años, y luego sigue otro rango que comprende hasta los 18 años, de modo que uno de cada seis niños y niñas trabajan. En las comunidades indígenas las cifras se duplican, el 36% de los niños y niñas trabajan sin sueldo y sin prestaciones laborales, lo que debiera constituir un delito en los términos de la legislación laboral.24 22. NORMAS QUE REGULAN EL TRABAJO DE MENORES. http://www.problemaslaborales.com.ar/menores.htm. Consultada el 12 de abril de 2013. 23. Cfr. Becerra Millán, Abigail. Trabajo infantil en México. México 2005, Reporte temático, número 4. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública., Cámara de Diputados, p. 2. Y Brom, Diego, Gutiérrez, Libertad y Puente, Bernardo. Conceptos básicos sobre trabajo infantil y trabajo infantil doméstico, Asunción Paraguay, 2004, Oficina Internacional del Trabajo, pp. 12-13. 24. El Drama Del Trabajo Infantil En México. En “Artículo Z”. http://www.articuloz.com/noticias-y-sociedad-articulos/el-drama-del-trabajo-infantil-en-mexico-424573. Consultado el 25 de marzo de 2013.

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La previsión constitucional y legal mexicana que prohíbe la utilización del trabajo infantil en menores de 12 años, fuera del núcleo familiar,25 es constantemente violada ante la complacencia de las autoridades, las empresas y los particulares que se benefician del trabajo del menor, quienes no son sancionados, aun cuando someten a los menores a jornadas laborales que exceden el máximo permitido, inclusive por la ley laboral mexicana para los adultos. La ley prevé que la jornada laboral para los menores de 14 años será menor a la de los adultos (de seis horas diarias), que no deben prestar sus servicios en lugares insalubres, peligrosos, nocturnos, en donde se expiden bebidas alcohólicas.26 En México muchos menores trabajan en lugares prohibidos, con edades no autorizadas, con jornadas superiores a la de los adultos, se utiliza a los menores por considerarlos trabajadores baratos o gratuitos, que se conforman tan solo con dádivas. Las entidades federativas mexicanas con mayor incidencia de trabajo infantil violatorio de derechos humanos son: Chiapas, Campeche, Puebla y Veracruz, en donde la tasa de trabajo infantil oscila entre el 29 y 22.4% de la población, y las edades de los niños trabajadores son entre 6 y 14 años. En contraste, los Estados de Chihuahua, Nuevo León, Baja California y Coahuila, tienen las menores tasas de ocupación infantil, entre el 6.7 y 8.3 %.27 Mención aparte es el Distrito Federal donde las cifras se confunden, pero todos ocupan, o mejor dicho utilizan en mayor o menor medida a los menores, quienes se enfrentan a una dura realidad. En el campo o en la ciudad, muchos de ellos son jornaleros agrícolas, ayudantes en pequeños talleres o maquilas, aprendices de albañiles, las niñas hacen labor doméstica en las cocinas de las fondas, cuidando otros niños, apenas un poco menores que ellas, los niños trabajan de cargadores de bultos en las centrales de abastos, dependientes de bares, “franeleros”, ayudantes en los camiones recolectores de basura, y en los auto servicios de “cerillos” (“embolsadores” de mercancías). Sin que hayan sido contratados abierta y legalmente, son utilizados con una excusa que resulta vergonzosa e infantil: “Se les ayuda para su educación”, con discursos tan amplios que no permiten determinar cuándo la utilización abusiva del menor constituye una conducta ilícita tipificada por la ley penal, o se necesita que se tipifique para sancionarla, originando muchas opiniones irritadas, lo cual entre otras cosas se expone de forma desesperada así: Algunos centros de trabajo donde laboran los menores son clandestinos, y otros aprovechan su fuerza de trabajo clandestinamente, los patrones evaden su responsabilidad de pagar un salario e inscribirlos a instituciones como el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), o el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores (INFONAVIT) etc., pero casi todos los menores son sometidos a las formas agotadoras y denigrantes de trabajo, que repercute en su desarrollo psico-físico-social. Así la frase trillada de que: “los niños son el futuro de México y el mundo” resulta irónica28. Por ley la jornada laboral máxima para un menor debe ser de seis horas diarias, en periodos de 2 ½ horas, y por ½ de descanso por cada periodo;29 sin embargo en estos trabajos los menores que viven en pobreza extrema trabajan más de 40 horas semanales, sin goce de sueldo, sin prestaciones, sin descanso, ¡tan solo propinas!, o un salario inferior al mínimo, o un salario menor al que recibe un adulto por el mismo trabajo. Conducta tipificada como delito 25. Vid. Artículo 123 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. op.cit., p. 50. 26. Vid. Artículos 173 -180, de la Ley Federal del Trabajo, op. cit. pp. 45-48. 27. México en cifras. Inegi http://www.inegi.org.mx/sistemas/mexicocifras/. Consultada el 25 de marzo de 2013. 28. Becerra Millán, Abigail. Trabajo infantil en México, op. cit. p.40. (las cursivas son mías) Ibíd. p. 40 29. Vid. Artículo 177 de la Ley Federal del Trabajo, op. cit., p. 45.

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según lo previsto por el artículo 1004 de Ley Federal del Trabajo, cuya tipicidad se actualiza si se comete en contra de un trabajador adulto, pero cuando se trata de menores la ley es omisa; este abuso laboral constituye una grave violación a los derechos fundamentales de la niñez (vivir la infancia). En opinión de algunos autores la incapacidad de México para atender la regulación del trabajo infantil deriva de tres grandes problemas: 1. La incapacidad del gobierno y el Estado para hacer cumplir la ley en materia de trabajo infantil. 2. La falta de compromisos serios en cuanto a las políticas públicas y de gasto asignado al cumplimiento de los derechos de la niñez. 3. La carencia de un marco jurídico que permita la reforma de las instituciones públicas encargadas de velar por el cumplimiento de los derechos recogidos en el mismo marco legal.30 En una de las últimas reformas estructurales en México, en materia laboral, apenas entrada en vigor el primero de diciembre de 2012,31 tampoco se pudo o se quiso regular y sancionar el abuso del trabajo infantil en México, cuando se utiliza a los menores entre seis y catorce años de edad, y no se les paga el salario mínimo ni las prestaciones laborales. Limitándose únicamente a prohibir las labores de las mujeres embarazadas o en periodos de lactancia, y de los menores de 16 años, cuando exista una contingencia sanitaria, sin perjuicio en sus salarios, derechos y prestaciones. Pero de los menores trabajadores, y encubietto en una falsa acción altruista de las empresas, fundada en el hecho de solidaridad con el menor trabajador32, consistente en “ayudarlo en sus estudios”, se aprovechan de su fuerza laboral y no les pagan el salario mínimo. Este abuso quedó sin ser reconocido en su perjuicio, sin sanción laboral y menos penal. LA DEMANDA POR EL TRABAJO INFANTIL

Los empleadores recurren a la mano de obra infantil por muy diversas razones, entre otras, por su menor costo y supuesta destreza en algunas labores,33 siguiendo la falsa creencia de que los niños poseen ciertas características físicas exclusivas que los hacen más hábiles para algunos trabajos, como tener dedos pequeños que los hacen diestros en los trabajos textiles, y para confeccionar alfombras, coser prendas de cuero y piel, manufacturar complementos deportivos, fabricar vidrio y cristal, cierres, etc.; se tiene la creencia falsa de que lo hacen mejor y más rápido. Ya se ha comprobado que no siempre es así, pues casi todas las tareas que efectúan preferentemente los niños, las pueden hacer los adultos con la misma destreza. Lo que sí es una realidad, es que por su condición física inferior a la de los adultos, los niños deben ejecutar tareas que requieran poca fuerza física y escaso desgaste emocional.34 Los niños no son en realidad económicamente necesarios para la industria manufacturera, de servicios o cualquier otra, ellos deben realizar actividades que favorezcan su desarrollo físico y psicológico. Es muy 30. Becerra Millán, Abigail. Trabajo infantil en México, op. cit. p.40 y 41. 31. Vid. Reforma laboral 2012, México. http://reformalaboralmexico.com/descarga-analisis/. Consultada el 2 de abril de 2013. 32. Publican reforma laboral. En idconline; Tras su aprobación en el Congreso, y la firma del decreto respectivo por el Ejecutivo federal, la nueva norma entrará en vigor el 1 de diciembre. http://www.idconline.com.mx/laboral/2012/11/30/publican-reformalaboral. Consultada el quince de abril de 2013. 33. Manel Costas, Joan. Vidas explotadas, (la explotación infantil); México. 2008, Ediciones Formación Intervidas, pp. 20 y ss. 34. R. Anker y s. Barge: Is Child Labour Really Necessary in India’s Carpet Industry. Coloquio Celebrado en la India del 26 al 28 de julio de 1995, publicación al respecto por la OIT. Ginebra, 2006, pp. 12-18.

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cuestionable que algún sector productivo o de servicios necesite a los niños como trabajadores por, presuntamente, ser altamente competitivos con los adultos. La pobreza es sin duda la causa principal del trabajo infantil, muchos niños trabajan para ayudar a su familia, y evitar constituirse así en una carga familiar; sin embargo, paradójicamente, el trabajo infantil no hace otra cosa que generar más pobreza.35 Si bien la pobreza no es la única causa que explica la utilización del trabajo infantil, sí es la más profunda, y otros factores son: la falta de oportunidades de educación y cultura. El sistema educativo mexicano es deficiente, de baja inversión por los gobiernos ─federal y estatales─, con sistemas de transmisión de conocimientos, y ejercicio del juicio crítico anacrónicos, de mala calidad, con escasez de infraestructura, planes de estudios inadecuados, con una “disciplina” violenta y una insuficiente preparación de los maestros, lo que hace poco atractiva la escuela para los menores como sistema formativo, quedando entonces el trabajo como una alternativa de vida cotidiana.36 Esperamos los mexicanos que las recientes reformas constitucionales en materia educativa, promulgadas el 25 de febrero de 2013 en México, con la implementación de los tres grandes ejes de acción para innovar la educación, disminuyan la explotación laboral infantil. Estos cambios se agrupan en tres grandes ejes, a saber: a) Lograr que los alumnos sean educados por mejores maestros ―capacitados, responsables y cumplidos ―; para lograr este fin se crea el “Servicio Profesional Docente”, para que el mérito profesional sea la única forma de ingresar, permanecer y ascender como maestro, director o supervisor; que se espera proporcione certidumbre y garantía laboral, b) La evaluación como un mecanismo eficiente para preservar y mejorar la calidad de la enseñanza, con el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación (INEE), con rango constitucional y autonomía. Además, se ordena la creación de un Sistema Nacional de Evaluación Educativa que tomará en cuenta las condiciones y desafíos que enfrentan los maestros en su realidad cotidiana, c) Mejorar las condiciones para la formación integral de todos los alumnos del país, fortaleciendo la autonomía de gestión de las escuelas, y aumentando el número de escuelas de tiempo completo para brindar oportunidades educativas, culturales y de desarrollo integral para todos los estudiantes del país37. Mientras estos cambios se cristalizan en México, observamos que paradójicamente el 85 % de los países en desarrollo tienen establecido en su legislación que la educación es obligatoria, al menos la básica,38 y sin embargo es en estos lugares donde menos se tiene acceso a esta educación elemental. Los menores y los adultos mayores regularmente trabajan en el sector informal, desempeñando tareas tan poco atractivas para los adultos en plenitud. Esta es la verdadera realidad de la demanda del trabajo infantil, utilizados en trabajos poco o nada remunerados, en labores que los adultos no desean hacer, sin salarios, sin prestaciones, sin seguridad social, y sin que este abuso este tipificado como delito. Si el no pagarle a un adulto 35. Ibíd. p. 27. 36. Cfr. Ornelas, Carlos. Sistema Educativo Mexicano. (La transición de fin de siglo) México 1995, Fondo de Cultura Económica, p. 45 y ss. 37. Peña Nieto, Enrique. La Reforma Constitucional El Estado Mexicano. http://www.presidencia.gob.mx/articulos-prensa/ con-la-reforma-constitucional-el-estado-mexicano-asume-plenamente-la-accion-rectora-y-reguladora-de-la-educacion-epn/. Consultada el 26 de marzo de 2013. 38. Vid. Artículo 3º. Constitucional, op. cit. p. 3.

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el salario mínimo constituye un delito, con mayor razón (y con mayor sanción) debe constituir un delito, cuando no se le paga el salario mínimo a un menor, que fue utilizado abusivamente por una empresa o un patrón particular. Es conocido por muchos de nosotros que en derecho penal predomina el principio de legalidad (nullum crimen sine lege), en virtud del cual se prohíbe imponer pena alguna, por una conducta que no esté exactamente descrita en la ley, y por esta razón proponemos la tipificación de la utilización del menor cuando no se le pague el salario mínimo y demás prestaciones laborales. LA EXPLOTACIÓN LABORAL INFANTIL EN MÉXICO

En países como México es usual que menores (desde los seis años) sean llevados por su familia a realizar trabajos en zonas rurales o urbanas, donde frecuentemente no se les paga; son considerados como "adoptados al trabajo", es decir; ayudan al trabajador adulto para que este realice más trabajos, así el patrón obtiene un beneficio adicional por el trabajo del menor no remunerado, pues solo les paga a los padres por su trabajo prestado, no así el del menor, lo que se traduce en explotación del menor, quien en ocasiones realiza un trabajo excesivo para su edad, acompañado de malos tratos: esta conducta debe ser sancionada penalmente. La explotación infantil aumenta alarmantemente en los países pobres, en el sur de Asia un 20% hacen jornadas de 13 horas diarias por un sueldo de entre €15 y €20 euros al mes, (aproximadamente $400.00 pesos mexicanos, según el tipo de cambio); en Latinoamérica trabajan 17 millones de niños de entre 5 y 17 años, los ingresos de estos menores suponen del 10 al 20% del ingreso familiar; en México hay 3 millones 14 mil 800 personas de 5 a 17 años que trabajan, de los cuales 67% son niños y 33% niñas,39 a los cuales no les pagan dicho trabajo subordinado ─solo reciben propinas─, o ganan menos que un adulto (algunos hasta diez veces menos, según el salario que perciba el adulto).40 Presentándose la relación inversamente proporcional: “a países más pobres, niños más explotados laboralmente.” La Organización Internacional del Trabajo (OIT) declaró que: "el trabajo forzado (por la necesidad) de los menores, la esclavitud laboral y el tráfico criminal de seres humanos, en especial de mujeres y niños, están creciendo en el mundo y adoptando nuevas e insidiosas formas."41 Con la explotación a que son sometidos los niños y niñas violentan sus derechos humanos, agravadas por la circunstancia de que se trata de vidas en desarrollo, obligados por la necesidad o por sus progenitores a realizar trabajos lícitos o ilícitos como: la ayudantía, el servicio, la explotación sexual, el tráfico de drogas, su utilización en conflictos armados, explotación similar a la esclavitud personal, que se creía eliminada. La explotación infantil no tiene una solución fácil, ya que el salario de estos niños representa un importante porcentaje en la balanza de pagos de muchos países pobres. La explotación infantil provoca muchísimas dificultades sociales y grandes desafíos para los gobiernos, agencias intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales, por la significativa variedad de etnias y razas que hacen de cada país un contexto diferente y particular,

39. Instituto Nacional De Geografía E Informática (INEGI) http://cuentame.inegi.org.mx/poblacion/ninos.aspx?tema=P consultada el 8 de abril de 2013. 40. La Explotación Infantil: http://www.youtube.com/watch?v=bsdKKfRp8BY[/media. Consultada el 25 de febrero de 2013. 41. Organización Internacional Del Trabajo. (OIT) http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm#a1. Consultada el ocho de abril de 2013.

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en todo lo cual México comparte esta característica.42 Las dificultades para superar la explotación infantil están relacionadas con el desarrollo histórico de cada país. En México dejó huellas socioculturales la época virreinal, que aun repercute modelando la identidad de hombres y mujeres, niños, niñas, ricos y pobres, pero más en estos últimos, tanto más persiste en actitudes autoritarias en nuestro país como: la mentalidad patriarcal, el machismo, la sumisión de la mujer y los menores a los padres, al patrón, al maestro, al gobierno, a los líderes: son condiciones que determinan el lugar de los infantes en la sociedad mexicana y latinoamericana, acentuando su explotación. Estamos ante un sistema de control y dominio profundamente arraigado en la mentalidad de la gente, en particular de los niños pobres, quienes habitualmente se consideran a manera de objetos y no seres humanos, sin derechos ni libertades. Es la posición social que se les asigna a menores degradados ante una sociedad silente, que tiende a ocultar el problema. En México los supermercados tienen una gran demanda en la utilización de los menores de edad, utilizándolos sin remunerarlos, constituyendo así una forma de ingreso familiar. Representando beneficios económicos a firmas nacionales y trasnacionales, quienes obtienen mano de obra gratuita, con la complacencia de una buena parte de la sociedad mexicana, y el desinterés de las autoridades para aplicar la ley. CONTRA LA EXPLOTACIÓN LABORAL INFANTIL

Es imprescindible que los niños, niñas y adolescentes, sus padres y hasta las autoridades (aunque parezca una perogrullada) de México y del mundo conozcan los derechos de los menores reconocidos en los tratados internacionales, e incluidos en la Constitución. Para que estén conscientes que utilizarlos como trabajadores y no pagarles un salario y no proporcionarles las prestaciones a las que tienen derecho, debe constituir un delito. No debemos permitir la explotación de los menores que trabajan sin ningún sueldo o con sueldos míseros, en condiciones de trabajo inadecuadas, expuestos a ambientes que atentan contra su salud, su integridad física y emocional, tenemos que desalentar la explotación laboral infantil a través de la norma penal, evitar que los menores sean manipulados por sus mismos padres o por patrones abusivos. Teniendo presente que las penurias económicas de nuestro país dificultan combatir la explotación laboral de los menores, ya que es una necesidad su ingreso en el hogar, se tendrá en cuenta que de acuerdo a lo establecido en la convención, los menores de catorce años no deben trabajar fuera del núcleo familiar; sin embargo las penurias los obligan a trabajar. Ante esta realidad la ley laboral debe protegerlos, obligando a los patrones a pagarles por lo menos el salario mínimo, y a otorgarles las prestaciones laborales a que tienen derecho todos los trabajadores. Para el cumplimiento de esta obligación no han sido suficientes las disposiciones administrativas, por esta razón es tiempo de tipificar esta conducta como delito. Para evitar que los patrones (personas físicas y morales) violenten lo establecido por la ley (“le den vuelta a la ley”), arguyendo que no emplean a los menores, que tan solo los están ayudando en sus gastos escolares, que les están dando la oportunidad en sus negocios de supermercados, o de las demás industrias, para obtener algunos ingresos y que por eso normalmente celebran convenios entre los gobiernos y las cámaras de industria y comercio, verbigracia el celebrado con el gobierno del Distrito Federal (DF) y la Asociación Nacional de 42. Castanha, N. Hacia la definición de una Norma Modelo sobre Abuso y Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes en las Américas. Documento de trabajo interno del Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 2001. pp. 15 a 28.

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Tiendas de Autoservicio y Departamentales (ANTAD), con todo lo cual proclaman protegerlos, pero en los hechos se incumple todo esto. En el acuerdo se menciona que el trabajo es un "apoyo" para que los menores continúen sus estudios. “En la Ciudad de México hay unos 9 mil menores de edad que trabajan como empacadores en tiendas de autoservicio... Carecen de salario, contrato y prestaciones, sólo reciben propinas de los clientes”…. “autoridades y empresas se desentienden de su situación”,… “la Organización Internacional del Trabajo la considera un ejemplo de explotación infantil”43. Ante esta realidad social se debe establecer legalmente que los servicios que prestan los patrones de los supermercados, y las demás empresas como empacadores de mercancías y otras actividades, no deben ser considerados como opcionales, sino obligatorias; para evitar cerrar fuentes de empleos, es decir, todos los supermercados y cualquier otra industria o comercio, se tiene que establecer como una obligación la de empaquetar las mercancías a los clientes, o bien tener una persona que dirija el tránsito en los estacionamientos de esos lugares, tener personas que carguen los bultos, y para realizar estas actividades los patrones deben contratar personal con su contrato laboral en rigor: si un trabajador necesita que se le auxilie en su trabajo, el patrón deberá contratarlo y pagarle su salario, aun cuando este sea familiar del trabajador, de modo que tendrá que otorgarle las prestaciones de ley. Para lograrlo se deben establecer metas con indicadores de resultados objetivos, con programas que incidan en las políticas públicas, que indiquen las fuentes reales de cumplimiento de la ley, articulando en forma dinámica los esfuerzos del gobierno y la sociedad civil. Cuidar a los menores, es muy importante, ya que se trata del futuro de la sociedad. Si se procura el establecimiento de redes de atención e intervención para evitar la explotación infantil en el territorio nacional, incentivando el desarrollo integral del menor en su familia, se logran importantes avances en la disminución de la explotación infantil, para que los menores se vinculen a las acciones conjuntas multidimensionales. Parafraseando a Faleiros: “…Estableciendo una alianza de actores y fuerzas, en un bloque de acción, al mismo tiempo político y operacional.”44 Propugnamos por que los menores estén bajo la protección de la familia, y del Estado, buscando siempre lo mejor para el menor. Por otra parte también se debe buscar sancionar la explotación infantil, tipificando como delito: La utilización por los patrones de trabajos, empleo, uso o abuso subordinado del menor, y no les paguen un salario digno, o no les otorguen las prestaciones laborales, siendo delito sobre todo el hecho de no reducirles la jornada de trabajo, con sus lapsos de descanso, establecidos en la ley laboral. Que no sea causa de exclusión de responsabilidad del patrón, el hecho de que el trabajador menor de edad, está ayudando a sus padres en un trabajo subordinado, quedando prohibido además de que éstos reciban las propinas de los clientes de los patrones, cuando originariamente pertenezcan a los niños. LAS MEJORES FORMAS DE LA SUPRESIÓN DE LA EXPLOTACIÓN LABORAL INFANTIL

43. Ramírez Cuevas. Jesús Los Niños empacadores, necesarios para el sostenimiento de Miles de Familias “Los cerillos de Wal-Mart” en: “Diario la Jornada digital”. http://www.jornada.unam.mx/2005/08/07/mas-cuevas.html. Consultada el diecisiete de abril de 2013. 44. Faleiros, Vicente. Redes de Explotación y Abuso Sexual y Redes de Protección, En: Para Combatir la Violencia, (El Papel de la Familia y de la Asistencia Social en la Acción Junto a Niños y Adolescentes) Fundap, Brasil. 2000. Ministerio de la Providencia Social. pp. 38 y. ss.

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Es conocido muy frecuentemente que los gobiernos se niegan a admitir que existan problemas en sus países sobre la explotación laboral infantil, aun cuando la realidad les demuestra que está presente. El combate a la explotación laboral infantil requiere una acción inmediata, general y constante; basada en la educación, la conciencia de la sociedad y la atención a necesidades familiares. La convención sobre los Derechos del Niño comenzó a combatir la explotación laboral infantil por medio de acuerdos globales, adoptando varias proposiciones relativas a la regulación del trabajo infantil, en el foro: “Las Peores Formas de Trabajo Infantil”. Naciones Unidas reconoció que el trabajo infantil es producto en gran parte de la pobreza, y una de las soluciones a largo plazo radica en el crecimiento económico sostenido adecuado al progreso social.45 El compromiso de los gobiernos de respetar, proteger y promover a la infancia, es un elemento clave en la creación de un entorno seguro para los menores. Por ello se acordó que los gobiernos se comprometieran a crear marcos legislativos que contengan las normas políticas, jurídicas y sociales con programas internacionales que se apliquen en sus respetivos países. El informe de la OIT intensifica la lucha contra el trabajo infantil, disminuyendo en términos generales hasta un 15%, sin embargo aumentó en un 7% en los menores varones, el trabajo entre los jóvenes de 15 a 17 años aumentó en un 20%, pasando de 52 a 62 millones. El 1ro. de junio de 1999, La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo consideró la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil, determinándose lo siguiente: 1. Los miembros se comprometen a eliminar progresivamente el trabajo de los menores, procurando el desarrollo físico y mental. 2. La edad mínima para trabajar como compromiso de los Estados miembros será de quince años, y, excepcionalmente, de catorce y trece años. 3. Permanece la obligación de enviar a la escuela a los menores de quince años de edad. 4. Para los trabajos peligrosos, la edad mínima será de dieciocho años. 5. Los miembros que ratificaron este convenio, se comprometieron a proporcionar a los menores trabajadores cursos de enseñanza o formación en una escuela o institución de formación, aprobada por la autoridad competente e implementar un programa de orientación.46 De igual forma el artículo 9º. de la misma Convención establece las obligaciones procesales impuestas a los países parte de la convención, acordándose lo siguiente:

45. Convenio Sobre La Prohibición De Las Peores Formas De Trabajo Infantil Y La Acción Inmediata Para Su Eliminación. (Nota: Fecha de entrada en vigor: 19:11:2000) Lugar: Ginebra, Sesión de la Conferencia: 87. Fecha de adopción: 17:06:1999 Sujeto: Eliminación del trabajo infantil y protección de los niños y de los adolescentes. Estatus: Instrumento actualizado. Este instrumento forma parte de los convenios fundamentales. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 1. º de junio de 1999, en su octogésima séptima reunión. 46. Cfr. Artículos 1º. 2º. 3º y 4º. Del Convenio sobre la edad mínima de admisión al empleo de los menores. Instrumento actualizado como parte de los convenios fundamentales. OIT. http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_138_OIT.pdf. Consultada el 18 de abril de 2013.

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a) La autoridad competente deberá prever todas las medidas necesarias, incluso de sanciones apropiadas, para asegurar la aplicación efectiva de las disposiciones del presente Convenio, b) La legislación nacional o la autoridad competente deberán designar a las personas responsables del cumplimiento de las disposiciones del presente convenio, c) La legislación nacional o la autoridad competente determinará los registros u otros documentos que el empleador deberá llevar y tener a disposición de la autoridad competente, para verificar el cumplimiento de las obligaciones. El Consejo de Administración de la Conferencia Internacional del Trabajo, en noviembre de 2010, aprobó el Plan de Acción Mundial para la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, vigente hasta 2016. El Plan presenta un programa estratégico y un plan de acción para la OIT y, en particular, para el IPEC, que se aplicará durante los próximos años.47 LEGALIDAD Y REALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS MENORES TRABAJADORES EN MÉXICO

Después de reseñar la plataforma jurídica nacional e internacional sobre los derechos humanos de los niños trabajadores, cuestionamos: ¿si hay disposiciones legales que protegen al menor trabajador, por qué sigue su explotación? ¿Por qué hay tantos niños menores de 6 a 14 años trabajando como adultos? ¿Por qué hay niños, niñas y adolescentes que trabajan sin que les paguen sus salarios? ¿Por qué las autoridades mexicanas y de otros países no se esmeran en aplicar la ley? El relator especial de derechos humanos de los migrantes de la ONU, Jorge Bustamante, en 2007 calificó de incongruente al gobierno federal mexicano por afirmar éste que México es un país de leyes, cuando miles de niños son explotados, percatándose de esta situación en su visita al municipio Ayotzinapa, en los Pinos, Culiacán Sinaloa, y en donde pudo apreciar el caso de un menor que fue atropellado en un campo de cultivo en ese municipio de Sinaloa, que era trabajador agrícola de tan solo 11 años de edad, con un salario menor al mínimo y trabajando más de la jornada laboral oficial, y ante lo cual expresó que, sin constituir un caso aislado, se trataba de que:: “La Secretaría de Gobernación (haciendo referencia al Estado mexicano) ha sido incapaz de cumplir con la ley mexicana y con los tratados internacionales que ha firmado, en los que se prohíbe el trabajo infantil”; también señaló la incongruencia que existe entre las leyes mexicanas, que prohíben el trabajo de menores de 14 años, y la manera en que el gobierno protege la violación de esas leyes, y así perjudica a los grupos más vulnerables.48 La Red por los Derechos de la Infancia en México exhortó a la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables de la Cámara de Diputados, a debatir para “reestructurar” la iniciativa de una Ley General para la Protección de los Derechos de la Niñez, por no cumplirse el objetivo de protección a la infancia. Actualmente en México hay más de veintinueve (29) millones de niños, niñas y 47. Programa Internacional Para La Erradicación Del Trabajo Infantil (IPEC). http://www.ilo.org/ipec/lang--es/index.htm#a1. Consultada el 09 de abril de 2013. 48. La Jornada De Guerrero. En México no se cumple la ley sobre el trabajo infantil: relator de la ONU. http://www.lajornadaguerrero.com.mx/2007/03/07/index.php?section=sociedad&article=006n1soc. Consultada el once de abril de dos mil trece.

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adolescentes, con cerca de tres (3) millones y medio trabajando en forma clandestina, sin pago de salario, ni con las prestaciones laborales a que obliga la Ley a los patrones; solo se conforman con “propinas” o alguna cantidad inferior al salario mínimo. Las instituciones gubernamentales no tienen la capacidad para garantizar los derechos fundamentales de los menores trabajadores, no pueden evitar el trabajo de menores de catorce (14) años, no hay mecanismos adecuados de ayuda a sus familias, no se define al órgano responsable para para hacer seguimiento a esa prohibición, y tampoco se orientan convenientemente las políticas públicas para evitar que los niños trabajen.49 En nuestro país se vulneran los derechos humanos fundamentales de los menores, ante la indiferencia de las autoridades y de la misma sociedad. El subempleo es aceptado por la necesidad de sobrevivir, sepultando las aspiraciones de millones de niños a vivir su infancia. POR LA TIPIFICACIÓN COMO DELITO, LA UTILIZACIÓN SIN SUELDO NI PRESTACIONES DEL MENOR TRABAJADOR

Si con instrumentos administrativos y de derecho laboral no se puede evitar la explotación laboral infantil, pues millones de niños son utilizados por empresas o patrones abusivos, tenemos que considerar la intervención del derecho penal que se revela como el ordenamiento punitivo vigente en determinado lugar y tiempo,50 con sus características de: derecho público, sancionador, valorativo, finalista (en atención al fin que persigue) y personalísimo. Que contiene una sanción particularmente grave, estableciéndose que esa peculiaridad no deriva en la cantidad y calidad de sanción que se le impone a quien contraviene la prohibición u obligación establecida en la ley penal, sino en que su objetivo no se reduce a la mera acción reparadora de los daños y perjuicios causados, que establecen como objetivo principal los demás derechos, de modo que al derecho penal le importa más la prevención general y particular de la conducta antisocial que vulnera los derechos protegidos legítimamente por el Estado. La norma penal se inserta con el fin principal de impedir la comisión de nuevas violaciones de la conducta tipificada que vulnera los derechos de las personas51. La ley penal asocia la conducta a la pena, la coerción estatal tiene por objeto proveer seguridad jurídica mediante la prevención especial resocializadora, evitando conductas delictivas futuras por parte del autor.52 La seguridad jurídica es seguridad de coexistencias, la debemos entender, aceptar y buscar en su materialidad, en la posibilidad de disponer de todos los elementos necesarios para el cumplimiento de los fines, requiriéndose la certeza de la efectiva disposición de los bienes en el momento en que se requieren. Solo así provocaremos el sentimiento de seguridad jurídica que debe permear en toda la sociedad. Los menores deben sentir en esa forma la seguridad jurídica para crecer como individuos libres y apreciados por la sociedad y por su familia. Con las dos consecuencias jurídicas del derecho penal que son: toda pena presupone la culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho antisocial, y toda medida de seguridad presupone una continua peligrosidad del sujeto para el futuro. Así se sienta el principio punitivo de "La culpabilidad del sujeto activo es la base de la medición de la pena". Aunque falte la culpabilidad, es perfectamente posible imponer una medida de seguridad, si el sujeto, como consecuencia de su 49. Ven Riesgos En Iniciativa Para Protección De Los Derechos De La Niñez. En: Sinembargo. MX http://www.sinembargo.mx/1104-2012/203892. (11. 04. 2013). 50. Cfr. Pavón Vasconcelos, Francisco. Diccionario de Derecho Penal, México, 2003, 3ª. Edición, Porrúa, p. 354. 51. Zaffaroni Eugenio, Raúl. Derecho penal, (parte general), México. vol. I, Cárdenas Editor y Distribuidor. 1988, p. 25. 52. Ibíd., p. 64.

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estado, es un riesgo para la colectividad53. La culpabilidad se presenta cuando una persona actúa por su propio derecho o en representación de una persona moral, y explota laboralmente a los menores. Considerar como delito la utilización laboral de menores de 14 años, fuera del círculo familiar, que no perciban el salario mínimo, o perciban cantidad menor al salario mínimo asignado a los demás trabajadores, y que realicen la misma actividad, sería una medida de protección y vigilancia a favor de los menores. Con facultades a las autoridades para ordenar el pago inmediato de los salarios devengados, y no cobrados por los menores, sin que constituya ninguna quita el haber recibido los menores una gratificación (propinas) por los clientes de los empleadores, con la obligación de éstos de resarcir las diferencias salariales. Todos los gobiernos que firmaron y ratificaron la Convención de los Derechos Humanos de los Menores, deben reconocer que se comprometieron a evitar su violación; ésta se actualiza en la explotación laboral del menor por no pagarle un salario ni las prestaciones labores, hipótesis comprendida tácitamente en cualquiera de las formas de explotación que prevé el artículo 34, de la convención: entonces se obligaron a implementar todos los mecanismos de respuesta para la preservación de los derechos del menor, entre ellos la creación, aplicación y cumplimiento de los tipos penales apropiados para proteger a los niños y sancionar a sus explotadores. Los patrones que necesitan del trabajo de los niños y niñas, deben estar conscientes que tienen la obligación moral y legal de pagarles un salario y otorgarles las prestaciones laborales a que tienen derecho, deben tener presente el problema legal-penal al que se enfrentan si no lo hacen. Las leyes (penal y laboral) deben sancionar estas conductas y proteger los derechos humanos de los menores trabajadores. La policía, los ministerios, públicos o fiscales y jueces, deben perseguir al delito y a los delincuentes que truncan las aspiraciones laborales de los menores, que son precisamente la obtención de un salario y las prestaciones laborales. Estamos de acuerdo que el derecho penal sólo se legitima cuando protege intereses fundamentales de la persona o de la sociedad (principio de lesividad), que interviene cuando las demás medidas disponibles del ordenamiento jurídico no resultan suficientes para la tutela del bien jurídico (principio de subsidiariedad o intervención mínima); así el interés merecedor de protección jurídico-penal deriva de la valoración por la norma de la agresión del bien jurídico protegido, y para solicitar la protección penal se debe justificar que la agresión al bien jurídico protegido ha sido la más grave, y sólo entonces puede verse la especial significación que representan los medios de reacción del derecho penal frente a los comportamientos punibles, pues inciden en manera decisiva en la persona o en sus bienes, como lo afirma Mezger: “El derecho penal conlleva los más graves ataques a la libertad, el honor, al patrimonio, incluso a la vida de los ciudadanos”.54 Emplear a un menor, hacerlo trabajar jornadas iguales o mayores a las que están sometidos los adultos, trabajo que significa un beneficio económico para el patrón (empresa o persona física), y no pagarle el salario mínimo ni las prestaciones a las cuales tiene derecho de acuerdo a la ley laboral, envuelve la transgresión más grave de afectación al patrimonio físico y moral del menor, que incide en el núcleo familiar, pues los menores trabajan con la esperanza de obtener 53. Roxin, Claus. Derecho Penal. (parte general), España, Tomo I, fundamentos de la estructura de la teoría del delito, Trad. y Notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Civitas, 1997, p. 42. 54. Cit. Mata Y Martín, Ricardo. Delincuencia Informática y Derecho Penal, Madrid, Edisofer Sl., 2001, p. 19.

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un salario que les permita desarrollarse física, mental y socialmente. Apoderarse del fruto del trabajo del menor, obligándolo a la mendicidad disfrazada de caridad pública, por ejemplo mediante “propinas”, significa la agresión más grave a su libre desarrollo físico y psíquico con trascendencia a buena parte de su existencia. Este delito debe agravarse cuando el patrón les quita parte de la obtención de las dádivas de sus clientes a los menores. Hay que quitarle a esta forma de explotación la etiqueta engañosa de que se trata de una labor de carácter voluntario de los menores, y una actitud filantrópica de los patrones, negándoles las garantías y prestaciones legales correspondientes. Ya que los ocupan como verdaderos trabajadores sin sueldo, ya que les exigen llevar uniforme, llegar a tiempo para sus turnos, y son castigados con horas extras, a trabajar en horas inconvenientes o hasta la pérdida de sus “puestos”. Esto se llama “explotación laboral” y debe ser tipificado como delito. CONCLUSIONES

1. Las grandes empresas nacionales e internacionales en México y en la gran mayoría de países pobres (aunque no están exentos los países ricos), se aprovechan de la mano de obra barata o regalada de los menores de edad. 2. Los menores de edad por su trabajo no obtienen los estándares mínimos de prestaciones legales, como: salario mínimo, seguro social y sanitario, vacaciones, aguinaldos, capacitación para el trabajo, protección a trabajos de riesgo. 3. El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) considera al trabajo de los empacadores de las tiendas de autoservicio, y otras empresas que ofrecen trabajos a menores sin sueldo ni prestaciones, una de las actividades clasificadas como de explotación infantil. 4. La UNICEF ha estableciendo la obligación de los Estados parte de movilizar la voluntad política, y los recursos eficaces para garantizar que se dé protección especial a los niños, para librarlos de todas las formas de explotación. 5. México ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño el 21 de septiembre de 1990, aceptando los cuatro principios rectores de esta: la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida, supervivencia (no explotación del menor), desarrollo y preferencia por la opinión del niño. 6. Por ley la jornada laboral máxima para un menor debe ser de seis horas diarias, con periodos de dos horas y media por media de descanso por cada periodo; sin embargo, los menores que viven en pobreza extrema trabajan más de 40 horas semanales, sin goce de sueldo, sin prestaciones, sin descanso, tan ¡solo con propinas! o un salario inferior al mínimo, o un salario menor al que recibe un adulto por el mismo trabajo. Conductas antisociales que deben ser consideradas como delictivas. 7. En países como México es usual que menores (desde los seis años) sean llevados por su familia a realizar trabajos en zonas rurales o urbanas, donde frecuentemente no se les paga; son considerados como "adoptados al trabajo", lo que se traduce en explotación del menor, quien en ocasiones realiza un trabajo excesivo para su edad, acompañado de malos tratos; estas conductas deben ser sancionadas penalmente. ISSN 1794-600X Número 5

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8. Todos los gobiernos que firmaron y ratificaron la Convención de los Derechos Humanos de los Menores, se comprometieron a evitar su violación, ésta se actualiza en la explotación laboral del menor cuando se le emplea y no se le paga un salario ni las prestaciones labores. Surge para ellos la obligación de implementar todos los mecanismos de respuesta para la preservación de los derechos del menor, incluyendo la penal; con la creación, aplicación y cumplimiento de los tipos penales para proteger a los niños de la explotación, en cada país parte. Entre ellos nuestro país. BIBLIOGRAFÍA

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DEL CONTROL DIFUSO AL CONTROL HOLÍSTICO (133 VS 1° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)* DIFFUSED CONTROL TO HOLISTIC CONTROL (133 VS 1rst OF THE CONSTITUTION OF THE UNITED MEXICAN STATES) DO CONTROLE DIFUSO AO CONTROLE HOLÍSTICO (133 VS 1° DA CONSTITUICÃO POLÍTICA DOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS) Luis Antonio Corona Nakamuraa [email protected]

Pedro Navarro Rodríguezb

[email protected] Recibido: 26 de Febrero 2013 Aceptado: 13 de Junio 2013

RESUMEN

El presente trabajo expone un análisis argumentativo en torno al control difuso de convencionalidad y en torno al control difuso de constitucionalidad, controles de regulación normativa que surgieron en México a raíz de las Reformas Constitucionales a Derechos Humanos del 10 de junio de 2011. Delimita el concepto de control, sus características y/o sus elementos esenciales, menciona las diversas clasificaciones doctrinales de control, de acuerdo a la teoría clásica mexicana del control difuso de convencionalidad, vigente en el sistema jurídico mexicano. Aborda otros temas de relevancia jurídica para el Estado mexicano, entre los que destacan: *

Artículo de reflexión que corresponde a resultados de investigación terminada, elaborado desde el punto de vista crítico, del control difuso de convencionalidad en torno al control difuso de constitucionalidad, a partir de los Derechos Humanos en México. a. Abogado y Maestro en Amparo por Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades, Universidad de Guadalajara. México. Investigador del Instituto Prisciliano Sánchez del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco. Tratadista. b. Abogado y Maestro en Amparo por Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades, Universidad de Guadalajara. México. Investigador del Instituto Prisciliano Sánchez del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco.

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Del control difuso al control holístico (133 Vs 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

• La integración de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sentido amplio, y su división en dos bloques: el de constitucionalidad y el de convencionalidad. • La desarmonización entre los preceptos 133 y 1° de la Carta Magna Mexicana • La Supremacía de los Derechos Fundamentales • El control holístico. • La transición del control difuso al control holístico en el Estado neo-constitucional del derecho mexicano. • Y, por último, el papel que deben adoptar los operadores jurídicos mexicanos en el ejercicio del control holístico, la interpretación conforme y el principio pro-persona. PALABRAS CLAVE

Control de regulación normativa. Control constitucional. Control convencional. Control difuso de constitucionalidad. Control difuso de convencionalidad. Control holístico. Supremacía de los Derechos Fundamentales. Supremacía constitucional. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Constitución en sentido amplio. Constitución en sentido estricto. Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Tratados Internacionales. Bloque de Constitucionalidad. Bloque de Convencionalidad. Interpretación Conforme. Principio Prohomine o Pro-persona. Derechos Fundamentales. Derechos Humanos. ABSTRACT

The present document reflects an argumentative analysis related to the convencionality diffuse control and the contitutionality diffuse control, legal regulation controls that first appeared in Mexico after the human rights contitutional modifications in June 10th 2011. It also places the limits for the control definition, its features and or, esential elements. It mentions the several control doctrines according to the valid classical mexican diffuse control theory. It mentions relevant legal topics for the mexican government from where we can highlight the next: • The mexican political constitution integration in a broad sense and its division in two blocks, constitutional and conventional. • The lack or harmony between the contitutional articles 1st and 133rd. • The fundamental rights supremacy. • The holistic control. • The transition from defuse control to holistic control in the new constitutional state of the mexican law. • And finally the role the mexican legal system has to adopt in the exercise of the holistic control according to the pro-person interpretation. KEY WORDS

Legal regulation control. Constitutional control. Conventional control. Diffuse constitutional control. Conventional diffuse control. Holistic control. Fundamental rights supremacy. Constitutional supremacy. United Mexican States Political Constitution. Broad sense constitution. Strict sense constitution. Human Rights American Convention. International 48

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treaties. Constitutional block. Conventional block. According to law interpretation. Pro-homine or Pro-person principle. Fundamental rights. Human rights. RESUMO

O presente trabalho reflete uma análise argumentativa em torno ao controle difuso de convencionalidade e do controle difuso de constitucionalidade, controles de regulação normativa que surgiram no México a causa das Reformas Constitucionais a Direitos Humanos Del 10 de junho de 2011. Delimita o conceito de controle, suas características e/ou seus elementos essenciais, menciona as diversas classificações doutrinais de controle segundo a Teoria Clássica Mexicana do controle difuso de convencionalidade vigente no sistema jurídico mexicano. Aborda outros temas relevância jurídica para o Estado Mexicano, entre os quais podem se destacam: • A integração da Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos em senso amplo e a sua divisão em duos blocos: de constitucionalidade e de convencionalidade. • A desarmonização entre os preceitos 133 y 1° da Carta Magna Mexicana. • A supremacia dos Direitos Fundamentais. • O controle holístico. • A transição do controle difuso ao controle holístico no Estado Neo-Constitucional do Direito Mexicano. • Finalmente o papel que devem adoptar os operadores jurídicos mexicanos no exercício do controle holístico, a interpretação conforme e o princípio pro-pessoa. PALAVRAS-CHAVE

Controle de regulação normativa. Controle constitucional. Controle convencional. Controle difuso de constitucionalidade. Controle difuso de convencionalidade. Controle holístico. Supremacia dos Direitos Fundamentais. Supremacia constitucional. Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos. Constituição em senso amplo. Constituição em senso estrito. Convenção Americana sobre os Direitos Humanos. Tratados Internacionais. Bloco de Constitucionalidade. Bloco de Convencionalidade. Interpretação conforme. Princípio Prohomine ou Pro-pessoa. Direitos Fundamentais. Direitos Humanos. INTRODUCCIÓN

La investigación da respuesta argumentativa a una serie de cuestiones relativas a los tipos de controles constitucionales, en el sistema jurídico mexicano, y la desarmonización existente entre los numerales 133 y 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dichas interrogantes son: 1. ¿Cómo se integra la CPEUM a partir de las reformas del 10 de junio de 2011?, e ¿Indivisibilidad de la CPEUM y de los Tratados Internacionales? 2. ¿Qué es un control de regulación normativa? 3. ¿Cuáles son las características o los elementos esenciales de un control en general? 4. Desde la Teoría Clásica Mexicana del control difuso de convencionalidad, ¿cuáles son las clasificaciones de los tipos de control? ISSN 1794-600X Número 5

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Del control difuso al control holístico (133 Vs 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

5. ¿Cuáles son los distintos efectos del uso del control? 6. ¿Qué es un principio orientador? 7. ¿Cuáles son las críticas a la Teoría Clásica Mexicana del control difuso de convencionalidad?, y ¿Existe el control difuso de convencionalidad? 8. ¿Qué es el control difuso de constitucionalidad en México? 9. ¿El artículo 1° de la CPEUM es ampliamente un control?, y ¿Las autoridades administrativas tienen un control holístico? 10. ¿Existe desarmonización entre los artículos 1° y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos? 11. ¿Ponderación entre supremacía constitucional e interpretación conforme y pro-persona?, y ¿Cuál es la esencial herramienta rectora del operador jurídico? PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El problema a estudio es evidenciar que la doctrina mexicana, la teoría clásica mexicana del control difuso de convencionalidad y, principalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, ha denominado de forma inapropiada el término jurídico del control difuso de convencionalidad. METODOLOGÍA

Los métodos generales del análisis, síntesis, inducción y deducción, y el método específico del diseño bibliográfico o documental, constituyen la metodología de este artículo, debido al asunto fundamental que trata. Es decir, el presente trabajo se basará específicamente en la investigación teórica. Además, se utilizará el tipo de investigación histórica y descriptiva. Se centró especialmente en la recopilación bibliográfica de tratados internacionales, doctrina, legislación y jurisprudencia atinente al tema del control difuso de convencionalidad. RESULTADOS

1.Se demostrará que no existe el control difuso de convencionalidad en el sistema jurídico mexicano. 2.Se reflejará la evidente desarmonización entre los cánones 133 y 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 3.Se explicará que el numeral 1° de la Carta Magna es un control constitucional cuya denominación es el control holístico. SIGLAS

CPEUM: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. CorIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nación. CADH: Convención Americana de Derechos Humanos.

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La presente investigación pretende contestar una serie de interrogantes jurídicas en torno a un tema en boga de nuestro sistema jurídico mexicano en la actualidad: el Control Difuso de Constitucionalidad, el Control Difuso de Convencionalidad1, el Control Holístico y la Desarmonización entre el 1332 y el 1°3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM, Constitución, Carta Magna, Ley Fundamental o Ley Suprema). La investigación parte inicialmente desde una perspectiva deductiva hasta arribar a un enfoque inductivo, avanzando de lo más genérico del tema y finalizando en particularidades e inquietudes concretas. Las cuestiones temáticas que abordaremos son las siguientes: 1. ¿Cómo se integra la CPEUM a partir de las reformas del 10 de junio de 20114?, e ¿Indivisibilidad de la CPEUM y de los Tratados Internacionales?

El numeral 133 de la CPEUM ha establecido históricamente el Principio Histórico de Supremacía Constitucional5, entonces tal afirmación nos trae a colación una interrogante: ¿A raíz de las Reformas Constitucionales en Derechos Humanos6 debe seguirse interpretando el artículo 133 constitucional en el mismo sentido de antaño, o tal canon debe ser concebido como un nuevo paradigma7?

1. La doctrina del Control de Convencionalidad que la Corte Interamericana de Derechos Humanos… ha venido desarrollando desde 2006, a partir del caso Almonacid Arellano y otros c. Chile. (Carbonell M., 2011: 105). 2. Artículo 133 de la CPEUM: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. (Carbonell M. (A), 2012: 214). 3. Artículo 1° de la CPEUM: …Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley... (Carbonell M. (A), 2012: 20). 4. El 10 de junio de 2011 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la esperada reforma constitucional en materia de derechos humanos. Se trata, sin duda alguna, del cambio constitucional en materia de derechos básicos más importante del último siglo, que representa un nuevo paradigma para el respeto, protección, garantía y satisfacción de los derechos humanos. (Carbonell M., 2011: 39-41). 5. En ese tenor y para una mayor comprensión del principio de Supremacía de la Constitución, se enuncia la noción concebida por el Juez Marshall sobre el tema en comento: Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitución, es nula, a pesar de dicha nulidad ¿puede obligar a los tribunales a obedecerla y a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es ley ¿constituye una regla que tiene los mismos efectos que si fuera ley?… Indudablemente, es de la competencia y del deber del Poder Judicial el declarar cuál es la ley… Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución pueden aplicarse a determinado caso, en forma que el tribunal tiene que decidir ese caso, ya sea conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitución, o conforme a la Constitución, haciendo a un lado la ley, el tribunal tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esta es la verdadera esencia del deber judicial. …los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo, (luego) entonces la Constitución y no la tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables. (Carbonell, M. (B), 2012, 294). 6. José Luis Caballero Ochoa precisa que : Si hay un talante con el que se pudiera caracterizar a este paquete de reformas en general, sería el fortalecimiento del concepto de derechos humanos en la Constitución, así como la apertura al derecho internacional de los derechos humanos, no sólo por el primero y segundo párrafo, que admiten expresamente a los tratados como fuente de derechos constitucionalizados, sino también por las obligaciones puntuales del Estado frente a ellos, así como por los principios de derecho internacional que acompañan su reconocimiento y protección. (Carbonell M., 2011: 104-105). 7. En su conjunto, las normas reformadas delinean un nuevo paradigma en el constitucionalismo mexicano, porque, por un lado, introducen el concepto de los derechos humanos como eje central de la articulación estatal (sustituyendo la figura arcaica de las garantías individuales) y, por el otro, incorporan como normas de máximo rango en el ordenamiento jurídico mexicano las disposiciones en materia de derechos de origen internacional. (Carbonell M., 2011: VII - IX, Presentación).

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La estructura literal del 133 constitucional reza que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión y todos los Tratados Internacionales serán la Ley Suprema. Ahora bien, atendiendo al método de interpretación sistemática8 (que es uno de los métodos interpretativos de la Carta Magna, pues ésta debe ser visualizada como un todo jurídico) se concluye que el artículo 133 debe ser dilucidado en un sentido diverso a como se ha venido entendiendo tradicionalmente, hasta antes de las Reformas Constitucionales a Derechos Humanos. La CPEUM ya no debe ser concebida como un solo documento jurídico aislado, distinto y que ocupa un orden jerárquico superior frente a los Tratados Internacionales y a las Leyes del Congreso, sino que ahora la Constitución está conformada por un bloque de constitucionalidad y por un bloque de convencionalidad. Conjuntamente con la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN), la doctrina mexicana ha sostenido que la Supremacía Constitucional9 radica en la Constitución y ésta ocupa un rango jerárquico superior a los Tratados Internaciones y a las Leyes del Congreso. Dicha postura establece que la CPEUM, son un ordenamiento diferente a los Tratados Internacionales y a las Leyes del Congreso. Pero a partir de las citadas reformas tal argumento constituye una falacia, porque la postura enunciada ya ha sido superada. Atendiendo a la interpretación literal10 de la Carta Magna (que es otro de los métodos de exégesis de la Ley Fundamental) y al sentido gramatical del precepto 133 constitucional, se deduce que el Sistema Normativo Mexicano se estructura en el siguiente orden: La Ley Suprema del Estado Mexicano es la CPEUM en sentido amplio. A su vez, la Carta Magna en sentido amplio o lato sensu, se integra por dos bloques o de dos elementos: por el bloque de constitucionalidad y por el bloque de convencionalidad. Cabe resaltar que desde nuestra óptica, los bloques de constitucionalidad y de convencionalidad son integrados de forma diferente a como los clasifican algunos tratadistas, por citar a algunos nos referimos concretamente a Eduardo Ferrer Mac Gregor11, José Luis

8. Según Burgoa Orihuela, el método sistemático es: el adecuado para poder disipar las aparentes contradicciones que pudieren ostentar dos o más preceptos integrantes de un mismo ordenamiento, con objeto de concebir a éste como un todo armónico y facilitar así su debida observancia en la realidad. (Burgoa, I., s/a: 230). 9. En esencia, el principio de Supremacía de la Constitución estriba en que ninguna ley, tratado internacional, reglamento, cualquier disposición de carácter general o acto de autoridad, está sobre la Constitución, porque ésta es la ley suprema, la ley de leyes. (Silva, L., 2010: 12). 10. También llamada gramatical, consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo alguno su alcance. (Olano, H. 2006: 46). 11. El párrafo primero de la CPEUM otorga rango constitucional a los derechos humanos previstos en cualquier tratado internacional, sea cual sea su denominación y especificidad (bloque constitucional)…por tanto el primer párrafo establece un bloque constitucional, es decir, a las normas que integran el texto constitucional. (Carbonell M., 2011: 345).

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Caballero Ochoa12 y Marcos del Rosario Rodríguez, quienes adoptan otra postura y hacen una taxonomía divergente a la nuestra.13 El bloque de constitucionalidad14 está constituido de varios sub-bloques o subelementos: de la CPEUM en sentido estricto o stricto sensu, de las leyes de desarrollo constitucional -de las leyes constitucionales, de las leyes federales, de las leyes generales, de las leyes reglamentarias- , de las Constituciones Locales de las Entidades Federativas del Estado Mexicano, de las leyes locales, así como de los ordenamientos administrativos emanados de las autoridades ejecutivas. En términos generales el bloque de constitucionalidad se conforma por el orden jurídico interno. Entonces la CPEUM propiamente dicha, o la Constitución stricto sensu, aparece subsumida en la CPEUM en sentido amplio; con base en que la Constitución en estricto sentido es un subbloque o un subelemento del elemento o del bloque de constitucionalidad. Por otro lado, el bloque de convencionalidad15 contiene los siguientes sub-bloques o subelementos: El Ius Commune Internacional -el Derecho Común Internacional-, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Carta Internacional de los Derechos Humanos -la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-, los demás Tratados Internacionales en sentido amplio -los Tratados Internacionales de Derechos Fundamentales16, los Tratados Internacionales que, sin ser Tratados de Derechos Fundamentales, contemplen Derechos Fundamentales17-, el Corpus Iuris Interamericano -la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), las Jurisprudencias Vinculantes18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorIDH) en los casos en que el Estado Mexicano sea parte, las Jurisprudencias Orientadoras de la CorIDH en los casos que el Estado Mexicano no sea parte, los Protocolos Adicionales- y las demás fuentes internacionales –informes, declaraciones, observaciones generales, etc. En términos generales 12. Se ha generado ya expresamente un bloque de constitucionalidad mediante la incorporación de los derechos de fuente internacional al orden constitucional. … De esta forma, se integra un bloque de convencionalidad -que debe ser atendido por todos los operadores de justicia (difuso)- en relación con su incorporación a un bloque de constitucionalidad previsto en el ahora artículo 1°, primer párrafo. ... A partir de esta reforma se integra un bloque de constitucionalidad, que contiene la dimensión de los derechos fundamentales. El control de constitucionalidad debe atender el control de convencionalidad. Esto es, que las normas constitucionales sobre derechos humanos deben interpretarse también de conformidad con los tratados internacionales y con la jurisprudencia convencional. (Carbonell M., 2011: 115-116 & 121-122). 13. El bloque de constitucionalidad está integrado por la Constitución, Tratados Internacionales “in genere” en materia de derechos humanos en un mismo nivel, en un grado inferior, se encuentran los Tratados Internacionales y Leyes Federales en un mismo nivel. (Rodríguez, R., 2012: 42-43). 14. El concepto bloque de constitucionalidad es un término usado primigeniamente por Louis Favoreu, al comentar un fallo del Consejo Constitucional de Francia; dicho bloque comprendía la Constitución de 1958, el preámbulo constitucional y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. (Favoreu, L., 1991: s/p). 15. Y así considerar, por ejemplo informes, declaraciones, observaciones generales y demás fuentes internacionales, siempre y cuando pudieran favorecer la protección más amplia en términos de la última parte del párrafo segundo del artículo 1° constitucional que analizamos. De esta forma, esta cláusula (interpretación conforme) permitirá ir ampliando el bloque de convencionalidad, creado como estándar mínimo por la propia Corte IDH (el contenido del paréntesis es nuestro). (Carbonell M., 2011: 365). 16. Sainz diferencia a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y los Tratados Internacionales, aduciendo que: Los primeros son acuerdos que colaboran necesariamente en la interpretación e integración de la Constitución, mientras que los segundos permanecen ajenos a la misma. (Sainz, A., 1999: 269). 17. El conjunto normativo que abarca el primer párrafo del artículo 1°, al señalar que se reconocen los derechos humanos presentes en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, lo cual implica que no se incluyen solamente los tratados sobre derechos humanos, sino las normas protectoras de las personas, presentes en cualquier tipo de instrumentos. (Carbonell M., 2011: 116). 18 . El caso Almonacid Arellano y otros c. Chile. precisa que: El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de la convencionalidad, entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (CorIDH, 2006:124).

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el bloque de convencionalidad se conforma por el orden jurídico externo o internacional internalizado o constitucionalizado, parte integrante del Derecho doméstico del sistema jurídico mexicano. De esa manera, la Ley Suprema es la CPEUM en sentido amplio, porque la Constitución adoptó una nueva concepción, definida como un conjunto de ordenamientos jurídicos integrados del bloque de constitucionalidad y del bloque de convencionalidad. La CPEUM propiamente dicha o Constitución en sentido estricto, es un subelemento integrante del elemento o del bloque de constitucionalidad; mientras que la CPEUM en sentido amplio no sólo se conforma de la CPEUM propiamente dicha sino que la integran otros ordenamientos normativos: los dos bloques anteriormente descritos. La CPEUM en amplio sentido, al constituirse como un sistema, está integrada de varios elementos y algunos de tantos subelementos integradores de la Carta Magna son: los Tratados Internacionales y la Constitución en sentido estricto. Entonces bien, la Constitución propiamente dicha no es un ordenamiento superior a los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, ni los Tratados Internacionales en Derechos Humanos ocupan un rango inferior a la Constitución en sentido estricto, porque los dos ordenamientos forman parte de un mismo cuerpo normativo: la CPEUM en sentido amplio. Además de que a partir de las reformas, los Tratados Internacionales en Derechos Humanos ocupan un mismo grado jerárquico que la Constitución en sentido estricto. En un caso concreto en el que estén en juego los Derechos Fundamentales de una persona, el operador jurídico al armonizar un precepto normativo conforme a la CADH y a las normas internas, únicamente está realizando un ejercicio de constitucionalidad, pues la CADH, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, o los Tratados Internacionales son derechos internacionales constitucionalizados, o dicho en otras palabras, simplemente son parte del Derecho Doméstico del Sistema Jurídico Mexicano. Al referirnos a la Constitución en sentido amplio, forzosamente nos tenemos que remitir a los dos bloques que la conforman. Los Tratados Internacionales en Derechos Humanos son tan solo un subelemento que conforma al elemento denominado bloque de convencionalidad. Ya hemos mencionado que la Constitución en sentido amplio, es un sistema y todo sistema está compuesto de elementos, los elementos de la Constitución son los dos bloques. Al hacer referencia a la CPEUM en amplio sentido, forzosamente se comprenden a los Tratados Internacionales. Entonces no se debe confundir al Sistema que es la CPEUM en sentido amplio, con alguno de sus bloques o con alguno de sus subelementos, como lo son la CPEUM propiamente dicha o Constitución en sentido estricto; el subelemento denominado Tratado Internacional en Derechos Humanos es tan sólo un elemento del bloque de convencionalidad, que a su vez es un elemento integrador de los dos elementos o bloques de la CPEUM en amplio sentido, concebida como sistema.

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2. ¿Qué es un Control de Regulación Normativa?

Un Control de Regulación Normativa, es por regla general un medio ius-proteccionista de la CPEUM para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Aunque, excepcionalmente, puede comprenderse convencional o legalmente. El Control de Regulación Normativa permite limitar el ejercicio del poder público o de los órganos estatales y sus abusos, con el afán de que no se excedan de sus facultades ni invadan esferas competenciales. El Control de Regulación Normativa es un mecanismo de defensa que está regulado principalmente en la CPEUM. Es un medio jurídico constitucional que busca resguardar íntegramente la Carta Magna. 3. ¿Cuáles son las características o los elementos esenciales de un Control en general?

a)Por regla general, su naturaleza jurídica es constitucional, está previsto en la CPEUM, o en un ordenamiento normativo. b)Tiene la característica de ser vinculante, puesto que es obligatorio para todos los órganos del Estado. c)Su objeto directo es tutelar, garantizar y hacer eficaces los derechos fundamentales. d)Su objeto indirecto es resguardar el orden normativo Constitucional. e)Es la máxima herramienta jurídica con que cuenta la CPEUM para hacer exigibles o reparables los derechos fundamentales19. f)Históricamente es aplicado o es resuelto por un órgano jurisdiccional, primordialmente el Poder Judicial del Estado Mexicano. g)Tiene como efecto inmediato la inaplicación o desaplicación de la norma jurídica o del acto, la invalidez de la norma jurídica o del acto y/o la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico nacional. h)Tiene como efecto mediato el restablecimiento del orden constitucional. 4. Desde la teoría clásica mexicana del Control Difuso De Convencionalidad, ¿cuáles son las clasificaciones de los tipos de Control?

Atendiendo a la teoría clásica mexicana del control difuso de convencionalidad (como hemos decidido denominarle), sustentada prioritariamente por la SCJN y por diversos exponentes,

19. Para Miguel Carbonell, desde la dogmática jurídica la denominación correcta de los derechos, son los derechos fundamentales, porque emanan de documentos fundamentales, como la Constitución o la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (Carbonell, M., s/a: s/p)

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entre ellos destacan: Ferrer Mac Gregor, Gumersindo García20 Gudiño Pelayo, y Rey Cantor. Según la doctrina mexicana el Control se clasifica: ATENDIENDO A SU NATURALEZA: Existen Controles Políticos, como lo es el Juicio Político, y existen Controles Jurisdiccionales, como lo son los Juicios de Amparo, las Controversias Constitucionales y las Acciones de Inconstitucionalidad21.

En atención, a la luz de que va a ser observado el ordenamiento jurídico, existen diferentes tipos de Control: ATENDIENDO AL PARÁMETRO:

A su vez el Control Convencional23 se subdivide en dos: concentrado en sede internacional y difuso, en sede interna. CONTROL CONVENCIONAL22:

Es el medio jurídico que por autonomasia ejerce la CorIDH. El Control Convencional en Sede Internacional, es el medio jurídico que tiene la CorIDH para, a la luz de la CADH, o de los Tratados de Derechos Humanos, y/o de los Tratados que sin ser exclusivamente de Derechos Humanos contemplen Derechos Humanos, inaplicar o desaplicar un ordenamiento jurídico de Derechos Fundamentales, cuando éste contravenga a la convencionalidad. CONVENCIONAL CONCENTRADO EN SEDE INTERNACIONAL24:

Al emitir Jurisprudencia sobre un Caso sometido a su jurisdicción y competencia, la CorIDH puede hacer uso del Control Convencional en Sede Internacional. Con este tipo de Control se protege la Convencionalidad en los Estados miembros de la CADH. CONVENCIONAL DIFUSO EN SEDE INTERNA: Es el medio jurídico que ejerce el Poder Judicial o el Poder Administrativo con facultades jurisdiccionales del Estado Mexicano para, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), o de los Tratados de Derechos Humanos, y/o de los Tratados que sin ser exclusivamente de Derechos Humanos contemplen Derechos Humanos, inaplicar o desaplicar un ordenamiento jurídico de Derechos Fundamentales, cuando éste contravenga a la convencionalidad25. 20. García Morelos Gumersindo enuncia que: El control judicial de convencionalidad representa el examen de confrontación entre normas y actos internos respecto al derecho convencional de los derechos humanos, determinando judicialmente por los jueces competentes la incompatibilidad, restableciendo el pleno ejercicio de las libertades menoscabadas. (García, G., 2010: 40-41). 21. Con el artículo 105 Fracción II Inciso g de la CPEUM se incorporó a nuestro sistema el control de convencionalidad abstracto, a través del cual se está en la posibilidad de expulsar del ordenamiento a las normas generales contrarias a los derechos fundamentales de fuente internacional, lo que sin duda alguna fortalece la garantía judicial de los derechos. (Carbonell M., 2011: s/p). 22. Existen dos clases de control de convencionalidad, uno interno, ejercido por todos los jueces nacionales, constitucionales u ordinarios, de carácter difuso; y otro, externo, concentrado a través de los órganos internacionales, jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales, cuya jurisprudencia resulta obligatoria para todas las autoridades nacionales. (García, G., 2010: 40). 23. El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: una de carácter concentrada por parte de la Corte Interamericana, en sede internacional, y otra de carácter difusa por los jueces nacionales, en sede interna. (Carbonell M., 2011: 368). 24. El Control de convencionalidad en sede internacional: es un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento de que el derecho interno (Constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.), sea incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados -aplicables-, con el objeto de aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana, con el objeto de garantizar la supremacía de la Convención Americana. O el Estado no ha cumplido con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la Convención), para garantizar con efectividad el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte en sentencia le ordena al Estado adoptar medidas legislativas (leyes internas) o de otro carácter que fueren necesarias para obtener dicha efectividad. (Rey, E., 2008: 32). 25. El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de la convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en

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Cabe destacar que, anteriormente a las Reformas Constitucionales del 10 de Junio de 2011, este tipo de control no era ejercido por todos los órganos del Poder Judicial del Estado Mexicano26. Es una herramienta jurídica para, a la luz de la CPEUM, desaplicar o inaplicar un ordenamiento normativo que vaya en contra de esta Carta Fundamental, revistiendo el carácter de ordenamiento los siguientes documentos jurídicos: los Tratados Internacionales en sus dos vertientes (De Derechos Humanos o que contemplen Derechos Humanos), las Normas Generales (leyes en sentido amplio), abarcando incluso las Constituciones Locales de los Estados. CONSTITUCIONAL27:

Es el medio constitucional que se encuentra reconocido en el arábigo 133 de la Carta Magna. Éste tipo de Control, aunque literalmente era reconocido en el mencionado numeral, la SCJN, jurisprudencialmente, limitaba su ejercicio exclusivamente al Poder Judicial de la Federación. LEGAL: Es el medio jurídico que se encuentra reconocido en las leyes. Cumple con la función de desaplicar o inaplicar, a la luz de la legalidad, todo reglamento o normas administrativas inferiores que vayan en contravención a lo establecido por las leyes. ATENDIENDO AL ÓRGANO JURISDICCIONAL QUE LO APLICA:

Se ha sostenido por la doctrina que el Sistema Jurídico Mexicano tiene un Control Mixto, porque existe tanto el Control Abstracto o Concentrado, el Control Concreto o Semiconcentrado, y además el Control Difuso29. MIXTO28:

los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (CorIDH, 2006: 124). 26. CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCION. ES ATRIBUCION EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION. La supremacía constitucional se configura como un principio consustancial del sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de todas las leyes y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad el deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación. (SCJN, 1999: 18). 27. Se entiende por medio de control constitucional al proceso o procedimiento previsto en la Constitución, por virtud del cual un órgano de gobierno del Estado estudia un acto de autoridad para que, previo al trámite procedimental respectivo, haga una declaratoria de ese acto, y para el caso de declarar que ese acto es contraventor del texto de la Ley Suprema, éste quede anulado o invalidado, con lo cual se restituye el orden constitucional respectivo. El control constitucional es un mecanismo de carácter jurídico que busca hacer operativa esa jerarquía normativa. (Pérez, A., 2011: 13-14). 28. Francisco Praeli refiere que: El sistema mixto se genera cuando se produce una mezcla de elementos constitutivos de los dos modelos clásicos, que dan lugar a un tercero que no es lo que son los dos anteriores, pero tampoco algo enteramente autóctono y original. (Camargo, I., 2012: 80). 29. Las cuatro sentencias condenatorias al Estado mexicano (2009-2010), donde expresamente refieren al deber de ejercer el control difuso de convencionalidad por parte de los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles son: Caso Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 13 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209, párr. 339; caso Fernández Ortega y otros vs México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 30 de agosto de 2010, serie C, núm. 215, párr. 234; caso Rosendo Cantú y otra vs México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de agosto de 2010, serie C, núm. 216, párr. 219; y caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 225. (Carbonell M., 2011: 341).

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ABSTRACTO O CONCENTRADO30: Es el Control que ejerce exclusivamente la SCJN31: como

por ejemplo en las Acciones de Inconstitucionalidad, en las Controversias Constitucionales y en la Revisión de Amparos Directos, cuando se toquen temas de Constitucionalidad o Interpretación de los preceptos constitucionales. CONCRETO O SEMI-CONCENTRADO: Es el Control que ejerce únicamente el Poder Judicial de la Federación, como por ejemplo la Resolución de los Juicios de Amparo.

Es el Control que ejercen todos los Jueces del Poder Judicial33 o del Poder Administrativo con facultades jurisdiccionales del Estado mexicano, incluyendo a los del Fuero Común34. DIFUSO32:

5 ¿Cuáles son los distintos efectos del uso del Control?

El ejercicio del Control produce una serie de consecuencias jurídicas, pero, grosso modo, ¿cuáles son las consecuencias o los efectos del uso del Control por una Autoridad? Los efectos, a saber son los siguientes: La Inaplicación o Desaplicación, la Invalidez y la Expulsión de la normativa jurídica del Orden Jurídico. Ahora bien, ¿cuál es la connotación de cada uno de esos términos?

30. Ferrer Mac-Gregor considera que: El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones: una de carácter concentrada por parte de la Corte Interamericana, en sede internacional, y otra de carácter difusa por los jueces nacionales, en sede interna. La primera obedece a las facultades inherentes de la Corte Interamericana al resolver los casos contenciosos sometidos a su consideración, en cuanto guardián e intérprete final de la Convención Americana. Es en realidad un control concentrado de convencionalidad, al encomendarse a dicho órgano jurisdiccional la facultad exclusiva de garantizar al lesionado, en el goce de su derecho o libertad conculcados, y reparar las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada, todo lo cual cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por esta Convención (artículo 63, CADH), teniendo dicho fallo carácter definitivo e inapelable (artículo 67, CADH); por lo que los Estados se comprometen a cumplir con la decisión de la Corte en todo caso de que sean partes (artículo 68.1, CADH). (Carbonell M., 2011: 368). 31. La experiencia latinoamericana de control concentrado de la constitucionalidad así lo demuestra, pues en general han sido las Cortes Supremas de Justicia las que lo han ejercido… Otras formas de control concentrado son las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales cuyo conocimiento es competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Camargo, I., 2012: 74). 32. El ejercicio de control de convencionalidad en México corresponde a todos los tribunales, federales, estatales o del Distrito Federal; ya sea mediante los procesos constitucionales o cualesquiera otros procesos ordinarios (administrativo, civil, familiar, laboral, penal, principalmente). (García, G., 2010: 40-41). 33. Ferrer Mac-Gregor precisa que: Además del control concentrado de convencionalidad que realiza la CADH como parte de su competencia, existe otro tipo de control de carácter difuso, que debe realizarse por los jueces y órganos de administración de justicia nacionales o domésticos de los Estados, que han suscrito o se han adherido a la CADH, y con mayor intensidad a los que han aceptado la jurisdicción de la Corte IDH. Este control es una nueva manifestación de la constitucionalización o nacionalización del derecho internacional. El control difuso de convencionalidad consiste en el deber de los jueces nacionales de realizar un examen de compatibilidad entre los actos y normas nacionales, y la CADH, sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta este corpus iuris interamericano. (Carbonell M., 2011: 370-371). 34. La CorIDH ha precisado que: el control de convencionalidad tiene un carácter difuso, es decir, debe ser aplicado por todos los jueces nacionales –y, por tanto, en nuestro caso, federales y locales-. (Carbonell M., 2011: 119).

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La Inaplicación35 o Desaplicación36 es el efecto jurídico del ejercicio del Control que produce la no aplicación del ordenamiento, o del precepto normativo en la esfera jurídica de la persona en la situación jurídica concreta materia de la litis, o el caso concreto dirimido; sin implicar ello su expulsión del sistema jurídico. Si bien algunos doctrinistas son partidarios de que el término adecuado es la Inaplicación, la SCJN ha tomado en algunos criterios el término de la Desaplicación. Como ejemplo de este tipo de control nos encontramos al Amparo contra Leyes. La Invalidez es el efecto jurídico del ejercicio del Control que produce la ausencia de valor jurídico de una norma jurídica, o de un dispositivo normativo en concreto; cuando se invalida una norma, se le quita su imperio normativo, su vigor jurídico o su fuerza normativa. A manera de ejemplo de este tipo de efecto tenemos la Declaración General de Inconstitucionalidad37. La Expulsión de la normativa jurídica del Orden Jurídico es el efecto jurídico del ejercicio del Control que produce el destierro, el exilio, la exclusión de un ordenamiento normativo del Sistema Jurídico Mexicano. Es el más radical o el mayor de los efectos del ejercicio del Control. 6 ¿Qué es un Principio Orientador?

La CPEUM se encuentra integrada de derechos fundamentales o derechos humanos, de reglas constitucionales y de principios. Los principios orientadores, como su mismo nombre lo indica, son directrices que nos proyectan los lineamientos o los pasos a seguir en un caso específico. En ese orden de ideas, básicamente el párrafo tercero del 1° constitucional constituye un principio orientador. En sí mismo el precepto constitucional 133 de la misma CPEUM es otro principio orientador.

35. El control difuso de constitucionalidad no consiste simplemente en dejar de aplicar la norma nacional por ser contraria al parámetro de convencionalidad, sino que implica, en primer término, tratar de armonizar la norma nacional con la convencional, lo cual significa realizar una interpretación conforme de la norma nacional con la CADH, sus protocolos y la jurisprudencia convencional (como estándar mínimo), para desechar aquellas interpretaciones contrarias o incompatibles al parámetro convencional; por lo que, en realidad, se realiza un control de la interpretación que no cubre dicho parámetro. Y este ejercicio de compatibilidad lo puede realizar cualquier juez dentro de sus respectivas competencias, quedando reservada la inaplicación o declaración de invalidez de la norma inconvencional, exclusivamente a los jueces que dentro del sistema nacional tengan competencia para ello. (Carbonell M., 2011: 343-344). 36. En vínculo con lo expuesto, se trascribe lo precisado por Carbonell, en el caso Marbury versus Madison: Tampoco se precisa por Hamilton los efectos del pronunciamiento judicial cuando se detecta la inconstitucionalidad; es decir, no se aclara qué debe hacer el juez con la norma contraria a la Constitución: la decisión de Marshall y la seguida desde entonces es simplemente no aplicar la norma, pero sin que la misma sea expulsada formalmente del ordenamiento jurídico, por virtud de la decisión judicial que constata su contraste con el texto constitucional. (Carbonell, M. (B), 2012: 298). 37. El artículo 107 de la CPEUM, fracción II párrafo tercero reza que: Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. (Carbonell, M. (A), 2012: 152).

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7 ¿Cuáles son las críticas a la Teoría Clásica Mexicana del Control Difuso de Convencionalidad?, y ¿Existe el Control Difuso de Convencionalidad?

A continuación esbozaremos algunas reflexiones del porqué la clasificación del Control en la Teoría Clásica Mexicana del Control Difuso de Convencionalidad (como hemos decidido denominarle) en nuestra opinión es incorrecta. Ya vimos en párrafos anteriores las principales taxonomías del Control, de las que han sido partidarios varios doctrinistas y sobre todo la SCJN. Nuestra postura sostiene que el Control Difuso de Convencionalidad en sede interna se encuentra subsumido por el Control Difuso de Constitucionalidad; con lo cual nos atrevemos a decir que en México no existe el Control Difuso de Convencionalidad. Acto seguido daremos los argumentos en que se robustece nuestra postura:

Un juzgador al ejercer el Control Difuso de Convencionalidad no hace otra cosa que un Control Difuso de Constitucionalidad, atendiendo al numeral 133 de la CPEUM, puesto que como ya lo hemos mencionado, los Tratados Internacionales forman parte del bloque de convencionalidad al igual que la CPEUM en sentido estricto, y ambos en unión con las leyes del Congreso conforman la Ley Suprema o la CPEUM en sentido amplio. Además sabemos de antemano que en México los Tratados Internacionales son derecho doméstico, y éstos deben ajustarse a la Ley Suprema para poder tener validez en el Sistema Jurídico Nacional; si se aterrizara el supuesto hipotético de que el contenido de un precepto de un Tratado Internacional vigente para el Estado Mexicano colisionara con un derecho fundamental constitucionalizado, lógicamente el operador jurídico, atendiendo a la interpretación conforme, sin temor alguno desaplicaría a ese ordenamiento del acuerdo internacional en la parte que lo transgrediera, por ser inconstitucional. Entonces si los Tratados Internacionales son Constitución, ¿Acaso la convencionalidad no es mera constitucionalidad?. Porque un juzgador no puede concebir a los Tratados Internacionales como un ordenamiento distinto a la Constitución. Es así que al tocar temas de convencionalidad, forzosamente debe respetar la constitucionalidad de las normas, de ahí que no hace otra cosa sino un examen de constitucionalidad de leyes: es por lo que el convencionalismo se encuentra inmerso en el constitucionalismo y no podría decirse que se está aplicando el Control Difuso de Convencionalidad, cuando en realidad es un Control Difuso de Constitucionalidad. En síntesis el Control Difuso de Constitucionalidad abarca además del Control Difuso de Legalidad, el Control Difuso de Convencionalidad.

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Consecuentemente proponemos una clasificación del Control:

Es el medio de defensa de la CADH que ejerce la CorIDH al emitir la jurisprudencia de los casos litigiosos, que se presentan entre las personas y los Estados parte de la Convención. CONTROL CONVENCIONAL EN SEDE INTERNACIONAL38:

CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD: Es el medio de defensa de los Derechos Fundamentales que ejercen todos los jueces judiciales o administrativos con facultades jurisdiccionales del país, tanto los de menor grado hasta la SCJN, al analizar que los actos o preceptos normativos se ajusten a la CPEUM en sentido lato (incluyendo la CPEUM en sentido estricto y los Tratados Internacionales).

Se encuentra previsto en el arábigo 133 de la CPEUM. CONTROL HOLÍSTICO: Es el medio de defensa de los Derechos Fundamentales que ejercen todas las autoridades, propiamente las administrativas en el ámbito de sus competencias.

Se encuentra reconocido en el numeral 1° de la CPEUM. 8 ¿Qué es el Control Difuso de Constitucionalidad en México? CONCEPTO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO

Es la facultad-obligación ex officio que tienen las autoridades jurisdiccionales para desaplicar o inaplicar una norma, o invalidar o anular un acto que contravenga los Derechos Fundamentales39 contenidos en la CPEUM en sentido amplio. ELEMENTOS DEL CONCEPTO: FACULTAD U OBLIGACIÓN

Es la facultad de la autoridad jurisdiccional para desaplicar o inaplicar una norma, cuando contravenga la CPEUM en lato sensu. Pero como toda facultad siempre conlleva una obligación o deber, la autoridad jurisdiccional está obligada constitucionalmente a desaplicar o inaplicar la norma que sea opuesta a la CPEUM en sentido amplio.

38. Aunque José Covarrubias Dueñas considera que al Control Convencional en sede internacional debiera denominársele Control Supranacional, en razón de que es un Control más allá de cada Estado miembro de la CADH, en nuestro criterio la denominación de Control Convencional en sede internacional sí es la más apropiada, porque el nombre emana precisamente con base en que la Corte Interamericana es quien ejerce el Control de la CADH, puesto que a fin de cuentas la CorIDH es sólo un operador jurídico tutelador de la propia Convención. (Covarrubias, 2012:s/p). 39. Luigi Ferrajoli propone una definición teórica, puramente formal o estructural de los derechos fundamentales conceptualizándolos como: Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar. El propio autor aclara que por derecho subjetivo debe entenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica, mientras que por status debemos entender la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. (Ferrajoli, L., 2002: 37).

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EX OFFICIO40

Ex officio en términos de este concepto es sinónimo de a su cargo, su derecho o su obligación, esto es, la autoridad con funciones jurisdiccionales está compelida para ejercer la Constitucionalidad. AUTORIDAD JURISDICCIONAL

Es función exclusiva de la autoridad judicial, ya sea juez, magistrado, ministro de la SCJN, etc. O también puede ser ejercido por las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales. DESAPLICACIÓN O INAPLICACIÓN41

Se ha denominado indistintamente el término desaplicar o inaplicar una norma. Desaplicar, significa que ante el caso concreto el juez tendrá que desconsiderar o no tomar en cuenta aquélla norma que contravenga a la CPEUM en sentido amplio. NORMA

Norma, es utilizada como sinónimo de ley42, porque bien puede utilizarse indistintamente para denominar a un código, un reglamento o incluso un precepto legal. INVALIDACIÓN O NULIDAD

El efecto de los actos de las autoridades del Estado Mexicano que contravengan a los Derechos Fundamentales reconocidos en la CPEUM, en sentido amplio, es la declaración de invalidación o de nulidad43 de los mismos por parte de las autoridades jurisdiccionales. ACTO

Las autoridades tienen límites de poder44, siendo esos límites los Derechos Fundamentales, el ejercicio de las funciones de las Autoridades debe ser acorde a Derecho. Y cualquier acto 40. En palabras de la CrIDH: Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley, y por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Carbonell M., 2011: 120) 41. El juez al advertir una posible violación al orden internacional de los derechos humanos, podrá inaplicar la disposición normativa contraria, teniendo como eje la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana. (Rodríguez, M., 2012: s/p) 42. (Padilla, J., 2010: 199) 43. Alberto Castillo del Valle señala que el Control Constitucional es la tarea que corre a cargo del gobierno del Estado, consistente en. anular o invalidar los actos de entes públicos que sean contraventores de la Constitución, a fin de mantener vigente el texto constitucional y hacer imperante el principio de supremacía constitucional. (Silva, L., 2010: 4) 44. Los derechos humanos o fundamentales se colocan como los límites y vínculos que todo poder (público o privado) debe respetar y garantizar. (Carbonell M., 2011: VII - IX, Presentación)

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de autoridad tiene que sujetarse al principio de legalidad45, pues cualquier acto fuera de ley, tiene que ser declarado por las autoridades jurisdiccionales como inválido o nulo; en razón al principio jurídico de que: Todo acto contrario a Derecho es nulo . El acto debe ser concebido en sentido positivo o negativo, como acto u omisión46 de las autoridades gubernamentales que vulneren derechos fundamentales. DERECHOS FUNDAMENTALES

El Control Constitucional puede ser ejercido por las autoridades jurisdiccionales, cuando se traten temas exclusivamente relativos a Derechos Fundamentales47. CPEUM lato sensu

Es la Ley Suprema en el Estado Mexicano, abarcando el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad. 9 ¿El artículo 1° de la CPEUM es ampliamente un Control?, y ¿Las Autoridades Administrativas tienen un Control Holístico?

Nuestra respuesta a ambas interrogantes es categóricamente un rotundo sí. El 1° Constitucional si es un Control Holístico ejercido a su vez por todas las Autoridades, incluidas las Autoridades Administrativas; diverso al Control Difuso de Constitucionalidad que ejercen exclusivamente las Autoridades Jurisdiccionales. Entonces partimos inicialmente de la premisa de que el Control Holístico (como hemos decidido denominarle) sí es un tipo de Control. Y que a su vez sí está reconocido en el canon 1° de la Constitución. La afirmación de que el Control Holístico es un Control se sustenta en los sucesivos razonamientos: El Control Holístico es un tipo de Control al revestir todos los elementos esenciales de un Control, enunciados y desglosados a continuación: Características del Control Holístico:

a)Su naturaleza jurídica es constitucional. b)Es vinculante puesto que es obligatorio para todas las autoridades del país.

45. La CorIDH ha establecido en opiniones consultivas que el principio de legalidad debe entenderse como aquél en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. (Rey, E., 2008: 32) 46. El artículo 103 Fracción I, de la CPEUM contempla que: Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite; Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. (Carbonell, M. (A), 2012: 146-147) 47. Los derechos fundamentales son expectativas normativas a las que corresponden deberes. (Ferrajoli, L., 2006: 40)

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c)Su objeto directo es promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. d)Su objeto indirecto es resguardar el orden normativo Constitucional. e)Sí reviste la característica de ser la máxima herramienta jurídica con que cuenta la CPEUM para hacer exigibles o reparables los derechos fundamentales. f)El que histórica o tradicionalmente sea aplicado o resuelto por un órgano jurisdiccional, no demerita el argumento de que una autoridad administrativa lo ejerza, atendiendo al 1° de la CPEUM. g)Tiene como efecto inmediato la inaplicación o desaplicación de la norma jurídica o del acto. h)Tiene como efecto mediato el restablecimiento del orden constitucional. Aunque la SCJN haya limitado históricamente, antes de las reformas constitucionales a Derechos Humanos y aún después de ellas, que el Control era una facultad-deber exclusivo de los órganos jurisdiccionales48, exclusivamente del Poder Judicial Federal, no es razón suficiente para precisar que las Autoridades Administrativas no tengan facultad para ejercerlo, sin necesidad de citar un argumento más sólido que el consistente en que el canon 1° de la CPEUM, las faculta literal y expresamente. Añadimos otro argumento: constitucionalmente, en otros Estados es reconocido que las Autoridades Administrativas ejerzan un Control Holístico, tal y como se desprende de los preceptos constitucionales de diversos Estados que enunciamos ahora: La Constitución de Bolivia en su artículo 128, señala de manera expresa que la Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional, y extiende a los tribunales, jueces y autoridades la aplicación de la misma con preferencia a las leyes, y luego éstas a las de cualquier otra resolución. En la Constitución del Ecuador, se establece en el artículo 272 que la Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal, y en los casos de conflictos de normas de distinta jerarquía, no sólo con relación a la Constitución, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas los resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior. (Carbonell, M., 2009: 185-186). Por último un argumento más: convencionalmente ha sido reconocida la obligación iusfundamental de ejercer el Control Holístico por parte de las autoridades, para ello basta enunciar el caso subsecuente:

48. CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTICULO 133 DE LA CONSTITUCION. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que: "Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto. (SCJN, 1999: 5)

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En el caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 225, se precisa que la obligación del ejercicio del control difuso de convencionalidad, recae no sólo en los jueces, sino en general en todos los órganos vinculados a la administración de justicia de todos los niveles, sean locales o federales. (Carbonell M., 2011: 341). De otra manera nos atreveríamos a cuestionar: ¿Acaso no es obligación constitucional el garantizar los derechos fundamentales de las personas?, y aunque la SCJN sea el máximo órgano judicial, entre sus criterios, que no pueden ser susceptibles de equivocación, sostenía históricamente la falacia de que los jueces ordinarios o del fuero común no tenían el derecho-deber de ejercer el Control Difuso de Constitucionalidad49, aun cuando sus criterios contravinieran explícitamente al precepto 133 constitucional. Si partimos de una postura garantista50 nos atrevemos a expresar que actualmente lo que debe imperar en el Estado mexicano es la protección ius-garantista de los derechos fundamentales de todas las personas, más allá de las interpretaciones limitadas que emita la SCJN. Puesto que si aniquilamos la posibilidad de que las autoridades, particularmente las de carácter administrativo, ejerzan el control administrativo en el ámbito de sus competencias, en aquellos casos en que se encuentre en juego la tutela o la vulneración de los derechos fundamentales de una persona, por el sólo argumento irracional de que esa obligación radica únicamente en el poder judicial del Estado mexicano, la sociedad mexicana se expone al peligro de que no le sean garantizados sus derechos fundamentales eficazmente. Por otra parte, se ha rumorado la postura de que sería bastante riesgoso dejar en manos de las autoridades administrativas el ejercicio del Control Holístico; mas insistiendo en el fundamento de que ya es obligación constitucional el garantizar los Derechos Humanos51, se debe dejar de lado ese temor, porque las autoridades deben reparar las violaciones a Derechos Humanos que por omisión o acción produzcan52, y están en aptitud de ser sancionados constitucionalmente53. Teóricamente, a partir de las reformas constitucionales ya nos encontramos en un Estado Neoconstitucional de Derecho54, pero es imprescindible empezar a actuar fácticamente como tal, y es vital como un primer paso para alcanzar dicho ideal, la concientización o socialización de Derechos Humanos55, y de la trascendencia de vivir en un Estado Neoconstitucional de Derecho56 y, sobre todo, acerca de los criterios acertados o equívocos que en torno a ello emita la SCJN. 49. La obligatoriedad en nuestro país de este nuevo control difuso de convencionalidad se debe:… a la aceptación expresa de este tipo de control por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como parte importante del cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco, al conocer del expediente Varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011, lo cual implicó, entre otras cuestiones, aceptar también el control difuso de constitucionalidad al realizar una nueva interpretación del artículo 133 constitucional a la luz del vigente artículo 1° del mismo texto fundamental. (Carbonell M., 2011: 341-342) 50. Ante la posibilidad de avanzar en una práctica más garantista de los derechos. (Carbonell M., 2011: 132) 51. Los derechos fundamentales obligan a todos los poderes del Estado, con independencia de la distribución competencial que se haga. En consecuencia ningún reparto competencial puede servir de excusa para que alguna autoridad deje de cumplir con lo que ordenan todos los derechos fundamentales. (Carbonell M., 2011: 67-69) 52. El Control Convencional es una doctrina que haya su fundamento en la responsabilidad integral del Estado, de la que no queda exento ningún órgano del poder público, y que reclama la actividad jurisdiccional interna conforme a las atribuciones y bajo los procedimientos previstos en la ley doméstica. (Carbonell M., 2011: 198) 53. El artículo 1° de la CPEUM, párrafo tercero enuncia que: En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. (Carbonell, M. (A), 2012: 20) 54. El Neoconstitucionalismo es un nuevo modelo de prácticas jurisprudenciales, que junto con los nuevos textos constitucionales y los desarrollos teóricos marcan su tendencia. (Carbonell, M., 2007: 10) 55. En México se ha dado una transición histórico-cultural en materia de derechos humanos, o dicho en otras palabras, una evolución radical de conciencia -lo que Natalia Saltalamacchia y Ana Covarrubias denominan “socialización de los derechos humanos”-. Se avanzó del multilateralismo tradicional a un multilateralismo liberal, en la política exterior mexicana en materia de derechos humanos. (Saltalamacchia, N., 2011: 161-210) 56 Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o constitucionalismo a secas, es concebido como un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. (Carbonell,

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10 ¿Existe desarmonización entre los artículos 1° y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?

Desde nuestra perspectiva sí existe una desarmonización entre ambos preceptos constitucionales. Primeramente es menester enunciar que es ilógico que dos cánones constitucionales estén desarmonizados o colisionen entre sí. Como segundo aspecto, ya hemos dicho que se tiene que interpretar a la CPEUM sistemáticamente como un todo jurídico, y no realizar interpretaciones aisladas e incoherentes. Pero para dar respuesta a tal problemática manifestamos algunas posibles soluciones: 1. O bien se reforma la oración gramatical del arábigo 133 constitucional referente a: “Los Jueces de cada Estado…”, por el enunciado literal de: “Las Autoridades del Estado Mexicano”. 2. O los dos cánones constitucionales deben entenderse como dos numerales que contemplan dos principios rectores diversos; pero que guardan entre sí una estrecha vinculación, puesto que ambos pretenden garantizar los derechos fundamentales y resguardar el orden normativo constitucional. De ahí que deba entenderse que el 1° constitucional reconoce el Control Holístico, que es un Control independiente y diverso al Control Difuso de Constitucionalidad, establecido en el 133 Constitucional. 3. O haciendo una interpretación armónica de la CPEUM, debe entenderse que el numeral 1° comprende y subsume al 133, por tanto, aunque el 133 establezca que: “Los Jueces de cada Estado…”, y el 1° a: “Todas las Autoridades”, debe sistemáticamente concebirse que en caso de antinomia constitucional entre ambos preceptos, la solución idónea es el ejercicio de la ponderación ius-fundamental. De ambos principios constitucionales debe prevalecer aquel principio que más favorezca a la persona57 (principio propersona)58, resultando el canon 1° Constitucional el que realmente garantiza una protección más amplia a la sociedad mexicana.

Antes que nada hacemos la advertencia de que el canon hermenéutico de la Interpretación Conforme59 y el Principio Pro-persona, son dos figuras jurídicas que detallaremos muy someramente, porque tales conceptos, aunque tengan estrecho vínculo con la temática de los Controles, no son objeto de estudio de este artículo. M., 2005: 123) 57. De ahí que el magistrado constitucional, en todo momento, debe tener presente que en el objeto de estudio en su actividad inteligible también se encuentra vinculado al contenido de aquellos tratados internacionales signados en materia de derechos humanos. Situación que le permitirá advertir, con mayor sustento y claridad, la existencia de casos en los que el derecho interno encuentra una mejor acepción o protección en el plano internacional. Por ello el análisis del derecho externo, en sede judicial, propicia una visión más consistente y eficaz en la tutela de los derechos previstos en la Constitución, pues de esta forma se logra expandir el contenido y los efectos del derecho nacional, hasta alcanzar la concretización de óptimos razonamientos, lo que en muchas ocasiones sólo se puede obtener a partir de experiencias provenientes del ámbito internacional. (Carpizo, E., 2009: 15-16) 58. Este criterio de interpretación sostiene la necesidad de acudir a la norma más amplia o interpretación más extensiva, con la finalidad de reconocer derechos protegidos o no por la norma constitucional. (Carpizo, E., 2009: 96) 59. Según José Luis Caballero Ochoa refiere que la Interpretación Conforme: Reconoce la naturaleza jurídica de las normas sobre derechos humanos, que establecen pisos mínimos de protección, y son, por tanto, susceptibles de ampliación e interpretación en el sentido de aplicación más favorable a las personas, que además, pueden integrarse en sus contenidos mediante un sistema de reenvíos hacia otros ordenamientos. (Carbonell M., 2011: 109) Este contenido se encuentra integrado no sólo por las previsiones constitucionales, sino por los elementos normativos provenientes de la norma convencional y los criterios jurisprudenciales de los organismos a cargo de su interpretación, especialmente de los tribunales internacionales, tal y como el modelo español que sigue esta cláusula. (Carbonell M., 2011: 110)

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11 ¿Ponderación entre Supremacía Constitucional e Interpretación Conforme60 y Pro-persona?, y ¿Cuál es la esencial herramienta rectora del operador jurídico?

Partimos de la postura de que una constitución no debe contener principios constitucionales antagónicos o contrarios entre sí, pero ¿cómo resolvemos una antinomia entre dos principios constitucionales? Para el caso concreto que nos ocupa, afirmamos que existe antinomia entre el Principio de Supremacía Constitucional (133 de la CPEUM) y el Principio de Interpretación Conforme y Pro-persona (1° de la CPEUM). Ante esta problemática ¿cómo saber cuál de los dos principios debe prevalecer y ponderarse61? Si bien históricamente el principio kelseniano62 de Supremacía Constitucional ha sido el eje rector de nuestra CPEUM, con las reformas constitucionales a Derechos Humanos ha surgido en el sistema jurídico mexicano un principio de mayor envergadura que el de la Supremacía Constitucional, el cual es conocido como Principio de Interpretación Conforme y Pro-persona. Tratándose de derechos fundamentales el Principio de Interpretación Conforme y Pro-persona derroca a la Supremacía Constitucional63. La razón es muy simple, atendiendo al garantismo el principio constitucional dominante es la Supremacía de los Derechos Humanos. Si un juzgador pretende resolver un conflicto de derechos fundamentales en un caso concreto, no debe optar por jerarquizar64 normas tal como lo establece el precepto 133 Constitucional, porque si en su quehacer jurisdiccional siempre optara literalmente por ese camino incorrecto, y jerarquizara radicalmente, sin siquiera tomar en consideración los demás ordenamientos, entonces cotidianamente vulnerará los derechos fundamentales de las personas; por el contrario, si deja de lado la Supremacía Constitucional, para enfocarse al Canon Hermenéutico (Interpretación Conforme) y sus claves interpretativas (armonización65, integración, expansión, principio pro-persona, ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, irradiación, proyección horizontal de los derechos -drittwirkum- etc.), y mediante el sistema de reenvíos soluciona la litis ius-fundamental, al optar por este camino, y actuar mediante dicho método hermenéutico, 60. Ferrer Mac- Gregor concibe a la Interpretación conforme como: Una de las fórmulas constitucionales más efectivas para lograr la armonización entre el derecho nacional y el derecho internacional es a través de la llamada cláusula de interpretación conforme. En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos signados por los Estados, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales) para lograr su mayor eficacia y protección… No se trata simplemente de una imposición de la norma internacional sobre la nacional, sino de un proceso interpretativo de armonización, que implica, incluso, en algunas ocasiones, dejar de aplicar la primera, al resultar de mayor alcance protector la norma nacional, conforme al principio pro persona, y también derivado de la obligación general de respetar los derechos y libertades previstos en los tratados internacionales. (Carbonell M., 2011: 358-359). 61. Además en caso de antinomias entre la Constitución y los tratados hemos adoptado el principio pro-persona. (Carbonell M., 2011: 116). 62. (García, E., 2002: 83-88). 63. Reconocer esta dimensión integradora, y no definir en términos de supremacía lisa y llana la relación entre la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, a partir del artículo 1°, segundo párrafo, de la CPEUM. Es el criterio pro persona, y no la jerarquía normativa, el que define la integración, o en su caso, las prelaciones normativas. (Carbonell M., 2011: 128). 64. Su clave de lectura no es precisamente jerárquica. La jerarquía homogeniza el orden jurídico y las fuentes, no permite la oportunidad de establecer rutas alternas ante colisiones normativas. El sentido clásico de la jerarquización tiene por objeto evitar conflictos normativos, pero no integra ni expande como es propio de las normas sobre derechos humanos. De esta manera, la cláusula de interpretación conforme es más compatible con los criterios de interpretación en derechos humanos, como los que se han venido desarrollando en la práctica del Estado constitucional contemporáneo. (Carbonell M., 2011: 109-110). 65 El principio de armonización en materia internacional ha sido establecido por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, al estudiar la problemática de la fragmentación del derecho internacional, y consiste en que al existir varias normas que tratan de la misma cuestión, dichas normas deben interpretarse, en la medida de lo posible, de modo que den lugar a una sola serie de obligaciones compatibles. (Carbonell M., 2011: s/p).

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Del control difuso al control holístico (133 Vs 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

siempre se garantizarán eficazmente los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, ¿cuál es el procedimiento a seguir por un operador jurídico al momento de ejercer el canon hermenéutico en un conflicto de derechos fundamentales66? Primero tiene que atender a los reenvíos de los diversos ordenamientos jurídicos que contemplan los derechos fundamentales del caso en específico, bien sea la CADH, un tratado de derechos humanos o demás fuentes internacionales, o bien la CPEUM en sentido estricto, o incluso una ley interna del derecho doméstico. Posteriormente debe realizar una labor de armonización e integración del derecho convencional con el derecho nacional; acto continuo tiene que seguir la clave interpretativa del Principio Pro-persona y la serie de sub-principios que se desprenden de la misma (in dubio pro reo, in dubio pro operario, etc.), ponderar y maximizar aquel ordenamiento convencional o constitucional que más favorezca a la persona; debe aplicar el ordenamiento que garantice en mayor grado el derecho fundamental de la persona, respetando siempre la proporcionalidad, esto es, el contenido esencial mínimo del derecho que haya decidido limitar o restringir el operador jurídico; o bien analizar si uno de los dos derechos controvertidos irradia a otros o en el supuesto más radical de todas las mencionadas soluciones posibles. Pero cuando el operador jurídico considere que hay antinomia absoluta entre ambos derechos colisionados, optará como última instancia a ejercer el Control Holístico (o el difuso constitucional), y de esa manera inaplicará67 el canon que contravenga a la CPEUM en sentido amplio. Ahora bien, una de las esenciales herramientas para el desempeño eficaz del papel del operador jurídico es la argumentación jurídica, porque debe dejar de actuar legaloidemente, y convertirse en un progresista y protector de los derechos fundamentales, favoreciendo en todo momento a las personas. Es decir, antes el viejo papel del operador era simplemente seguir cuadradamente la pirámide Kelseniana y seguir al pie de la letra el precepto 133 constitucional, respetando forzosamente la jerarquía normativa de las leyes. A diferencia de antaño, su función realmente se vuelve importante, porque su actuación rectora es garantizar lo que más favorezca a las personas (1° Constitucional), sin importar si el ordenamiento más garantista emana de un canon legal, de un canon convencional o de un canon constitucional. Es decir, se ha transitado en México de una Supremacía Constitucional que era el principio rector de las autoridades estatales, a una Supremacía de los Derechos Fundamentales68, novedoso principio que rompe con viejos paradigmas y que genera una proyección enriquecedora a nuestro Estado de

66. PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el poder judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución, y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución, y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte. (SCJN, 2011: 552) 67. El juez al advertir una posible violación al orden internacional de los derechos humanos, podrá inaplicar la disposición normativa contraria, teniendo como eje la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana. (Rodríguez, M., 2012: 66) 68. Esta supremacía de los derechos humanos, se materializa en la consolidación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como norma jerárquicamente suprema, al lado de las constituciones. Este espectro normativo, comúnmente conocido como bloque de constitucionalidad, se ha ido dispersando a lo largo del sistema interamericano, proyectando un beneficio permanente a la esfera jurídica de las personas. (Rodríguez, M., 2012: 67)

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Corona, L.A., Navarro, P.

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Derecho, porque empezamos a vivir un materializado Estado Neo-constitucional de Derecho en el sistema jurídico mexicano. CONCLUSIONES

Desde nuestra óptica, el control difuso de convencionalidad no existe en el sistema jurídico mexicano, en razón a que se encuentra subsumido dentro del control difuso de constitucionalidad. Hay una evidente desarmonización en el contenido de los numerales 133 y 1° constitucionales, situación que debe atender el poder legislativo del Estado mexicano. Tratándose de temas referentes a derechos humanos impera la supremacía de los derechos fundamentales. El control holístico surge a la luz de las reformas constitucionales y la denominación atiende a la literalidad del canon 1° constitucional, que obliga a todas las autoridades a garantizar los derechos humanos. BIBLIOGRAFÍA

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INFANCIA, ADOLESCENCIA, DELITO Y SISTEMA PENAL EN ARGENTINA*

CHILDHOOD, ADOLESCENCE, CRIME AND CRIMINAL JUSTICE SYSTEM IN ARGENTINA

INFÂNCIA, ADOLESCÊNCIA, CRIME, E SISTEMA PENAL NA ARGENTINA Roberto M. Pagésa

[email protected] Recibido: 15 de Enero 2013 Aceptado: 20 de Junio 2013

RESUMEN

En el sistema tradicional de Justicia Juvenil en Argentina, el juez desempeña un papel pasivo, ya que simplemente impone la medida correctiva o dispositiva pertinente. Este sistema no hace nada para la prevención en el problema de la delincuencia juvenil, como para evitar que se cometa nuevamente algún delito no violento.

* Articulo asociado al proyecto de investigación terminada en derecho penal con el cual se pretende enriquecer el conocimiento de la justicia aplicada a menores adolescentes en conflicto con la Ley penal. a. Abogado y Procurador, títulos conferidos por la U. Nac. de Córdoba; Juez de la Cámara Civil, Comercial y Minería, sala II, de San Juan; Mediador, título otorgado por la Escuela Argentina de Mediación; Especialista en Derecho Procesal, con mención en Procesal Civil, título otorgado por la U.C.Cuyo; Miembro y delegado por San Juan en la Asociación Argentina de Derecho Procesal; Ponente y Expositor en distintos Congresos Nacionales de Derecho Procesal; Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de San Juan; Ex Director de la Escuela de Capacitación Judicial del Poder Judicial de San Juan; Profesor en la Cátedra de Derecho Procesal I y II en la

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Un cambio de esta realidad se daría con la creación de Tribunales de Adolescentes, dedicados a tratar las causas que motivan la comisión de delitos por los mismos, y fijar las penas por sus pares. Este sistema, de ser implementado, le permitirá al Juez ejercer un papel resocializador, dando una “segunda” oportunidad al menor. Los tribunales de adolescentes se desarrollaron en los Estados Unidos de América como una alternativa a los tribunales tradicionales del sistema de justicia juvenil, con el propósito de dar a los jóvenes, que cometen actos delictivos menos serios, una “segunda” oportunidad. Estos tribunales operan sobre la premisa de que al ser juzgado por sus pares, en adolescentes este hecho puede tener un impacto más grande que el ser juzgados por la figura adulta de un Juez del sistema tradicional. PALABRAS CLAVE

Justicia Juvenil, las ventajas de la creación de Tribunales de Adolescentes. ABSTRACT

In the traditional juvenile justice system in Argentina, the judge plays a passive role and simply impose the remedies or relevant operative. This system does nothing to prevent the problem of juvenile delinquency, to prevent the commission of a nonviolent offense again. A change of this reality would by creating Teen Courts, dedicated to addressing the causes for the commission of crimes by them and fix the penalties for their peers. This system, if implemented, will allow the Court to exercise a role re-socializing, giving a "second" chance the child. The teen courts were developed in the United States as an alternative to traditional courts juvenile justice system, with the purpose of giving young people who commit serious criminal acts unless a "second" chance. These courts operate on the premise that being judged by their peers, adolescents can have a bigger impact than being judged by the adult figures in a Judge of the traditional system. KEYWORDS

Juvenile Justice, the advantages of creating Teen Courts.

U.C.Cuyo; Profesor en el Curso de Postgrado en Derecho Procesal Civil de la U.C.Cuyo; Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal; Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado; Miembro de Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ); Miembro Titular del Instituto Cuyano –Secretaría San Juan- de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; Director del Instituto de Estudios Judiciales de la Federación Argentina de la magistratura y la Función Judicial (FAMyFJ); Miembro de AIDA (Association Internationale de Droit des Assurances) y Asociación Argentina de Derecho de Seguros Rama Nacional de A.I.D.A; Libros y Artículos publicados en Argentina y en el Extranjero.

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RESUMO

No sistema tradicional de Justiça Juvenil na Argentina, o juiz desempenha um papel passivo, porque simplesmente impõe a medida corretiva ou dispositiva pertinente. Este sistema não faz nada para prevenir no problema da delinquência juvenil, como para evitar que se cometa algum crime não violento. Uma mudança desta realidade se daria com a criação de Tribunais de Adolescentes, dedicados a tratar as causas que motivam a comissão de delitos pelos mesmos e fixar as penas pelos pares. Este sistema, se for implementado permitirá ao juiz exercer um papel resocializado, dando uma “segunda” chance ao menor. Os tribunais de adolescentes se desenvolveram nos Estados Unidos de América como uma alternativa aos tribunais tradicionais do sistema de justiça juvenil, com o propósito de dar aos jovens que cometem atos delituosos menos sérios uma “segunda” chance. Estes tribunais operam sobre a premissa que ao ser julgado pelos pares, em adolescentes, este fato pode ter um impacto maior que ao ser julgados pela figura adulta de um juiz do sistema tradicional.

PALAVRAS-CHAVE

Justiça Juvenil, as vantagens da criação de Tribunais de Adolescentes. INTRODUCCIÓN

Existe la obligación de los Estados partes de la Convención sobre los Derechos del Niño, de dotarse de una política general de justicia penal juvenil que incluya la prevención de la delincuencia juvenil. Y aun cuando los adolescentes han incurrido en la comisión de una infracción a la ley penal, si se interviene a tiempo, su recuperación -procurando su integración social- se da en una proporción superior a la de los infractores mayores de edad. Las personas menores de edad deben ser excluidas del régimen penal de adultos, y por ende deben contar con un sistema especializado con normas y procedimientos diferentes al de los adultos transgresores, con jueces y funcionarios especialmente capacitados en cuestiones relativas a los derechos de niños y adolescentes, con competencia específica para intervenir cuando los delitos sean cometidos por personas menores de dieciocho años de edad, y se requiere además la implementación de unidades especializadas en la policía. Se debe seguir avanzando en la construcción de un sistema especializado de justicia penal juvenil, en los términos que para ello establecen los instrumentos nacionales e internacionales de derechos humanos, de aplicación a las personas adolescentes en conflicto con la ley penal, como en las distintas formas de ejecución de las sanciones penales juveniles para la cimentación de la responsabilidad penal de la persona adolescente y, principalmente, en la realización del principio educativo con perspectivas de inclusión social.

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A ello se debe agregar que el uso de mecanismos que favorezcan vías alternativas al proceso penal, debe ser promovido para evitar el grave deterioro, y la estigmatización que suele producir un proceso penal en un adolescente. El sistema de Justicia de menores está en proceso de cambio (1), (2), y ello se constituye en objeto de esta investigación. Encontramos distintos sistemas en el derecho comparado latinoamericano, y en las provincias argentinas que han avanzado, en el sentido referido precedentemente, y otros que deben comenzar con los cambios necesarios (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11). En conclusión, entendemos que la jurisdicción especializada para adolescentes en conflicto con la ley, así como sus leyes y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse por dar la posibilidad de adoptar medidas para tratar en ciertos casos a esos adolescentes, sin recurrir a los procedimientos judiciales tradicionales, por lo que nos interesa analizar el sistema penal juvenil en Argentina, y especialmente en la provincia de San Juan, como el desarrollo de la denominada "Justicia Restaurativa", que permite el abordaje del conflicto penal sin judicializarlo, y de las acciones educativas que la deben complementar con el fin de que los jóvenes infractores adquieran las habilidades que les permitan integrarse y sentirse útiles a la sociedad, a los fines de exponer una propuesta al respecto.

1. QUINN, Mae C.; “Introduction: Evolving Standards in Juvenile Justice from Gault to Graham and Beyond”, 38 Wash. U. J. L. & Pol’y (2012). Disponible en: http://digitalcommons.law.wustl.edu/wujlp/vol38/iss1/2. 2. La promoción y protección de los derechos del niño es uno de los objetivos de la UE, en la que el Tratado de Lisboa ha puesto mayor énfasis. En particular, el artículo 3 (3) del Tratado de la Unión Europea exige explícitamente que la Unión Europea promueva la protección de los derechos del niño. Los derechos del niño están además consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 24 de la Carta reconoce que los niños son titulares independientes y autónomas de los derechos. También hace que se promueva el interés superior del niño en la consideración primordial para las autoridades públicas e instituciones privadas. 3. La ley de infancia y adolescencia en Colombia (Ley 1098 del año 2006) tiene un capítulo de responsabilidad penal. Se trabaja con el mismo procedimiento que para adultos, pero con jueces de conocimiento y garantías especializados para el tema, y la segunda instancia del juez de garantías es una sala mixta que conforman dos magistrados de la sala de familia y uno de la sala penal de los tribunales superiores de distrito. 4. La Ley de Menores de Puerto Rico (Ley Núm. 88 de 9 de Julio de 1986 y sus enmiendas) es la que utiliza las Salas de Menores (Teen Court). Esta Ley define las faltas (delitos en adultos) y el procesamiento criminal especial de los menores para bienestar y protección de los derechos del menor, así como de la sociedad. 5. En Uruguay se ha creado una jurisdicción especializada en adolescentes en infracción a la Ley (de 13 a 17 años inclusive). El procedimiento está regulado en los capítulos IX y X del Código de la Niñez y Adolescencia Ver en http://www.ces.edu.uy/ces/index. php?option=com_content&view=article&id=762&Itemid=78. 6. Paraguay tiene una jurisdicción especializada de menores infractores a la ley (de 14 a 17 años), se encuentra regulado en el libro V del Código de la Niñez y Adolescencia. 7. En Brasil, también existe una jurisdicción especializada de menores, regulada por lo “Estatuto da Criança e do Adolescente (ver en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm). 8. La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente chilena (Ley 20084 del año 2005), establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. 9. Dos decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, traerán grandes repercusiones para la Especialización de la Justicia Penal Juvenil y constituyen un avance fundamental en la perspectiva de que el Estado cuente con una política pública en esta materia. La primera es la aprobación de “La Política de Acceso a la Justicia en Penal Juvenil”, el 14 de febrero de 2011, y la segunda es lo aprobado en la sesión ordinaria de la Corte plena del 4 de junio de 2012, al dar pasos definitivos hacia la especialización de los jueces penales juveniles en todo el país. 10. “Adolescentes en el Sistema Penal. Situación actual y propuestas para un proceso de transformación”. Publicación, UNICEF Arg. , SINNAF y Univ. Nac. Tres de Febrero (Bs. As. Septiembre de 2008). Disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/ Adolescentes_en_el_sistema_penal.pdf 11. Ley del Código del Niño, Niña y Adolescente. República de Bolivia .Ley Nº 2026 del 27 octubre 1999. Disponible en: www.unicef. org/bolivia/.../legislation_2007.htm.

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PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Consiste en “El tratamiento de los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal”. Y tal como se indicó: “El presente artículo es resultado de un proyecto de investigación en derecho penal, en ejecución con el cual  se pretende enriquecer el conocimiento de la  justicia aplicada a menores adolescentes en conflicto con la Ley penal”. METODOLOGÍA

Se utilizó como método de investigación la estrategia o procedimiento heurístico (Horst Müler), y la comparación de legislaciones vigentes referidas al problema de investigación, que es el de los "niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal". RESULTADOS

La jurisdicción especializada para adolescentes en conflicto con la ley, así como sus leyes y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse por dar la posibilidad de adoptar medidas para tratar en ciertos casos a esos adolescentes, sin recurrir a los procedimientos judiciales tradicionales. El desarrollo de la  denominada "Justicia Restaurativa" permite el abordaje del conflicto penal sin judicializarlo, y las acciones educativas la deben complementar con el fin de que los jóvenes infractores adquieran las habilidades que les permitan integrarse  y sentirse útiles a la sociedad, a los fines de exponer una propuesta al respecto. 1. EL SISTEMA PENAL JUVENIL EN ARGENTINA 1.1 EL SISTEMA TRADICIONAL DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL

Durante los ochenta y seis años de vigencia de la Ley N° 10.903 (12) de Patronato de Menores, conocida como "Ley Agote", se tendía a ver en el adolescente infractor a un sujeto destinatario de un tratamiento psicoterapéutico compulsivo. El sistema se caracterizaba por la intervención de ‘oficio’ en todos aquellos casos en que se advirtieran situaciones de ‘abandono moral o material’, sin darse una definición clara o taxativa de lo que debía entenderse por “abandono moral” o “abandono material”. La infancia se dividía entre los menores infractores o pobres, abandonados e incompatibles con las instituciones de la época, y los niños socialmente adaptados. El Estado debía asumir la tutela de los niños en situación de carencia o infracción, institucionalizándolos en establecimientos destinados para tal fin. Los niños en peligro material o moral y aquellos acusados de cometer un delito no tenían garantías de defensa, y se consideraba a la infancia como incapaz para ejercer sus derechos (13).

12. B.O. del 27/09/1919. 13. DE LA IGLESIA, Matilde; VELÁZQUEZ, María Eugenia; PIEKARZ, Walter; “DEVENIR DE UN CAMBIO: DEL PATRONATO DE MENORES A LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”, FACULTAD DE PSICOLOGÍA - UBA / SECRETARÍA DE INVESTIGACIONES / ANUARIO DE INVESTIGACIONES / VOLUMEN XV. Disponible en: http://www.scielo.org.ar/pdf/anuinv/v15/v15a32.pdf.

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Nuestra Corte Federal señaló que la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio (14). 1.2. EL SISTEMA DEL DECRETO LEY 22.278 (y su modificatoria N° 22.803) - RÉGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD.

En Argentina, a los menores de dieciocho (18) años de edad considerados infractores a la ley penal, se les aplica las disposiciones del decreto-Ley 22.278 (15), donde se establece un sistema “tutelar” que se caracteriza por otorgar gran poder discrecional para el juez de menores, quien luego de haberse establecido la responsabilidad penal del menor respecto en el hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una pena disminuida, en la escala de la tentativa, e incluso cuando el menor no haya tenido ninguna vinculación con el hecho investigado puede disponer definitivamente de él, para el supuesto de que considere que se encuentra en un estado de abandono, peligro material o moral. Se sostiene que ley no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito, el niño desamparado y el niño víctima de un delito. Los menores de dieciséis (16) años pueden ser sancionados con la privación de su libertad sin mayor requerimiento que el criterio de los jueces, y sin un proceso judicial en el que se haya permitido defenderse, al poder ordenarse su internación en instituciones públicas o privadas cuando se hallaren “abandonados, faltos de asistencia, en peligro material o moral, o presenten problemas de conducta”, lo cual ha sido considerado inconstitucional (16) (17). A los menores se los puede tener “privados” de la libertad hasta los veintiún (21) años, cuando de los estudios realizados se advierta que el menor se halla en abandono, falto de asistencia, en peligro material o moral, presenta problemas de conducta, con o sin internación (art. 1 pár. 2 y 3 y art. 3 último párrafo), y cuando tienen entre 16 y 18 años se les pude aplicar la misma pena establecida para el adulto, lo cual también se ha considerado inconstitucional. La Corte Federal ha criticado diferentes aspectos de esta normativa, indicando que nunca se distinguió entre el niño imputado de un delito y el desamparado o víctima; como que se ha manejado con eufemismos al considerar, por ejemplo, como "dispuestos", "internados", "reeducados" o "sujetos a medidas tutelares" a niños que materialmente eran sometidos a encierro (18). También se sostuvo que otra característica no menos censurable de la justicia penal de menores es que se señala que los menores no son, por su condición, sujetos de medidas

14. C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otros/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado —causa N° 1174—", 07/12/2005. 15. B.O. del 28/08/1980 16. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Causa N° 39.520, caratulada "Incidente de Incompetencia en autos: G.F.D. y O.S. s/ expediente tutelar", del 6 de diciembre de 2006. 17. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala III, Causa n° 7537 caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ recurso de casación”, del 11 de diciembre 2007. 18. C.S.J.N., Fallos 328:4343, "M., D. E", resuelto el 7/12/05.

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cautelares tales como la prisión preventiva, ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares" (19). Para cambiar dicha realidad se indica que la legislación de niños, niñas y adolescentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho y que, como tal, debe brindar las garantías y límites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales (20) (21). 1.3 EL SISTEMA DE LA LEY NACIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES N° 26.061 (22)

Conforme lo establecido en el art. 1° de la ley 26.061, la norma tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional, y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Con la sanción y aplicación de esta ley, los niños, niñas y adolescentes dejan de ser entendidos como objetos bajo la tutela del Estado, para pasar a ser reconocidos como sujetos de pleno derecho, lo que también debe implicar su consideración como sujeto responsable. Se indica que el principal objetivo de las políticas implementadas por la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, organismo del Poder Ejecutivo Nacional especializado en infancia y familia, y del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, órgano deliberativo, consultivo y planificador de políticas públicas para la infancia y la adolescencia en todo el territorio, teniendo en cuenta y trabajando desde las distintas realidades del país, consiste en fortalecer a la familia, entendiéndola como base para un desarrollo humano sustentable, y como espacio afectivo fundamental para el crecimiento de niños y niñas (23). La norma (art. 27) establece que se deberá garantizar en todo procedimiento administrativo o judicial en el que se vea afectado un niño/niña y/o adolescente, el derecho a ser oído por la autoridad competente, que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al tomar una decisión que lo o la afecte; a ser asistido/da por un abogado defensor especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del proceso, el cual será provisto en forma gratuita cuando el o la adolescente carezcan de recursos económicos, además del derecho a recurrir ante una autoridad superior toda decisión que lo afecte.

19. C.S.J.N., Fallo citado en nota 11. 20. ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro; “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 187. 21. La Comisión interamericana determinó que: “el Estado de Argentina es responsable internacionalmente por mantener en vigencia un sistema de justicia adolescente que permite que éstos sean tratados al igual que los adultos infractores”. Cfr. informe 172/10, en la causa 12.561 caratulada: “César Alberto Mendoza y otros” 22. B.O. del 26/10/05. 23. Información disponible en: http://www.desarrollosocial.gov.ar/ninez/139

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1.4 CÓDIGO PROCESAL PENAL DE SAN JUAN

La ley Nº 7338, específica en materia de niñez y adolescencia, prevé que se aplican todas las disposiciones del Código Procesal Penal que no sean incompatibles con ella. Dicho Código regula la “Suspensión del juicio a prueba” en los artículos 521 a 525, y conforme lo establecido en el art. 227 de la ley 7338: “Los institutos procesales de suspensión de juicio a prueba y juicio abreviado, serán de aplicación en el proceso penal de niños y adolescentes, debiendo observarse en su tramitación las normas establecidas en el Código Procesal Penal de la Provincia, siempre que no contravengan las disposiciones especiales de la presente ley”. Por Ley Nº 7889 se adhiere en todos sus términos a la Ley Nº 26.061 (Sistema de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes). Y con el dictado de la Ley Nº 8194 se modifica el Código Procesal Penal de la Provincia de San Juan (Ley Nº 7398), incorporando el Proceso Penal Juvenil. El Proceso Penal Juvenil implementa como organismo especializado para conocer en materia de menores sometidos a un proceso penal juvenil, al Juez Penal de la Niñez y Adolescencia (art. 47 bis, CPP), a quien le corresponde, de modo exclusivo y excluyente, la investigación y juzgamiento de los hechos delictivos en los que aparezca involucrado un menor de edad al momento de su comisión, sea o no punible de acuerdo a la ley de fondo. Si bien el Juez Penal de la Niñez y Adolescencia ejerce una doble función de investigación y juzgamiento, el ejercicio de la competencia de investigación excluye la de juicio. Se establece que el Fiscal Penal de la Niñez y Adolescencia actuará, de modo exclusivo, ante los Jueces Penales de la Niñez y Adolescencia de acuerdo a lo establecido en el Código (art. 91 bis, CPP), como que los Defensores Penales de la Niñez y Adolescencia, ejercerán la defensa técnica del niño o adolescente que no tuviere asistencia letrada particular (art. 91 ter, CPP), y que el Asesor Penal de la Niñez y Adolescencia tendrá en el proceso penal de menores una intervención similar a la atribuida al defensor, aun cuando el imputado tuviere asistencia letrada, y durará hasta que el proceso concluya por cualquiera de las formas admitidas en el Código (art. 91 quáter, CPP). Las medidas socioeducativas a aplicar a los niños o adolescentes, están previstas en el artículo 487 del CPP, y podrán consistir en: a) Entrega del niño o adolescente a sus padres, tutores o guardadores, bajo periódica supervisión; b) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, previo informe que acredite su necesidad; c) Inclusión del niño y su familia en programas de asistencia comunitarios; d) Inclusión o derivación a tratamientos por adicciones en instituciones oficiales o privadas; e) Alojamiento en entidades públicas o privadas de contención de niños; f) Medidas de guardas provisorias en la familia, familia ampliada o en familias de la comunidad; g) Adquisición de oficio, profesión o arte adecuado a su capacidad; h) Realización de tarea útil laboral; i) Realizar trabajos remunerados o no a favor de instituciones de la comunidad; ñ) Libertad asistida; j) Libertad vigilada; k) Régimen de semilibertad; l) Alojamiento en un establecimiento especializado para niños y adolescentes; m) Servicios a la comunidad. Sin perjuicio de tal enumeración, se prevé que el Juez Penal de la Niñez y Adolescencia podrá dictar otras más adecuadas a la personalidad del niño o adolescente y a la naturaleza del hecho (art. 487, 5° párrafo).

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La reforma contempla expresamente el principio de especialización exigido por las convenciones internacionales en cuanto a la materia, procedimientos, designación de magistrados y funcionarios judiciales (jueces, fiscales y defensores especializados), personal policial y profesionales de los organismos administrativos encargados de los centros especializados en que deberán cumplirse las medidas privativas de libertad. Pero como es necesario destinar recursos económicos para su implementación, se dispuso en el art. 3° de la Ley 8194 que cuando las posibilidades financieras permitan la creación de los organismos previstos, la Corte de Justicia determinará la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, que publicará en el Boletín Oficial y por acordada, asignará, sustraerá y reasignará competencias conforme a las necesidades de la especialización y/o servicio. No se ha concretado hasta la fecha la entrada en vigencia de las disposiciones de la ley N° 8194, cuando es urgente necesidad de adopción de normativa respecto a la justicia juvenil que respete los estándares internacionales de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. 2. LA JUSTICIA RESTAURATIVA

La justicia restaurativa resume una filosofía alternativa basada en la restitución para hacer frente al delito, entendiendo que es necesario reparar el daño personal y social causado con el mismo. Permite también el abordaje del conflicto penal sin judicializarlo. Se caracteriza por involucrar a la víctima como una parte indispensable dentro del proceso penal, y que cuenta con diversos métodos o prácticas que buscan la interacción entre el ofensor, la víctima, la comunidad y el Estado en un marco de igualdad y respeto por los derechos fundamentales (24). La justicia restaurativa se centra en los efectos dañinos producidos por el delito e involucra activamente a las víctimas y los delincuentes, en el proceso de reparación y rehabilitación, y tres principios fundamentales guían su implementación: a) La justicia requiere que trabajemos a fin de que se ayude a volver a su estado original a aquéllos que se han visto perjudicados; b) De desearlo, aquéllos que se han visto más directamente involucrados o afectados por el delito, deben tener la posibilidad de participar de lleno en la respuesta; c) El rol del Gobierno consiste en preservar el justo orden público; la comunidad debe construir y mantener una justa paz (25). No es un programa, ya que esos principios pueden aplicarse a diversos programas o prácticas que incluyan, principalmente, la reparación del daño, la reconstrucción de las relaciones rotas y la participación de todos los involucrados.

24 VAN NESS, Daniel W.; “Restoring Justice”. Third Edition. EE.UU. 2006; citado por CARLOS BRENES QUESADA en “JUSTICIA RESTAURATIVA- Una herramienta para la solución al fenómeno de la criminalidad costarricense”, San José, Costa Rica, Julio 2009. Disponible en: http://www.justiciarestaurativa.org/news/JUSTICIA%20RESTAURATIVA-1%20carlos.pdf 25 Justicia Restaurativa en línea. Disponible en: http://www.justiciarestaurativa.org/

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2.1 EL PAPEL DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN ADOLESCENTES

La aplicación de la Justicia Restaurativa a los adolescentes en conflicto con la ley penal es algo que se considera muy apropiado (26) (27) (28), tiene desarrollo en diversos países de América latina y el Caribe (29) (30) (31), y su implementación varía en función a los recursos locales, las tradiciones y culturas. Proporcionan un contexto en el que los jóvenes pueden asumir la responsabilidad por sus acciones, y también es posible la restitución a las víctimas, de modo que los adolescentes en conflicto con la ley penal pueden tener una segunda oportunidad y ser reintegrados, y la armonía se pueda restaurar en la comunidad. Señala Padilla que los programas de justicia restaurativa incluyen metodologías como la mediación víctima-ofensor, las conferencias de grupos familiares, los círculos de sentencia y las mesas comunitarias de reparación. Y entre las respuestas restaurativas se encuentran los servicios en beneficio de la comunidad, la reparación y la restitución, entre otras, siendo las medidas en comunidad las de mayor implementación y mejor valoración por parte de las víctimas, los ofensores, las comunidades y los operadores de los sistemas de justicia. Indica que los bajos índices de reincidencia de los adolescentes que han participado en programas de justicia restaurativa (12%), en comparación con los índices de reincidencia de quienes han sido privados de la libertad (75%), han favorecido ampliamente su desarrollo mediante experiencias piloto que hoy se concretan en buenas prácticas susceptibles de ser replicadas (32).

26. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier; “JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA”. Disponible en: http://new. pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/08/32llobet.pdf 27. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad", Ed. Rubinzal Culzoni Editores. Bs. As., Dic. 2009. 28. JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL: CONCEPTOS, PERSPECTIVAS Y MECANISMOS PROCESALES PARA SU IMPLEMENTACIÓN, Publicación de la Secretaría de Derechos Humanos, Primera edición: enero de 2010, 208 páginas. Disponible en: http://www.derhuman.jus.gov.ar/publicaciones/pdfs/21-dhpn-Dispositivos_no_ privativos_de_libertad.pdf 29. CÁMARA ARROYO, Sergio; “JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA: MARCO INTERNACIONAL Y SU DESARROLLO EN AMÉRICA LATINA”, Revista de Justicia Restaurativa, ISSN 2174‐8608. Disponible en: http://usecmagazine.usecnetwork.com/ files/2011/12/JUSTICIA-RESTAURATIVA-AMERICA-LATINA.pdf 30. PADILLA, Andrea; “Justicia restaurativa y Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes”. Disponible en: http://www. srpa.org/2010/12/15/justicia-restaurativa-y-sistemas-de-responsabilidad-penal-para-adolescentes/. 31. CORREA GARCIA, Sergio; “Diferentes Instrumentos y Modelos de Justicia de Menores”. Disponible en: http://www.bibliojuridica. org/libros/6/2680/14.pdf 32. PADILLA, Andrea; cit. en nota 31.

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En Argentina existen nueve Jurisdicciones que prevén la mediación penal: Ciudad Autónoma de Buenos Aires (33) y provincias de Chaco, Chubut, La Rioja, Mendoza (34), Neuquén (35), Buenos Aires, Río Negro y Santa Fe (36) (37) (38). 2.2. LAS CORTES PARA ADOLESCENTES (TEEN COURTS)

Los Tribunales para Adolescentes se están expandiendo rápidamente en los Estados Unidos de Norteamérica, como una alternativa y/o complemento al sistema de justicia juvenil para los jóvenes que han cometido delitos no violentos, pasando de 78 programas en 1994 a que existan más de 1.050 programas de los tribunales juveniles en operación en 49 estados y el Distrito de Columbia, desde marzo de 2010 (39). Las Corte de Adolescentes es un programa que ofrece a los adolescentes en conflicto con la ley penal una segunda oportunidad, para aprender de su error, sin el alto costo y el estigma de quedar con antecedentes penales (40) (41) (42). Estas Cortes Juveniles, también conocidas como Tribunales para Adolescentes y Jurados de Pares (Juries of Peers), involucra a los voluntarios de 14 a 18 años de edad en la sentencia de sus pares por delitos no violentos como tirar basura, robo, alteración del orden público, llevar un arma oculta, etc.(43) . Los jóvenes voluntarios también están expuestos a una nueva forma de pensar la justicia, lo que aumenta la experiencia educativa que los Tribunales de Adolescentes les pueden proporcionar, incrementa su conciencia sobre los efectos de la delincuencia y les facilita el desarrollo de su empatía hacia los demás.

33. LEY 2451 - Régimen procesal penal juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (B.O. 13/11/2007-ADLA 2008 - A, 440). 34. Proyecto Piloto de Mediación Penal Juvenil en la Provincia de Mendoza, en aplicación del art. 61 de la Ley 6354 de Protección Integral del Niño y el Adolescente. 35. DEMIZ, Graciela Isabel; “La imposición de pena en la Justicia Penal Juvenil. Con especial referencia a la provincia de Neuquén”, LLPatagonia 2011 (abril), 123. Indica que en el marco de este programa se ha logrado la firma de numerosos acuerdos víctimavictimario, participando de los mismos los padres de los menores involucrados y en ocasiones alguna institución (por ejemplo, un representante del centro educativo cuando el conflicto tuvo origen o vinculación con una cuestión del ámbito escolar). Agrega que los casos sometidos a mediación son de delitos leves, sin violencia grave sobre las personas: daños, amenazas, lesiones leves y culposas, robos y hurtos, y que el promedio de acuerdos (aproximadamente 70 %) y la poca reincidencia permite concluir que este programa ha dado excelentes resultados en la provincia de Neuquén. 36. MECANISMOS DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y NORMATIVA PROCESAL, en Publicación de la Secretaría de Derechos Humanos cit. en nota 29. 37. CORREA GARCIA, Sergio; obra cit. en nota 32. 38. Ver SOLER ROQUE, María del Rosario y LÓPEZ, Ana Laura; “Mesa de Debate: “Mecanismos de justicia restaurativa en los nuevos sistemas penales juveniles”, en AVANCES Y DESAFÍOS DE UN SISTEMA PENAL JUVENIL EN CONSTRUCCIÓN. Disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/SISTEMA_PENAL_JUVENIL_baja.pdf. La segunda de las citadas indica “Nos dimos cuenta de que no existían en términos generales -a nivel país-, mecanismos de justicia restaurativa, salvo honrosas y muy destacables experiencias en algunos ámbitos locales”. 39. Información disponible en: http://www.youthcourt.net/?page_id=559. 40. Información disponible en: http://www.aacounty.org/Police/teenCourt.cfm. 41. Habiendo participado como becario seleccionado por la Embajada de EEUU en Argentina del programa “Administration of Justice and the Rule of Law”, en el año 2009, tuve la oportunidad de intervenir como observador en el desarrollo de algunas audiencias en las que adolescentes eran juzgados por sus propios pares en la Corte Juvenil (Teen Court) de Indianápolis. 42. Una Corte Juvenil específica es la Corte Juvenil de Drogas. Ver a Hoyt, Joshua D., "Juvenile Drug Court: Predictors of Graduation and Non-Graduation Status" (2012). All Graduate Theses and Dissertations. Paper 1294. Disponible en: http://digitalcommons.usu. edu/etd/1294. 43. Información disponible en: http://www.cgpolice.org/peer.htm.

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En lugar de ser ignorados por el sistema de justicia juvenil por un delito menor, o de solo pagar una multa, la juventud frente a la Corte responde y aborda el impacto de su comportamiento en todas las víctimas. En cada caso, los jóvenes tienen la oportunidad de asumir la responsabilidad, rendir cuentas, y compensar el daño que han causado. De acuerdo con la base de datos de la National Youth Court: el 93% de los programas de corte juvenil en los EE.UU. requieren a los jóvenes a admitir su culpabilidad antes de participar en el tribunal de menores; En el 7% de los programas de los tribunales juveniles que permitan a los jóvenes a declararse "no culpable"; si un joven decide declararse "no culpable", el programa lleva a cabo una audiencia para determinar la culpabilidad o inocencia. Cuando los acusados completan con éxito un programa de la Corte Juvenil, el 63% de los Tribunales de Menores desestima los cargos, y el menor no registra ningún antecedente penal (44). Los Tribunales de Menores tienen un costo muy inferior, en comparación con el sistema de justicia tradicional, y han obtenido como resultado la reducción de las tasas de reincidencia (45). Resulta así una estrategia efectiva para reducir la delincuencia juvenil, permitiendo a los jóvenes asumir su responsabilidad por sus acciones, en beneficio de sus comunidades, y para aprender cómo funciona el sistema judicial. 2.3 LOS JUICIOS POR JURADOS EN ARGENTINA

Si bien hay quienes consideran que su puesta en práctica requiere del dictado de una ley por parte del Parlamento Nacional que regule el sistema de jurados para toda la Nación, sea que se trate de tribunales federales como provinciales (46), compartimos la opinión de quienes sostienen que las provincias, en ejercicio de su autonomía constitucional, pueden incluirlos en la organización de su administración de justicia (47). Ocho Constituciones provinciales los incluyen como parte de la organización de los tribunales provinciales (Córdoba, Santiago del Estero, San Luis, Corrientes, Río Negro, Entre Ríos, La Rioja y Chubut), a lo que debe agregarse la Ciudad Autónoma de Bs. As. (48). Si bien la única provincia que reglamentó el juicio por jurados es Córdoba, la provincia de Neuquén dictó en diciembre de 2011 la ley que implementa el juicio por jurados en su forma clásica o tradicional, y prevé su entrada en vigencia a partir de enero de 2014. Existen también proyectos legislativos para implementarlo en la nación y en varias provincias argentinas (49). CONCLUSIÓN

Señalaba el Maestro Morello que: 44. Información disponible en: http://www.youthcourt.net/. 45. Información disponible en: http://www.urban.org/uploadedpdf/410457.pdf. 46. QUIROGA LAVIÉ, Humberto; "Constitución de la Nación Argentina comentada, Ed. Zavalía, pág. 394. 47. DÍAZ RICCI, Sergio; “El juicio por jurados es atribución provincial”, LLNOA 2011 (diciembre), 1161. 48. DÍAZ RICCI, Sergio; obra cit. 49. GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor; “LA HORA DE LA JUSTICIA REPUBLICANA: ES INMINENTE LA INSTAURACIÓN DEL JUICIO POR JURADOS EN VARIAS PROVINCIAS Y EN EL ORDEN NACIONAL DE LA ARGENTINA”. Disponible en: http://new. pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/04/procesos03.pdf.

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“No es fácil -y casi nunca exitoso- propiciar forzadamente el trasplante de instituciones arraigadas en un país a lo largo de fuentes históricas propias, de una cultura jurídica de rasgos singulares, con una maciza forja de precedentes, de hábitos y costumbres (también valores y creencias fuertemente concientizadas), a otro medio socio económico cultural cuyo torso no se identifica suficientemente con aquél. Sin prejuicios ni prevenciones, la experiencia del jurado es interesante y debemos considerarla con atención y en todo caso con recepción gradual y para determinados asuntos. Pero no plantarnos en un no carente de razonabilidad” (50). Entendemos que es la justicia penal juvenil, por sus especialidades y características, un excelente marco para incluir los programas y mecanismos reparadores que insta el sistema de justicia restaurativa (51). Las Cortes o Tribunales Juveniles permiten a los adolescentes tener una “segunda oportunidad”, asumiendo la responsabilidad por el daño causado ante las víctimas de delitos no violentos, reparando a la víctima y a la comunidad, como también disminuyendo sensiblemente el índice de reincidencia en el delito. No solo se logra reintegrar al adolescente en la sociedad, sino que también permitiría convertir a los adolescentes que participan como jurados voluntarios –gracias a ese rol social participativo- en mejores ciudadanos, facilitando la posterior implementación de juicios por jurados para juzgar delitos cometidos por personas adultas. Pueden contribuir a que exista un sistema judicial más eficaz y más humano, en donde tanto adolescentes en conflicto con la ley penal, así como adolescentes víctimas de delitos no violentos, tengan acceso a la justicia de manera más satisfactoria y den solución a sus conflictos de acuerdo con sus valores, principios e intereses. Por ello proponemos incluir como una vía diferente del sistema penal tradicional, sin sustituirlo, a la opción voluntaria que permita a los adolescentes en conflicto con la ley, que han cometido por primera vez un delito no violento y reconocen su responsabilidad, a ser juzgados por sus pares a cambio de la extinción de la acción penal cuando cumplan con el veredicto. Y ante los nuevos requerimientos jurídicos y sociales, resulta perentorio la capacitación de expertos en justicia penal restaurativa, como que los procedimientos que comprende esta corriente del derecho penal se apliquen con el fin de lograr la reinserción social del menor en conflicto con la ley penal. BIBLIOGRAFÍA

• CÁMARA ARROYO, Sergio; “Justicia Juvenil Restaurativa: Marco Internacional y su desarrollo en América Latina”, Revista de Justicia Restaurativa, ISSN 2174‐8608. • DE LA IGLESIA, Matilde; VELÁZQUEZ, María Eugenia; PIEKARZ, Walter; “Devenir de un cambio: Del patronato de menores a la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes”, Facultad de Psicología - UBA / Secretaría de investigaciones / Anuario de investigaciones / Volumen XV. • DEMIZ, Graciela Isabel; “La imposición de pena en la Justicia Penal Juvenil. Con especial referencia a la provincia de Neuquén”, LLPatagonia 2011. 50. MORELLO, Augusto M.; “Crónica de una experiencia judicial [el jurado] en Miami”, LA LEY 1997-F, 1418 51. Una política criminal que en lo relativo al tratamiento de niños, niñas y adolescentes infractores esté orientada meramente por criterios retributivos, y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevención y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción social, sería incompatible con los estándares internacionales en materia de justicia penal juvenil. Cfr. informe 172/10 de la CIDH (párrafo 146).

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• DÍAZ RICCI, Sergio; “El juicio por jurados es atribución provincial”, LLNOA 2011 (diciembre), 1161. • GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor; “La hora de la Justicia Republicana: Es inminente la instauración del juicio por jurados en varias provincias y en el orden nacional de la Argentina”. Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/04/ procesos03.pdf. • HOYT, Joshua D., "Juvenile Drug Court: Predictors of Graduation and Non-Graduation Status" (2012). All Graduate Theses and Dissertations. Paper 1294. Disponible en: http:// digitalcommons.usu.edu/etd/1294 • JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL: CONCEPTOS, PERSPECTIVAS Y MECANISMOS PROCESALES PARA SU IMPLEMENTACIÓN, Publicación de la Secretaría de Derechos Humanos, Primera edición: enero de 2010. • KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad", Ed. Rubinzal Culzoni Editores. Bs. As., 2009. • LLOBET RODRÍGUEZ, Javier; “Justicia Restaurativa y la Protección de la Víctima”. Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/08/32llobet. pdf. • MORELLO, Augusto M.; “Crónica de una experiencia judicial [el jurado] en Miami”, LA LEY 1997-F, 1418. • PADILLA, Andrea; “Justicia restaurativa y Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes”. Disponible en: http://www.srpa.org/2010/12/15/ justicia-restaurativa-y-sistemas-de-responsabilidad-penal-para-adolescentes/. • PRATEEK, Shukla; “The Criminal Child and its Potential for Change: A Presumption in Favor of Rehabilitation in Sentencing Juvenile Offenders”, New England School of Law, 2012, N.E. J. on Crim. & Civ. Con. 379. • QUINN, Mae C.; “Introduction: Evolving Standards in Juvenile Justice from Gault to Graham and Beyond”, 38 Wash. U. J. L. & Pol’y 1 (2012). • QUIROGA LAVIÉ, Humberto; "Constitución de la Nación Argentina comentada, 3° edición, Ed. Zavalía, Bs. As., 2000. • SOLER ROQUE, María del Rosario y LÓPEZ, Ana Laura; “Mesa de Debate: “Mecanismos de justicia restaurativa en los nuevos sistemas penales juveniles”, en AVANCES Y DESAFÍOS DE UN SISTEMA PENAL JUVENIL EN CONSTRUCCIÓN. Disponible en: http:// www.unicef.org/argentina/spanish/SISTEMA_PENAL_JUVENIL_baja.pdf. • VAN NESS, Daniel W.; “Restoring Justice”, Third Edition, EE.UU, 2006; citado por CARLOS BRENES QUESADA en “JUSTICIA RESTAURATIVA- Una herramienta para la solución al fenómeno de la criminalidad costarricense”, San José, Costa Rica, Julio 2009. • ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro; “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 187.

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EL ASILO DIPLOMÁTICO: CONNOTACIONES ACTUALES DE UN ATAVISMO INTERNACIONAL* THE DIPLOMATIC ASYLUM: PRESENT CONNOTATIONS OF AN INTERNATIONAL ATAVISM O ASILO DIPLOMÂTICO: CONOTAÇÕES ATUAIS DE UM ATAVISMO INTERNACIONAL

José Manuel Ramírez Sineiroa [email protected] Recibido: 28 de Febrero 2013 Aceptado: 29 de Abril 2013

RESUMEN

El asilo diplomático se basa en la inviolabilidad de que gozan las legaciones diplomáticas, y puede definirse como la protección que el Estado otorga temporalmente, en los locales de la misión diplomática, a personas –de otras naciones-, que acuden a ellos en situaciones de urgencia, al ser perseguidos por motivos políticos o ideológicos; de modo que pese a la barbarie y fanática sinrazón que hacen aún en nuestros días tabula rasa de

* Artículo de reflexión propia que corresponde a resultados de investigación elaborados desde los puntos de vista teórico, práctico, histórico sobre el problema del asilo diplomático, que genera un nuevo impacto en la actualidad con casos muy mencionados, luego de consulta bastante exhaustiva de fuentes originales históricas, diplomáticas y doctrinales. a. Doctor en Derecho “cum laude” por la Universidad de Santiago de Compostela (España). Becario del Programa de Investigación de la OTAN 1984-1985; Teniente Coronel Auditor (con la especialidad de Derecho Internacional del Cuerpo Jurídico), de la Armada española en situación actual de Servicios Especiales, al pertenecer actualmente como Magistrado a la Carrera Judicial. Diplomado en Comunidades Europeas por la Escuela Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores de España. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña (España). Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña (España).

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El asilo diplomático: Connotaciones actuales de un atavismo internacional

toda clase de acuerdos y convenciones internacionales -cuya universal observancia constituye insustituible garantía de la paz y seguridad y del orden público y jurídico-, las embajadas y aún a veces los consulados han constituido a menudo lugar de amparo de personas de toda clase y condición, fugitivas por ser perseguidas o expuestas a factibles matanzas. Las embajadas y demás locales diplomáticos de los diferentes Estados e inclusive, en situaciones a menudo dramáticas, también sus buques de guerra o aeronaves militares, se convierten así en el último aliento de esperanza. Miles de personas de toda edad, sexo, condición y afinidad ideológica, deben su vida e integridad personal y familiar al momentáneo pero trascendental refugio encontrado, al amparo de su inmunidad de jurisdicción y a su inviolabilidad formal y material, generalmente aceptadas, en insólitas circunstancias y en situaciones límite que dan lugar a reiterados y bien conocidos contenciosos, suscitados en torno a la controvertida pero a la vez eficaz institución conocida como asilo diplomático, o a sus modalidades asimiladas de asilo naval o aéreo. Pese a que la institución del asilo, al amparo de singulares recintos privilegiados, hunde sus raíces en la noche de los tiempos, el asilo extraterritorial goza todavía de buena salud, bien sea bajo la figura convencional de específico ámbito territorial iberoamericano, conocida como asilo diplomático, o aún mediante aquella mera práctica de raíz consuetudinario-humanitaria, entendida como refugio temporal en los locales diplomáticos, al amparo del principio convencional de la absoluta inviolabilidad de las representaciones diplomáticas, ante el Estado donde se produzca la persecución de personas o grupos cuya vida, libertad o integridad se encuentren grave e injustificadamente amenazadas. Mientras la noción del asilo diplomático requiere en la actualidad el respaldo de un instrumento convencional bilateral, o aún multilateral de carácter regional, el refugio temporal en los locales diplomáticos constituye también ahora una mera y tuitiva práctica internacional humanitaria, ejercida inclusive a escala global en episódicas situaciones extremas de peligro individual o colectivo, al amparo de aquella inviolabilidad de las representaciones diplomáticas, sentada universalmente por el art. 22,1 de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas, hecha en Viena el 18 de abril de 1961 y conforme a que: “los locales de la Misión son inviolables”. Sin embargo, si el otorgamiento de refugio provisorio y temporal, al amparo de la inviolabilidad de los locales diplomáticos, reviste indudables connotaciones políticas, inclusive inherentes a la determinación de inequívocas pautas jerárquicas de preeminencia en la sociedad internacional contemporánea –lo que resulta por demás harto palpable en el mediático caso “Assange”-, no parece aconsejable renunciar “a priori” -tal como insólita y paradójicamente ha acaecido en España-, a semejante posibilidad en virtud de los postulados de la propia legislación interna. PALABRAS CLAVE

Asilo extraterritorial.  Asilo diplomático. Asilo naval.   Asilo aéreo. Embajada. Legación diplomática. Consulado. Caso "Assange".

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ABSTRACT

The diplomatic asylum is based on the inviolability of diplomatic legations and can be defined as the protection that the State temporarily gives in the locals of the diplomatic mission to people -always no nationals- who go to them under urgent situations, when prosecuted for political or ideological reasons. Despite the cruelty and the fanatic outrage that nowadays do tabula rasa of any kind of international convention and agreement –whose universal observance constitutes irreplaceable guarantee of the peace and security and universal public and legal order–, the embassies and sometimes consulates have often constituted the primary place of shelter for people of any kind and fugitive condition from secure prosecutions and slaughters. The embassies or the rest of diplomatic locals in the different States or even, in oftendramatic situations, their warships or military aircrafts, become the last piece of hope. Thousands of people of any age, gender, condition and ideological affinity own their lives, or their personal and familiar integrity, to the transcendental but momentary shelter found in the cover of its jurisdiction immunity, and its formal and material inviolability generally accepted, under incredible circumstances and limit situations that prompted reiterated and well-known disputes, provoked around the controverted but at the same time effective institution known as diplomatic asylum, or its assimilated modalities of naval an aerial asylum. Despite the fact that the asylum institution under singular privileged enclosures buries its roots in the night of times, the extraterritorial asylum enjoys good health, under the conventional form of the specific ibero-american territorial sphere, known as diplomatic asylum or through that simple practice with humanitarian roots, holds up as the temporal shelter in the diplomatic locals, under the conventional principle of the absolute inviolability of the diplomatic representations, in front of the State where the prosecution of people or groups, whose lives, liberty and integrity are in unjustified and serious danger, takes place. As long as the notion of diplomatic asylum requires nowadays the support of a bilateral conventional instrument, or a multilateral regionally one, the temporal shelter in the diplomatic locals constitutes too a simple international humanitarian practice, exerted even on a global scale in extreme episodic situations of individual or collective danger, under the support of that inviolability of the diplomatic representations, universally set by the art. 22,1 of the diplomatic relationships convention, happened in Viena the 18th of april of 1961, that states “the inviolability of the locals of the Mission”. However, if the granting of temporal shelter under the inviolability of the diplomatic locals shows unquestionable political connotations inherent to the determination of unequivocal hierarchical guidelines of pre-eminence in the contemporaneous international society –which results completely palpable in the media case of “Assange”–, it does not seem advisable to refuse “a priori” –as incredibly and paradoxically as it happened in Spain– such a possibility taking into account the postulates of internal legislation. KEY WORDS

Extraterritorial asylum. Diplomatic asylum. Naval asylum. Aerial asylum. Embassy. Diplomatic legation. Consulate. Case of “Assange”.

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El asilo diplomático: Connotaciones actuales de un atavismo internacional

RESUMO

O asilo diplomático está baseado na inviolabilidade que desfrutam as legações diplomáticas e que pode se definir como a proteção que o Estado outorga temporariamente nos locais da missão diplomática as pessoas -sempre não-nacionais-, que comparecem ante eles em situações de urgência ao ser perseguidos por motivos políticos ou ideológicos de modo em que pese a barbárie e a fanática sem-razão que fazem ainda em nosso dias tábua rasa de toda classe de Acordos e Convenções internacionais –cuja observância universal constitui insubstituível garantia da paz e segurança e de ordem pública e jurídica universais-, as embaixadas e mesmo às vezas os consulados tem constituído com frequência primeiro lugar de amparo de pessoas de toda classe e condição fugitivas de seguras perseguições e matanças próximas. As embaixadas e mesmo os demais locais diplomáticos dos diferentes Estados e inclusive, ocasionalmente dramáticas, seus navios de guerra o aeronaves militares, se tornam assim no último viso de esperança. Milhes de pessoas de toda idade, sexo, condição e afinidade ideológica devem a sua vida ou integridade pessoal e familial ao momentâneo mas transcendental refúgio achado ao amparo de sua imunidade de jurisdição e a sua inviolabilidade formal e material geralmente aceitadas, em circunstâncias insólitas e em situações limites que deram lugar a reiterados e bem conhecidos contenciosos, suscitados em torno à controvertida mas igualmente eficaz instituição conhecida como asilo diplomático ou as suas modalidades assimiladas de asilo naval ou aéreo. Em que pese a que a instituição do asilo ao amparo de singulares recintos privilegiados afunde suas raízes na noite dos tempos, o asilo extraterritorial desfruta ainda de boa saúde, bem seja sob a figura convencional de específico âmbito territorial ibero-americano conhecida como asilo diplomático o mesmo mediante aquela mera prática de raiz consuetudináriohumanitária, verticilada como refúgio temporário nos locais diplomáticos, ao amparo do princípio convencional da absoluta inviolabilidade das Representações diplomáticas ante o Estado onde se produza a perseguição de pessoas ou grupos cuja vida, liberdade ou integridade se encontrem grave e injustificadamente ameaçadas. Enquanto a noção do asilo diplomático requere na atualidade o respaldo de um instrumento convencional bilateral o mesmo multilateral de caráter regional, o refúgio temporário nos locais diplomáticos constitui também agora uma mera e intuitiva pratica interacional humanitária , exercida inclusive a escala global em episódicas situações extremas de perigo individual o coletivo, ao amparo daquela inviolabilidade das Representações diplomáticas, assentada universalmente pelo Art. 22,1 da Convenção sobre Relações Diplomáticas, feita em Viena no 19 de Avril de 1961 e conforme ao que “os locais da Missão são invioláveis”. No entanto, se o outorgamento de refúgio provisório e temporário ao amparo da inviolabilidade dos locais diplomáticos reveste indubitáveis conotações políticas inclusive inerentes à determinação de inequívocas pautas hierárquicas de preeminência na Sociedade Internacional contemporânea – o que resulta quanto ao demais muito palpável no mediático casso “Assange”-, não parece aconselhável renunciar “a priori” – tal como insólita e paradoxalmente tem sucedido na Espanha-, a semelhante possibilidade em virtude dos postulados da própria legislação interna.

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PALAVRAS-CHAVE

Asilo extraterritorial.  Asilo diplomático. Asilo naval.   Asilo aéreo. Embaixada. Legação diplomática. Consulado. Caso "Assange". INTRODUCCIÓN: CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y NATURALEZA:

1 Se define por la Real Academia Española el vocablo “atavismo” –entre sus varias acepciones-, como la tendencia en los seres vivos a la reaparición de caracteres propios de sus ascendientes más o menos remotos, de modo que así sin duda puede catalogarse el reiterado protagonismo en la actualidad internacional y, por ende, en los más diversos medios de comunicación , de aquella añeja pero siempre controvertida institución internacional conocida como “asilo diplomático”.

El asilo diplomático se basa en la inviolabilidad de que gozan las legaciones diplomáticas y puede definirse –a modo de generalización introductoria y conforme inclusive apunta nuestra doctrina-, como: “la protección que el Estado otorga temporalmente en los locales de la misión diplomática a personas –siempre no-nacionales-, que acuden a ellos en situaciones de urgencia al ser perseguidos por motivos políticos o ideológicos”. Puede considerarse pues, como atávica, la tuitiva reaparición del asilo diplomático en una sociedad internacional contemporánea, cada vez más convulsa como consecuencia de encontrarse no sólo más segmentada sino sobre todo globalizada e, inclusive, instantáneamente interconectada; de forma que históricas controversias detonan en abiertos conflictos por motivos inclusive menores que alcanzan -a veces-, ribetes espasmódicos susceptibles de avasallar o destruir derechos primarios individuales tan básicos como la vida, la libertad y la seguridad personal o colectiva. Pese a que la barbarie y la fanática sinrazón hacen aún en nuestros días tabula rasa de toda clase de acuerdos y convenciones internacionales, cuya universal observancia constituye insustituible garantía de la paz y seguridad y del orden público y jurídico internacionales –véanse sino los recientes ataques a las legaciones consulares y diplomáticas de los Estados Unidos, el Reino Unido y la República Federal de Alemania durante los días 11, 12, 13 y 14 de septiembre del 2012, en diversas ciudades y capitales del mundo árabe-, las embajadas y aún a veces los consulados han constituido a menudo primario lugar de amparo de personas de toda clase y condición, que eran fugitivas de persecuciones y factibles matanzas. Semejante situación límite determina que la salida de un país devastado por las secuelas de los conflictos bélicos y, sobre todo, por los excesos individuales de todo tipo que suelen acompañar cualquier género de conflicto armado, sea el único cauce que le queda a la esperanza de muchos seres humanos. Acceder a una frontera amiga resulta entonces la última opción válida de protección, no sólo para la libertad sino también para la vida. Sin embargo, alcanzar dichas fronteras conlleva a menudo la superación de demasiados obstáculos, bien porque estén tan vigiladas que resulta estéril o muy peligroso su cruce ISSN 1794-600X Número 5

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subrepticio, o bien porque aboquen a la entrada en un tercer Estado poco proclive a la acogida favorable del fugitivo o desplazado; o aún porque estén demasiado lejanas, de modo que llegar hasta allí suponga atravesar zonas hostiles donde perecer o sufrir vejaciones de toda índole sea el evento corriente que haga desaconsejable semejante vía de escape. Por consiguiente, los esfuerzos de sobrevivencia individual o familiar se orientan en tales casos hacia otros derroteros. Las embajadas, y aún los demás locales diplomáticos de los diferentes Estados, se convierten así en el último aliento de esperanza. Miles de personas de toda edad, sexo, condición y afinidad ideológica deben pues su vida, e integridad personal y familiar, al momentáneo pero trascendental refugio encontrado al amparo de su inmunidad de jurisdicción y a su inviolabilidad formal y material generalmente aceptadas, a menudo en insólitas circunstancias y en situaciones límite, que dieron lugar a reiterados y bien conocidos contenciosos suscitados en torno a la controvertida pero a la vez eficaz institución conocida como asilo diplomático; y que desde luego bien puede decirse que adquirió carta de naturaleza internacional en el transcurso de la aciaga guerra civil española, bien “per se” o aun conexa a aquella otra modalidad tuitiva encarnada por la homónima figura del asilo naval. La institución del “asilo al amparo” de singulares recintos privilegiados, hunde pues sus raíces en la noche de los tiempos, ligada a menudo al respeto reverencial que merecían entonces los lugares sagrados y los templos de deidades destacadas, con ocasión de festividades paganas o aun con la celebración de los primigenios juegos olímpicos, de modo que: “las treguas sagradas –durante su celebración-, y el derecho de asilo al amparo de los templos cobraron especial vigor en la antigua Grecia”. La propia etimología del término nos remite allí –según subraya unánimemente la doctrina española y extranjera-, ya que: “además, el origen de la palabra asilo proviene del término griego asylon, que significa el santuario, el lugar que no puede ser violado”. Así, ligado a los altares y a los templos, el asilo se extendió enseguida incluso a ciudades enteras cuyo carácter sagrado garantizaba su inviolabilidad. “La multiplicidad de los dioses, y su poder limitado a una ciudad o a una sociedad determinada, impuso una sutil distinción entre el asilo religioso y la protección territorial ofertada por las ciudades independientes, de modo que progresivamente se produjo la sustitución de la protección de los dioses por la del pueblo que adora a esos dioses…, de modo que aun conservando siempre su inspiración religiosa, ya en la antigüedad –a semejanza de lo que ocurrirá luego en la edad moderna-, el asilo va progresivamente a encontrar su justificación en la soberanía de la ciudad, y ya no exclusivamente en la religión”. Así, en tales lugares, incluso durante las frecuentes guerras entre las ciudades-estado de la antigua Hélade, el saqueo y el pillaje estaban prohibidos. Sin embargo, en ocasiones, en curioso paralelismo con la época actual, la diplomacia sustituía o -si se quiere-, constituía el instrumento de la protección divina a fin de obtener el ansiado resguardo personal, que de consuno siempre caracteriza al asilo. “Llegados los etolios al templo de Diana, sito entre Clitoria y Cineta y que los griegos veneraban como lugar de asilo –relata Polibio-, intentaron robar los ganados de la diosa y lo demás que había en torno al templo. Mas la prudencia de los lissíatas, dándoles parte de los ornamentos sagrados, evitó que cometieran alguna impiedad o sacrilegio inexpiable”.

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El asilo religioso tuvo en cualquier caso una raíz humanitaria-compasiva, ya que el propósito de acoger a los perseguidos en los lugares sagrados, o asimilados bajo la protección de diversas deidades, trataba de ahorrarles los normales suplicios que toda condena de la época conllevaba, en la medida en que la ejecución entonces de su castigo determinaba a menudo su muerte, ceguera o mutilaciones bajo la ley del talión. La prestación del asilo en la antigüedad se contraponía a “la ferocidad misma del Derecho primitivo y su carácter religioso que hacía que todas las ofensas a la ley fuesen como ofensas a los dioses –aunque se debe de subrayar que se trataba de dioses de ciudades o santuarios diferentes a donde había encontrado acogida el criminal perseguido-, de modo que su función consistía en paliar la ferocidad de las puniciones y atajar la espiral de las venganzas personales”. Pese a que en Grecia el asilo de naturaleza religiosa experimentó una gran expansión, también conoció excesos derivados de su segmentación política en ciudades-estados, de modo que unas servían de refugio a los perseguidos de otras al existir una “concepción absoluta del asilo en cuanto podía ser ofertado a todos: príncipes o esclavos, delincuentes políticos o asesinos”, por lo que “dio lugar –refiere Hernando Santiago-, a ciudades enteras plagadas de criminales que eran protegidos y honrados a la par que los dioses mismos”. La inicial trascendencia del asilo en Roma sería mucho más inexorable aplicación general de la ley romana a todo el Imperio; protector se vería reducido en la práctica a lugares muy concretos de Julio César, ya que quien tocaba su estatua se consideraba sin perjuicio de que el ulterior advenimiento del cristianismo, como determinaría nuevamente la pujanza de semejante institución tuitiva.

limitada dada la y su acogimiento –como el templo como inviolable-, su religión oficial,

El asilo religioso al amparo de la primitiva Iglesia cristiana tuvo en principio una connotación más personal que territorial, en la medida en que se otorgaba por los obispos a los perseguidos y se concebía como una intercesión piadoso-humanitaria, ante la aplicación de la dura ley romana, debido al perdón del cristiano perjudicado por su acción, adquiriendo su definitiva traza de resguardo territorial al amparo de iglesias, conventos, monasterios, altares y pilas bautismales, a medida que las meras plegarias o la invocación al perdón no se consideraron suficientes para la condonación de las culpas de los acogidos a dichos lugares sagrados. “Esas gruesas cadenas de hierro que tantas veces siguen aún frente a las puertas de las catedrales y santuarios de la vieja Europa –refiere Martínez Morcillo-, muestran el límite más allá del cual empezaba la jurisdicción eclesiástica y terminaba la jurisdicción civil” –es decir, la del poder temporal-, de modo que “fueron, en su tiempo, la salvación de perseguidos por sus ideas o por sus acciones”. Los Códigos de Teodosio y Justiniano recogieron pues sin ambages la noción del asilo al amparo de los lugares de culto cristiano, observándose dicha institución religioso-tuitiva en el Imperio Romano en su totalidad –así como en Oriente y Occidente después de su división-, llegando inclusive a considerarse la violación del lugar sagrado como crimen de lesa majestad, amén de que al autor de la sacrílega intrusión se le reservase a su vez la pena canónica de excomunión. Así, aunque las violaciones del asilo en lugar sagrado no fuesen infrecuentes, también se produjeron otros resonantes supuestos en los que el asilo religioso sirvió de efectivo amparo ISSN 1794-600X Número 5

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y resguardo de personajes relevantes, como ocurrió en el caso del eunuco Eutropio -primero favorito y primer ministro del emperador Arcadio en el Imperio de Oriente, y luego caído en desgracia-, que después de haber intentado suprimir la vigencia del asilo en los lugares de culto, e inclusive de haber quebrantado él mismo en numerosas ocasiones a fin de asegurar su posición en la corte imperial –donde estaba enfrentado a la Emperatriz Eudoxia-, se refugió en la basílica de Santa Sofía, en Constantinopla, donde tuvo eficaz acogida frente a las turbas bajo la protección de San Jerónimo y de San Juan Crisóstomo, salvando finalmente su vida. La reputación de los templos como inveterado lugar de asilo se extendería hasta la Edad Media, y su violación se reputaría no sólo conducta indigna impropia de la moral caballeresca, sino incluso constitutiva de sacrilegio susceptible de excomunión por el máximo poder arbitral de la época, la Iglesia, que postularía el respeto y la observancia de diversas instituciones de signo humanitario en las continuadas luchas –entonces consideradas privadas-, entre los señores feudales, aflorando prácticas tales como las treguas de Dios en destacadas festividades religiosas, y el derecho de asilo al amparo de los santuarios. La Iglesia recurrió a su magisterio moral y estableció la inviolabilidad de los acuerdos de tregua o paz sancionados por ella. En Alemania y Francia se extiende y acepta la noción de la tregua y de la paz de Dios. Por la primera, la batalla se interrumpía durante varios días, durante los cuales estaba prohibida la lucha. Nussbaum señala que: “en 1401, los obispos franceses extendieron la tregua al período que comprende desde la puesta del sol del viernes, a la madrugada del lunes de todas las semanas”. La paz de Dios institucionaliza el derecho de asilo en lugar sagrado, de modo que en el Concilio de Letrán de 1059 –entre otros-, se declara que “incurren en anatema todos cuantos despojen a los peregrinos; a los que recen en un santuario; a los clérigos, monjes, mujeres o pobres que no lleven armas o si toman sus bienes o les hacen algún mal, siempre que no reparen convenientemente sus faltas y expíen sus pecados con total arrepentimiento”. Sin embargo, semejantes logros humanitarios quedaron obsoletos cuando la guerra se transformó en pública, al devenir el enemigo no sólo en extranjero sino inclusive en infiel, de manera que: “el combate se transformó en deber sagrado para el creyente. La lucha deja entonces de ser limitada, envolviendo a señores y siervos. Se incita a la misma desde los lugares de oración y se bendice a los que proclaman la bondad del exterminio del infiel. La cruzada o la guerra santa privan de cuartel al enemigo de la fé”, sin perjuicio de que las fanatizadas guerras de religión que asolaron luego Europa, durante siglos, arramblasen por completo con la noción de asilo sagrado, al hacer objeto de absoluto anatema los propios templos del credo contrario. Aparece pues en los albores de la Edad Moderna el asilo secular o territorial, “igualmente llamado asilo soberano en cuanto asilo acordado sobre un territorio por las autoridades soberanas de este último, en virtud de su poder político”, sin perjuicio de que se desarrollase también a la par el asilo diplomático ya que: “en los siglos XV y XVI comenzaron a aparecer y a consolidarse las Misiones permanentes y, con ellas –refiere Pérez de Cuéllar-, el privilegio de la inviolabilidad del local de Misión o franquicia de hotel que lo hacía inaccesible a las Autoridades del Estado receptor”.

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“La decadencia del asilo religioso coincidió con la aparición del asilo diplomático. Su origen está unido al de la diplomacia permanente…, o clásica –esto es, refiere nuestra doctrina-, las Misiones diplomáticas enviadas con carácter permanente en calidad de representaciones del poder político. La inviolabilidad de los locales diplomáticos ocupados por los nuevos embajadores llevó, como consecuencia lógica, a que las personas perseguidas que se refugiaban en ellos, escaparan de esta forma a la acción de la justicia ante la simple imposibilidad física de penetrar en los recintos de las embajadas”. En principio, “el asilo diplomático –refiere Vilariño Pintos-, se acepta a favor de los delincuentes comunes, excluyéndose a los delincuentes políticos, carácter que se mantiene tanto en la doctrina como en la práctica”, resultando paradigmático al respecto, y en España el caso del duque de Ripperdá, en 1726, que al caer en desgracia se refugió en la residencia del embajador de Inglaterra, sin que el Consejo de Castilla –así se denominaba el gobierno de la época-, accediese a su salida de suelo nacional, dado el carácter político de la persecución, significándose que “incluso se le puede sacar por la fuerza”. Por otra parte, la naturaleza del asilo territorial en general y, en especial, del asilo diplomático, se vertebra sobre la propia noción de la soberanía del Estado receptor ya que: “a partir del Siglo XVIII se abunda en su asentamiento como facultad discrecional del Estado derivada del unilateral ejercicio de su soberanía, sin perjuicio de que su precedente trayectoria impregnada de contenido religioso señale asimismo su indudable base moral, dirigida primordialmente a la salvaguardia de la propia integridad del individuo”. Ambos factores –moral y político-, predeterminan la aparición de la institución como se conoce en la actualidad. Desde el punto de vista de la personalidad internacional del Estado, su concesión es patente reflejo del ejercicio de una competencia soberana. Dicha decisión sería pues una manifestación más del “ius imperium” estatal, y no estaría sometida a control interno alguno, ni a otro límite exterior que a aquellas voluntarias autolimitaciones derivadas de la eventual suscripción de acuerdos internacionales en materia de extradición. Sin embargo, si el asilo se considera como institución articulada para la tutela de la persona humana en circunstancias difíciles para su vida, libertad, integridad o dignidad porque –tal como señalaba nuestra doctrina-, constituye: “una de las pocas garantías efectivas de sus derechos fundamentales”, florecerá entonces sobre su secular dimensión humanitaria, aleatoriamente asumible por el Estado, una conciencia de profundo deber jurídico colectivo de protección del individuo, por parte de la comunidad internacional en general, y de algunos sujetos internacionales en particular. En cualquier caso, el asilo –especialmente en su modalidad de asilo diplomático-, se proyecta más como expectativa de protección que como efectivo derecho subjetivo individual en la medida en que, “a diferencia de los derechos humanos clásicos –subraya Vitta-, aquél requiere intervención estatal y no simple permisividad”, en cuanto –como también afirma Plantey-, “en el asilo diplomático intervienen las relaciones de fuerza entre los Estados”. La desaparición del Antiguo Régimen como consecuencia de la Revolución Francesa de 1789 alterará radicalmente el fundamento moral del asilo en sus diversas manifestaciones, de modo que si en sus orígenes semejante institución tuitiva se orientaba a la protección del delincuente común, y excluía de sus beneficios al criminal religioso o político –en cuanto se le había considerado respectivo reo de un delito de sacrilegio o de lesa majestad-, a partir de ISSN 1794-600X Número 5

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finales del Siglo XVIII y durante el Siglo XIX semejante ámbito de salvaguarda se invertirá progresivamente, bajo los auspicios del principio de universalidad de la ley penal, hasta el punto de excluirse del mismo a los criminales comunes. II.- REQUISITOS: PERSONALES Y POLÍTICO-INTERNACIONALES

“Si inicialmente el asilo aparece ligado a la comisión de delitos comunes, excluyéndose de su concesión a los solicitantes que hubiesen cometido delitos políticos, el vuelco en las concepciones sociopolíticas y jurídicas en el entorno europeo, tras las revoluciones burguesas, revierte esta naturaleza y el asilo sólo será objeto de concesión en caso de comisión de delitos políticos”, de modo que el solicitante de acogida siquiera temporal en la embajada o consulado extranjeros deberá ostentar como inexcusable condición personal positiva la de perseguido político y desde luego, como condicionante de carácter negativo, la de carecer de imputación alguna de delincuente común referida a la perpetración de ilícitos delictuales graves, a no ser que los mismos resulten susceptibles de ser utilizados por el Estado perseguidor, como cobertura de su arbitraria persecución primero, o reclamación después, respecto a la persona en su caso acogida a la protección del asilo diplomático. La vocación tuitiva contemporánea del asilo –en cualquiera de sus modalidades, es decir, territorial, diplomática o naval-, trata pues de paliar habitualmente los efectos dañosos de carácter personal derivados de aquellas persecuciones de índole política o ideológica en su más amplia acepción, pero siempre con la salvedad de que la misma no esté motivada por la comisión de delitos comunes o de terrorismo; crímenes contra la paz, la humanidad y los derechos fundamentales de la persona humana; o por la autoría de actos contrarios a las finalidades y principios de las Naciones Unidas. Ahora bien, aunque la noción de delito político admita generosas interpretaciones tendentes a contrarrestar el amplio abanico de injustificadas arbitrariedades que asolan multitud de Estados, el fin no siempre justifica los medios, de forma que determinadas conductas delictuales tipificadas internacionalmente, se estiman inmerecedoras en cualquier caso de dicha catalogación, y ajenas por tanto a la eventual protección física derivada de la práctica contemporánea del asilo –en cualquiera de sus modalidades territorial, diplomática o naval-, en la sociedad internacional. Por consiguiente, ciertas conductas se consideran especialmente odiosas y atentatorias contra la paz, la seguridad y el orden jurídico-político de la comunidad internacional, por lo que diferentes instrumentos convencionales de carácter multilateral, en materia de extradición, declaran sometidos a la misma las diferentes modalidades de participación o comisión de diversos tipos delictivos, especialmente graves por razón de su etiología, naturaleza o especial necesidad de protección de determinados bienes jurídicos. Así, se consideran sujetos al régimen internacional propio de la extradición aquellos delitos dirigidos a la captura o contra la seguridad de las aeronaves civiles; que constituyan un ataque a la vida, integridad corporal o libertad de quienes tengan derecho a protección internacional; que impliquen rapto, toma de rehenes o secuestro; que supongan la utilización de armas de guerra, la realización de estragos o, incluso, de actos graves contra los bienes cuando hayan creado peligro colectivo contra las personas.

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Igualmente, tampoco se considerarán delitos políticos los actos productores de un magnicidio, es decir, atentatorios contra la vida de un jefe de estado o de un miembro de su familia; ni los delitos militares, aunque salvedad hecha de aquéllos que, además de estar previstos en un específico cuerpo legal castrense, constituyan también delito común y estén asimismo tipificados en un código penal ordinario del Estado prestatario del asilo, o al que se solicite la oportuna extradición. Por otra parte, supuestos peculiares como la huida de la esclavitud –o de situaciones exóticas asimiladas y convencionalmente establecidas (servidumbre por deudas o de por vida de cualesquiera personas y la venta, cesión o transmisión, a título oneroso o lucrativo, de mujeres o menores)-, encontrarán también notorio amparo en semejante institución tuitiva y, singularmente, –como en su día inclusive hicimos especial hincapié-, en su modalidad naval. Así, la arbitrariedad de la persecución política de personas, o aún de determinados grupos étnicos o sociales, por parte de poderes estatales, o aun de masas o individuos más o menos incontrolados del Estado donde radique la embajada extranjera, se convierte en el inicial requisito individual o colectivo de la institución del asilo diplomático, sin perjuicio de que para que dicho resguardo material efectivamente se produzca, se deba contar también con la otorgatoria voluntad del Estado titular de dicha legación diplomática -desde luego manifestada en su unilateral interpretación de la situación fáctica, primero, y en la soberana concesión de dicho resguardo físico, después-, a quienes resulten finalmente asilados en sus locales diplomáticos. En cualquier caso, semejante actuación unilateral de los diferentes sujetos internacionales –ya que no sólo los Estados sino aun las organizaciones internacionales pueden otorgar dicho amparo material a los individuos política, arbitraria y materialmente perseguidos-, se puede basar en una mera práctica humanitaria, o bien responder a pautas recíprocamente observadas a título consuetudinario, o inclusive de carácter convencional-regional del que Iberoamérica resulta ser el mejor, patente y más continuado ejemplo al respecto, en la medida en que allí se ha desarrollado una sucesiva colección de instrumentos internacionales que regulan, no sólo la prestación del asilo diplomático sino, sobre todo, su respeto y aun salvaguarda por parte del Estado donde se encuentre la legación diplomática, y en la que el perseguido haya encontrado amparo bajo el resguardo de su inviolabilidad. Pese a la inexistencia de soporte convencional general alguno para el unilateral otorgamiento del asilo diplomático, el mismo ha experimentado una auténtica eclosión siquiera bajo el epítome de unilateral pauta humanitaria, practicada por múltiples Estados e inclusive por aquellos que reiterada y aun enfáticamente afirman desconocer cualquier asomo de autovinculación de índole consuetudinaria o convencional, con semejante institución tuitiva. Así, bajo semejante pauta de “asilo diplomático de hecho”, basado en exclusivas connotaciones humanitarias a fin de la protección de las personas perseguidas por motivos políticos, dicha institución tuitiva se ha generalizado en la sociedad internacional durante la eclosión de conflictos regionales y locales contemporáneos, acaecidos después de la Guerra Fría y del mundo bipolar que la caracterizaba, posibilitando la acogida personal individual, incluso durante años, en el interior de las legaciones diplomáticas de Estados comunitarios como Italia, Francia u Holanda.

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Basta consultar pues cualquier archivo digital de los muchos existentes para comprobar que todavía se encuentran refugiados en la embajada italiana en Addis Abbeba (Etiopía), desde hace nada menos veintiún años, dos dirigentes políticos del “DERG” –es decir, el antiguo régimen político-dictatorial que gobernó allí entre 1974 y 1991-, sin perjuicio de que la embajada de Francia en Beirut (Líbano), acogiese durante diez meses al ex-presidente Michel Aoun en 1990, cuando fue desalojado del poder con ocasión de la guerra civil entonces allí acaecida, o inclusive que la embajada holandesa en Harare (Zimbabwe), amparase durante una semana en 2008 al antiguo jefe de la oposición, y, paradójicamente, luego primer ministro Morgan Tsvangirai, en la medida en que fue entonces perseguido por masas más o menos incontroladas afines al gobierno de la época, a fin de impedirle concurrir a las elecciones presidenciales allí convocadas. El caso de los Estados Unidos de América resulta paradigmático al respecto en la medida en que ha otorgado dicho asilo diplomático de facto, de modo tan inveterado como secular, tanto durante el siglo XIX como en el pasado siglo XX, inclusive con algún significado supuesto durante decenios –al refugiar en la embajada norteamericana en Budapest (Hungría), entre los años 1956 y 1971, al cardenal Josef Mindszenty, al estar perseguido y reclamado por el régimen comunista entonces allí imperante-, o incluso en la actualidad al acoger primero al disidente chino Chen Guang-Chen en su embajada en Pekín (República Popular China), el pasado 22 de abril del 2012 para obtener luego, después de su estancia en la misma durante dos semanas, autorización para su salida sin contratiempos por parte de las autoridades chinas, al otorgarle éstas un pasaporte y permitirle viajar a suelo norteamericano, donde actualmente se encuentra exiliado. Además, los Estados Unidos también han tenido ocasión de desempeñar el contrapuesto papel de Estado perseguidor en 1989, con ocasión de su invasión a Panamá a fin de proteger sus intereses en el Canal, y derrocar al General Manuel Antonio Noriega que, refugiado inicialmente en la nunciatura apostólica allí sita, fue cercado en dicha legación vaticana por las tropas estadounidenses durante diez días, antes de decidir entregarse voluntariamente, gracias a los buenos oficios del Nuncio Monseñor Mikel Laboa que le garantizó su seguridad personal. En cualquier caso, los Estados Unidos pronto dejaron sentado que no consideraban el asilo diplomático como una institución de derecho internacional general, lo que no ha impedido –como se denota de su patente práctica al respecto, al igual que ha acaecido con otros Estados occidentales y, en particular, en lo que se refiere a aquellos Estados actualmente integrantes de la Unión Europea-, que se admita a título de mera pauta humanitaria, y en cuanto mero asilo de facto no basado en obligación específica alguna: “ni consuetudinaria ni convencional sino –precisa nuestra doctrina-, como…, uso de los Estados que deciden –discrecionalmente y en determinadas circunstancias-, otorgarlo o no y sin que, desde luego, se les pueda exigir” por nadie. Pese a la inexistencia de reconocimiento convencional general en el ámbito internacional de la figura del asilo diplomático –hasta el punto de omitirse singularizada referencia alguna al mismo en la Convención sobre Relaciones Diplomáticas, hecha en Viena el 18 de abril de 1961 (BOE núm. 21/68)-, nada impedía “que algunos Estados pudieran pactar entre sí –subrayó con toda agudeza nuestra doctrina- el eventual uso de sus Misiones diplomáticas con ese objeto…, de ahí que el art. 41,3 de dicha Convención dejase abierta la puerta a la eventualidad de que los locales…, diplomáticos pudiesen ser utilizados de manera compatible…, con los acuerdos particulares en vigor entre Estado acreditante y Estado receptor”. 96

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Se daba pues de ese modo siquiera implícito plena carta de naturaleza al asilo diplomático verticilado, bien como añeja costumbre internacional regional, o también como específico derechoobligación, convencionalmente aceptado por parte de aquellos Estados que ya hubiesen decidido formalizar un singularizado acuerdo internacional al respecto: “que constituye –afirma Vilariño-, una derogación de la soberanía territorial, y se basa en el Derecho convencional” internacional. “El asilo diplomático está actualmente confinado en América Latina, donde en razón de los temores de inestabilidad política en algunos países –refiere Pérez de Cuéllar-, se ha convertido en norma positiva gracias a la aprobación de diversas Convenciones interamericanas”, siendo desde luego una singularizada institución internacional regional por completo aplicable entre los correspondientes Estados-contrapartes de la Convención sobre asilo diplomático, hecha en Caracas en fecha 28 de marzo de 1954, siendo signatarios y estando actualmente vigente entre Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Sin embargo, el limitado alcance convencional del asilo diplomático resulta inclusive patente en Iberoamérica, donde dicho singularizado convenio internacional en la materia, adoptado en la Décima Conferencia Interamericana, realizada en Caracas (Venezuela), en vigor desde el 29 de diciembre de 1954, no ha sido suscrito por Estados tan significados como Chile, Colombia, Bolivia o Cuba, de modo que sin duda por ello nuestra doctrina no ha dudado desde siempre en calificar dicha tuitiva institución como una mera costumbre regional iberoamericana. En realidad, el alcance de la continuada y ya secular observancia del asilo diplomático en Iberoamérica –inclusive por dichos referidos Estados sudamericanos que omitieron suscribir dicha convención sobre asilo diplomático, hecha en Caracas en fecha 28 1 marzo de 1954-, se comprende mejor si se atiende al inequívoco dato de que tanto Chile como Colombia, Bolivia y Cuba suscribieron otrora aquella previa convención sobre asilo, hecha en La Habana en fecha 20 febrero de 19281, de modo que en defecto de denuncia dicha institución tuitiva de asilo externo sigue allí plenamente vigente, como lo demuestra el hecho de haber sido respetados sus preceptos inclusive durante las graves vicisitudes políticas acaecidas en el último tercio del Siglo XX, en algunos de dichos Estados.2 1. Dicha añeja Convención fue suscrita pues en el marco de la Sexta Conferencia Interamericana por Perú; Uruguay; Panamá; Ecuador; México; El Salvador; Guatemala; Nicaragua; Bolivia; Venezuela; Colombia; Honduras; Costa Rica; Chile; Brasil; Argentina; Paraguay; Haití; República Dominicana; Cuba y los Estados Unidos de América, si bien éstos últimos formularon una reserva conforme a la que hicieron constar –tal como ya se apuntó (vid. Nota 52 supra)-, que “no reconocen y no firman la llamada doctrina del asilo como parte del Derecho Internacional”. Su núcleo normativo se concentra en su art. II que al efecto establece que: “el asilo de delincuentes políticos en Legaciones, navíos de guerra; campamentos o aeronaves militares, será respetado en la medida en que, como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren el uso, las convenciones o las leyes del país de refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes: Primero: el asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad. Segundo: El Agente diplomático, jefe de navío de guerra, campamento o aeronave militar, inmediatamente después de conceder asilo, lo comunicará al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la Autoridad administrativa del lugar del hecho si ocurriera fuera de la Capital. Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el Agente diplomático del país que hubiere acordado el asilo podrá, a su vez, exigir las garantías necesarias para que el refugiado salga del país, respetándose la inviolabilidad de su persona. Cuarto: Los asilados no podrán ser desembarcados en ningún puesto del territorio nacional ni en lugar demasiado próximo a él. Quinto: Mientras dure el asilo no se permitirá a los asilados practicar actos contrarios a la tranquilidad pública. Sexto: Los Estados no están obligados a pagar los gastos por aquél que concede el asilo”. Para su texto, García Arias, Luis: Corpus…, op. cit., Pp. 551 y 552. 2. Así ocurrió con ocasión del derrocamiento en Chile del gobierno del Presidente Allende, y durante la durísima represión política ulterior por parte del régimen militar que allí se implantó a continuación. Al respecto, Martínez Morcillo, Amador: La función.., op. cit., p. 246. En cualquier caso, “durante la década de los años 70 México recibió numerosas solicitudes de asilo que le fueron presentadas en sus embajadas en Uruguay, Argentina y Chile. Recordemos que en estos países del Cono Sur se escenificó la Operación Cóndor en virtud de la cual –recuerda Roca de Castro-, se aplicó un concertado plan represivo que involucró a los tres países ya citados, así como a Paraguay y a Bolivia. En la aplicación de este Plan que tuvo características de terrorismo de Estado, se coordinó la labor de los Servicios de Inteligencia estatales para reprimir a activistas de derechos humanos y a grupos de izquierda, opositores a los gobiernos –de entonces-, del Cono Sur. Las policías estatales borraron prácticamente las fronteras nacionales en su violenta persecución a los grupos de opositores políticos. Es sobre ese caldeado escenario político donde centenares de personas

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Sea pues con semejante base convencional-multilateral o aun con sus precedentes normativo-internacionales inmediatos3, que desarrollaron en Iberoamérica singularizadas pautas convencionales, o al menos una patente costumbre regional en la materia4 inveteradamente observada –con reflejo a título de mera práctica internacional en conflictivos episodios internacionales tan dispares como la Guerra chino-japonesa, la Guerra Civil española, la II Guerra Mundial, la Guerra Fría, y el ulterior y convulso mundo multipolar en el que se encuentra la actual sociedad internacional-, el asilo diplomático ha eclosionado como institución tuitiva unilateralmente practicada por los más diversos Estados, en el discrecional ejercicio de su soberanía, al amparo de la inviolabilidad de las legaciones diplomáticas, y al servicio de las personas arbitraria y políticamente perseguidas. III.- ELEMENTOS: REFUGIO TEMPORAL INICIAL; SALVOCONDUCTO FORMAL O GARANTÍAS MATERIALES POSTERIORES

Pese a que “la gran mayoría de los Estados rechaza la institución iberoamericana del asilo diplomático, reaccionando contra esa gran extensión de la inviolabilidad de la Misión diplomática, autorizan con fundamento en la misma –de aceptación universal, subraya Mangas Martín- el refugio temporal por razones humanitarias en circunstancias extremas, o excepcionales, en los que la vida o la integridad de las personas sufran un inminente peligro”.5 El asilo diplomático –configurado pues como mera práctica humanitaria unilateral por parte del sujeto internacional otorgatario, o como expresión fáctica concreta de una previa costumbre internacional regional o inclusive de un singularizado acuerdo internacional-, se asienta sobre ese amparo temporal y material inicial, otorgado a personas en peligro y arbitrariamente perseguidas, prestado en un local diplomático bajo la cobertura formal de la universal aceptación del principio de la inviolabilidad diplomática, que aparece así como su obligado presupuesto de carácter normativo.6 que vieron peligrar su vida y/o su libertad acudieron a las Misiones diplomáticas de México en Montevideo, Buenos Aires o Santiago –de Chile-, para pedir asilo político diplomático a fin de poner a salvo su seguridad personal y la de sus familiares más cercanos. La emigración de ciudadanos uruguayos, argentinos y chilenos que salieron de sus países mediante la concesión del asilo diplomático concedido por el gobierno mexicano, puso a prueba la eficacia jurídica de esta figura…, que se ha consolidado con singular éxito en Latinoamérica”. Roca De Castro, Octavio J.: El asilo político en el Ecuador y en América. Guayaquil, UEES University Press, 2007, p. 43. 3. “El derecho de asilo diplomático –afirmaba reiteradamente nuestra doctrina-, es una institución típica de los países latinoamericanos donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el Derecho convencional”. Diez De Velasco Vallejo, Manuel: Instituciones…, op. cit., p. 630. Así, como inequívocos precedentes convencionales al respecto están el Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 23 de Enero de 1889; la Convención sobre Asilo de La Habana de 20 de febrero de 1928; la Convención sobre Asilo político de Montevideo de 26 de diciembre de 1933 y el Tratado sobre Asilo y refugio político de Montevideo de 4 de agosto de 1939. Al respecto, De Erice Y O’shea, José Sebastián: Derecho…, op. cit., Pp. 79-85. Asimismo, Monroy Cabra, Marco Gerardo: Derecho Internacional..., op. cit., Pp. 549-558. También Pérez De Cuellar, Javier: Manual de…, op. cit., Pp. 118 y 119. Para su texto, Roca De Castro, Octavio J.: El asilo político en…, op. cit., Pp. 144-151. 4. No deja pues de ser paradójica la afirmación de Accioly de que: “varios Estados europeos, que se niegan a reconocer el asilo en las legaciones o embajadas extranjeras, a veces lo ejercen en las sedes de sus propias misiones diplomáticas, en los países de América Latina; y varios de dichos Estados conceden asilo en sus navíos de guerra, anclados en puertos extranjeros, en lo tocante a refugiados políticos”, precisándose además que “semejante práctica concuerda con la tradicional política británica”. Accioly, Hildebrando: “Algumas consideraçoes sobre…”, op. cit., p. 284. Por otra parte, Camilo Barcia Trelles –en su Ponencia sobre asilo diplomático, presentada en el Primer Congreso Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional-, dijo que: “Carlos I de España y V de Alemania reconoció el derecho de asilo diplomático, inaugurando así una tradición hispánica que sin solución de continuidad llegó hasta nuestros días”. Cit. Ibidem, p. 284. “De ese modo -se afirma también por Accioly-, fue desde la Península Ibérica desde donde irradió la institución para América Latina, donde la misma floreció y se mantiene hoy”. Ibid., p. 284. 5. Mangas Martin, Araceli: “El refugio…”, op. cit., p. 636. 6. Dicho principio se encuentra inclusive actual y convencionalmente establecido –vid. Nota 5 “ut supra”-, tanto por el art. 22,1 y 2 de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas, hecha en Viena en fecha 18 de abril de 1961 (BOE núm. 21/68), como por el art. 31,1 y 2 de aquella otra Convención sobre Relaciones Consulares, también hecha en Viena el día 24 de abril de 1963 (BOE núm. 56/70), sin perjuicio de que –como apunta nuestra doctrina-, semejante principio de la inviolabilidad diplomática “no es el derecho de asilo sino tan sólo su presupuesto”. Pastor Ridruejo, José Antonio: Curso…, op. cit. p. 245.

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En las manifestaciones materiales del asilo diplomático estamos ante: “un refugio provisional por parte de la legación diplomática de una persona que así lo solicita por motivos variados tales como persecución política o peligro concreto para su integridad o vida”, de modo que el Estado titular de la Misión diplomática puede otorgar o denegar la solicitud de asilo, “pero mientras se espera a su tramitación y resolución se suele acoger al solicitante en la embajada por motivos primordialmente humanitarios”.7 El acogimiento siquiera provisorio, del individuo arbitrariamente perseguido, en los locales de las correspondientes embajadas como manifestación inicial del asilo diplomático –cuyo otorgamiento comporta además un sucesivo íter procedimental que comienza con su permanencia más o menos prolongada en su interior, y concluye con su traslado seguro a un final Estado de acogida territorial, que inclusive puede no coincidir con el inicial sujeto internacional otorgatario del refugio en su legación-, obliga además a examinar tanto qué se entiende por urgencia a dichos efectos, como si dicho análisis se realiza unilateralmente o no por el Estado de acogida. Así, “la urgencia habrá de entenderse no sólo en los casos de persecución por una multitud enfurecida o por tribunales revolucionarios de facto o irregularmente constituidos –apunta Vilariño-, sino también en períodos de alteración política o anormalidad constitucional y, desde luego, cuando el régimen establecido en el Estado receptor –es decir, aquél donde radique la Representación diplomática de acogida-, no esté legitimado democráticamente o, en cualquier caso, no garantice los derechos humanos aunque haya tranquilidad social, pues en estas situaciones siempre hay un riesgo latente de persecución por motivos o delitos políticos”.8 Pese a que el Tribunal Internacional de Justicia sentó un criterio restrictivo respecto de los supuestos de premura, y su unilateral calificación por el Estado asilante, al interpretar la norma regional convencional entonces vigente en el controvertido asunto “Derecho de Asilo (Colombia/Perú)”,9 la posterior reglamentación internacional del asilo diplomático en el ámbito iberoamericano, dejaría expresamente la facultad de apreciación de su urgencia al discrecional criterio del ente estatal de recepción. Así, la Convención sobre Asilo Diplomático, hecha en Caracas el 28 de marzo de 1954 -en la que el asilo naval también se configura como modalidad extraterritorial de la institución en el específico ámbito iberoamericano-, después de establecer con mero carácter enumerativo diferentes situaciones límite en las que cabría la dispensa de resguardo, dispone en su art. 7 que: “corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”.10 7. Gómez Mampaso, María Valentina-Saenz De Santa María Gómez-Mampaso, Blanca: Una aproximación…, op. cit., p. 109. 8. Vilariño Pintos, Eduardo: Curso de Derecho…, op. cit., p. 259. 9. Dicha controversia se suscitó a propósito del asilo otorgado en la embajada de Colombia en Lima (Perú), al entonces Jefe del Partido Aprista peruano Victor Raúl Haya de la Torre el día 3 de enero de 1949. Para un examen de la cuestión de la urgencia, planteada en torno a la interpretación del art. II, Primero de aquella añeja Convención sobre Asilo, hecha en La Habana el 20 de febrero de 1928, Cour International De Justice: “Arrêt du 20 de Novembre 1950. Affaire du Droit d’Asile (Colombie/Pérou)”. EN: Recueil, 1950, Pp. 287 y 288. 10. Mientras el art. 5 de dicha mencionada Convención sobre Asilo Diplomático, hecha en Caracas en fecha 28 de marzo de 1954 -actualmente vigente tan sólo entre Argentina; Brasil; Costa Rica; Ecuador; El Salvador; Guatemala; Haití; México; Panamá; Paraguay; Perú; República Dominicana; Uruguay y Venezuela, según anteriormente ya se reseñó-, establece que: “el asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial, a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado”, su art. 6 significa que: “se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad”, sin perjuicio de que su art. 4 también prescriba expresamente –a fin de obviar el vacío al respecto de aquella preexistente Convención sobre Asilo, hecha en La Habana el 20 de febrero de 1928, y que había enturbiado no sólo el término del contencioso sobre el caso “Haya de la Torre” entre Colombia y Perú, sino la cadena de insatisfactorios pronunciamientos al respecto del Tribunal Internacional de Justicia y que determinaron que, al final, dicho supuesto

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Se admite pues la urgencia: “no sólo en los casos de patología social en que se haya iniciado una crisis revolucionaria y quebrado el principio de autoridad, lo que lleva aparejado que personas, grupos o multitudes intenten perseguir a los individuos –apreciaba Díez de Velasco-, sino también en los supuestos en que las persecuciones sean llevadas a efecto por las autoridades mismas, casos estos últimos fácilmente imaginables, especialmente en los gobiernos de facto que, después de un golpe de Estado, intentan mantenerse por cualquier medio en el poder”.11 Dicho tratado actualmente vigente en el ámbito hispanoamericano no vincula a título convencional más que a sus respectivas partes, pero sus términos sin duda pueden alegarse como relevante precedente regional a efectos de la posterior invocación de la institución como costumbre, o aun mera práctica humanitaria generalizada, sobre todo si se considera que el asilo diplomático –junto con otras modalidades consideradas externas y diferenciadas del asilo territorial tradicional, como ocurre con el asilo naval y aéreo-, viene a ser: “el primer paso que hace viable en situaciones de emergencia el acoger en un Estado a las personas perseguidas en otro”.12 Por consiguiente -inclusive concluiría igual sector doctrinal con posterioridad-, “nos encontramos nuevamente ante la concesión de la facultad de calificar unilateralmente la urgencia al Estado que concede el asilo –de carácter diplomático por lo que ahora precisamente interesa-, asegurándose con ello, junto con la calificación unilateral de los delitos, la efectiva aplicación de este derecho en toda su amplitud”.13 Pese a que en supuestos similares de asilo exterior como el asilo naval, militar o aéreo, la garantía de inmunidad e inviolabilidad quede obviamente amparada por aquellos eventuales pero limitados medios fácticos de autoprotección, que les son inherentes a semejantes modalidades de dicha tuitiva institución, el asilo diplomático “stricto sensu” considerado carece de cualquier pauta de autotutela similar, y su única garantía proviene de la universal vigencia del principio jurídico-formal de la inviolabilidad de las sedes diplomáticas, sin perjuicio de que su último objetivo sea medial y consista precisamente: “en permitir la salida del país –de persecución, afirma Jiménez Piernas-, del asilado…”,14 al no ser desde luego lógico –concluye Pastor Ridruejo-, que: “dicha persona se quede de por vida en los locales de la Misión diplomática que le sirven de refugio”.15 Por ello –afirma nuestra doctrina-, “la figura del asilo diplomático reposa además sobre el reconocimiento por el Estado receptor de un salvoconducto” –o en su caso y alternativamente de que le sean dadas garantías diplomáticas formales de no-interferir o también de colaborar efectivamente en la seguridad de la salida de los individuos acogidos temporal y provisoriamente, al amparo de la inviolabilidad diplomática-, por parte de las autoridades del Estado territorial se resolviese paradójica y bilateralmente entre ambos Estados iberoamericanos, mediante el Acuerdo de Bogotá de 22 de marzo de 1954, y merced al que dicho ex-dirigente político peruano pudo salir de allí, después de más de cinco (5) años refugiado en la Embajada colombiana en Lima, con destino a Méjico-, que “corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Para su texto, García Arias, Luis: Corpus…, op. cit., p. 553. 11. “Como es sabido –proseguía afirmando igual autor-, el medio más rápido para acabar con la oposición es reduciéndola a prisión. Esto último no quiere decir que excluyamos la posibilidad de que estos métodos puedan usarse por los gobiernos de base democrática, pues estamos aún lejos de haber superado en el mundo de hoy la clásica distinción de tiranos de origen y tiranos de ejercicio”. Diez De Velasco Vallejo, Manuel: Instituciones…, op. cit., Pp. 633 y 634. 12. Diez De Velasco Vallejo, Manuel: “El Derecho de asilo...”, op. cit., p. 295. 13. Diez De Velasco Vallejo, Manuel: Instituciones…, op. cit., p. 634. 14. Jiménez Piernas, Carlos: Introducción al…, op. cit., p. 366. 15. Pastor Ridruejo, José Antonio: Curso…, op. cit. p. 245.

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que “permita a los asilados abandonar los locales de la Misión diplomática para trasladarse a un país extranjero”.16 Sin embargo, a diferencia de semejante refugio temporal inicial en las embajadas y espacios asimilados, que encuentra inequívoco respaldo formal en el principio general de la inviolabilidad de los locales diplomáticos y consulares, inclusive general y convencionalmente aceptado – según ya se aludió con anterioridad-, la indemnidad de la salida de allí de los individuos acogidos carece de respaldo convencional generalizado alguno.17 La salida de los individuos acogidos al amparo de la inviolabilidad de las legaciones diplomáticas queda pues sujeta a la existencia de singularizados tratados regionales en la materia, o, en su defecto, condicionada a una pormenorizada negociación individualizada y aun, caso a caso, entre el Estado territorial y el homónimo sujeto internacional titular de la embajada o local diplomático de inicial acogida del individuo, o grupo perseguido allí refugiado en cuanto –como subraya Remiro Brotóns-, “no cabe su desalojo por las autoridades locales en ninguna Misión diplomática del mundo de las personas que encuentren amparo en ellas”.18 Por consiguiente, el Estado territorial –salvo pacto convencional expreso o costumbre internacional regional aplicable como en suma acaece en Iberoamérica-,19 no está obligado a otorgar el correspondiente salvoconducto posterior, sin perjuicio de que desde luego siempre quepa que, en el marco de una específica negociación política con el Estado de acogida, y a fin de poder solventar la controversia o incidente internacional suscitado, acuerde autorizar la salida de la legación diplomática extranjera del individuo o grupo de personas allí resguardado. En ese caso, es decir, cuando exista bien un convenio regional en la materia, o una singularizada negociación entre Estados que concluya con la concesión de franquicia de salida al sujeto amparado de facto por el asilo diplomático, el Estado territorial donde se produjo la inicial persecución sí queda comprometido tanto a respetar la indemnidad de la persona asilada como a permitir su salida del país a cargo del Estado de acogida. “El Estado asilante puede exigir además que las garantías para la salida del asilado sean dadas por escrito y tomar en cuenta para la rapidez del viaje las condiciones reales de peligro que se presenten…, ya que –refiere Monroy-, al Estado asilante le corresponde el derecho de trasladar al asilado fuera del país”,20 así como decidir discrecionalmente no hacerlo temporalmente y 16. Al respecto, González Campos, Julio Domingo; Sánchez Rodríguez, Luis Ignacio y Andrés Sáenz De Santa María, Paz: Curso de Derecho Internacional Público. Cizur Menor (Navarra), Editorial Aranzadi, S.A., 2008, p. 515. 17. Sobre dicho extremo en nuestra doctrina, Ibid. p. 516. 18. Remiro Brotons, Antonio: Derecho…, op. cit., p. 1010. 19. Mientras el art. 5 de la Convención sobre asilo diplomático, hecha en Caracas en fecha 28 de marzo de 1954 y actualmente vigente, establece que “el asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado”, su art. 11 prescribe que: “el Gobierno del Estado territorial puede, en cualquier momento, exigir que el asilado sea retirado del país, para lo cual deberá otorgar un salvoconducto y las garantías que prescribe el artículo V”. Por otra parte, su art. 12 precisa que: “otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el artículo V y el correspondiente salvoconducto”, sin perjuicio de que su art. 13 también señale que: “en los casos a que se refieren los artículos anteriores, el Estado asilante puede exigir que las garantías sean dadas por escrito y tomar en cuenta, para la rapidez del viaje, las condiciones reales de peligro que se presenten para la salida del asilado. Al Estado asilante le corresponde el derecho de trasladar al asilado fuera del país. El Estado territorial puede señalar la ruta preferible para la salida del asilado, sin que ello implique determinar el país de destino. Si el asilo se realiza a bordo de un navío de guerra o aeronave militar, la salida puede efectuarse en los mismos, pero cumpliendo previamente con el requisito de obtener el respectivo salvoconducto”. Para su texto, GARCIA ARIAS, Luis: Corpus…, op. cit., Pp. 552 y 553. 20. Monroy Cabra, Marco Gerardo: Derecho Internacional…, op. cit., p. 554.

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mantenerlo a resguardo en sus locales diplomáticos, si estima como imprecisas, inadecuadas o insuficientes las seguridades ofertadas por el Estado territorial. IV.- EFECTOS: NO-DEVOLUCIÓN Y NO-EXTRADICIÓN DE CARÁCTER TEMPORAL El efecto primordial e inmediato del asilo diplomático consiste precisamente en el otorgamiento material de la acogida o resguardo temporal de la persona o inclusive grupo solicitante del mismo, en los locales de la embajada correspondiente, a fin de quedar allí materialmente a cubierto de las autoridades o incluso de cualesquiera arbitrarios perseguidores de “facto” del Estado receptor, bajo el principio jurídico-formal de la absoluta inviolabilidad internacional de las legaciones diplomáticas. El contenido del asilo diplomático no se agota sin embargo en dicha provisoria acogida en los locales diplomáticos del Estado asilante, sino que además –como asimismo acaece con aquellas otras modalidades del asilo interno o territorial-, dicha institución se plasma también en la puesta en práctica inmediata de aquellos otros dos principios de no-devolución y no-extradición al Estado receptor, donde radique la representación diplomática del sujeto internacional de acogida. Por tanto –tal como ya señalaba en su día nuestra doctrina-, la protección primaria y esencial de la institución del asilo en cualquiera de sus modalidades: “consiste en no devolver a la persona al Estado perseguidor y desestimar la petición de extradición”,21 con la consecuencia previa, cautelar e inmediata del otorgamiento a aquélla de su admisión provisional en la legación diplomática correspondiente, en defecto de resolución definitiva acerca de su petición de acogida. Dichas consecuencias comunes a las diversas modalidades de asilo configuran pues su esfera de protección jurídica primaria, hasta el punto de constituir el indispensable y sucesivo substrato tuitivo de índole personal sobre el que descansa la efectividad real de la institución. Así, la nodevolución –o “non-refoulement” según expresión característica de la doctrina internacional-, al Estado perseguidor se vertebra pues como principio general de Derecho Internacional”.22 La genérica constatación de la no-devolución en la normativa internacional se colige pues del analógico examen del art. 3,1 de la declaración sobre asilo territorial, aprobada por Resolución 2312 (XXII), de fecha 14 de diciembre de 1967, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas –a la que ya aludimos con anterioridad-, en cuanto dispone que ninguno de los beneficiarios de la institución –aún si se quiere con carácter provisorio por lo que al asilo diplomático atañe a diferencia del asilo territorial-, “será objeto de medidas tales como…, la expulsión o la devolución obligatoria a cualquier Estado donde pueda ser objeto de persecución”.23 Así, “el solicitante de asilo –refiere nuestra doctrina-, no puede ser devuelto al Estado en el que está siendo perseguido, de acuerdo con el principio de non-refoulement o no-devolución”,24 21. Espada Ramos, María Luisa-Moya Escudero, Mercedes: “La Ley Reguladora…”, op. cit., p. 85. 22. Para su configuración como principio general de Derecho Internacional, Ibid., p. 85. 23. Para su texto, García Arias, Luis: Corpus…, op. cit., p. 558. 24. Núñez Hernández, Jesús-Marti Marti, Xavier: La función consular en el Derecho Español. Madrid, MAEC, 2009, p. 472.

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al menos con carácter provisorio y mientras se adopta una decisión en orden a la ratificación o aprobación, o bien a la revocación de su acogida, en los correspondientes locales diplomáticos por la superior instancia decisoria interna de turno –normalmente el gobierno o el titular de su Departamento de Exteriores-, del Estado titular de la correspondiente embajada o legación diplomática, sin perjuicio de que haya también que subrayar –como enseguida se aludirá-, que tampoco la concesión del asilo diplomático por parte de un Estado determinado supone necesariamente que haya de otorgársele a la persona así inicialmente acogida a asilo territorial final en su propio territorio. El Derecho Internacional regional iberoamericano configura dicho efecto de no-devolución de forma más ajustada a su aplicación bajo su formulación extraterritorial, en la medida en que los arts. 16 y 17 de aquella precitada convención sobre asilo diplomático, hecha en Caracas en fecha 28 de marzo de 1954, establecen respectiva y específicamente que: “los asilados no podrán ser desembarcados en ningún punto del Estado territorial…”, así como que, efectuada su salida, “el Estado asilante no está obligado a radicarlos en su territorio; pero no podrá devolverlos a su país de origen, sino cuando concurra su voluntad expresa”.25 Por otra parte, la no-extradición se configura como un efecto derivado del principio de no-devolución, bien de naturaleza cautelar en tanto no se adopte resolución firme en torno a la petición de asilo, ya de carácter definitivo en cuanto dimanante de la estimación de dicha solicitud, sin perjuicio de que: “la tradición europea –sostiene también nuestra doctrina-, haya considerado la no-extradición como una consecuencia inherente al asilo y no solamente del principio de non-refoulement”.26 Llegados a este punto: “se puede concluir –afirma García Sánchez-, que la no-extradición es un elemento esencial del derecho de asilo pues sólo así se garantiza el respeto de los derechos fundamentales de los sujetos que son perseguidos en otros Estados por motivos étnicos, ideológicos o políticos…”, sin perjuicio de que: “en el Derecho Internacional no exista una obligación general de extradición sino sólo en tanto se contemple en los Tratados…”.27 En cualquier caso, dicho principio provisional o definitivo de no-extradición se conecta expresamente al ejercicio del asilo en diferentes instrumentos internacionales, debiéndose de singularizarse al respecto aquel art. 17 de dicho específico convenio sobre asilo diplomático, hecho en Caracas en fecha 28 de marzo de 1954, al señalar que: “la circunstancia de que el Estado territorial –es decir, donde se produce la persecución-, comunique…, su intención de solicitar la posterior extradición del asilado no perjudicará la aplicación de dispositivo alguno de la presente Convención”,28 sin perjuicio además –añade dicho mismo precepto de igual convención internacional tan sólo vigente entre sus específicos Estados signatarios-, de que: “el asilado permanecerá radicado en el territorio del Estado asilante hasta tanto se reciba el pedido formal de extradición, conforme con las normas jurídicas que rijan esa institución en el Estado asilante. La vigilancia sobre el asilado no podrá extenderse por más de treinta días”.29

25. Para su texto, García Arias, Luis: Corpus…, op. cit., p. 553. 26. Espada Ramos, María Luisa-Moya Escudero, Mercedes: “La Ley Reguladora…”, op. cit., p. 85. 27. García Sánchez, Beatriz: La extradición en el Ordenamiento interno español, internacional y comunitario. Granada, Editorial Comares, 2005, p. 361. Cabría puntualizar además que la extradición también cabe en defecto de Tratado internacional multilateral o de Convenio bilateral mediante Acuerdo “ad hoc” entre Estados mediante el principio de reciprocidad internacional. 28. Para su texto, García Arias, Luis: Corpus…, op. cit., p. 553 29. Ibid., Pp. 553 y 554.

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Se debe asimismo resaltar la naturaleza marcadamente instrumental y finalista del asilo diplomático en cuanto el resguardo inicial otorgado a la persona arbitrariamente perseguida reviste mero carácter circunstancial –pese a haberse dilatado ocasionalmente aún durante meses o incluso años su duración en singulares supuestos excepcionales por demás ya antes referenciados-, al estar dirigido a su posterior y definitiva salvaguarda mediante la ulterior concesión del asilo territorial por parte del Estado titular de la embajada, o aun por cualquier otro tercer y diferente Sujeto internacional. La concesión del asilo diplomático –que conlleva tanto la acogida temporal de la persona perseguida, en los locales diplomáticos, como su efectivo resguardo en su salida tanto de allí como del territorio del Estado perseguidor-, se puede otorgar pues a toda persona en situación de riesgo personal de índole político, con independencia de su nacionalidad de origen o efectiva, y sin que desde luego comprometa en ningún caso –como ya apuntamos-, al Estado titular de la embajada o legación diplomática a otorgarle final asilo territorial. En cualquier caso, aunque el asilo diplomático finalmente se deniegue, y quede reducido a un mero e inicial resguardo provisorio en la correspondiente sede diplomática que constituye el asilo de hecho, semejante acogida temporal allí redunda también en patentes efectos positivos para la persona en su caso puntualmente refugiada ya que, pese a su obligada salida ulterior de la legación diplomática y a su entrega o captura por el Estado territorial, su futuro queda a menudo inclusive convencionalmente asegurado respecto a situaciones gravemente lesivas o incluso por completo irreversibles –tal como acaece en los supuestos de vejatorias condiciones carcelarias; torturas, malos tratos habituales o en caso de ejecución de condenas capitales-, debido a meras consideraciones humanitarias exigibles en todo caso al Estado receptor por el sujeto internacional titular de la correspondiente embajada.30 V.- LA POSICIÓN DE ESPAÑA RESPECTO AL ASILO DIPLOMÁTICO Y EL PARADÓJICO SUPUESTO RESIDUAL DEL ASILO NAVAL EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA VIGENTE

“Aunque durante la Guerra Civil española hubo varios miles de asilados en las Misiones diplomáticas extranjeras, y tanto en el Siglo XIX como en el XX España ha venido acogiendo en sus Misiones en países iberoamericanos a personas que buscaban su protección frente a persecuciones, no puede considerarse –afirma Mangas Martín-, que la institución iberoamericana del asilo diplomático sea obligatoria para España”31 porque desde luego nunca ha sido parte ni ha suscrito dichas convenciones regionales en la materia. 30. Así, en el específico ámbito regional iberoamericano el art. 3 de dicha mencionada convención sobre asilo diplomático, hecha en Caracas en fecha 28 de marzo de 1954, prevé al respecto tanto que: “no es lícito conceder asilo a personas que al tiempo de solicitarlo se encuentren inculpados o procesados en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes, o estén condenados por tales delitos y por dichos tribunales sin haber cumplido las penas respectivas, ni a los desertores de las Fuerzas de Tierra, Mar o Aire, salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo, cualquiera que sea el caso, revista claramente carácter político”, como que: “las personas comprendidas en el inciso anterior –es decir, aquellas no-susceptibles de serles otorgado el asilo, hay desde luego ahora que subrayar-, que de hecho penetraren en un lugar adecuado para servir de asilo deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores al momento de la entrega”. Ibid., p. 552. Para un análisis de dicho específico supuesto convencional en nuestra doctrina, Diez De Velasco Vallejo, Manuel: Instituciones…, op. cit., p. 635. Por otra parte, en lo que atañe a España –a cuya práctica en la materia nos referiremos a continuación-, se debe reseñar que en el específico supuesto del Sargento Venancio Mikó –a la sazón suboficial ecuatoguineano refugiado temporalmente en la embajada de España en Malabo (Guinea Ecuatorial), durante varias fechas a lo largo del mes de mayo de 1983-, se pactó su salida de allí y entrega a las autoridades locales bajo la condición de que recibiese un trato humanitario y “un juicio justo y regular” que, en cualquier caso, excluyese la eventual aplicación de la pena de muerte. Así, en respuesta a una interpelación parlamentaria al respecto, se adujo oficialmente que: “una vez que, tras la visita a Guinea del Ministro de Asuntos Exteriores, las Autoridades guineanas dieron las necesarias garantías en relación con un tratamiento humanitario y la oportuna defensa judicial al sr. Mikó, no existe ninguna razón de prolongar la estancia de éste en la embajada de España”. Cit. Castaño García, Isabel: “Crónica Parlamentaria de Asuntos Exteriores”. En: Revista de Estudios Internacionales, Vol. 5, núm. 1, enero-marzo, 1984, Pp. 200 y 202. 31. Mangas Martin, Araceli: “El refugio temporal…, op. cit., p. 636.

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Sin embargo, eso no quiere decir que España no haya respetado el asilo diplomático – salvo ocasionales y singularizadas excepciones acaecidas en Madrid durante la Guerra Civil española a cargo del gobierno republicano primero32, y, luego, a su término, por el gobierno nacional finalmente triunfante-,33 o aun inclusive que no haya ejercido ocasionalmente dicha tuitiva institución al amparo de la inviolabilidad formal de las legaciones diplomáticas general y convencionalmente establecidas,34 sin perjuicio de haber practicado o soportado siempre semejante refugio temporal allí, a respectivo título de pauta humanitaria o de mera tolerancia.35 32. Así, por razones bien diversas, se produjeron en diferentes fechas asaltos y allanamientos en las embajadas de Finlandia, Turquía y Perú por parte de fuerzas sindicales o inclusive policiales y militares adscritas al gobierno republicano. Incluso se produjo el establecimiento por las autoridades republicanas de una falsa embajada de Siam a modo de reclamo para capturar desafectos que a la postre serían fatalmente fusilados. Al respecto, Moral Roncal, Antonio Manuel: El asilo diplomático en la Guerra Civil española. Madrid, Editorial Actas, S.L., 2001, Pp. 158-164; 165-167; 170-181 y 187-189. Se produjeron además episodios singulares como el acaecido en los primeros meses de la Guerra Civil en la residencia oficial del embajador del Japón –donde se encontraban algunos refugiados-, cuando: “un grupo de milicianos aparentemente descontrolados decidieron asaltarla”, de modo que el representante nipón “desplegó entonces la bandera imperial sobre el suelo de la entrada y amenazó –pistola en mano-, con introducir una bala en el cuerpo de quien pisara la enseña de su nación, lo cual desconcertó a varios milicianos que decidieron retirarse”. Ibid, p. 184. 33. Así acaeció también cuando refugiados republicanos se decidieron acoger al pabellón de diferentes legaciones o también a consulados extranjeros. Mientras lo que se refugiaron en la embajada de Cuba no tuvieron mayor problema e incluso pudieron salir finalmente de España, sin embargo no acaeció lo mismo con los refugiados en la embajada de Panamá en Madrid y aun en el consulado de igual nación sudamericana en Valencia, al ser los mismos asaltados y allanados, con detención y apresamiento de sus ocupantes allí acogidos. Especialmente desagradable sería lo acaecido con la embajada de Chile, donde al final de la Guerra Civil se acogió a unas decenas de personalidades republicanas –después de haberse acogido con éxito en la misma y aun en sus Anexos a centenares de refugiados durante el período del dominio republicano, e incluso de que sus diplomáticos fueran en buena medida los artífices del éxito de la política de asilo exterior practicada en Madrid, durante aquel aciago período de guerra de la que se beneficiaron múltiples personalidades del régimen político a la postre triunfador-, surgiendo múltiples dificultades que si bien conllevaron incluso la momentánea ruptura de relaciones diplomáticas -quizás por el cambio de gobierno acaecido allende los Andes-, no impidió que los acogidos –con la asistencia posterior de la embajada de Brasil-, fueran puestos finalmente a salvo a lo largo de 1940. Al respecto, Ibid., Pp. 198-212. También, Martínez Morcillo, Amador: La función…, op. cit., p. 252. 34. España también ha ejercicio el asilo diplomático con ocasión de conflictos en terceros Estados. El ejemplo más palmario resulta ser el de la embajada de España en Budapest (Hungría), a finales de 1944, entonces a cargo del diplomático español Angel Sanz Briz, al que ya nos referimos “ab initio” en el presente estudio (Vid. Nota 2), sin perjuicio de haberlo ejercido asimismo tan repetida como discretamente en Iberoamérica. Así, “la posición de España, a nuestro entender –afirma Martínez Morcillo-, está perfectamente clara… España ejerce el asilo diplomático por medio de sus Misiones en aquellos países que así lo aceptan; hay numerosos ejemplos, incluso recientes. Por otra parte, en territorio español no se reconoce el derecho a ejercer asilo en los locales de las Misiones en él acreditadas”. Ibid, p. 250. Para una referencia al supuesto de acogida de personas en la embajada de España en La Habana (Cuba), en Julio de 1990, Mangas Martin, Araceli: “El refugio temporal…”, op. cit., p. 637. 35. En suma, la posición de los gobiernos republicano y nacional fue paradójicamente similar en lo que atañe a la institución del asilo diplomático, “adoptándose una total similitud entre los dos gobiernos que hasta entonces habían estado en pugna, similitud importante –afirma Martínez Morcillo-, para la determinación de la actitud del Estado”. Martinez Morcillo, Amador: La función…, op. cit., 252. Por lo que se refiere al gobierno republicano y a su Ministerio de Estado –apunta Moral Roncal-, “si bien, en un principio…, no se opuso a la concesión del…, asilo, su carácter multitudinario y las implicaciones políticas que se derivaron comenzaron a endurecer la postura oficial… El Ministro Álvarez del Vayo se mostró siempre dispuesto a que los diplomáticos extranjeros cumplieran estrictamente los acuerdos vigentes, al pie de la letra, para evitar la continuación del asilo de forma masiva, lo cual era considerado, a su entender, como un abuso. Sin embargo, su actitud comenzó a estar mediatizada por los intereses internacionales y la búsqueda de apoyos diplomáticos, por lo que el gobierno –ya trasladado a Valencia-, empezó a tratar de forma desigual a unas representaciones sobre otras…”, sin perjuicio de que su antecesor Augusto Barcia “se había mostrado infinitamente más tolerante”. En cualquier caso, se publicó a finales de 1938 un informe titulado “AÑO Y MEDIO DE GESTIONES Y CANJES”, del que resultó autor José Giral –a la sazón entonces ya ministro sin cartera del gobierno republicano-, a fin de “clarificar ante la opinión pública la serie de canjes –de personas-, que se estaban produciendo entre los dos bandos, al tiempo que trataba de demostrar que…, se había permitido con generosidad el derecho de refugio en las Misiones diplomáticas, pese al elevado número de infracciones por parte de sus responsables, los cuales habían amparado –en su opinión-, a delincuentes, militares profesionales y enemigos de la República española. Sin embargo, reconoció que también se habían refugiado muchas familias debido a la violencia de la lucha y a la repercusión de la guerra durante las primeras semanas, cuando el gobierno –republicano-, se había visto privado de sus medios coercitivos”. Moral Roncal, Antonio Manuel: El asilo diplomático, op. cit., Pp. 47 y 48. Además, “tras la liberación de Madrid –refiere asimismo dicho autor-, las autoridades de la España nacional se encontraron con un problema de refugiados en los locales diplomáticos, lo que les obligó a adoptar una serie de decisiones que configuraron la política de asilo por parte del gobierno vencedor. Su postura ante este hecho no fue un acto de improvisación…, pues ya había sido prevista esta posibilidad desde el punto de vista jurídico. Efectivamente, el 22 de marzo de 1939, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores de Burgos -en donde todavía estaba el Gobierno del Generalísimo Franco-, había emitido un informe…, bastante flexible y realista. En efecto, si por una parte afirmaba que España no tenía concertado ningún convenio que le obligara a reconocer como derecho positivo el asilo diplomático, por otro lado estimaba que podía considerarse ligada por una práctica casi constante del asilo y, más aún, después de los millares de vidas de españoles que gracias a la diplomacia habían podido ser salvadas durante la contienda. A continuación, el informe recomendó que no se reconociera al asilo otro alcance que el señalado por los usos y prácticas internacionales y, en particular, aconsejó que solamente se respetara en relación con los acusados por delitos estrictamente políticos, excluyendo a los culpables de delitos comunes. Con este fin, los jefes de las misiones extranjeras deberían poner en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores el nombre y las circunstancias personales de los asilados, de modo que pudieran facilitarse los salvoconductos de evacuación a quienes correspondiera formular las oportunas reclamaciones respecto de los refugiados que fueran excluidos… Esta matizada propuesta tuvo, con una clara repercusión posterior, un firme fundamento jurídico y un perceptible enfoque humanitario”. Ibid., p. 206. Sin embargo, también “entendió que el Estado territorial –es decir, España-, y no el Estado asilante, era quien debía calificar la naturaleza de los delitos de los asilados”. Ibid, p. 206. Para una crítica al respecto, Rubio, Javier: Asilos y canjes…, op. cit., Pp. 314-315.

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En cualquier caso, España ha limitado el amparo de sus embajadas –conforme subraya nuestra doctrina-, “al refugio temporal practicado por razones humanitarias”,36 pues: “aunque en ciertos casos el Estado español ha practicado el asilo diplomático en aquellos países que lo aceptan, como es el caso de los países hispanoamericanos, España, como el resto de los Estados europeos, no reconoce la figura del asilo diplomático como un derecho. Es más, en la doctrina y en la jurisprudencia del Derecho Internacional, se establece que, salvo en el supuesto de aquellos países que aceptan el asilo expresamente, la pretensión de ejercerlo, va en contra de la soberanía del Estado en que se pretende realizar. Con independencia de lo indicado, está igualmente reconocida internacionalmente la práctica de que las misiones diplomáticas de todos los países del mundo puedan acoger a las personas que buscan refugio en ellas”.37 Mientras el art. 13,4 de la constitución española señala que: “la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”, el art. 38 de la vigente ley núm. 12/09, de 30 de octubre (BOE núm. 263/09), de derecho de asilo y de la protección subsidiaria, prevé tanto que: “con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la representación diplomática, y corra peligro su integridad física, los embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España, para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley”, como que: “el Reglamento de desarrollo de esta Ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las embajadas y consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos”. En defecto pues de específica regulación reglamentaria, en la medida en que todavía sigue subsistente aquel precedente y ya harto añejo Real Decreto núm. 203/95, de 10 de febrero, sucesiva y parcialmente modificado38, y por el que se desarrollaba aquella preexistente y actualmente ya derogada Ley núm. 5/84, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado,39 parece patente que la episódica acogida en los locales diplomáticos se limita ahora, e inclusive ya “ex-lege”, a aquellos supuestos en que la procedencia de los acogidos sea desde luego ajena al Estado territorial ante el que se encuentre acreditada la representación diplomática española en el extranjero, de modo que en tales casos no se estaría ante supuesto específico alguno de asilo diplomático, en la medida en que semejante institución tuitiva se caracteriza precisamente, y, “a contrario sensu”, por la protección facilitada “in situ” a terceros sujetos nacionales del Estado perseguidor en los correspondientes y foráneos locales diplomáticos, allí precisamente radicados. Pese a que durante la tramitación parlamentaria de dicha precitada y actualmente vigente Ley núm. 12/09, de 30 de octubre, ninguna mención se hizo ni al asilo diplomático ni a la eventual necesidad siquiera residual de su previsión legal, persiste sin embargo incólume en nuestro 36. Pastor Ridruejo, José Antonio: Curso…, op. cit., p. 245. 37. Esta fue la respuesta oficial del Ministro de Asuntos Exteriores a la interpelación parlamentaria en el Congreso de los Diputados a propósito del denominado caso “Mikó”, acaecido a raíz del refugio en la embajada de España en Malabo (Guinea Ecuatorial), y posterior salida de la misma de un Suboficial guineano en mayo de 1983. Al respecto, Cit. Castaño García, Isabel: “Crónica parlamentaria…”, op. cit., Pp. 200-202. También en Pastor Ridruejo, José Antonio: Curso…, op. cit., Pp. 245 y 246. 38. Dicho vigente precepto reglamentario en materia de extranjería ha sido pues ya parcial y sucesivamente modificado por el Real Decreto núm. 864/01, de 20 de Julio (BOE núm. 174/01); por el Real Decreto núm. 865/01, de 20 de Julio (BOE núm. 174/01); por el Real Decreto núm. 1325/03, de 24 de octubre (BOE núm. 256/03); así como por aquel otro Real Decreto núm. 2393/04, de 30 de diciembre (BOE núm. 6/05). 39. Así, la disposición derogatoria única de la Ley núm. 12/09, de 30 de octubre, de derecho de asilo y de la protección subsidiaria, deroga dicha precedente “Ley núm. 5/84, de 26 de Marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado y cuantas disposiciones de igual e inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley”.

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acervo normativo y con mero rango reglamentario la figura del asilo naval, si bien el mismo no se incardina en modalidad alguna de asilo diplomático –tal como acaece en las convenciones iberoamericanas en la materia a las que con anterioridad se hizo ya profusa alusión-, sino como mera pauta inicial, provisoria y aún harto temporal del asilo territorial. Pues bien, mientras el art. 273 del real decreto núm. 1024/84, de 23 de mayo (BOE núm. 129/84), por el que se aprueban las reales ordenanzas de la Armada, prescribe que: “el buque de guerra constituye el elemento básico de la Fuerza Naval para la defensa de la Patria, es fiel exponente del nivel tecnológico y cultural de la nación y se considera parte integrante de su territorio”, su art. 123 prevé expresamente –al normar entre otras las facultades de sus comandantes-, que: “podrá conceder asilo a bordo, de acuerdo con las normas del derecho internacional, a los españoles en peligro inminente, así como a los extranjeros que se hallen por razones políticas en las mismas circunstancias, a los que acogerá a reserva de consulta con la representación diplomática, comunicándolo a sus superiores lo más rápidamente posible”.40 Se ha de hacer pues especial hincapié en la eventual trascendencia material de dicho precepto reglamentario-militar, en particular si se pone en relación tanto con el art. 11 de aquel preexistente y todavía vigente Real Decreto núm. 203/95, de 10 de febrero, conforme al que: “toda solicitud de asilo presentada en territorio español –y el buque de guerra español así desde luego cabe considerarlo normativamente-, supondrá la autorización de permanencia provisional en España, cualquiera que sea la situación jurídica del solicitante según la legislación de extranjería o la documentación de que disponga, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 14 del presente Reglamento y de los supuestos de inadmisión a trámite previstos en el Capítulo II”.41 Sin embargo, ninguna de semejantes facultades inadmisorias legal y reglamentariamente establecidas por la normativa española actualmente vigente, le corresponden ni desde luego le competen “ab initio” al comandante del buque de guerra a quien, en caso de solicitud de asilo formulada por ciudadanos foráneos que pudiesen haber accedido a bordo –bien de modo abierto o aun subrepticio, durante una estadía en puerto extranjero o inclusive con ocasión de previo rescate o salvamento en la mar-, no le quedaría entonces otra opción que acogerlos provisionalmente, cursar la petición por el cauce reglamentariamente establecido, y esperar la orden superior al respecto que en cada caso proceda.42 40. Además, dichas prescripciones y facultades resultan asimismo aplicables a los correspondientes comandantes de las aeronaves militares en la medida en que conforme al art. 193 de igual Real Decreto núm. 1024/84, de 23 de Mayo, “el Comandante de aeronave tendrá además en cuenta aquellos artículos que se refieren al comandante del buque que le sean de aplicación, pues no ha de olvidarse que el mando de cualquier medio de guerra ha de ejercerse con arreglo al espíritu de estas Reales Ordenanzas”. Así, “el paradigma de la institución fue la protección otorgada por la Armada norteamericana a ciudadanos españoles a mediados del mes de agosto de 1990, con ocasión de la evacuación de nuestra colonia y personal diplomático durante la guerra civil que asoló Liberia, al ser trasladados por helicópteros de combate estadounidenses junto con ciudadanos de otros Estados comunitarios, a unidades navales de los Estados Unidos que navegaban en aquellas aguas, siendo finalmente depositados en el aeropuerto de Freetown –la capital de Sierra Leona-, donde fueron recogidos por un avión militar español y trasladados seguidamente a España”. Ramírez Sineiro, José Manuel: “El asilo naval…”, op. cit., p. 185. En cualquier caso, para el examen del asilo mediante vectores aéreos, embarcados o no, Ibid, Pp. 183-185. 41. El art. 17,1 y 2 de la vigente Ley núm. 12/09, de 30 de octubre, prescribe que: “el procedimiento –de asilo-, se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento”, así como que “la comparecencia deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves. A estos efectos, la entrada ilegal en territorio español no podrá ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reúna los requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional prevista en esta Ley”. 42. Así, el art. 19,1 y 2 de igual Norma legal actualmente vigente en España en materia de asilo, prescribe igualmente de modo harto imperativo que: “solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración”, amén

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Pese a que no haya que confundir un salvamento marítimo con situaciones de asilo naval, se producen en la práctica situaciones tales como el auxilio a embarcaciones de fortuna, o el rescate de náufragos de las mismas y de personas que huyen de conflictos armados43, que a la postre resultan potencialmente susceptibles de transformarse en un supuesto límite al respecto, resultando por ende plausible dejar lo menos imprevisto posible, incluso en el mero plano normativo, el desarrollo final de una situación semejante. Resulta por ello insólito que todavía persista la indefinición en el específico desarrollo normativo del asilo naval y aun aéreo –a pesar de haberse reiteradamente reformado en España la normativa legal y reglamentaria vigente en materia de asilo-, sin que resulte deseable en nuestra opinión que persista el vacío legal y reglamentario actual, que aboca además a dicha institución tuitivo-temporal a una automática pauta de inicial aceptación de la acogida por parte del Mando militar correspondiente que, en ocasiones, podría devenir imposible por la mera premura de la realidad fáctica, o el exceso numérico de los interesados en dicha acogida al amparo del pabellón de combate español. Cabe reiterar así que el legislador, por un lado, perpetúa la asimilación sin excepciones del asilo naval al territorial; por otro, olvida las elementales peculiaridades administrativas imprescindibles para la adecuada práctica de la institución, a bordo de un buque de guerra o aun de una aeronave militar, debido a que no contempla la tramitación de la correspondiente solicitud individual –como en realidad seguramente sucedería en tan excepcional supuesto-, a través de la cadena de mando militar y del Ministerio de Defensa, sin que tampoco prevea expresamente la participación de representante alguno de dicho departamento, en la comisión interministerial encargada de elevar la propuesta de oportuna resolución del expediente a la autoridad unipersonal al efecto competente, sin perjuicio de que la abierta previsión normativa actual quizás permitiese solventar semejante cuestión.44 de que “asimismo, la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición de la persona interesada que se halle pendiente. A tal fin, la solicitud será comunicada inmediatamente al órgano judicial o al órgano gubernativo ante el que en ese momento tuviera lugar el correspondiente proceso”, sin perjuicio de que el apartado 3 de igual precepto legal prevea que: “no obstante lo previsto en los artículos anteriores, podrá entregarse o extraditarse a una persona solicitante, según proceda, a otro Estado miembro de la Unión Europea en virtud de las obligaciones dimanantes de una orden europea de detención y entrega, o a un país tercero ante órganos penales internacionales” 43. “El 10 de julio del 2011… -a la Fragata F-102 “Almirante Juan De Borbon” de la Armada española-, le dijeron que debía cambiar su rumbo. A –unas decenas de millas-, de su posición había un cayuco con ciento catorce personas a bordo que llevaba cuatro días a la deriva. Un remolcador chipriota lo había encontrado y había lanzado la voz de alarma…”. Pero no las había auxiliado, de modo que ante su situación desesperada, hubo que subirlas a bordo hasta que finalmente “el 16 de Julio, día de la Virgen del Carmen.., la OTAN contactó con la Fragata española y anunció que podéis llevarlas a Túnez”, a cuya vista fueron transbordadas a un remolcador de esa nacionalidad. En esa ocasión, su Comandante –el C.F. (CGA) Ignacio Céspedes Camacho-, manifestó “Yo lo tengo claro. Esto lo ha resuelto la Virgen”. Al respecto. Calleja Jiménez, Alvaro: “Rescate a vida o muerte”. En: Los domingos de ABC, Madrid, 15 de Julio de 2012, Pp. 39-43. 44. El art. 23,1 y 2 de aquella Ley núm. 12/09, de 30 de octubre, prevé tanto que: “la Oficina de Asilo y Refugio, dependiente del Ministerio del Interior, es el órgano competente para la tramitación de las solicitudes de protección internacional, sin perjuicio de las demás funciones que reglamentariamente se le atribuyan”, como que “la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio es un órgano colegiado adscrito al Ministerio del Interior que está compuesto por un representante de cada uno de los departamentos con competencia en política exterior e interior, justicia, inmigración, acogida de los solicitantes de asilo e igualdad”, sin perjuicio de que su apartado 3 prevea también que: “serán funciones de la Comisión las previstas en esta Ley y aquellas otras que, junto con su régimen de funcionamiento, se establezcan reglamentariamente”. Además, sus arts. 24 y 25 regulan los respectivos procedimientos ordinario y de urgencia respecto al trámite de las solicitudes de asilo y de protección subsidiaria. Conforme al procedimiento ordinario –establecido por dicho art. 24-, “toda solicitud de protección internacional admitida a trámite dará lugar al inicio, por parte del Ministerio del Interior, del correspondiente procedimiento, al que se incorporarán las diligencias de instrucción del Expediente. Si fuera procedente la realización de nuevas entrevistas a las personas solicitantes, aquéllas deberán reunir los requisitos previstos en el artículo 17”, previéndose igualmente tanto que “finalizada la instrucción de los Expedientes, se elevarán a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que formulará propuesta al Ministro del Interior, quien será el competente para dictar la correspondiente resolución por la que se conceda o deniegue, según proceda, el derecho de asilo o la protección subsidiaria”, como que: “transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, la misma podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente y de lo dispuesto en el apartado séptimo del Art. 19 de la presente Ley”, donde se alude, en suma, a la posibilidad de ampliación de plazos y de la necesidad de información en tal caso al interesado. Asimismo, por lo que atañe al trámite de urgencia, el art. 25,1 de igual norma legal actualmente vigente establece que: “el Ministerio del Interior, de oficio o a petición del interesado, acordará la aplicación de la tramitación de urgencia, previa notificación al interesado, en las solicitudes en las que concurra –entre otras y por lo que ahora

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Resultaría pues plausible abordar una reforma legal al respecto, vía ulterior adición normativa al texto de aquella vigente Ley núm. 12/09, de 30 de octubre, o aun a la eventual, actualizada y aún pendiente Normativa reglamentaria de desarrollo que sustituya a aquel añejo Real Decreto núm. 203/95, de 10 de febrero, todavía persistente, suprimiéndose en definitiva, “ex-lege”, las pautas de asimilación automática del asilo naval al territorial, en lo que atañe a aquella inicial y obligada aceptación del refugio provisorio a bordo. Parece por tanto normativamente aconsejable la introducción de una pauta de discrecionalidad político-administrativa, que respalde una eventual negativa de acogida a bordo por parte del mando militar correspondiente, y que se derivase de imponderables tales como una mera imposibilidad material de acogimiento por mor del exiguo espacio allí disponible, en su caso, o debido a las propias circunstancias de circunspección, reserva o aún secreto de la específica misión militar encomendada al buque de guerra de que se trate. Asimismo, también resultaría harto plausible que siquiera en los circunstanciados supuestos fácticos en que se produjesen tales peculiares modalidades de asilo naval, y aun aéreo, se previese normativamente el correspondiente cauce procedimental-decisorio, a través de la cadena de mando militar y de las autoridades del Ministerio de Defensa, así como sus pautas de participación interministerial con anterioridad a la adopción definitiva de la resolución que procediese por parte de la Autoridad competente, en materia de otorgamiento de asilo siquiera provisorio y a título de mero refugio temporal. Además, ni siquiera sería preciso, para solventar legislativamente dicho vacío normativo, esperar a la promulgación de una reforma “ad hoc” de aquella legislación y normativa reglamentaria en materia de asilo actualmente vigente, sino que bastaría acudir a la cotidiana vía de aprovechar la promulgación de cualquier próxima norma legal, con independencia de su objeto –pese a ser eso una mera pauta de “parcheo” normativo más que una opción de depurada técnica de reformas legales-, de modo que mediante la introducción de la correspondiente disposición adicional a dicho Texto legal, se procediese a modificar de una vez aquella normativa legal y reglamentaria sobre asilo en el sentido indicado. VI.- REFLEXIONES SOBRE UN CONTROVERTIDO SUPUESTO CONTEMPORÁNEO: EL CASO “ASSANGE”

Julian Assange es un periodista y editor de nacionalidad australiana que llegó a Suecia en el verano del 2010, a fin de refugiarse del acoso internacional al que decía tenerlo sometido el gobierno estadounidense en su condición de fundador de Wikileaks –un sitio de INTERNET-, donde se publicitaron fraudulentamente miles de documentos militares y diplomáticos de los Estados Unidos, clasificados como reservados e inclusive secretos, lo que determinó la prisión y enjuiciamiento, por la justicia militar norteamericana, del soldado de la U.S. Army, Bradley

interesa-, alguna de las siguientes circunstancias: a) Que parezcan manifiestamente fundadas; b) Que hayan sido formuladas por solicitantes que presenten necesidades específicas, especialmente, por menores no-acompañados”, sin perjuicio de que mientras el apartado 2 de igual precepto legal ahora vigente apunta que: “cuando la solicitud de protección internacional se hubiera presentado en un Centro de Internamiento para Extranjeros, su tramitación deberá adecuarse a lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley para las solicitudes en frontera. En todo caso, presentadas las solicitudes en estos términos, aquellas que fuesen admitidas a trámite – también por lo que ahora importa-, se ajustarán a la tramitación de urgencia prevista en el presente artículo”, su apartado 3 prevé también que: “la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio será informada de los Expedientes que vayan a ser tramitadas con carácter de urgencia”, prescribiendo finalmente su apartado 4 que: “será de aplicación al presente procedimiento lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley, salvo en materia de plazos que se verán reducidos a la mitad”.

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Manning, como autor material de dicho hecho, cuya perpetración habría sido presuntamente instigada por dicho ciudadano australiano. Dicho ciudadano australiano intimó allí, una vez en tierras suecas, con dos mujeres llamadas Anna Ardin y Sofía Wilen que, respectivamente, acabaron acusándole, la primera, de haberla forzado a tener relaciones sexuales sin preservativo –lo que en Suecia puede constituir un delito penal de carácter grave de índole sexual, inclusive con connotaciones de violación-, así como la segunda lo acusó de haberla acosado sexualmente45, de modo que envuelto pues Julian Assange en un impopular proceso judicial, por la imputación de aquellos presuntos delitos de índole común, recaló luego en el Reino Unido donde -a requerimiento de las autoridades suecas- sería primero detenido, y, sometido después a arresto domiciliario, en una mansión situada en la localidad británica de Norfolk –previo pago de una cuantiosa fianza de doscientas mil libras esterlinas prestada al efecto por amigos británicos-,46 a la espera de una eventual vista acerca de su posterior entrega a aquel Estado nórdico. Sin embargo, temeroso de que los Estados Unidos de América se aprovechasen de su situación, pidiendo su extradición a las autoridades británicas a fin de juzgarlo también por aquella masiva filtración mediático-documental de secretos de Estado, el 16 de junio de 2012 Julian Assange quebrantó su arresto domiciliario, para aparecer refugiado el 19 de junio en el interior de la embajada ecuatoriana en Londres, donde al parecer habría sido entonces acogido provisionalmente debido a su temor más o menos fundado de ser entregado a las autoridades estadounidenses, a pesar de que las mismas nunca promovieron reclamación de extradición alguna ante el Gobierno de Su Majestad británica. Pese a ello, Julian Assange obtuvo del gobierno ecuatoriano asilo diplomático en la embajada del Ecuador en Londres, el 16 de agosto de 2012,47 desatándose así la controversia política y jurídica de todos conocida, sin perjuicio de que dicha colisión diplomática alcanzase su máximo nivel cuando insólitamente el Ministro de Asuntos Exteriores británico, William Hage, remitió una comunicación a su homólogo ecuatoriano Ricardo Patiño, apuntando la posibilidad de que la policía británica accediese unilateralmente al interior de la embajada ecuatoriana, en la capital inglesa, a fin de detener allí a dicho ciudadano australiano, bajo el pretendido amparo de la Ley británica de Premisas Consulares y Diplomáticas de 1987,48 promulgada a raíz de que un disparo, procedente de la embajada de Libia en el Reino Unido, acabase en su día con la vida de un agente policial británico. Ciertamente, no sólo la situación fáctica no resultaba ni de lejos equiparable –ya que ninguna agresión se había perpetrado desde la Misión diplomática ecuatoriana radicada en Londres-, sino que de materializarse la advertencia del Foreign Office, supondría la conculcación abierta y palmaria de uno de los pilares de las relaciones internacionales contemporáneas, así como del derecho internacional vigente: el principio de la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas. 45. Al respecto, Wurgatz, Rami-Pérez, Begoña: “Ecuador otorga asilo a Assange pero Londres no le dejará salir”. En: El Mundo, Madrid, 17 de Agosto de 2012, Pp. 1 y 16. 46. Al parecer, contribuyeron a semejante causa –entre otros-, personajes conocidos como Ken Loach; Jemima Khan y John Pilger. Al respecto, Torrecillas, Toni: “Assange, el anfitrión”. En: El País S. Moda, Madrid, núm. 61; 17 de Noviembre de 2012, Pp. 82 y 83. 47. Al efecto, Mena, Paul-Tubella, Patricia: “Ecuador desafía a Reino Unido y EE. UU. al otorgar asilo a Assange”. En: El País, Madrid, 17 de Agosto de 2012, p.1. 48. Sin embargo, “el argumento al que se había acogido el Reino Unido para fundamentar su amenaza –apunta nuestra doctrina-, no puede tomarse en serio”, ya que “el Reino Unido no ha denunciado la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de ahí que dicha Ley británica de 1987, en lo que pueda estar en contradicción con dicho Convenio, carece de toda eficacia jurídica”. Al respecto, Gimbernat, Enrique: “Assange y el Derecho Internacional”. En: El Mundo, Madrid, 21 de Agosto de 2012, p. 11.

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Así, “la advertencia inicial de las autoridades británicas de aplicar una Ley interna de 1987 en detrimento de esta figura internacional –proclamó Roldán Barbero-, supone una barbaridad jurídica y una torpeza política”,49 sin perjuicio de que: “su corolario sea –concluye Cuesta Francisco-, que la policía británica no puede entrar a buscar a Assange dentro de la embajada sin vulnerar de forma flagrante aquel Convenio de Viena, que no sólo es una norma convencional sino que se considera de ius cogens en el Derecho Internacional Público y, por tanto, tiene preeminencia sobre otras”.50 Dicho palmario error de la avezada diplomacia británica determinó que el gobierno ecuatoriano pudiese articular enseguida una contundente respuesta formal, inclusive regionalmente orquestada –al ser colectivamente asumida por los Estados integrantes de la Alianza Bolivariana de los pueblos para Nuestra América (ALBA), de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR)-, junto con Bolivia y, por supuesto, Venezuela,51 de modo que el presidente ecuatoriano Rafael Correa aprovechó la torpeza británica y manifestó públicamente que: “sería suicida” para el Reino Unido una violación de su sede diplomática, al advertir que un hecho así sentaría un precedente y: “más tarde –subrayó dicho máximo mandatario ecuatoriano-, se podrían violar las sedes diplomáticas de ese país en todo el planeta, y no tendrían qué decir”.52 Afortunadamente, semejante asalto de los locales diplomáticos ecuatorianos en Londres, ni se ha producido ni desde luego tampoco tiene visos de realizarse, hasta el punto de que bien puede afirmarse que, como consecuencia del controvertido caso “Assange”, el principio general internacional inclusive convencionalmente aceptado de la inviolabilidad de los locales de las representaciones diplomáticas, no sólo ha permanecido incólume sino que inclusive ha salido reforzado. Sin embargo, el hecho indiscutible de que el asilo diplomático encuentre su efectivo paraguas formal y material, en la absoluta prevalencia y observancia de la inviolabilidad de los locales diplomáticos, no debe llevar al error de considerar que la acogida de Julian Assange en la embajada del Ecuador en Londres, constituya supuesto legítimo alguno de asilo exterior, ya que dicho ciudadano australiano ni es un delincuente político, ni tampoco ha sido objeto de persecución alguna de tal índole, ni en el Reino Unido ni tampoco en Suecia, habiéndosele reclamado exclusivamente por responsabilidades penales inherentes a aquellos dos delitos comunes de naturaleza sexual antes referenciados. Además, tampoco el Reino Unido puede hacer otra cosa que cooperar a la ejecución de la requisitoria de las autoridades suecas –máxime si se ha concretado la reclamación de Julian Assange a través de la pauta procedimental de una orden europea de detención y entrega-,53 ya 49. Al efecto, Roldan Barbero, Javier: “Assange, entre la política y el derecho”. En: El País, Madrid, 23 de Agosto de 2012, p. 6. 50. Así, Cuesta Francisco, Sergio: “Tres figuras jurídicas que se solapan en el llamado caso Assange: el asilo diplomático, la extradición y la inmunidad diplomática”. En: Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 849, 27.09.12, p. 9. 51. Para una precisa referencia al respecto, Wurgatz, Rami: “Una agresión contra toda Latinoamérica”. En: El Mundo, Madrid, 17 de Agosto de 2012, p. 17. 52 Cit. Martí, Rafael: “Correa asegura que sería un suicidio para Londres allanar la embajada”. En: ABC, Madrid, 22 de Agosto de 2012, p. 28. 53. Así, “en la Unión Europea, la orden europea de detención y entrega –señalaba recientemente Cuesta Francisco-, sustituye desde 2003 los complejos procesos que variaban según cada legislación nacional en el caso de una extradición. Según el principio jurídico del reconocimiento mutuo, esto es, que los Estados miembros de la Unión Europea ofrecen un nivel equiparable y suficiente de garantías procesales y respeto de los derechos humanos, todo Estado comunitario ha de extraditar automáticamente a una persona requerida por la Justicia de otro país de la Unión Europea. Aunque en el caso Assange hubo algunas disputas formales en un primer momento –en cuanto el requerimiento se hizo por Autoridades fiscales suecas y no judiciales-, tras diversas instancias el Reino Unido ha reconocido la legalidad del requerimiento de Estocolmo”. Cuesta Francisco, Sergio: “Tres figuras jurídicas…”, op. cit., p. 9. En cualquier caso, no faltaron voces que mostraron su extrañeza de que las propias autoridades comunitarias no hayan considerado

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que no sólo se trata de un Estado comunitario, sino que la reputación de su sistema político y judicial resulta difícilmente mejorable. Mientras se mantenga la requisitoria de las autoridades de Suecia respecto de la necesidad de aprehensión y traslado de Julian Assange a su jurisdicción, el Reino Unido no puede hacer legítimamente más que esperar, respetando por un lado la inviolabilidad de la embajada ecuatoriana en Londres y sin que, por otro, pueda acceder a considerar su acogida allí como asilo diplomático, al no darse siquiera los requisitos formales, materiales y personales precisos; al no reconocer dicha institución tuitivo-regional, a raíz de no haber sido tampoco nunca parte en los Tratados internacionales regionales en la materia al efecto vigentes, y al no haber ido en la práctica internacional más allá del mero y ocasional acogimiento provisional, a título humanitario, de personas perseguidas, sin obligación de recíproca contraprestación ni compromiso obligacional alguno a título de precedente. Por consiguiente, el gobierno de su Majestad británica tampoco estaría obligado a otorgar salvoconducto alguno, que garantizase la salida de dicho prófugo australiano de su actual e inviolable refugio diplomático ecuatoriano en la capital inglesa, a fin de obtener su salida de suelo británico primero, y su traslado y ulterior asilo territorial en Ecuador, o en cualquier otro Estado que optase por otorgarle a Julian Assange semejante acogida territorial. “Así las cosas, el Reino Unido se enfrenta a una situación complicada –afirma nuestra doctrina a modo de balance final-, ante obligaciones jurídicas dispares: tiene, según el derecho comunitario, la obligación de entregar a Assange a las autoridades judiciales suecas, pero no puede entrar a capturarlo a la embajada del Ecuador –en Londres-, sin vulnerar una norma –internacional-, de “ius cogens”, sin que “tampoco tenga la obligación sensu contrario de dejarle marchar a Ecuador, pues el asilo diplomático no es reconocido”54 por el gobierno británico. Se han levantado pues múltiples voces acusadoras que tachan de abusiva e infundada la posición de Ecuador, y de tratar de aprovecharse ilegítimamente del principio de la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas general y convencionalmente aceptado, a fin de echar un iconoclasta pulso no sólo con el Reino Unido sino indirectamente con los Estados Unidos de América, respecto a los que el presidente ecuatoriano Rafael Correa ha marcado crecientes distancias, tanto a nivel interno como en su política exterior, a raíz de su alineación con los planteamientos nacionalistas-bolivarianos de Venezuela y Bolivia. “Presumo –afirma David Morel, profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Guayaquil, en Ecuador- que Correa tuvo en mente no el interés del país –al otorgarle el asilo que: “valga la pena salir al paso de las infundadas críticas lanzadas contra dos de sus Estados miembros ni defender un Instrumento –legal-, pregonado como fundamental de la Unión –dicha Orden europea de detención y entrega-, origen de la –inicial-, detención de Assange por las autoridades del Reino Unido”. Palacio, Ana: “Julian Assange: fraude al Estado de derecho”. En: El País, Madrid, 22 de Agosto de 2012, Pp. 23 y 24. Dicho Instrumento comunitario entró en vigor en fecha 1 de Enero del 2004 para Portugal; Dinamarca; Reino Unido; Finlandia; Suecia, Bélgica, Irlanda y España, sin perjuicio de que posteriormente se hayan ido uniendo al efecto los demás Estados comunitarios. Para un preciso repaso en nuestra doctrina de la introducción y desarrollo en el ámbito comunitario europeo de dicha “Euroorden”, García Sánchez, Beatriz: La extradición…”, op. cit., Pp. 405 y ss.. Así, dicho instrumento normativo se encuentra vigente en el ámbito comunitario en virtud de la Decisión-Marco del Consejo de Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea de fecha 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (DOCE L 190/1, de 18 de julio del 2002), que en el ámbito interno de España ha sido objeto de adaptación normativa y desarrollo mediante tanto la L.O. núm. 2/03, de 14 de marzo (B.O.E. núm. 65/03), complementaria de la Ley sobre la Orden europea de detención y entrega –por la que se modificaron los arts. 65-4º y 88 de aquella otra L.O. núm. 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuyéndose el conocimiento competencial de ejecución en España de dichas órdenes emanadas de terceros órganos judiciales de Estados comunitarios a los Juzgados Centrales de Instrucción y a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional-, como de aquella otra Ley núm. 3/03, de 14 de marzo (B.O.E. núm. 65/03), sobre la orden europea de detención y entrega. 54. Cuesta Francisco, Sergio: “Tres figuras jurídicas…”, op. cit., cit., p. 9.

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a Julian Assange en su Embajada en Londres-, sino proyectarse como paladín de la libertad de expresión para contrarrestar su fama como castigador de los informadores”,55 de modo que parece también razonable incluso en la sociedad internacional que: “haya que dar ejemplo antes de dar lecciones, pero es evidente –como con todo acierto refiere Roldán Barbero a propósito de dicho caso-, que nos encontramos con una disputa geoestratégica, más allá y por encima de lo jurídico”.56 En semejantes circunstancias, el acercamiento de posturas entre los Estados directamente concernidos parece difícil –Ecuador y el Reino Unido en un primer plano, y Suecia en el proscenio internacional al mantener su requisitoria a fin de la entrega de dicho prófugo refugiado, al discutible amparo de la inviolable cobertura diplomática otorgada-, de modo que el enquistamiento de semejante contencioso político, diplomático y jurídico parece asegurado. La acogida de Julian Assange, en el interior de los angostos locales diplomáticos ecuatorianos en Londres, va pues para largo según parece reconocer el propio presidente ecuatoriano Rafael Correa, al manifestar que existe la posibilidad de que su situación “se pueda perpetuar”,57 de modo que: “de seguir así las cosas –afirma Yáñez-Barnuevo-, se expone a pasar como Haya de la Torre en la embajada colombiana en Lima (Perú), entre 1949 y 1954, varios años encerrado en la embajada ecuatoriana en Londres”.58 CONCLUSIONES

La tuitiva institución del asilo extraterritorial goza de buena salud, bien sea bajo la figura convencional de específico ámbito territorial iberoamericano, conocida como asilo diplomático, o 55. Cit. Wurgatz, Rami-Pérez, Begoña: “Ecuador otorga asilo a…”, op. cit., p. 16. 56. Roldan Barbero, Javier: “Assange, entre la…”, op. cit., p. 6. Así, “Correa inaugura su mandato en 2006, logra que se apruebe en 2008 una constitución que aloja cómodamente eventuales arranques autoritarios, y es reelegido en 2009 con el propósito de reinventar un país, que hasta entonces había sido fuertemente inestable, caciquil y oligárquico. El Presidente, doctor en Economía, formado en Bélgica y Estados Unidos –y por ello nada que ver con sus autodidactas aliados Hugo Chávez en Venezuela y Evo Morales en Bolivia-, ha liquidado en seis años de gobierno a la vieja clase política, hasta el extremo de que en las presidenciales de febrero de 2013 lo más parecido a la oposición es una amalgama de izquierdistas escindidos de su propio partido, Alianza País. A favor de ingresos petroleros que han ascendido a más de 60.000 millones de euros en los últimos seis años, ha reducido las disparidades económicas, en especial con un Bono de Desarrollo Humano que cubre a un 40% del país, y es intachablemente sincero cuando propugna un Ecuador igualitario, jacobino, moderno y si le dejan, occidental, ajeno a cualquier recuperación de la noche precolombina de los tiempos. Pero la extrema consunción de los partidos ha entregado a la prensa el regalo envenenado de convertirse en una oposición a la que Correa percibe como el enemigo a batir, si quiere llevar a término un proyecto no dictatorial pero si hegemónico, que el politólogo Guillermo O’Donnell califica de democracia delegativa. Los ataques y limitaciones a la libertad de expresión, la misma que dice defender con el asilo a Assange, se han sucedido en el estilo truculento que le caracteriza. Un día se exhibe quemando un diario en Quito; otro prohíbe que se dé publicidad oficial a la prensa privada, o a funcionarios y ministros que hagan declaraciones a los medios mercantilistas, propiedad de seis familias y, a lo Chávez, cuando le parece oportuno obliga a emitir en cadena sus peroratas o enarbola en TV fotos de periodistas críticos como si fueran los “wanted” de una película del Oeste. Tiene, finalmente, un concepto tan radical de lo que puede ser calumnia o injuria contra su persona, que en los últimos cuatro años ha demandado a 25 políticos, periodistas e instituciones, entre ellos el diario El Universo, condenado a pagar una multa de 30 millones de euros. Ese proyecto de vaciamiento de los cuerpos sociales se asienta sobre dos grandes patas: la reforma de la Justicia, que apunta a crear una nueva judicatura dócil al poder; y una ley de Comunicación, coronada por un Ente regulador y un reparto de frecuencias que romperían a favor del gobernante el precario equilibrio que aún se mantiene, porque al Presidente le faltan los escaños necesarios para aprobarla en el Senado. Correa está librando lo que considera una guerra al privilegio, que teme perder si se atiene a la panoplia de medios de acción que contempla la democracia occidental. Y en esa embriaguez de sí mismo ve súbitamente una utilidad en Assange, tanto para competir con Chávez en la carrera por la celebridad universal, como para valerse de ella para redondear su victoria en las presidenciales. El hacker australiano sería, así, el instrumento y Correa el instrumentista. Su teoría del Estado se resume en una idea: el voto todo lo puede y la independencia de los poderes es sólo una cosmética para democracias exhaustas. El bien común lo define exclusivamente el elegido del pueblo y Assange…, es una jugada política en defensa de la libertad de expresión, pero únicamente la del prójimo, lejos del país del medio del mundo”. Bastenier, Miguel Ángel: “Ya cumple condena”. En: El País, Madrid, 22 de Agosto de 2012, p. 6. 57. Cit. Fuertes, Santiago F.: “Hay un indigenismo infantil que ve la pobreza como parte del folclore”. En: El País, Madrid, 16 de noviembre de 2012, p. 8. Incluso con anterioridad ya se había recogido que “el Presidente Rafael Correa anunció que el periodista –es decir, Julian Assange-, puede estar por tiempo indefinido en la embajada de Ecuador en Londres”. Cit. Rivero, Raúl: “Azares del amparo diplomático”. En: El Mundo, Madrid, 24 de Agosto de 2012, p. 2. 58. Yañez-Barnuevo, Juan Antonio: “Assange: o diálogo o años en la Embajada”. EN: El País, Madrid, 8 de Septiembre de 2012, p. 27.

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aún mediante aquella práctica de raíz consuetudinario-humanitaria, entendida como refugio temporal en los locales diplomáticos, al amparo del principio convencional de la absoluta inviolabilidad de las representaciones diplomáticas, ante el Estado donde se produzca la persecución de personas o grupos cuya vida, libertad o integridad se encuentren grave e injustificadamente amenazadas. Cierto es –como afirma Mangas Martín-, que: “entre la opinión pública no se llega a distinguir entre el refugio temporal en una embajada al amparo de la inviolabilidad de los establecimientos diplomáticos…, y el asilo diplomático”,59 pero sin embargo el resultado patente es que la vigencia de ambas figuras –en la que la primera es siempre presupuesto material de que a veces se produzca la segunda-, ha permitido salvaguardar a menudo a múltiples personas e inclusive a familias enteras. Mientras la noción del asilo diplomático requiere en la actualidad el respaldo de un instrumento convencional bilateral, o inclusive multilateral de carácter regional, el refugio temporal en los locales diplomáticos constituye ahora una mera y tuitiva práctica internacional humanitaria, ejercida inclusive a escala global en episódicas situaciones extremas de peligro individual o colectivo, al amparo de aquella inviolabilidad de las representaciones diplomáticas, sentada universalmente por el art. 22,1 de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas, hecha en Viena el 18 de abril de 1961, y conforme a que: “los locales de la Misión son inviolables”. Además, “hay que señalar una evolución importante –refiere asimismo nuestra doctrina en lo que atañe a dichas nociones de refugio temporal al amparo de los correspondientes locales diplomáticos o del propio asilo diplomático-, a la luz de los casos de miles de cubanos refugiados en la embajada de Perú en La Habana (Cuba), en los años 80, o también en la embajada de España en los 90, o de miles de germano-orientales o de albaneses en las embajadas de los Estados europeo-occidentales poco antes de la caída del Muro de Berlín”.60 Semejantes casos inclusive de carácter multitudinario: “parecen ofrecer pruebas de que la finalidad de protección del asilo diplomático o del refugio temporal frente a persecuciones políticas, se ha ido desvirtuando –refiere asimismo Mangas Martín-, de modo que al enjuiciar o al tener que hacer frente a estas situaciones priman en los Estados las apreciaciones políticas discrecionales ante cada situación, sin que por tanto la existencia de peligro inminente para la vida, o la integridad de esas personas, sea determinante para la concesión del refugio temporal”,61 de manera que: “la reacción de los Estados afectados ante estas situaciones no es uniforme y obedece por tanto a actuaciones discrecionales motivadas por intereses políticos -concluye dicha autora-, bien ya sea incitando a los acogidos a la inviolabilidad a abandonar voluntariamente la Misión diplomática, obteniendo del gobierno territorial las garantías de que no se adoptarán represalias contra los asilados, ya sea gestionando con las autoridades territoriales la obtención de permisos de salida”.62 Si el otorgamiento de refugio provisorio y temporal al amparo de la inviolabilidad de los locales diplomáticos reviste indudables connotaciones políticas, inclusive inherentes a la determinación de inequívocas pautas jerárquicas de preeminencia, en la sociedad internacional contemporánea –lo que resulta por demás harto palpable en el caso “Assange”-, no parece 59. Mangas Martin, Araceli: “Una norma limitada”. En: El Mundo, Madrid,18 de Agosto de 2012, p. 18. 60. Mangas Martin, Araceli:: “El refugio temporal en…”, op. cit., Pp. 638 y 639. 61. Ibid., p. 638. 62. Ibid., p. 638.

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aconsejable renunciar “a priori” a semejante posibilidad en virtud de los postulados de la propia legislación interna. Sin embargo, eso es lo que ha hecho España al promulgar su legislación de asilo actualmente vigente, en la medida en que el art. 38 de aquella precitada Ley núm. 12/09, de 30 de octubre, precisamente excepciona en todo caso del acogimiento, o resguardo temporal en nuestras representaciones diplomáticas en el extranjero, a aquellas personas foráneas que sean nacionales del Estado donde nuestra embajada se encuentre radicada. Mientras dicho preciso tenor legislativo se articula, como excusa del ejercicio de una política discrecionalmente activa por parte de España, en materia de unilateral otorgamiento de efectivo resguardo temporal de ciudadanos extranjeros, en nuestros locales diplomáticos radicados donde los mismos sean originarios –donde por ende más normal resultaría que se diesen injustificadas persecuciones a aquéllos-, persiste como antagónico e irrestricto supuesto la asimilación del asilo naval al territorial, y la posibilidad de obligado otorgamiento de resguardo temporal de personas foráneas, al amparo del pabellón de combate español conforme a aquella singularizada normativa legal y reglamentario-castrense, antes pormenorizadamente reseñada. Semejante ambivalente y aun pendular normativa interna española en materia de asilo y, en particular, en orden a la respectiva imposibilidad, o al obligado otorgamiento de refugio provisorio a los ciudadanos extranjeros, según se trate de las embajadas de España en el extranjero donde las mismas radiquen, o de nuestros buques de guerra, resulta difícil de comprender, a la luz de los principios de eficacia, coherencia y coordinación de nuestros poderes públicos auspiciados por los Arts. 97 y 103,1 de la constitución.63 Urge pues revisar a fin de integrar mejor la singular normativa reglamentaria militar española en materia de asilo naval, aeronaval y también aéreo, con la legislación actualmente vigente en materia de asilo territorial, sin olvidar desde luego las peculiaridades materiales y jurídicas inherentes al buque de guerra, y a las aeronaves militares, y las finalidades a las que sirven ya que, en definitiva, cumplir eficazmente la misión encomendada en defensa de la Patria, y del interés nacional, sigue siendo la regla suprema de escrupulosa observancia. BIBLIOGRAFÍA

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José Manuel Ramírez Sineiro

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EL ENVEJECIMIENTO POBLACIONAL Y LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES MIGRANTES E INFORMALES DE MÉXICO*

POPULATION AGING AND SOCIAL SECURITY BENEFITS FOR MIGRANT AND INFORMAL WORKERS FROM MEXICO

O ENVELHECIMENTO POPULACIONAL E AS PRESTAÇOES DE SEGURIDADE SOCIAL PARA OS TRABALHADORES MIGRANTES E INFORMAIS DO MÉXICO

Gabriela Mendizábal Bermúdeza [email protected]

Juan Manuel Ortega Maldonadob [email protected] Recibido: 16 de Marzo 2012 Aceptado: 20 Junio 2013

RESUMEN

Esta investigación pone de relieve la problemática situación de los migrantes e informales mexicanos de cara a su envejecimiento. Se trata de una población que al envejecer pierde la única defensa que tiene frente a la pobreza: su fuerza productiva, quedando al descubierto que se enfrentarán a problemas de cobertura en salud, desempleo y falta de ingresos económicos, aunque la reforma constitucional del año 2011, en materia de derechos humanos, puede constituir una herramienta jurídica para este conglomerado. También se describe el Piso de Protección Social que puede beneficiar a estos grupos, tales como los programas: Seguro Popular de Salud, y el programa 70 y más. *

Articulo asociado al proyecto de investigación que se realizó por los profesores con financiamiento del Programa de Mejoramiento de Profesorado con número de anexo 103.5/12/2128, apoyo para la Red de la Investigación Jurídica en Envejecimiento Poblacional, recursos otorgados por el Gobierno Mexicano. a. Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Morelos, México. Licenciada en Derecho por la UNAM; Posgraduada en Derecho y Globalización por la Universidad de Castilla La Mancha, España; Maestra y Doctora en Derecho por la Universidad de Viena en Austria. b. Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Morelos, México. Doctor y maestro en Derecho por la UNAM. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España.

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El envejecimiento poblacional y las prestaciones de seguridad social para los trabajadores migrantes e informales de México

Se concluye en la necesidad de reformas jurídicas en materia de Seguridad Social, para que de forma incluyente e imparcial y en aras al reconocimiento del derecho humano a la seguridad social, se empodere a estos grupos en estado de vulnerabilidad para que puedan hacer exigible su derecho a las prestaciones sociales. PALABRAS CLAVE

Trabajadores migrantes mexicanos, adultos mayores migrantes, trabajadores informales, Piso de Protección Social, grupos vulnerables. ABSTRACT

This research highlights the problematic situation of migrants and informal Mexicans facing aging. It indicates that this is an aging population to lose the only defense they have against poverty: its productive force, have revealed that they will face problems in health coverage, unemployment and lack of income, although the constitutional reform of the year 2011 in human rights law can be a tool for this cluster. It also describes the “Social Protection Floor” that can benefit these groups and programs: People's Health Insurance Program or 70 and over. We conclude on the need for legal reforms on Social Security for an inclusive and impartial in order to recognize the human right to social security empowers those in vulnerable groups to enable them to make enforceable right to benefits social. KEYS WORDS

Mexican migrant workers, elderly migrants, informal workers, “Social Protection Floor”, vulnerable groups. RESUMO

Esta pesquisa destaca a situação problemática dos migrantes e informais mexicanos em face ao seu envelhecimento. Indica-se que é uma população que ao envelhecer perdem a única defesa que tem à frente da pobreza: sua força produtiva, ficando exposto que afrontarão problemas de cobertura de saúde, desemprego e falta de renda, mas a reforma constitucional do ano 2011 em matéria de direitos humanos pode representar uma ferramenta jurídica para este conglomerado. Além disso, se descreve o Piso de Protección Social que pode beneficiar a estes grupos como os programas: Seguro Popular de Saúde ou o programa 70 e mais. Conclui-se na necessidade de reformas jurídicas em matéria de Seguridade Social para que de maneira inclusiva e imparcial em favor do reconhecimento do direito humano à segurança social se brinde poder a estes grupos em estado de vulnerabilidade para que possam fazer exigível seu direito às prestações sociais.

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PALAVRAS-CHAVE

Trabalhadores migrantes mexicanos, idosos migrantes, trabalhadores informais, Piso de Protección Social, grupos vulneráveis. INTRODUCCIÓN

En esta investigación se analizan desde la óptica jurídica, en específico desde el Derecho de la Seguridad Social, dos objetos de estudio: los trabajadores informales y los trabajadores migrantes. Pero analizar las prestaciones de seguridad social para los trabajadores migrantes y los informales en México no es nuevo, ni ha habido cambios relevantes en la legislación mexicana que lo justifique; sin embargo, esta investigación presenta una visión diversa: analiza la realidad y la problemática de los migrantes e informales de cara al envejecimiento poblacional que se está presentando en todo el mundo y a la cual los trabajadores migrantes e informales mexicanos no escapan, sumando más problemas a los ya existentes. Se trata de una población que al envejecer pierde la única defensa que tiene frente a la pobreza: su fuerza productiva, quedando al descubierto en este análisis que se enfrentarán a problemas de cobertura en salud, desempleo y falta de ingresos económicos. METODOLOGÍA

Con base en los planteamientos ya descritos, y en seguimiento al método de investigación deductivo, se incorpora primero un marco conceptual y el análisis de un marco jurídico de la seguridad social en México, donde se aborda someramente de qué manera la reforma constitucional del año 2011, en materia de derechos humanos, puede constituir una herramienta jurídica para los trabajadores informales y los migrantes, para acceder a prestaciones de seguridad social. Posteriormente se analiza el Piso de Protección Social, por ser un mecanismo incluyente con los grupos en estado de vulnerabilidad, mediante los programas que se están incorporando en México como el Seguro Popular de Salud o el programa 70 y más. Una vez presentados los puntos anteriores se está en posibilidad de analizar cuál es el panorama de los trabajadores migrantes e informales envejecidos en materia de Seguridad Social, contando únicamente con las herramientas de protección actuales, y cuáles serán sus necesidades, para finalmente establecer en las conclusiones la comprobación de la necesidad de reformas jurídicas en materia de Seguridad Social, para que de forma incluyente e imparcial y en aras del reconocimiento del derecho humano a la seguridad social, se empodere a estos grupos en estado de vulnerabilidad para que puedan hacer exigible su derecho a las prestaciones sociales. RESULTADOS

1º Se debe ampliar la cobertura para otorgar realmente una oportunidad universal de seguridad social a toda la población, bajo un esquema universalista que garantice el acceso a todos los servicios y prestaciones en igualdad de condiciones a toda la población, con derecho a los mismos beneficios.

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El envejecimiento poblacional y las prestaciones de seguridad social para los trabajadores migrantes e informales de México

2º Se debe garantizar su “justiciabilidad” mediante la descripción objetiva de las prestaciones a otorgar en materia de seguridad social, y, lo más importante y comprometedor para el Estado: delimitar los mecanismos jurídicos de exigibilidad de las mismas, así como definir a los responsables de tal otorgamiento. I. MARCO CONCEPTUAL

Los tres elementos, cuyo análisis conceptual es indispensable para el establecimiento del planteamiento del problema son: los trabajadores migrantes, los informales y el envejecimiento poblacional, por lo que a continuación se desarrollará cada uno de ellos.

I.1 TRABAJADORES MIGRANTES

La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, del 18 de diciembre de 1990, establece en su artículo 2º: “1. Se entenderá por trabajador migratorio toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.” Es decir, se trata de un individuo que se desplaza, trasladando su residencia, desde un lugar de origen a un lugar de destino o llegada, que implica atravesar los límites de una división geográfica, y cuya intención es la de desarrollar una actividad laboral en el lugar de traslado. De la definición anterior se desprenden los siguientes aspectos: 1º Las causas del traslado de residencia son laborales. Puede ser una migración impulsada por la falta de oportunidades en su país de origen, o la búsqueda de mejores condiciones de desarrollo laboral. 2º El traslado de residencia no está sujeto a efectos temporales, puesto que un turista puede ausentarse de su domicilio legal durante varios años, mientras que un migrante puede hacerlo sólo por unos meses. 3º El traslado de residencia debe traspasar límites geográficos: estatales o nacionales, lo que da origen a la migración interna o externa. La convención citada reconoce a los trabajadores foráneos, y los define imponiendo la condicionante de reconocer sólo a los trabajadores que cumplen con las formalidades de la ley. En consecuencia todos aquellos trabajadores migrantes indocumentados, presentan dos elementos que los caracterizan: son trabajadores, porque están sujetos a una relación laboral, y migrantes porque provienen de otro lugar, pero faltando la formalidad que determina la legalidad de su estancia. Con relación al párrafo anterior, se considera al trabajador migrante indocumentado como aquel sujeto que se desplaza dentro de un mismo Estado o pasa a otro distinto, para laborar en éste, orillado por la necesidad de mejorar su nivel de vida, aún a costa de no estar regulado por las leyes de migración. Por ende pasa a engrosar las filas de los trabajadores informales, además no reconocidos por el Estado en el que se instaura. En consecuencia, es importante presentar algunos datos estadísticos que permiten contextualizar mejor la magnitud del problema. 124

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Actualmente, según las estadísticas del American Community Survey1 y el Banco Mundial, de

México existen 11.934.3442 de migrantes, los cuales se encuentran distribuidos de la siguiente manera:

No. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

PAÍS

NÚMERO DE EMIGRANTES MEXICANOS

%

Estados Unidos Canadá España Bolivia Alemania Guatemala Francia Reino Unido Italia Panamá Suiza Belice Ecuador Chile Venezuela Australia Rep. Dominicana Holanda Colombia Japón Resto de Países Total

11.711.103 58.119 48.483 15.721 14.208 13.662 7.245 6.688 4.572 3.389 3.213 3.211 3.094 2.907 2.862 2.628 2.591 2.470 2.294 1.899 23.987 11.944.344

98.13% 0.49% 0.41% 0.13% 0.12% 0.11% 0.06% 0.06% 0.04% 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.20% 100%

Elaboración personal a partir de: Unauthorized Immigrant Population: National and State Trends, 2010. En http://www.pewhispanic.org/2011/02/01/unauthorizedimmigrant-population-brnational-and-state-trends-2010/ y Banco Mundial.

Las remesas que ellos envían, producto de su trabajo en el extranjero, han variado en los últimos años. Para ello se presenta la siguiente tabla: Ingresos provenientes de las remesas a México por los migrantes

1. Unauthorized Immigrant Population: National and State Trends, 2010. En http://www.pewhispanic.org/2011/02/01/unauthorizedimmigrant-population-brnational-and-state-trends-2010/ (28.09.2012) 2. Nuevos patrones de la migración: México-Estados unidos. En http://www.conapo.gob.mx/work/models/CONAPO/intensidad_ migratoria/pdf/Nuevos_patrones.pdf p.13. (28.09.2012)

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El envejecimiento poblacional y las prestaciones de seguridad social para los trabajadores migrantes e informales de México

Año 1970 1980 1990 2000 2005 2010 Primer semestre 2012

Millones de dólares 345.771 448.000 399.588 6.572.8 20.283.6 21.271.2 6.466.58

Fuente: Elaboración personal, a partir de: Informes Anuales del Banco de México de 1970 a 2011. En www.banxico.org.mx/ Fecha de consulta: 27 de septiembre de 2012. Es importante aclarar que de 1970 a 1990 las remesas enviadas fueron de miles de dólares, y a partir de 2000 se habla de millones de dólares; del último año reportado aquí, 2012, sólo se incluye el primer semestre.

Como se puede apreciar, las remesas crecieron de forma continua, hasta el último quinquenio, donde a consecuencia de la crisis económica que se desató en los Estados Unidos de Norteamérica en el año 2009, se perjudicaron los ingresos de los migrantes mexicanos en ese país y por ende sus sueldos y remesas. Por ello, pensar que las jugosas remesas serán capaces de solventar las necesidades de las familias de los migrantes, o de ellos mismos cuando regresen, se convierte cada vez más en un sueño; la encuesta para el uso de las remesas, realizada por Instituto de los Mexicanos en el Exterior3, demuestra que la mayor parte de ese ingreso se va a gastos de manutención y muy poco a inversión, por lo que los gastos para la prevención de enfermedades, o el ahorro para solventar los gastos cuando éstas se presenten, así como el ahorro para la subsistencia en la vejez, es nulo. Un punto también a considerar es la tasa de retorno internacional de los migrantes mexicanos, la cual según el Censo de Población y Vivienda del INEGI, 2010, es de 34.1%;4 dato que servirá posteriormente para el análisis de la problemática en materia de seguridad social. I.2 TRABAJADORES INFORMALES

En lo concerniente a los trabajadores informales de México, cuya conceptualización ha despertado un gran interés internacional, y cuya definición es algo compleja porque es diferente en cada país, es preciso entonces atenerse a la definición general proporcionada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT): "Conjunto de personas ocupadas en el servicio doméstico, trabajadores ocasionales, trabajadores por cuenta propia (excepto profesionales y técnicos) y patrones, empleados, obreros y trabajadores familiares ocupados en empresas cuyos efectivos no excedan de cuatro.”5 Es decir, son aquellas personas que trabajan de manera independiente e individual, algunos sin un empleo fijo sino ocasional, aunque la realidad demuestra que, inclusive, existen personas que cuentan con empleos por tiempo indeterminado 3. ¿Qué papel juegan las remesas?, IME 2010. En http://www.ime.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=45&It emid=382&lang=es (28.09.2012) 4. Migración internacional. Porcentaje de la población migrante de retorno internacional por entidad federativa de residencia actual, según duración de la migración. INEGI, 2010. En http://www.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default. aspx?t=mdemo144&s=est&c=27509 (28.09.2012). Al respecto cabe señalar que en la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo del INEGI 2011, la condición de retorno es de 260.000 mexicanos provenientes de diferentes países a México. 5. Camacho Solís, Julio Ismael, El derecho de la seguridad social para trabajadores migrantes y trabajadores informales; obligación pendiente y olvidada. En http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8346 (26.09.2012)

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completamente en la informalidad, carentes de protección laboral y de cualquier prestación social. Y es que mientras la seguridad social en México se siga percibiendo como sinónimo de seguros sociales, y éstos condicionen su cobertura al empleo formal, seguiremos teniendo a casi la mitad de la población mexicana sin seguridad social. Es importante señalar que en México, según el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, para el año 2011 sumaban un total de 14 millones de mexicanos que trabajaban en la economía informal, es decir, de los 47.836.056 millones de trabajadores que hay en México, más del 25% de la población está en la economía informal.6 Y estas cifras aumentan cuando se habla de empleo urbano, donde según el Banco Mundial, los trabajadores informales asalariados representan el 45% del empleo total urbano.7 I.3 ENVEJECIMIENTO POBLACIONAL

El tercer elemento a analizar es el envejecimiento poblacional, el cual es un fenómeno de carácter mundial, caracterizado por las bajas tasas de reemplazo de la población, el aumento en la esperanza de vida y en el aumento del porcentaje de los adultos mayores en relación con los jóvenes. De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud el envejecimiento: “es un proceso fisiológico que comienza en la concepción y ocasiona cambios característicos de la especie durante todo el ciclo de la vida. Esos cambios producen una limitación a la adaptabilidad del organismo en relación con el medio. El tiempo en que estos cambios se producen en los distintos órganos de un mismo individuo o en distintos individuos se da en forma desigual.”8 Es por ello que todas las personas, sin importar clase social o estilo de vida, pasan por una serie de etapas a lo largo de su vida, es decir, desde su nacimiento hasta su muerte. Estas etapas son clasificadas en cuatro principalmente:9 la juventud, adultez y madurez y, por último, la vejez. En cuanto a la vejez se podría decir que se trata de un término que hace referencia a la población de personas mayores o ancianas, normalmente jubiladas y de 65 años o más. No obstante lo anterior, es preciso aclarar que este término ha dejado de utilizarse por los profesionales y hoy en día se utiliza el concepto de personas mayores o adulto mayor. México no escapa al problema del envejecimiento como parte de su realidad; según datos del INEGI, la población mayor de 60 años o adultos mayores, representan el 9%10 de la población total del país, es decir, cerca de 10.1 millones de personas son mayores de 60 años, de los cuales 4.8 millones son hombres y 5.3 mujeres.11 Mientras que tenemos una población infantil menor de 14 años de 32.5 millones, es decir 29% de la población total12; sin embargo, estas cantidades se mueven considerablemente si revisamos los datos de la CONAPO, de acuerdo a sus 6. González Amador, Roberto. Histórico: 14 millones de mexicanos en la economía informal, revela INEGI 2011. En: http://www. jornada.unam.mx/2012/02/11/economia/026n1eco (26.09.2012) 7. Los jóvenes van por el trabajo informal. Los trabajadores informales representan 45% del empleo total urbano en México según el BM. En http://www.cnnexpansion.com/midinero/2007/7/26/mexicanos-prefieren-el-trabajo-informal (26.09.2012). 8. Ídem. 9. Cfr. Rocha, Joaquín, Tercera edad, ¿De qué estamos hablando?, Revista On Line. En http://www.san-pablo.com.ar/ rol/?seccion=articulos&id=1475 (26.09.2012) 10. Estadística a propósito del Día Internacional de las personas de edad, 1 de octubre de 2011, INEGI, 2011. En http://www.inegi.org. mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/aPropositom.asp?s=inegi&c=2811&ep=71 p. 1. (26.09.2012) 11. Ibídem. p. 2. 12. Día del niño, 30 de abril. INEGI, 2012. En http://www.inegi.org.mx/inegi/default.aspx?c=2823 (26.09.2012)

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proyecciones estadísticas para el año 2050, donde la población total ascenderá a 121.855.70313 millones, de ellos 20.503.150 serán niños, o sea el 16.82%14, y 28.7 millones serán mayores de 60 años, es decir el 60.0% de la población total.15 Estas perspectivas demográficas de un aumento progresivo de adultos mayores debe ser un motivo de gran preocupación, debido a la importancia cuantitativa que representarán dentro de la población del país, y a las deficiencias de cobertura y calidad en materia de seguridad social y atención de la salud, cuya gravedad se incrementa por los trabajadores informales y los trabajadores migrantes envejecidos. II. MARCO JURÍDICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN MÉXICO

Este segundo punto se dedica a presentar de forma analítica, muy general y breve, la actual composición de lo que constituye el marco jurídico de la seguridad social en México, para estar en condiciones de analizar la realidad de los trabajadores migrantes e informales; para ello se hace un esbozo histórico de la seguridad social, y, posteriormente, en el tema denominado “neo constitucionalismo social y el bloque de constitucionalidad en México”, se analizan los principales cambios que acarreó la reforma constitucional en materia de derechos humanos en el año 2011, luego se analizará la legislación específica en materia de seguridad social, y las posibilidades de incorporarse a los seguros sociales en México, con la intención de demostrar cómo, jurídicamente, existe una discriminación a los trabajadores migrantes e informales, por la imposibilidad jurídica de su incorporación a los seguros sociales en las mismas condiciones que los trabajadores formales. El desarrollo de la seguridad social abarca cuatro etapas, principalmente: La primera etapa se encuentra caracterizada por el surgimiento de asociaciones privadas de beneficencia pública, privada o asistencia social, como las hermandades o mutualidades, que a través de una organización mínima de financiamiento y con ayuda estatal o ninguna, así como tampoco legislativa, prestaron el socorro a los menesterosos. La segunda etapa la caracteriza el nacimiento de los seguros sociales a nivel mundial, donde se organiza, a través de una normatividad, el financiamiento y el otorgamiento de prestaciones que originalmente dentro de la primera etapa sólo eran ayuda caritativa. Otra particularidad de esta etapa consistió en que los seguros sociales otorgan en principio su protección únicamente a los trabajadores, cuestión de enlace con el Derecho Laboral, cuyo núcleo regulado son sólo los sujetos de la relación obrero-patronal. Dentro de la tercera etapa se da la transformación y complementación de las dos anteriores para llevar la protección a todos los miembros de la sociedad, contra todos los riesgos sociales e incluso naturales que se pueden presentar a lo largo de la vida de cualquier individuo, dentro de una sociedad. El seguro social extiende su núcleo de asegurados a todos los trabajadores 13. Proyecciones de la población México 2005-2050. En http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Proyecciones_de_la_poblacion_ de_Mexico_2005-2050 p. 21. (26.09.2012) 14. Ibídem. p. 23. 15. Ham Chande, Roberto, Diagnóstico socio-demográfico del envejecimiento en México. En http://www.conapo.gob.mx/es/ CONAPO/Diagnostico_socio_demografico_del_envejecimiento_en_Mexico p.142. (26.09.2012)

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subordinados, así como independientes, y también a todos aquellos que desean formar parte de este grupo mediante el régimen de aseguramiento voluntario, y las modalidades de seguro como el de los trabajadores rurales, o el seguro de salud para la familia. La cuarta etapa es aquella que estamos viviendo actualmente, donde se presenta un retroceso en el desarrollo del aseguramiento social, y se tiende hacia la protección social de todos los miembros de una sociedad mediante diversas herramientas: seguros sociales para trabajadores, asistencia social, beneficencia, etc., con la salvedad de que se están fortaleciendo los programas asistencialistas; sin embargo, esta etapa también está caracterizada en Latinoamérica por lo que se puede considerar como el “Neo constitucionalismo social”, mediante el cual se fortalecen las constituciones, como norma suprema de cada nación, empoderando a los ciudadanos para lograr, mediante los procesos judiciales de garantías, los siguientes aspectos entre otros: juicio de amparo, acciones de tutela y acciones colectivas, el otorgamiento de prestaciones de seguridad social, contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por los países, todo lo cual ha servido para conformar el “bloque de constitucionalidad”. Al respecto se ahondará en el tema sobre México. II.1 EL NEO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Hoy en día existen resoluciones judiciales que se están presentando en Latinoamérica y constituyen lo que se ha empezado a denominar el “neo constitucionalismo social”, mediante el cual se puede apreciar que al invocar garantías constitucionales se logra exigir al propio Estado el cumplimiento de las obligaciones que otorgan los derechos sociales, como derechos prestacionales. En México esto se ha materializado desde el 11 de junio del año 2011, cuando entró en vigor la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos relativa a la protección y reconocimiento de los derechos humanos, reforma que constituye un avance significativo rumbo a la armonización del marco normativo nacional y el supranacional, a fin de alcanzar el cumplimiento de los compromisos que México ha adquirido con la comunidad internacional, a través de cuyos organismos se había venido urgiendo a nuestro país para la realización de tales reformas, como las sentencias condenatorias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,16 lo que hacía evidente la necesidad de resolver tales deficiencias. A partir de esta reforma, el Capítulo I del Título Primero cambia el concepto de garantías individuales para denominarse ahora: “De los derechos humanos y sus garantías”, se abandona entonces el término de garantías individuales adoptado en la Constitución de 1917, en sustitución a su vez del concepto derechos del hombre, que ya utilizaba el anterior texto constitucional que databa de 1857.17 Además del cambio de denominación, esta reforma implica la conformación de lo que se ha denominado “Bloque de constitucionalidad”, doctrina que implica la incorporación del conjunto de normas internacionales -en materia de derechos humanos-, que si bien no están consagradas directamente en la Constitución, hacen parte de ella por llamamiento expreso que el propio

16. Casos: “campo algodonero”; “Rosendo Radilla”; “Rosendo Cantú”; “Fernández Ortega” y “Cabrera García y Montiel Flores”, todos contra Estados Unidos Mexicanos. 17. Texto inspirado en los ideales plasmados en la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”.

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texto constitucional realiza y por tanto, gozan del mismo rango que el texto constitucional, es decir, como ley suprema vigente en la nación. Por tal motivo, el marco jurídico de la seguridad social en México se compone por los artículos constitucionales correspondientes al tema, los tratados internacionales en materia de seguridad social -como derecho humano que es- y las respectivas leyes reglamentarias. II.2 LEYES REGLAMENTARIAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EXCLUSIÓN SOCIAL

La seguridad social no se incluye en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de forma explícita como un derecho humano, por ello tradicionalmente son las leyes reglamentarias, en específico las leyes de los seguros sociales, las que han determinado quiénes pueden ser derechohabientes y a qué prestaciones en específico. Para estar asegurado se requiere ser trabajador formal, es decir, no sólo ser sujeto de una relación de trabajo, personal y subordinada, dentro de la iniciativa privada o el sector público, sino además que dicha relación esté contemplada dentro de las leyes respectivas, y además que dicha relación de trabajo se ubique dentro de la economía formal. También se puede estar asegurado siendo beneficiario de algún asegurado o reunir los requisitos para asegurarse mediante la incorporación voluntaria. Por tanto tenemos, por un lado, a un grupo poblacional equivalente a poco más de 49 millones de mexicanos18 que recibe prestaciones otorgadas por los seguros sociales, quienes además gozan de las prestaciones contractuales que se otorgan por la previsión social, derivadas ambas de una relación de trabajo formal. Y, por otro lado, está el resto de la población, quienes luchan por incorporarse al primer grupo pero cuentan sólo con protección a través de la asistencia social; protección de cobertura básica o integral en algunas áreas, tal como la salud, y en otras sólo de prestaciones aisladas en materia de vivienda y sustitutos de pensiones. Debido a lo anterior, se puede afirmar que si bien la seguridad social en México se compone de una estructura de herramientas que otorgan protección social (seguros sociales, asistencia social y beneficencia pública), tendientes a elevar la calidad de vida de cada uno de los individuos de nuestra sociedad, por carecer de una integración o articulación ordenada no le ha sido posible desarrollarse totalmente como un sistema. Ahora bien, en cuanto al acceso a los seguros sociales, si se analiza la Ley del Seguro Social en su artículo 12 establece quiénes tendrán derecho y obligación de asegurarse bajo el régimen obligatorio: Artículo 12. Son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio: 1. Las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen y cualquiera que sea la personalidad jurídica o

18. 6º Informe de Gobierno de Felipe Calderón Hinojosa, Septiembre 2012. En http://sexto.informe.calderon.presidencia.gob.mx/pdf/ ANEXO_ESTADISTICO/02_ESTADISTICAS_NACIONALES/2_IGUALDAD_DE_OPORTUNIDADES.pdf p. 313. (26.09.2012)

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la naturaleza económica del patrón aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones. 2. Los socios de sociedades cooperativas. 3. Las personas que determine el Ejecutivo Federal a través del Decreto respectivo, bajo los términos y condiciones que señala esta Ley y los reglamentos correspondientes. De la sola lectura del Art. 12 de la ley en comento se desprendería que todos y cada uno de los trabajadores por cuenta ajena o subordinados deberían estar incorporados al régimen de aseguración obligatoria, pero en la realidad la misma ley establece quiénes serán la excepción a dicho precepto. El artículo siguiente dispone cuáles de los trabajadores subordinados e independientes tendrán la posibilidad de elegir entre estar o no afiliados en el régimen obligatorio, de la misma forma se condona la obligación para los respectivos patrones de afiliar a sus trabajadores, siendo esta sólo una acción potestativa y no obligatoria. El aludido precepto dispone a la letra: Artículo 13. Voluntariamente podrán ser sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio: 1. Los trabajadores en industrias familiares y los independientes, como profesionales, comerciantes en pequeño, artesanos y demás trabajadores no asalariados. 2. Los trabajadores domésticos. 3. Los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios. 4. Los patrones personas físicas con trabajadores asegurados a su servicio. 5. Los trabajadores al servicio de las administraciones públicas de la Federación, entidades federativas y municipios que estén excluidas o no comprendidas en otras leyes o decretos como sujetos de seguridad social. Mediante convenio con el Instituto se establecerán las modalidades y fechas de incorporación al régimen obligatorio, de los sujetos de aseguramiento comprendidos en este artículo. Dichos convenios deberán sujetarse al reglamento que al efecto expida el Ejecutivo Federal. Esta incorporación voluntaria al régimen obligatorio no se considera como parte de la modalidad de aseguramiento voluntario, puesto que la misma ley establece quiénes podrán optar por este aseguramiento, lo que excluye a todas las personas que no sean trabajadores o patrones, y, por ende, excluye a los trabajadores informales y migrantes. Es preciso resaltar que las prestaciones otorgadas para los sujetos que se incorporen voluntariamente al régimen obligatorio no serán iguales para todos, y dependen además de que no se comprometa el equilibrio financiero del IMSS o la eficacia de los servicios que proporciona a los asegurados en el régimen obligatorio. Adicionalmente a estas normas establecidas por la LSS, se incluye un capítulo denominado: “Seguro de Salud para la Familia“, el cual fue creado para dotar de prestaciones en especie en el

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área de la salud a la familia de los trabajadores migrantes remanentes en el país, y a los mismos a su regreso. Dentro de este seguro se debe reconocer la preocupación por la salud de los trabajadores migrantes, ya que independientemente del domicilio legal que establezca la familia, a los asegurados se les brinda la atención en cualquier clínica u hospital dentro del territorio nacional, por lo que basta con cruzar la frontera de Estados Unidos hacia México para ser atendido. Las prestaciones consisten en la atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria,  para el trabajador migrante y para su familia. Por su parte, la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado no prevé un apartado para los trabajadores públicos que se encuentren fuera del territorio nacional, de los cuales se tutelen sus derechos como trabajadores, pues exclusivamente se limita a darles protección en cuanto a sus pensiones, ya que establece en su artículo 16 su transferencia cuando el trabajador se encuentre en otro país: Artículo 16. El Pensionado que traslade su domicilio al extranjero, continuará recibiendo su Pensión, siempre que los gastos administrativos de traslado de los fondos respectivos corran por cuenta del Pensionado. Esta disposición será aplicable a los seguros de riesgos del trabajo, invalidez y vida, y retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. Este artículo es el primer instrumento de la legislación mexicana en materia de pensiones que permitió la transferencia de éstas al extranjero, puesto que durante muchos años, cuando un pensionado trasladaba su domicilio al extranjero, agotaba con ello el derecho a su pensión. El requisito es que el pensionado pague los gastos administrativos que se originen con motivo de la transferencia. Dicha transferencia también puede ser aplicable a los seguros de invalidez y vida, retiro, riesgos de trabajo, cesantía en edad avanzada y vejez. El Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, de acuerdo a su articulado tampoco prevé un apartado para los trabajadores de las fuerzas especiales de riesgo en nuestro país, que se encuentren fuera del territorio nacional; únicamente se limita a darles protección en cuanto a sus pensiones cuando el militar se encuentre en otro país. III. ANÁLISIS DEL PISO DE PROTECCIÓN SOCIAL

Una vez analizadas las posibilidades legales de inclusión a los seguros sociales para los trabajadores migrantes y los informales, es indispensable analizar el Piso de Protección Social – en lo sucesivo PPS-, por la importancia que reviste al establecerse como una directriz a nivel mundial que marca el rumbo a seguir de la seguridad social, y de las medidas de inclusión, a los grupos poblacionales en estado de vulnerabilidad como lo son los migrantes y trabajadores informales.

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El concepto de PPS aparece por primera vez en la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización con la siguiente terminología: “un determinado nivel mínimo indiscutible de protección social, como parte de la base socioeconómica de la economía global.”19 Posteriormente la Organización de las Naciones Unidas ofrece una definición de PPS, entendido como “la promoción del acceso de los más pobres y vulnerables a los servicios esenciales y a las transferencias sociales, presentando un enfoque global de la protección social que destaca el lado de oferta y el de demanda en la extensión de la protección social y la garantía de acceso efectivo”. 20 Es decir, la iniciativa del PPS tiene como principal objetivo promover tanto a nivel nacional, como internacional, estrategias que oferten a la población un nivel mínimo de acceso a los servicios esenciales y a la seguridad del ingreso para todos.21 Dicha propuesta se encuentra fundamentada principalmente en la Declaración Universal de los Derecho Humanos y en la convención sobre los Derechos del Niño, y se centra básicamente en dos componentes:22 1º Servicios. El uso de servicios esenciales en el área geográfica (agua, saneamiento, nutrición adecuada, salud, educación, vivienda, etc.). 2º Transferencias. Transferencias sociales esenciales, monetarias y en especie, a las poblaciones vulnerables y pobres, para brindar una seguridad mínima de ingresos, de sustento y de salud, para así facilitar el acceso a los servicios de esenciales. Mencionado lo anterior podemos decir que el PPS es el encargado de garantizar los servicios y las transferencias para la vida cotidiana, desde la infancia hasta la vejez. La OIT ha publicado datos alarmantes: aproximadamente el 80% de la población mundial no tiene la seguridad de unos ingresos adecuados, ni acceso a la asistencia médica.23 “…en numerosas ocasiones durante el último decenio, los mandantes de la OIT han reafirmado la importancia de la seguridad social y la función primordial de la OIT de prestar asistencia a sus Estados Miembros para que amplíen la cobertura de la seguridad social.”24

19. Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización: Por una globalización justa. Crear oportunidades para todos, 2004. 20. Folleto ONU/OMS/OIT: “Iniciativa del piso de protección social”, junio de 2010. En http://www.ioe-emp.org/fileadmin/ user_upload/documents_pdf/papers/guides/spanish/2011_Nota_explicativa_del_Concepto_de_piso_de_Proteccion_Social.pdf p.2. (26.09.2012) 21. Este objetivo principal del PPS guarda una estrecha relación con los dos objetivos fundamentales de los seguros sociales: la atención a la salud y la protección de los medios de subsistencia. 22. Iniciativa del Piso de Protección Social de las Naciones Unidas. Aportación de un apoyo conjunto a los esfuerzos nacionales. En http://www.google.com.mx/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&cts=1331317636741&ved=0CFEQFjAF&url=http%3 A%2F%2Fwww.socialsecurityextension.org%2Fgimi%2Fgess%2FRessFileDownload.do%3FressourceId%3D17081&ei=zkpaT7vYF8P Mtgej49GEDA&usg=AFQjCNE1XOLsjuWdDPqS9Ap1NqKpjeRX5Q (26.09.2012) 23. OIT, Pisos de protección social para la justicia social y una globalización equitativa, Conferencia Internacional del Trabajo, 101ª reunión, 2012, en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_160399. pdf (25.09.2012) 24. Ídem

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En ese sentido es que el PPS plantea 4 garantías fundamentales que tienen por objeto garantizar una protección contra los principales riesgos a que las personas están expuestas a lo largo del ciclo de vida, de forma tal que se logren las siguientes metas nacionales:25 1ª Servicios de salud básicos: que todos los residentes cuenten con la protección económica necesaria para sufragar y tener acceso a un conjunto de servicios esenciales de atención de salud, definido a escala nacional, incluida la atención de la salud materna. 2ª Beneficio para familias pobres con niños: que todos los niños gocen de seguridad del ingreso, al menos coincidente con el nivel mínimo definido en el ámbito nacional, mediante prestaciones familiares/por hijo a cargo, en efectivo o en especie, destinadas a facilitar el acceso a la alimentación, la educación y los cuidados. 3ª Políticas para desempleados y trabajadores con ingresos insuficientes: que todos los residentes en edad de trabajar que no puedan obtener ingresos suficientes en los mercados de trabajo se beneficien de un mínimo de seguridad de los ingresos, mediante regímenes de asistencia social, prestaciones de maternidad, otros regímenes de transferencias sociales en efectivo o en especie, o a través de programas públicos de empleo. 4ª Beneficio para ancianos y discapacitados pobres: que todos los residentes de edad avanzada y todos los residentes con discapacidades, en la medida en que ello les impida devengar ingresos, disfruten de un nivel de seguridad del ingreso al menos coincidente con el nivel mínimo definido en el ámbito nacional, mediante prestaciones en efectivo o en especie por vejez e invalidez. Una vez presentadas estas 4 garantías del PPS se analizan algunos temas que pueden ser de utilidad para los trabajadores informales y migrantes y, posteriormente, para los adultos mayores en general. III.1 EL PPS Y SUS REPERCUSIONES- BENEFICIOS PARA TRABAJADORES INFORMALES Y MIGRANTES

La tercera garantía se dedica a establecer las políticas para desempleados y trabajadores con ingresos insuficientes, donde se pueden englobar tanto los trabajadores informales, como los migrantes, siempre y cuando obtengan ingresos económicos insuficientes, porque se debe entender que el PPS es una iniciativa subsidiaria, que actúa cubriendo las necesidades que estos trabajadores no pueden por sí mismos satisfacer. En esta garantía fundamental del PPS se trata de salvaguardar a los trabajadores desempleados o bien de bajos ingresos, con la implementación de políticas de mercado de trabajo, las cuales pueden ser activas26 o bien pasivas.27 Según la Organización Internacional del Trabajo la experiencia internacional recomienda que esta garantía se vincule con los servicios de

25. Cfr. Chichon Michael, et. al., La iniciativa del Piso de Protección Social de las Naciones Unidas. Cambiando la Tendencia de la OIT en 2011. En http://library.fes.de/pdf-files/iez/07997.pdf (25.09.2012) 26. Por ejemplo el promocionar el empleo. 27. Ejemplo el seguro de desempleo.

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información e intermediación, así como con mecanismos de oferta de capacitación profesional para superar las barreras educacionales y de acceso a los cambios del mercado de trabajo.28 Asimismo podemos decir que la migración laboral provoca grandes ajustes sociales y políticos, que repercuten de manera económica y social en cualquier país, abarcando la educación, la salud y los servicios sociales locales e internacionales. III.2 EL PPS Y LA POBLACIÓN ENVEJECIDA

Sobre la influencia positiva que el PPS puede tener en la población envejecida se puede mencionar que, tomando en cuenta que el porcentaje de vida en México aumenta y que el acceso a las pensiones es muy reducido, entonces el campo de acción del PPS y las medidas que en su marco se establezcan serán sumamente importantes para este grupo poblacional. Es decir, calculando con números, la esperanza de vida establecida para el año 2012 está en 75.7 años (73.4 para hombres y 78.1 para mujeres),29 y las proyecciones hechas por el Consejo Nacional de Población indican para el año 2020 un aumento hasta los 77.1 años de vida (74.8 y 79.4, hombres y mujeres respectivamente).30 Cabe resaltar que la diferencia real entre hombres y mujeres es de 5 años aproximadamente. Por otro lado, México cuenta con 118.112.33731 millones de habitantes, de los cuales la población mayor de 60 años en el año 2010 ascendió a 10.1 millones de personas.32 De éstos, sólo el 3.2% del total nacional tiene acceso a una pensión del IMSS o del ISSSTE,33 y 25.6% respecto de la población total adulta mayor.34 Los ingresos económicos de la población adulta mayor son un tema preocupante, porque de ello depende su existencia, y la principal herramienta que la sociedad ha creado para garantizar los ingresos económicos de los adultos mayores son las pensiones, las cuales dignifican su existencia y son un instrumento efectivo para reducir la pobreza. De acuerdo a datos emitidos por la Encuesta Nacional de Empleo y Seguridad Social, una cuarta parte (25.6%) de los adultos mayores se encuentra pensionada; este porcentaje es casi dos veces mayor en los varones (34.7%) que en las mujeres (17.7%). En los primeros, más de la mitad de los pensionados, es decir, 55.4% son por jubilación, poco más de la tercera parte 33.6% es por retiro o vejez y sólo 5.7% es pensionado por accidente o enfermedad de trabajo.

28. El Piso de Protección Social: Desarrollo conceptual y aplicación en América Latina. En http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/ panorama/panorama10%5Bart-6%5D.pdf p. 11. (25.09.2012) 29. Esperanza de vida según sexo, INEGI, 1990-2012. En http://www.inegi.org.mx/sistemas/sisept/Default. aspx?t=mdemo129&s=est&c=23598 (25.09.2012) 30. CONAPO, Proyecciones de la población de México 2000-2050. En http://www.conapo.gob.mx/index.php?option=com_content& view=article&id=36&Itemid=234 (25.09.2012) 31. Indicadores de demografía y población, INEGI, 2010. En http://www.inegi.org.mx/Sistemas/temasV2/Default.aspx?s=est&c=17484 (25.09.2012) 32. Estadística a propósito del Día Internacional de las personas de edad, 1 de octubre de 2011, INEGI, 2011. En http://www.inegi.org. mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/aPropositom.asp?s=inegi&c=2811&ep=71 p. 10. (25.09.2012) 33. Adultos mayores y pensionados. En http://www.consultoresinternacionales.com/publicaciones/ciscomentario/541/CISComentarioNo541.pdf p. 1. (25.09.2012) 34. Día Internacional de las personas de edad, 2011. En http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/aPropositom. asp?s=inegi&c=2811&ep=71 (25.09.2012)

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En las mujeres, esta configuración cambia radicalmente, 47.9% están pensionadas por viudez, 31% por jubilación y 14.1% por retiro o vejez. Tres cuartas partes (76%) de las pensiones que se les otorgan a los adultos mayores provienen del IMSS, mientras que una sexta parte (16.3%) las otorga el ISSSTE, y 7.7% otras instituciones.35 Los requisitos de manera general para obtener las pensiones por vejez, retiro y cesantía en edad avanzada en nuestro país son: el haber cotizado por lo menos 1250 semanas y tener más de 60 o 65 años, según corresponda al riesgo protegido. Es por ello que los trabajadores informales y los trabajadores migrantes automáticamente no generarán el derecho a recibir una pensión cuando alcancen las edades establecidas para ello. Lo que les colocará en una situación de vulnerabilidad severa, puesto que a consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral sobrevenida a causa de la edad, estarán impedidos para obtener ingresos económicos como producto de su trabajo, y estarán destinados a la protección de los programas asistenciales, la ayuda de la beneficencia y, en caso extremo –como no es raro en este país-, a la mendicidad. Se pueden enmarcar en el PPS los siguientes programas asistenciales para adultos mayores en México: • Programa 70 y más, a cargo de SEDESOL, que es la Secretaría de Desarrollo Social. Este programa atiende a los adultos mayores de 70 años o más que vivan en localidades de hasta 30 mil habitantes. Los beneficiarios reciben apoyos económicos de 500 pesos mensuales, que se pagan cada dos meses; participan en grupos de crecimiento y jornadas informativas sobre temas de salud y obtienen facilidades para el acceso a servicios y apoyos de instituciones como el INAPAM, que es el Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores.36 • Programa de Promoción del Empleo. El cual de forma coordinada con el INAPAM impulsa la igualdad de oportunidades de las personas de edad avanzada en el campo laboral, fomentando su reincorporación en actividades remuneradas en las diversas ramas del sector productivo, a través de la concientización a los empleadores de los diversos ámbitos laborales, mediante campañas de sensibilización, acciones de canalización a empleo, ferias de empleo para contactar empleadores y personas adultas mayores.37 Estos programas, si bien no se han constituido como pensiones no contributivas, porque no aportan el ingreso económico mínimo establecido por la CPEUM para satisfacer las necesidades de una familia en alimentación, educación, salud y recreación, fijado cada año por la Comisión Nacional de Salarios Mínimos, sí constituyen la única fuente de financiamiento de muchos adultos mayores y se espera que sean el punto de partida para transformarlas en pensiones no contributivas. Sobre este tema la OIT en Perú señaló:

A partir de la constatación de las debilidades y limitaciones de las pensiones financiadas únicamente con contribuciones, cada vez son más los países que van incorporando dentro de sus sistemas de protección social las pensiones no contributivas. Estas actúan como un complemento importante de las pensiones financiadas con aportaciones de los trabajadores.38

35. Estadística a propósito del Día Internacional de las personas de edad, 1 de octubre de 2011, INEGI, 2011. En http://www.inegi.org. mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/aPropositom.asp?s=inegi&c=2811&ep=71 p. 10. (26.09.2012) 36. SEDESOL, Programa 70 y más, en http://www.sedesol.gob.mx/es/SEDESOL/Programa_de_70_y_mas (26.09.2012) 37. INAPAM, Empleo para adultos mayores, en http://www.inapam.gob.mx/es/INAPAM/Empleo_para_adultos_mayores(26.09.2012). 38. OIT, Foro: Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva, Lima, Perú, 2011. En http://www.oit.org.pe/WDMS/ bib/publ/libros/2011/foro_envejecimiento_pnc%5Bjg%5D.pdf p. 10. (26.09.2012)

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IV. PROBLEMÁTICA DEL OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL PARA TRABAJADORES MIGRANTES E INFORMALES, DE CARA AL ENVEJECIMIENTO

Como se ha podido observar a lo largo de esta investigación, no ha habido cambios significativos que permitan a los trabajadores migrantes, y a los trabajadores informales, incorporarse equitativamente a los seguros sociales mexicanos, disfrutando de las mismas prestaciones otorgadas a los trabajadores formales. Por ello las únicas oportunidades que tienen de protección social son los programas asistenciales para la poblacional en general. Programas que no incluyen la posibilidad de la exigibilidad jurídica directa y eficaz como los recursos administrativos del IMSS, ISSSTE e ISSFAM. Lo que resulta más alarmante es que con el transcurrir del tiempo, lejos de vislumbrarse una solución a la exclusión de la seguridad social, su problemática se agudiza, pues la actual legislación no sólo es excluyente con ellos, sino que al tener cada vez más edad, se pierde la posibilidad de cumplir con los requisitos, que la legislación de los seguros sociales establece, para ser derechohabiente y recipiendario de una pensión por edad. Esto determinará a los trabajadores informales y migrantes de hoy a convertirse en adultos mayores pobres, sin posibilidad de aseguramiento, al menguar sus fuerzas físicas para desarrollar cualquier actividad laboral. Por tanto, un factor muy importante de este análisis es la proyección temporal de esta problemática, es decir: ¿Qué sucederá con los trabajadores migrantes y con los trabajadores informales, cuando sean adultos mayores? Es un hecho que cuando se analiza la tendencia de los trabajadores migrantes, existe una alta tasa de retorno. El porcentaje de retorno de migrantes a las familias oscila entre 23%39 y 34.1%40 en los últimos 10 años. Y lo doloroso del proceso de migración de los mexicanos hacia los Estados Unidos de Norteamérica, en donde padecen infinidad de dificultades, penurias, incertidumbres, malos tratos, discriminación, etc., es que ello contribuye para su retorno al país. Al respecto señalan Ángel Zarco et. al.: “La valoración social de los migrantes en los lugares de origen es contradictoria entre beneficios y daños sociales: ´la pasan mal pero les va bien.´ El proceso migratorio se asocia con la expectativa de mejorar las condiciones de vida, aunque se pague un costo social muy alto.”41 En estudios realizados por sociólogos y antropólogos se puede observar cómo a pesar de que la migración somete a los trabajadores migrantes a procesos de aculturación, distensión de sus relaciones familiares y pérdida de vínculos con su comunidad de origen, ellos conservan su ideal de volver a pasar su vejez al país expulsor de mano de obra. El citado autor refiere: “En el horizonte de expectativas tanto de quienes se quedan como de quienes se han ido, está el que estos últimos vuelvan, con lo que es más frecuente el retorno.”42 39. Situación Migración, México, Junio, 2011. En http://www.bbvaresearch.com/KETD/fbin/mult/1106_SitMigracionMexico_05_ tcm346-260432.pdf?ts=582011 p.13. (27.09.2012) 40. Migración internacional. Porcentaje de la población migrante de retorno internacional por entidad federativa de residencia actual, según duración de la migración. INEGI, 2010. En http://www.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default. aspx?t=mdemo144&s=est&c=27509 (27.09.2012) 41. Zarco, Ángel, et. al., Migrantes: estrategias familiares y cambios comunitarios ante la migración, p. 15, en: Leyva, René y Caballero, Marta, Las que se quedan: Contextos de vulnerabilidad a ITS y VIH/SIDA en mujeres compañeras de migrantes, Perspectivas en Salud Pública, Sistemas de Salud, Instituto Nacional de Salud Pública, México, 2009. 42. Ibídem p. 48. ISSN 1794-600X Número 5

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El análisis nos lleva a preguntarnos bajo qué condiciones en materia de seguridad social pueden retornar los migrantes. La respuesta es que la tendencia mundial, como se ha podido apreciar al analizar el PPS, consiste en que el Estado responde sólo subsidiariamente por las necesidades, es decir, sólo cuando ellos o su familia no sean capaces de satisfacer sus necesidades, y, en este caso, las necesidades de los adultos mayores, que fueron trabajadores migrantes, dependerán de la capacidad que hayan demostrado, forjando un patrimonio que les permita subsistir sin la dependencia de su familia o del Estado. Al respecto se puede mencionar que la Encuesta sobre Migración de la Frontera Norte de 2009,43 señala que los ingresos derivados de las remesas de los migrantes se ocupan principalmente en: la satisfacción de las necesidades básicas, es decir, se destinan a alimentos, renta, compra o mejora de vivienda, así como a la compra de tierra y al pago de deudas44, por lo que poco ayudarán a satisfacer sus necesidades sanitarias y de ingresos económicos en su vejez. Herramientas como el pago de indemnizaciones a los trabajadores braceros45 son la excepción, ya que mientras no exista un tratado bilateral, que reconozca los derechos laborales de los trabajadores mexicanos en Estados Unidos de Norteamérica, y se les conceda una indemnización, el pago de su pensión en ese país, así como el disfrute de ello en su país de origen, o la trasferencia de los fondos de pensiones a las AFORE mexicanas, pues entonces resultará que cuando regresen envejecidos a México no habrá para ellos un mecanismo eficiente de protección en materia de seguridad social. En cuanto a los trabajadores informales se puede prever que a raíz de la precariedad laboral a la que está sujeto el trabajo informal -caracterizado por: “carencia de acceso a la seguridad social, por percibir, en promedio, salarios inferiores a los puestos de trabajo perdidos, por provenir de empresas más pequeñas o abiertamente informales y por estar sujetos a una jornada de trabajo incom­pleta o de empleo parcial”46-, la capacidad de ahorro y previsión para satisfacción de necesidades futuras es casi nula. Por lo que las posibilidades de acceso a la seguridad social para los adultos mayores, que fueron trabajadores informales, es totalmente nula, quedando subordinados a la protección de sus familias o a la asistencia social.

43. Caleidoscopio de las remesas en México y el mundo, CONAPO, SEGOG 2010. En http://www.remesasydesarrollo.org/uploads/ media/completocaleidoscopio.pdf p. 67. (28.09.2012). Asimismo podemos decir que de acuerdo a los datos emitidos por la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares de 2000, realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, los principales gastos que se realizan con el envío de las remesas son los siguientes: alimentos, vestido, cuidados de la casa, salud, transporte, educación y esparcimiento. Importancia de las remesas en el ingreso de los hogares. En http://www.conapo.gob.mx/work/models/ CONAPO/migracion_internacional/Boletines/bol08.pdf p. 7. (28.09.2012) 44. Ídem. 45. El cual tiene como antecedente el acuerdo de 1942, que se hizo durante el gobierno de Manuel Ávila Camacho y Franklin D. Roosevelt, cuando, como una solución racional a la necesidad de mano de obra requerida por EU debido a su incursión en la segunda guerra mundial, a propuesta de este país se hizo el denominado Acuerdo de Braceros para concretar una política que en aquellos tiempos fue tomada como ejemplo de desarrollo. El primer convenio estipulaba (a propuesta del gobierno mexicano) cláusulas a favor de los trabajadores mexicanos, principalmente trato no discriminatorio, condiciones dignas de trabajo, salarios equivalentes a los recibidos por estadounidenses, y un fondo de ahorro, que en principio serviría a los trabajadores al regresar a su país como medida de protección social equivalente a un fondo de ahorro para el retiro, por lo que a cada “bracero” se le descontaba el 10% de su salario como garantía de su retorno a México. Ya fuera del acuerdo inicial, los patrones continuaron haciendo el descuento. Y con el paso de los años los ancianos ex migrantes o sus deudos reclamaron su derecho a recibir ese fondo cuyo monto ascendió a 129 mil millones de pesos, y que se encontraba en manos del gobierno mexicano, quien pagó a estos exmigrantes una pensión por una cantidad de $38,000.00 por persona, y si por alguna razón el ex bracero no pudo hacerlo o ya había fallecido, lo hizo cualquiera de sus hijos o su esposa. Mendizábal Bermúdez, Gabriela, Las prestaciones de seguridad social para trabajadores migrantes en México y España, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. En http://www.bibliojuridica.org/ libros/5/2458/14.pdf (27.09.2012) 46. Samaniego, Norma, El empleo y la crisis. Precarización y nuevas “válvulas de escape”, Economía UNAM, Volumen especial, núm. 7, México, 2010, p.70, en: http://www.ejournal.unam.mx/ecu/ecunam20/ECU002000703.pdf (27.09.2012)

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Para concluir, se pueden presentar algunas de las vertientes que tiene esta problemática, en el entendido de que cada una de ellas sirve para abrir el debate sobre la situación real y a futuro de los trabajadores migrantes e informales. • Como consecuencia del envejecimiento poblacional, cada vez habrá menos jóvenes para hacerse cargo de los viejos, y como habrá más trabajadores informales y migratorios viejos, la carga para el Estado crecerá. • El no generar derecho a una pensión disminuye las posibilidades de una vida digna para los adultos mayores, puesto que no se cuenta con los recursos para satisfacer necesidades básicas como alimentación, vivienda y salud. • El estado de salud de la población envejecida depende directamente de los cuidados que las personas se den a lo largo de su vida; y los que menor acceso tienen a la medicina preventiva son los no derechohabientes de instituciones de seguridad social, por tanto llegarán a la vejez con malas condiciones de salud y los costos serán más altos para el Estado. • Las enfermedades crónico degenerativas como la diabetes, el cáncer o la obesidad, cuya incidencia es mucho mayor en los adultos mayores, generan altos costos a las instituciones de seguridad social, costos que no serán resarcidos, porque son erogados en personas que no contribuirán más al sostenimiento de estas instituciones, puesto que por sus propias condiciones de salud no pueden laborar más y porque no existe una política de empleo eficaz dedicada a los adultos mayores. • La atención a las necesidades básicas cuando se presenta alguna contingencia social como la vejez o la invalidez, deberá ser satisfecha por la asistencia social, financiada por todos los mexicanos, mediante el pago de impuestos o por la beneficencia pública o privada, donde también está incluida una buena parte de los ingresos de todos los mexicanos, de manera directa o indirecta. • La vulnerabilidad de los adultos mayores frente a situaciones de pobreza y exclusión social aumenta cuando no cuentan con el apoyo de redes familiares o sociales. La seguridad social es un derecho reconocido constitucional, e internacionalmente, siendo el derecho a la pensión un componente fundamental. CONCLUSIONES

A lo largo de esta investigación ha quedado de manifiesto la precaria situación en materia de seguridad social para los trabajadores migrantes e informales y su respectivas familias, porque los seguros sociales siguen ligados al desempeño de un trabajo formal, y la protección para los integrantes de las familias depende del responsable del sustento económico: padre o madre, y ellos a su vez de su trabajo formal o informal. También se ha podido constatar cómo los instrumentos internacionales en materia de seguridad social benefician a los trabajadores migrantes en el extranjero, cuando reúnen la característica de poseer un estatus migratorio legal. Es una realidad indiscutible que los trabajadores migrantes y los trabajadores informales, derivado de su situación de pobreza y marginación social, constituyen un grupo social en estado de vulnerabilidad, por ello cuando se analiza el tema de su seguridad social, resulta bastante difícil pensar que los mecanismos jurídicos derivados del bloque de constitucionalidad podrán ser utilizados por ellos. Si bien, como se presentó en puntos anteriores: es un gran avance jurídico para la exigibilidad de prestaciones concedidas por los derechos sociales -como lo es el derecho ISSN 1794-600X Número 5

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a la salud, a la vivienda, a la pensión-, aún falta el establecimiento de mecanismos específicos que empoderen a los ciudadanos para, sin necesidad de recurrir a los procesos judiciales, poder encontrar un acceso efectivo, real y sin complicaciones a los servicios prestacionales inherentes al derecho a la seguridad social. No podemos olvidar que el valiosísimo mecanismo jurídico que proporciona el bloque de constitucionalidad, aplica a los que judicialmente lo solicitan y no así a la población en general, como lo hace una norma jurídica. Es por ello que, si bien la reforma de 2011 constituye un peldaño hacia la justiciabilidad del derecho a la seguridad social, y que las demandas que se puedan presentar invocando el bloque de constitucionalidad pueden resolver las necesidades de algunos ciudadanos, también es cierto que la experiencia en otros países es que no constituyen un mecanismo fáctico suficientemente fuerte de presión, que permita cambiar la legislación para reconocer los derechos y su exigibilidad, mediante la delimitación de las prestaciones y el otorgamiento de la responsabilidad para el Estado, denominando si será la federación, los estados o los municipios, los encargados de satisfacer las necesidades derivadas de los derechos sociales, como la seguridad social, y empoderando a los ciudadanos en general, y, en particular, a aquellos como los migrantes y trabajadores informales. BIBLIOGRAFÍA

• CAMACHO SOLÍS, Julio Ismael, Los Derechos De Los Trabajadores Migrantes: Derecho a la Libertad y al Trabajo, Ed. EAE, 2012, Madrid, 2012. • MENDIZÁBAL BERMÚDEZ, Gabriela, La protección social de los trabajadores migrantes mexicanos, Ed. Juan Pablos Editor-Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México, 2009. • RUIZ MORENO, Ángel Guillermo, Seguridad social para migrantes y trabajadores informales: Su eventual inclusión en el régimen obligatorio del seguro social, Ed. Universidad de Guadalajara, México, 2006. • ZARCO, ÁNGEL, et. al., Migrantes: estrategias familiares y cambios comunitarios ante la migración, p. 15, en: Leyva, René y Caballero, Marta, Las que se quedan: Contextos de vulnerabilidad a ITS y VIH/SIDA en mujeres compañeras de migrantes, Perspectivas en Salud Pública, Sistemas de Salud, Instituto Nacional de Salud Pública, México, 2009. OTRAS FUENTES DE INVESTIGACIÓN:

• CAMACHO SOLÍS, Julio Ismael, El derecho de la seguridad social para trabajadores migrantes y trabajadores informales; obligación pendiente y olvidada. En http://www.ambitojuridico. com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8346. • CONAPO, Proyecciones de la población de México 2000-2050. En http://www.conapo.gob. mx/index.php?option=com_content&view=article&id=36&Itemid=234 . • Día Internacional de las personas de edad, 2011. En http://www.inegi.org.mx/inegi/ contenidos/espanol/prensa/aPropositom.asp?s=inegi&c=2811&ep=71. • El Piso de Protección Social: Desarrollo conceptual y aplicación en América Latina. En http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/panorama/panorama10%5Bart-6%5D.pdf. • Folleto ONU/OMS/OIT: “Iniciativa del piso de protección social”, junio de 2010. En http:// www.ioeemp.org/fileadmin/user_upload/documents_pdf/papers/guides/spanish/2011_ Nota_explicativa_del_Concepto_de_piso_de_Proteccion_Social.pdf. 140

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• Ham Chande, Roberto, Diagnóstico socio-demográfico del envejecimiento en México. En http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/. Diagnostico_socio_demografico_del_envejecimiento_en_Mexico • INAPAM, Empleo para adultos mayores, en http://www.inapam.gob.mx/es/INAPAM/ Empleo_para_adultos_mayores. • MENDIZÁBAL BERMÚDEZ, Gabriela, Las prestaciones de seguridad social para trabajadores migrantes en México y España, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. En http://www.bibliojuridica.org/ libros/5/2458/14.pdf . • Migración internacional. Porcentaje de la población migrante de retorno internacional por entidad federativa de residencia actual, según duración de la migración. INEGI, 2010. En http://www.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=mdemo144&s=est&c=27509. • OIT, Foro: Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva, Lima, Perú, 2011. En http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/2011/foro_envejecimiento_ pnc%5Bjg%5D.pdf. • OIT, Pisos de protección social para la justicia social y una globalización equitativa, Conferencia Internacional del Trabajo, 101ª reunión, 2012, en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_160399.pdf. • ¿Qué papel juegan las remesas?, IME 2010. En http://www.ime.gob.mx/index. php?option=com_content&view=article&id=45&Itemid=382&lang=es. • “Qué es el ISSSTE”, en Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE). En http://www.issste.gob.mx/issste/historia.html. CIBERGRAFÍA

• Ídem. • Informe anual 1970. Cuadragésima Novena Asamblea General Ordinaria de Accionistas. En http://www. banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/anual/%7B052DB4F070C9-90B5-314C-5190AFF27807%7D.pdf (28.09.2012). • Informe anual 1980. Sexagésima Tercera Asamblea General Ordinaria De Accionistas http://www. banxico.org.mx/publicaciones-y-discursos/publicaciones/informes-periodicos/anual/%7BF4DA72925231-BCD0-9DC3-869BB0540C1C%7D.pdf (28.09.2012). • Las Remesas Familiares Provenientes del Exterior. En http://www.banxico.org.mx/publicaciones-ydiscursos/publicaciones/documentos-de-investigacion/banxico/%7B619ED8A1-B94E-64AE-CBCF59CA06E2AE39%7D.pdf p. 34. (28.09.2012). • Informe Anual 2001, Banco de México. En http://www.banxico.org.mx/publicaciones-ydiscursos/publicaciones/informes-periodicos/anual/%7B6C3FFA9D-C2BC-EDAC-1081E0EF4FB9F1D2%7D.pdf p. 220. (28.09.2012). • Informe Anual 2007, Banco de México. En http://www.banxico.org.mx/publicaciones-ydiscursos/publicaciones/informes-periodicos/anual/%7BE1AEFD7D-BD92-25FB-1733D1ABC6467518%7D.pdf p. 175. (28.09.2012). • Informe Anual 2011, Banco de México. En http://www.banxico.org.mx/publicaciones-ydiscursos/publicaciones/informes-periodicos/anual/%7BE1AEFD7D-BD92-25FB-1733D1ABC6467518%7D.pdf p. 125. (28.09.2012). • Ingresos por remesas Abril-Junio 2012. Banco de México. En http://www.banxico.org.mx/SieInternet/ consultarDirectorioInternetAction.do?accion=consultarCuadro&idCuadro=CE80§or=1&locale=es (28.09.2012).

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COLABORADORES EXTERNOS NACIONALES

EL "UTI POSSIDETIS" UN PRINCIPIO AMERICANO Y NO EUROPEO Jairo Ramos Acevedo LA RENDICIÓN DE CUENTAS A LA CIUDADANÍA POR LAS ENTIDADES NACIONALES Mario Alberto Álvarez/ Mercedez Restrepo Arias LA SUSTRACCIÓN INTERPARENTAL DE MENORES: UNA FORMA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Jinyola Blanco Rodríguez/ Raúl Santacruz López

EL “UTI POSSIDETIS” UN PRINCIPIO AMERICANO Y NO EUROPEO*

THE “UTI POSSIDETIS” AN AMERICAN PRINCIPLE AND NON-EUROPEAN O “UTI POSSIDETIS” UN PRINCÍPIO AMERICANO Y NO EUROPEO

Jairo Ramos Acevedoa [email protected] Recibido: 27 de Febrero 2013 Aceptado: 18 de Abril 2013

RESUMEN

Desde aquella época en que Jeremías Benthan utilizó la frase: “Derecho Internacional Público” (1789)1, los demás autores como Francisco Victoria, Francisco Suárez, Hugo Grocio, siguieron empleándola indistintamente, para justificar diversas teorías en el campo Iusnaturalista, y para resolver algún conflicto eventual que pudiera surgir entre las naciones al momento de su independencia. Así mismo, el instrumento jurídico por excelencia que regula las relaciones entre los sujetos internacionales son los “Tratados”, así como los principios fundamentales generales que rigen el derecho de los Tratados: La Pacta Sunt Servanda (Los Tratados deben ser cumplidos);

* Artículo que presenta resultados de un proyecto de investigación terminado sobre los Tratados Internacionales base de la Diplomacia Globalizada, del grupo de investigación Derecho Administrativo COL0070214,- Universidad Libre-Seccional Cali. a. Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Administrativo, profesor universitario e investigador del grupo de investigación Derecho Administrativo, especializado en Derecho Administrativo y Constitucional, tratadista, escritor, conferenciante. 1. Jeremías Benthan, Introduction to the Principals of Morals and Legislation, 1789, p.16

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El "UTI POSSIDETIS" un principio Americano y no Europeo

Bona Fide (Todos los Tratados deben ser cumplidos de buena fe); Ex Consenso Advenit Vinculum (Del consentimiento deviene la obligación); Res Inter Alios Acta (Los Tratados solo crean obligaciones entre las partes); Rebus Sic Stantibus (Una de las partes deja de cumplir el Tratado cuando las obligaciones significan una amenaza para su existencia). Esto significa que la Convención de Viena no consagra de manera explícita el principio ecuménico del derecho romano: “Uti Possidetis”. Quizá por esa razón algunos tratadistas consideran que una de las contribuciones importantes del continente americano al Derecho Internacional Público ha sido el principio del Uti possidetis, usado como fórmula para resolver las cuestiones (¿los conflictos?) de límites geográficos surgidas entre los Estados o países iberoamericanos; y los partidarios de la existencia de un derecho regional con fisonomía propia, y que reiteradamente incluyen este principio entre las notas características del derecho internacional americano. El principio del Uti possidetis ha sido la herramienta jurídica indispensable para solucionar los conflictos limítrofes entre los Estados hispanoamericanos desde 1810 hasta el presente, y permite además adentrarnos en los antecedentes que explican los derechos adquiridos por el Estado colombiano frente a la reclamación internacional efectuada por el gobierno de Nicaragua, y que constituye una visión histórica para explicar las razones al afirmar que los territorios de ultramar como San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y otros cayos, sean de jurisdicción colombiana y no nicaragüense. En fin, la vigencia de este principio ecuménico del continente americano sirve para delimitar fronteras entre países, evitar y resolver conflictos limítrofes, y ser herramienta útil para definir controversias internacionales entre Estados. PALABRAS CLAVE

Derecho Internacional, tratados, convenciones, Estados, uti possidetis, principios, transformación histórica, cédulas reales, constituciones, dominio, conquista, límites internacionales, archipiélago de San Andrés. ABSTRACT

Since that time when Jeremiah Bentham, used the term of Public International Law (1789), other authors such as Francisco Victoria, Francisco Suárez, Hugo Grotius, followed indiscriminately using it to justify various theories in the field of natural law to resolve a conflict that eventually nations may arise between the time of independence. Likewise, the legal instrument that regulates relations excellence among subjects are international treaties and the general principles governing the law of Treaties: The pacta sunt servanda (treaties must be met); Bona Fide (All Treaties must be fulfilled in good faith); Ex Consensus Advenit Vinculum (Del consent becomes the obligation) Inter Res Alios Act (treaties only create obligations between the parties), other things being equal (a party fails to comply with the Treaty when obligations are a threat to its existence). This means that the Vienna Convention does not explicitly enshrines the principle of Roman law ecumenical "Uti Possidetis". Perhaps that is why some scholars believe that one of the major contributions of the American Continent Public international law has been the principle of uti possidetis, used as a way to resolve questions (Are the conflicts?) arising geographical boundaries between states or countries Latin American, and supporters of the existence of a regional law with its own physiognomy, and include this principle repeatedly between the characteristic features of American international law. The principle of uti possidetis was essential legal tool to resolve conflicts between states bordering Hispanic Americans from 1810 to the present and delve further allows the background that explains the 146

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rights acquired by the Colombian state against international claim made by the government of Nicaragua, and is a historical view to explain the reasons for asserting that the overseas territories as San Andres, Providencia and Santa Catalina and other keys are of Colombian and Nicaraguan jurisdiction. In short, the life of this American continent ecumenical principle serves to delineate borders between countries, prevent and resolve boundary disputes, and be useful tool to define international disputes between States. KEY WORDS

International law, treaties, conventions, States, uti possidetis, principles, historical transformation, royal decrees, constitutions, domain, conquest, international boundaries, Archipelago of San Andrés. RESUMO

Desde aquela época na qual Jeremias Benthan, usou o vocábulo de Direito Internacional Público (1789), o resto dos autores como Francisco Victoria, Francisco Suarez, Hugo Grocio, continuaram usando-o indiferentemente, como justificativo de diversas teorias no campo Iusnaturalista para resolver algum conflito eventual que pudesse surgir entre as Nações ao momento de sua independência. Assim como o instrumento jurídico por excelência que regula as relações entre os sujeitos internacionais são os Tratados, assim como os princípios fundamentais gerais que regem o direito dos Tratados: A Pacta Sunt Servanda (Os Tratados devem ser cumpridos); Bona Fide (Todos os Tratados devem ser cumpridos de boa fé); Ex Consenso Advenit Vinculum (Do consentimento devem a obrigação); Rebus Sic Stantibus (Uma das partes deixa de cumprir o Tratado quando as obrigações significam uma ameaça para sua existência). Isto significa que a Convenção de Viena, não consagra de maneira explicita o princípio ecumênico do direito romano “Uti Possidetis”. Talvez por esse motivo alguns tratadistas consideram que uma das contribuições importantes do continente americano ao Direito Internacional Público tem sido o princípio de Uti Possidetis, usado como fórmula para solucionar as questões (¿Os conflitos?) de limites geográficos surgidas entre os Estados o países ibero-americanos; e os partidários da existência de um direito regional com fisionomia própria, e que reiteradamente incluem este princípio entre as notas características do direito internacional americano. O princípio do Uti possidetis tem sido uma ferramenta jurídica indispensável para resolver os conflitos limítrofes entre os estados hispano-americanos desde 1810 até o presente e permite ainda adentrar-nos aos antecedentes que explicam os direitos adquiridos pelo Estado colombiano em face à reclamação internacional realizada pelo governo de Nicarágua e constitui uma visão histórica para explicar os motivos para afirmar que os territórios de ultramar como San Andrés, Providencia e Santa Catalina e outros cachopos sejam de jurisdição colombiana e não nicaraguense. Enfim, a vigência deste princípio ecumênico do continente americano serve para delimitar fronteiras entre países, evitar e resolver conflitos limítrofes, e ser ferramenta útil para definir controvérsias internacionais entre Estados. PALAVRAS-CHAVE

Direito Internacional, tratados, convenções, Estados, Uti Possidetis, princípios, transformação histórica, despacho dado pelo rei; constituições, domínio, conquista, limites internacionais, arquipélago de San Andrés. ISSN 1794-600X Número 5

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El "UTI POSSIDETIS" un principio Americano y no Europeo

INTRODUCCIÓN

Después del fallo emitido por la Corte Internacional de Justicia de la Haya, para resolver el conflicto limítrofe entre el Estado colombiano y Nicaragua, los analistas internacionales concuerdan en afirmar que el problema se agudizó en vez de resolverse jurídicamente, ya que no se respetaron los derechos adquiridos entre las partes, plasmados en el Tratado EsguerraBarcenas de 1928, donde se estableció el paralelo 82, como punto imaginario limítrofe entre ambos Estados; sin embargo, la Corte de la Haya, en su afán de fijar las demarcaciones marinas, conforme al derecho del Mar de Montego Bay (Jamaica) de 1982, no tuvo en cuenta el principio ecuménico del “Uti Possidetis de Jure”, sino que más bien acogió los argumentos esgrimidos por el gobierno de Nicaragua, en donde se planteaba que esos territorios de ultramar aún no habían sido definidos, olvidando deliberadamente que ya ese tema había sido resuelto en otras instancias internacionales, de modo que resulta de gran importancia histórica indagar un poco sobre el dominio o jurisdicción de estos territorios de ultramar como San Andrés, providencia y Santa Catalina y otros cayos. Así entonces, se podrá tener argumentos jurídicos para reafirmar que desde 1810, el Archipiélago quedó como territorio anexo al Estado recién independizado como era la Gran Colombia. Para ello se requiere una visión retrospectiva de la historia colombiana y latinoamericana desde el punto de vista constitucional, convencional e internacional, la utilización y la transformación histórica del concepto de “Uti possidetis”; así como los aspectos limítrofes entre Brasil y sus Estados vecinos que no se pudieron resolver con la fórmula del “Uti possidetis juris”, como también saber por qué los territorios de ultramar cercanos a Nicaragua son del Estado colombiano. Algunos historiadores afirman que Cristóbal Colón descubrió la isla durante el cuarto viaje (1502); sin embargo, no fue sino hasta 1527 que las islas del Archipiélago comenzaron a figurar en los mapas españoles, y en los mapas cartográficos de Gerardus Mercator. Inicialmente la Costa Mosquita que comprendía toda la costa Atlántica de Nicaragua y Costa Rica y las islas de San Andrés y Providencia, estuvo bajo la jurisdicción de la Capitanía General de Guatemala desde mediados del siglo XVIII; pero luego a principios de 1803, el gobernador de San Andrés, Tomás O`Neille, solicitó oficialmente que el Archipiélago fuera separado de la jurisdicción de la Capitanía General de Guatemala, y se anexara al Virreinato del Nuevo Reino de Granada., y así se determinó mediante Cédulas y Órdenes Reales expedidas por el Rey de España. Estos títulos son los que sustentaron el dominio, conquista y jurisdicción del imperio español, y con el correr del tiempo pasó a ser parte del Estado colombiano. Analicemos, en consecuencia, cada uno de estos aspectos cardinales para brindar una visión más clara sobre el problema surgido entre los Estados de Colombia y Nicaragua, y sobre el cual se sustenta el presente trabajo. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Se trata de uno de los temas más álgidos que debe enfrentar actualmente la Corte Internacional de Justicia, ante el fallo proferido para desatar el litigio entre Nicaragua y Colombia en torno a la demarcación limítrofe entre los dos Estados, respecto a las áreas marinas que posee Colombia en el territorio de ultramar de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y los diferentes cayos existentes; controversia que apunta al replanteamiento en la aplicación de los principios cardinales que rigen los tratados en virtud de la Convención de Viena, o si por el contrario se debe tener presente el principio denominado “Uti Possidetis”, como herramienta jurídica inusual, 148

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empleada inicialmente por cada Estado americano desde el momento de su independencia de la corona española para definir sus límites fronterizos. Por ello, es menester indagar en los anaqueles de la historia, la importancia que tuvo y la vigencia que puede tener el principio americano del “Uti Possidetis”, para definir los límites fronterizos, en el afán de cada gobierno de lograr el dominio de su territorio, la concentración del poder en una sola autoridad, en virtud del ejercicio del monopolio de la fuerza, definiendo su jurisdicción y posesión material, una vez emancipados los Estados sometidos a la tiranía española. Se construyó, de esta manera, un derecho internacional consuetudinario conocido como principio del “Uti Possidetis”, y que sirvió para aplicar el aforismo latino que se traduce en que quien tiene la posesión de “facto” puede seguir poseyendo el de “iure”, al institucionalizarse el Estado de Derecho en cada país americano, una vez liberado del dominio secular español desde 1810. METODOLOGÍA

Siendo el presente tema un ítem de una parte del trabajo general de investigación denominado: “los Tratados Internacionales base de la Diplomacia Globalizada”, el objetivo específico apunta por tanto a exponer un principio ecuménico que aún perdura en el ámbito del Derecho Internacional, y que es complementario de los principios que consagra la Convención de Viena, como son: La Pacta Sunt Servanda; la Bona Fide; Ex Consenso Advenit Vinculum; Res Inter Alios Acta y el Rebus Sic Stantibus. Esto significa que la Convención de Viena no consagra de manera explícita el principio ecuménico del derecho romano “Uti Possidetis”. Quizá por esa razón algunos tratadistas consideran que una de las contribuciones importantes del Continente americano al Derecho Internacional Público ha sido el principio del Uti possidetis, usado como fórmula para resolver las cuestiones (¿los conflictos?) de límites geográficos surgidas entre los Estados iberoamericanos, y los partidarios de la existencia de un Derecho Regional con fisonomía propia. En este sentido, la investigación se enfoca en aplicar un método deductivo y hermenéutico en el estudio de los eventos concretos en que se ha llevado a cabo el control judicial de las controversias internacionales, por parte de la Corte Internacional de Justicia, en la utilización de las normas internacionales, que permitirá extraer las reglas aplicables para casos similares y analizar si las mismas guardan relación con los tratados y principios existentes, y que deben seguir siendo aplicados a casos futuros. Es decir, el estudio es esencialmente descriptivo, explicativo y propositivo. El trabajo se constituye en establecer el origen del surgimiento del principio americano, la transformación histórica, Brasil y el uso del “Uti Possidetis”, el uso del “Uti Possidetis” de facto y la aplicación del “uti possidetis juris de 1810” al archipiélago de San Andrés y Providencia, y finalmente con la conclusión de rigor. RESULTADOS

Determinar que sea el principio americano del Uti possidetis el indicado más idóneo para resolver los conflictos limítrofes entre los Estados americanos, sin desconocer la utilidad que puedan tener los principios consagrados en el Derecho internacional, como los establecidos en la Convención de Viena que regulan los tratados internacionales. Ya que es natural que después de la promulgación del Tratado del Mar de Montego, Bay de Jamaica, surjan problemas ISSN 1794-600X Número 5

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limítrofes entre los Estados; sin embargo, no podemos olvidar un principio ecuménico que resultó ser la herramienta jurídica indispensable para solucionar los conflictos limítrofes entre los Estados hispanoamericanos, desde 1810 hasta el presente, y que nos permitirá adentrarnos en los antecedentes que explican los derechos adquiridos por los Estados frente a la reclamación internacional. Es un hecho coyuntural, por tanto, que un fallo internacional vuelva y abra el debate ya definido por tratados internacionales entre Colombia y Nicaragua, para establecer si los territorios de ultramar cercanos a Nicaragua son del Estado colombiano. ORIGEN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO

La independencia de las colonias hispanoamericanas del dominio de la corona española, se produjo en el primer cuarto del siglo XIX. De inmediato, en cada nueva república emancipada los líderes se esforzaron en redactar y constituir una carta política o ley fundamental, para autogobernarse, sobre la base de la existencia de un territorio donde las nuevas autoridades podían ejercer su propia jurisdicción. En vez de describir dicho territorio, se hacía referencia a las divisiones político-administrativas establecidas por la corona española, con las cuales se integraban los territorios de los Estados que surgían al mundo constitucional. El cambio de “soberanía”, término acuñado por Jean Bodino en 1576 (“El poder absoluto y perpetuo de una República”), se efectuaba sobre regiones ya delimitadas geográficamente, y organizadas en lo administrativo y militar, por la existencia de los Virreinatos en las Indias Occidentales. Así nos encontramos, por ejemplo, que a instancia del Libertador Simón Bolívar, el congreso venezolano, que lo había elegido presidente de la república, aprobó una Ley Fundamental, habitualmente identificada con el nombre del lugar donde fue expedida: Angosturas, en 1819, y en ella se declaraba, en el artículo primero y segundo: “1.-Las Repúblicas de Venezuela y Nueva Granada quedan desde este día reunidas en una sola, bajo el título glorioso de República de Colombia”. “2.-Su territorio será el que comprendía la antigua Capitanía General de Venezuela y el Virreinato del Nuevo Reino de Granada, abrazando una extensión de 115 mil leguas cuadradas, cuyos términos precisos se fijarán en mejores circunstancias”. El surgimiento de la doctrina Uti possidetis juris tiene un marco religioso, político y jurídico que se origina gradualmente y se adapta a los nuevos tiempos, pero que, en últimas, tiene sus inicios desde las propias entrañas de los títulos que sustentaron el dominio y conquista del imperio español. A tal punto que se puede afirmar que existe una perfecta continuidad en el concepto español de la “línea de derecho”, ya que ella misma en su esencia no tendría sentido sin las divisiones administrativas de Virreinatos, Capitanías Generales, Audiencias e incluso Obispados, creados unas veces, y suprimidos en otras. Con tal propósito, la República de Colombia en el Congreso de Angostura del 17 de diciembre de 1819, a través de la “Ley Fundamental de la República de Colombia”, enuncia por primera vez la doctrina del “Uti possidetis juris de 1810” en su artículo 2°, e igualmente lo ratifica en la Constitución de Cúcuta de 1821 en su artículo 6°. De igual modo, encontramos la de México, de 1824, en ella se establecía: “La Nación Mexicana se compone de las provincias comprendidas en el territorio del Virreinato llamado antes Nueva

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España; en el que se decía Capitanía General de Yucatán, y en el de las comandancias generales de las provincias internas de Oriente y Occidente”. A su vez tenemos la constitución de las Provincias Unidas de Centro América, promulgada en 1824; en ella se manifestaba que: “El territorio de la República es el mismo que antes comprendía el antiguo Reino de Guatemala, a excepción, por ahora, de la Provincia de Chiapas”. La Constitución de Honduras de 1826 prescribía en el artículo 4º: “Su territorio comprende todo lo que corresponde o ha correspondido siempre al Obispado de Honduras. Una ley demarcará sus límites y arreglará sus departamentos”. De igual modo, la Constitución del Estado de Guatemala, en el artículo 35 determinaba los límites geográficos del territorio. Estos paradigmas constitucionales nos demuestran palmariamente que en el instante en que cada Estado adquiría su independencia definitiva, se plasmó en cada carta política la norma jurídica en donde se hacía referencia al territorio en el cual las autoridades ejercerían su jurisdicción y mando; obviamente que estos territorios ya habían sido demarcados política y administrativamente por el Rey de España. A esta norma jurídica, coetánea con el nacimiento de los nuevos Estados, se le aplicó la designación latina de “Uti Possidetis”, porque está fundada en la posesión. El tratadista y jurisconsulto español Vicente Santamaría de Paredes, en la presentación de un ensayo titulado: “Estudio sobre la Cuestión de límites entre las Repúblicas de Perú y el Ecuador”, nos aclara esta situación al expresar: “El reconocimiento del Estado posesorio en que se hallaban las provincias o regiones en el tiempo en que eran colonias y la continuidad del mismo, ya emancipadas y formando Estados independientes”; y constituye el sustrato del principio ecuménico del “Uti Possidetis”. Sin embargo, al realizar un análisis sincrónico y diacrónico de las primeras constituciones de los Estados americanos, éstas nos revelan a este respecto tres características fundamentales: 1. Al proclamarse en forma simultánea la independencia en los diversos Estados del dominio español, en América no se admitía la existencia de territorios que jurídicamente pudieran calificarse de res nullius –tierra de nadie-, no obstante que grandes extensiones de ellos permanecían inexplorados. Como consecuencia, ninguna parte de dichos territorios era susceptible de ocupación ni adquisición por otro Estado. Y a través de la doctrina Monroe, los Estados Unidos hicieron suya esta política de las repúblicas latinoamericanas. 2. Es evidente que la corona española había ejercito un poder omnímodo, avasallante y un derecho sobre las colonias americanas de ultramar, de carácter constructivo, que no implicaba necesariamente una efectiva posesión sobre la totalidad del territorio demarcado geográficamente, y al producirse el fenómeno jurídico de la sucesión de Estados, los nuevos que se formaron adoptaron como suyos los límites y fronteras ya definidos por España. Y para eliminar toda posibilidad de duda en cuanto al contenido jurídico de la posesión, ajeno a la efectividad material de ella sobre la totalidad de las tierras que conformaban el territorio espacial y material, en algunos casos se añadió a la expresión “Uti possidetis” la palabra “juris”, para hacer referencia al derecho y no al hecho de poseer; y el derecho en este caso se consideraba contenido en las cédulas reales vigentes en el momento de la proclama emancipadora de los pueblos americanos.

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En el ámbito internacional para referirse a este hecho histórico y zanjar cualquier discrepancia, diferencia o contradicción respecto a las fronteras entre Estados, se acude de inmediato a los documentos oficiales españoles de diversas épocas, y a menudo se utilizan las frases: “Uti possidetis de 1810”, para referirse a los límites geográficos entre Estados de la América del Sur, y cuando se trata del “Uti possidetis de 1821”, a los Estados de centroamérica. 3. En la mayoría de las constituciones se hacía referencia a circunscripciones eclesiásticas y no a divisiones político-administrativas, lo cual obedecía a la estrecha colaboración entre la corona española y la Iglesia Católica en la magna empresa colonizadora. Abundantes fueron los casos en que los misioneros (franciscanos y dominicos) se adelantaron a los conquistadores en la obra evangelizadora y civilizadora, sometiendo con sus prédicas y enseñanzas a tribus que no querían ni se habían rendido al poder devastador de la espada. Así, fue frecuente que las autoridades eclesiásticas tuvieran un conocimiento geográfico más preciso y exacto de muchas regiones inhóspitas que las propias autoridades civiles y militares, y, por ende, las jurisdicciones eclesiásticas resultaban mejor definidas, cartográficamente, que las político-administrativas, gracias a los aportes del primer cartógrafo Gerardus Mercator. Esta circunstancia dio motivo para que en la Recopilación de Leyes de Indias (Ley VII, Título II, Libro II), se estatuyera que las divisiones territoriales en el orden civil debían conformarse con las de la Iglesia, de tal manera que correspondiesen entre sí: “Los arzobispados y provincias de las religiones con los Distritos de Audiencias, los obispados con las gobernaciones y alcaldías mayores, y las parroquias y curatos con los Corregimientos y alcaldías ordinarias”. COROLARIO CONVENCIONAL

Esa coincidencia constitucional entre los diversos Estados americanos en cuanto a la fórmula para delimitar sus respectivos territorios, tuvo como resultado inmediato servir de base a las convenciones de límites, a los Tratados de Unión, y también a los compromisos arbitrales que se suscribieron para resolver controversias fronterizas entre Estados del Continente Americano. De esta situación son ejemplos típicos: El Tratado de Unión, Liga y Confederación entre Colombia y México de 1823, es decir, dos años después de haberse expedido la Constitución de Villa del Rosario de Cúcuta de 1821, en nuestro país; que en su artículo VIII establecía claramente: “Ambas partes se garantizan mutuamente la integridad de sus territorios en el mismo pie en que se hallaban antes de la presente guerra [de independencia], reconociendo igualmente por partes integrantes de una y otra Nación todas las provincias que aunque gobernadas anteriormente por autoridad del todo independiente de la de los antiguos Virreinatos de México y Nueva Granada, se hayan convenido o se convinieren de un modo legítimo en formar un solo cuerpo de Nación con ellos”; el otro es el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua entre Colombia y la América Central, suscrito entre las partes el 15 de marzo de 1825, y cuyo artículo V establece: “Ambas partes contratantes se garantizan mutuamente la integridad de sus territorios respectivos contra las tentativas e invasiones de los vasallos del Rey de España y sus adherentes, en el mismo pie en que se hallaban antes de la presente guerra de independencia”. Con estos antecedentes se inician las relaciones con las Provincias Unidas de Centroamérica, como solía decirse entonces, incluyendo en ellas a Nicaragua. Las relaciones diplomáticas entre éstas y Colombia comienzan oficialmente con la misión de don Pedro Molina, quien fue acreditado como enviado extraordinario y ministro plenipotenciario en 1825, con el propósito de lograr

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el reconocimiento de dicha unidad política después de su proclamación el 15 de septiembre de 1821. En dicha visita presentó al secretario de Estado de la República de Colombia, don Pedro Gual, un proyecto de tratado, y de inmediato nuestro representante le enseñó: «La cédula original del 30 de noviembre de 1803 en que se agregó la Costa de Mosquito hasta el Cabo Gracias a Dios, al Virreinato de la Nueva Granada; y también el Decreto Ejecutivo del 5 de Julio de 1824 contra las empresas de aventureros desautorizados en dicha Costa». Este tratado, como su nombre lo indica, no era de límite. Circunstancias políticas del momento y más que todo el fundado temor de que en un futuro próximo pudiera presentarse la necesidad de defender el territorio de los Estados contratantes, se procedió entonces a consignar la propuesta de la República de Colombia de incluir el Uti possidetis juris. Don Pedro Gual de forma certera le propuso al representante Pedro Molina incluirla, expresando la necesidad de: «Estar en punto de Límites del Uti Possidetis Juris de 1810, o como se quiera». En efecto, los artículos 5, 7 y 9 del tratado Gual-Molina reconoce la vigencia de la doctrina de Uti possidetis juris. Es más, es importante recordar lo expresado por don Pedro Gual en la Memoria al Congreso de Colombia en 1823: «Un conjunto de cosas tan venturoso indicó al Ejecutivo que había llegado el momento de poner en planta aquel gran proyecto de la Confederación Americana. Se adoptaron, pues, como bases del nuevo sistema federativo las siguientes: 1) Que los Estados Americanos se aliancen y confederasen perpetuamente, en paz y guerra, para consolidar su libertad e independencia, garantizándose mutuamente la integridad de sus territorios respectivos; 2) Que para hacer efectiva esta garantía se estudiase el Uti Possidetis Juris de 1810, según la demarcación del territorio de cada Capitanía General o Virreinato erigido en Estado soberano». Efectivamente, esto es lo que se logra establecer en el famoso Tratado de Liga y Confederación Perpetua realizado en Panamá en 1826, donde en los artículos 21 y 22 se confirma una vez más que la doctrina que logra el equilibrio y la paz continental americana reposa en el Uti possidetis juris de 1810. Igualmente encontramos el Tratado de Paz entre Colombia y Perú, suscrito en 1829, que en su artículo V reza: “Ambas partes reconocen por límites de sus respectivos territorios los mismos que tenían antes de su independencia los antiguos Virreinatos de Nueva Granada y el Perú, con las solas variaciones que juzguen conveniente acordar entre sí , a cuyo efecto se obligan desde ahora a hacerse recíprocamente aquellas cesiones de pequeños territorios que contribuyan a fijar la línea divisoria de una manera más natural, exacta y capaz de evitar competencias y disgustos entre las autoridades y habitantes de las fronteras.”; y finalmente, el Tratado de Confederación, firmado en el congreso de Lima de 1848 por varios países sudamericanos, señalándose en el artículo VII: “Las Repúblicas Confederadas declaran tener un derecho perfecto a la conservación de los límites de sus territorios según existían al tiempo de la Independencia de la España, de los respectivos Virreinatos, Capitanías Generales o presidencias en que estaba dividida la América española. Además los diversos Estados, en lo sucesivo, utilizarían en los compromisos arbitrales sobre límites entre países americanos artículos que en forma tácita o expresa emplean la fórmula del “Uti possidetis”. Aparece así en forma tácita en el artículo I del Tratado de Arbitrajes sobre límites entre Bolivia y el Perú, firmado en 1902, en el cual se estipulaba: “Las Altas Partes Contratantes someten al juicio y decisión del Gobierno de la República de Argentina, en calidad de árbitro, juez de derecho, la cuestión de límites que tienen pendientes ambas Repúblicas, a fin de obtener ISSN 1794-600X Número 5

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un fallo definitivo e inapelable, según el cual todo el territorio que en 1810 pertenecía a la jurisdicción o distrito de la antigua Audiencia de Charcas, dentro de los límites del Virreinato de Buenos Aires, por actos del antiguo soberano, sea de la República de Bolivia; y todo el territorio que en esa misma fecha y por actos de igual procedencia pertenecía al Virreinato de Lima, sea de la República del Perú”. Otro caso es aquel que figura en forma expresa en el Tratado Arbitral entre Colombia y Venezuela de 1881; y también aparece utilizado en el artículo V del Tratado de Arbitraje sobre límites entre las repúblicas de Guatemala y Honduras de 1930, en donde se expresa: “Las Altas Partes Contratantes están de acuerdo en que la única línea jurídica que puede establecerse entre sus respectivos países es la del Uti possidetis de 1821. En consecuencia, convienen en que el Tribunal determine esta línea”. De esta manera queda evidenciado con los ejemplos anteriores, que el Uti possidetis es una norma de Derecho Internacional Positivo y de Derecho Constitucional, que ha tenido vigencia en los Estados iberoamericanos desde que se emanciparon del Rey de España. TRANSFORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE “UTI POSSIDETIS”

La expresión Uti possidetis llegó al derecho internacional procedente del derecho romano. En el derecho clásico se aplicaba a un interdicto de retener cuyo trámite se seguía ante el Pretor, el cual corrientemente se resume en la sentencia “Uti Possidetis, Ita possideatis”: como posees, puedes seguir poseyendo2. El Derecho Internacional Público recogió la frase latina Uti possidetis para aplicarla a la posesión que adquiere un Estado como consecuencia de una guerra, y se empleó por primera vez en la Paz de Breda entre Holanda e Inglaterra3. Esta acepción europea de este principio la explica Henry Wheaton4, citando a Hugo Grocio, Batel y Martens, en la siguiente forma: “El Tratado de Paz deja todo en el estado en que lo encontró, a menos que exista alguna estipulación expresa en contrario. Se mantiene el estado de posesión existente, excepto en lo que sea alterado por los términos del Tratado. Si no se dice nada respecto al país o lugares conquistados, ellos permanecen en poder del conquistador, y el título de éste no puede ser más tarde puesto en tela de juicio. Durante la continuación de la guerra, el conquistador que está en posesión solamente tiene un derecho de usufructuario, y el último título del soberano anterior continúa hasta que el Tratado de Paz, por función tácita o por disposición expresa, extingue para siempre dicho título”. Por su parte el ilustre tratadista Oppenheim5, es todavía más específico cuando señala: “Toda la propiedad mueble del Estado, como municiones, provisiones, armas, dinero, caballos, medios 2. Sohm, Rodolfo. “Instituciones de Derecho Privado Romano”, Madrid, 1928. “Texto: (Ait praetor): Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precarioalter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto. (D. 43, 17, 1 pr.)”. “El interdictum uti possidetis se concede en caso de simple perturbación de la posesión, siempre que coarte de un modo permanente el ejercicio del poder material sobre la cosa. El poseedor jurídico, ejercitando este interdicto, obtiene el reconocimiento de su posesión y la abstención de ulteriores perturbaciones, y si éstas, como generalmente ocurre, consisten en instalaciones u obras permanentes, su destrucción.” “…interdictum uti possidetis es uno de los llamados “procesos dobles” –judicia duplicia- en que ambos litigantes asumen a un tiempo el papel de demandante y demandado; por eso, la fórmula se halla concebida en estos términos: “uti possidetis” –quominus ita possidatis vim fieri veto. Teniendo en cuenta esto, dícese a veces que el interdicto “Uti possideatis” puede entrañar también “función recuperatoria”. 3. Jiménez de Aréchaga, Eduardo. Curso de Derecho Internacional Público, T. II, (Montevideo, 1961), p. 445. 4. Wheaton, Henry. Elements of International Law, (London, 1936), p. 600 5. Oppenheim, L. International Law, Edited by H. Lauterpacht, Vol. II, (London, 1960), p. 611.

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de transporte y otros semejantes, de que se ha apoderado el invasor beligerante, continúan siendo de su propiedad, de igual manera que los frutos de la propiedad inmueble de que se apoderó. Además, si nada se estipula respecto al territorio conquistado, éste permanece en manos del poseedor, que puede anexarlo”. Los anteriores conceptos jurídicos no tienen afinidad con el principio americano llamado: Uti possidetis, y la única semejanza entre ellos, además del nombre, se encuentra en el fundamento posesorio que es común a todos. De modo que los antecedentes jurídicos que hemos citado no tienen otro propósito que buscar la genealogía de una expresión técnica, que hoy en día es más conocida en derecho internacional por su característico contenido americano, el cual carece en absoluto de una connotación bélica, ya que no es resultado de guerras entre los Estados hispanoamericanos6. EL BRASIL Y EL “UTI POSSIDETIS”

Las cuestiones limítrofes entre Brasil y sus Estados vecinos no se pudieron resolver con la fórmula del “Uti possidetis juris”, es decir, con referencia a las reales disposiciones del gobierno español al proclamarse la independencia, en primer lugar, porque el Brasil y los territorios contiguos a él estaban sometidos a diferentes soberanías: la portuguesa y la española, circunstancia que podría crear situaciones conflictivas más bien que armonizadoras, sobre todo si se recuerda que todavía en 1801 España y Portugal se encontraban en estado de guerra, y, en segundo lugar, porque faltaba el elemento cronológico común, consistente en la declaración de independencia, que ocurrió en épocas diferentes. “El Brasil, por consiguiente –dice Bevilaqua-7, no habiéndose hallado en relaciones de subordinación para con España, naturalmente no se puede considerar obligado por los actos de soberanía de la realeza española.” Y el tratadista Accioly8 agrega: “En tanto que en el Brasil se daba al “Uti possidetis” el único sentido que podría razonablemente tener, esto es, el de posesión real y efectiva, heredada por los países americanos en la época de su independencia, varios autores y gobiernos hispanoamericanos sustentaron conceptos diferentes, adoptando lo que denominaron “Uti possidetis juris”, o sea un derecho a la posesión independiente de la ocupación efectiva”. Más adelante dice el eminente internacionalista brasileño: «En los litigios sobre límites entre los países americanos originarios de España, tal vez sería lícito invocar el llamado “Uti possidetis juris”, porque en hipótesis, se podría tener en vista restaurar antiguas divisiones administrativas establecidas por la corona española -no sería lo mismo en lo tocante a los límites entre aquellos países y el Brasil. En este último caso, en ausencia de textos que pudiesen ser considerados válidos, careciendo por tanto de cualquier documento que pudiese ser legítimamente invocado, el Uti possidetis no podría ser sino una situación de facto, como lo demostró cabalmente el diplomático brasileño Concejero Nascentes de Azambuja, en algunos de sus notables memoranda dirigidos al gobierno colombiano entre fines de 1867 y fines de 1869. Refiriéndose al mismo asunto, en la exposición de motivos presentada al Presidente de la República de los Estados Unidos del Brasil, 6. Sin embargo, Guggenheim lo interpreta así: “Práctica latinoamericana que garantiza el estado de hecho que existió al fin de las guerras coloniales (el status que post bellum, o principio del “uti possidetis juris”, y del cual se deduce la obligación de no reconocer las modificaciones ulteriores del dominio territorial de un Estado.” Guggenheim, P. Traité de Droit International Public, T. I, (Geneve, 1953), p. 200. 7. Bevilaqua, Clovis. Direito Público Internacional, Vol. 1, (Río de Janeiro, 1911), p. 348. 8. Accioly, H. Tratado de Direito Internacional Público, T. II, (Río de Janeiro, 1956), p. 131.

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relativa al tratado de límites brasileño-peruano, suscrito en Río de Janeiro en 1909, escribió el Barón de Río Blanco lo siguiente: “El llamado Uti possidetis juris, del momento de la independencia de las naciones sudamericanas, fue una invención mal lograda de los publicistas y diplomáticos de origen español, que, en las discusiones sobre fronteras con el Brasil, quisieron tomar como fundamento de las mismas el inválido tratado preliminar de 1777”». Ante la necesidad de trazar los límites con sus vecinos, el Brasil aceptó una fórmula basada en los hechos de posesión efectiva, y a esta fórmula también se llamó Uti possidetis, aunque difería del concepto estrictamente jurídico que antes se ha explicado por cuanto que no se basaba en títulos contenidos en “reales disposiciones” ni en la posesión “constructiva”, sino en la posesión de hecho referida al momento de llegarse al convenio sobre fijación de límites. Así nos encontramos con la convención de navegación entre el Perú y el Brasil, suscrita en 1851, que en su artículo VII dice: “Para precaver dudas con respecto de la frontera mencionada, en las estipulaciones de la presente Convención, aceptan las altas partes contratantes el principio del Uti possidetis, conforme al cual serán arreglados los límites entre la República del Perú y el Imperio del Brasil”. La misma expresión jurídica se emplea en otros tratados de límites con el Uruguay, Venezuela, Paraguay y Bolivia. Comentando la aplicación del Uti possidetis a las relaciones entre el Brasil y los países hispanoamericanos, dice Jiménez de Aréchaga9: “La fórmula que hubiera debido gobernar las relaciones entre los países de filiación hispanoamericana y lusitana, de ningún modo podría ser la del Uti possidetis juris. Tampoco debía ser la del “Uti possidetis” de facto, sino la sucesión entre los derechos territoriales fijados por tratados internacionales entre las dos metrópolis, que regularan sus respectivos problemas de límites”. En el caso de nuestro país, como el de la mayor parte de los países latinoamericanos, ese tratado era el de San Ildelfonso; pero ya sabemos por qué motivos, muy endebles, se mantuvo la extinción del mismo. Un modo de eludirlo fue, para la hábil diplomacia brasileña, invocar la propia fórmula proclamada por américa hispana e incorporada a muchas de sus constituciones: la del “Uti possidetis”. Pero es natural que esa fórmula sería aplicada en su sentido literal, en el que le corresponde conforme a su origen romano: el hecho de la posesión, no lo que se tiene derecho a poseer. Los hispanoamericanos se consideraron comprometidos por la aparente aceptación por parte del Brasil, de la misma fórmula que ellos idearon, a la que se le daba un significado opuesto. EL “UTI POSSIDETIS DE FACTO”

La interpretación brasileña por una parte, y las dificultades insuperables que con frecuencia ofrecía la demarcación de fronteras ya definidas en tratados conforme al “Uti possidetis juris”, impusieron la necesidad de recurrir a otras fórmulas complementarias, y una de ellas fue la posesión de hecho, a la cual ya la doctrina –no así en los tratados– ha bautizado con el nombre de “Uti possidetis de Facto”. De esta manera nos encontramos en el derecho convencional y en los laudos arbitrales con ejemplos en que se conjugan la posesión jurídica con la posesión de hecho como reglas para trazar límites fronterizos. Así, el tratado celebrado entre El Salvador y Honduras en 1895 contiene las siguientes disposiciones: “3.- Se entenderá que cada República es dueña del territorio que a la fecha de la independencia constituía, respectivamente, las provincias de 9. Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Obra citada, Pág. 449.

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Honduras y El Salvador. 4.- La Comisión Mixta, para fijar los límites, atenderá al dominio del territorio plenamente probado. A la posesión solamente deberá darse valor en lo que tenga de justo, legítimo y fundado, conforme a los principios generales del derecho y a las reglas de justicia que sobre el particular tiene sancionados el Derecho de Gentes”. Igual situación se presentó cuando se suscribió el Tratado de Arbitraje entre Perú y Bolivia, de 1902, en el cual se incluían las siguientes estipulaciones: “IV.- Siempre que actos o disposiciones Reales no definan el dominio de un territorio, de manera clara, el árbitro resolverá la cuestión equitativamente, aproximándose, en lo posible, al significado de aquéllas y al espíritu que las hubiese informado. V.- La posesión de un territorio ejercida por una de las Altas Partes Contratantes, no podrá oponerse ni prevalecer contra Títulos o disposiciones Reales que establecen lo contrario”. El Presidente de Argentina, nombrado como árbitro para dirimir la contienda, se encontró en la imposibilidad de determinar cuál era la línea divisoria del territorio en disputa en el año 1810, ya que en realidad dicho territorio se encontraba inexplorado en aquella fecha y aún en la de emisión del Laudo. En consecuencia, según el artículo IV “el Laudo así fundado fue recibido muy desfavorablemente en Bolivia”10. Fueron muchos los casos en que se demostró la insuficiencia del Uti possidetis juris como norma para demarcar los límites entre los Estados americanos. La insuficiencia se originaba principalmente en que durante la denominación española no había sido indispensable efectuar la demarcación en el terreno, y las divisiones administrativas habían quedado consignadas solamente en documentos. El hecho era explicable, ya que todas las posesiones de la corona hispánica en América, al estar sujetas a una misma soberanía, no podían entrar en conflictos limítrofes, y los jurisdiccionales que ocasionalmente se presentaban entre las autoridades virreinales o coloniales eran zanjados por el propio Rey de España. Las circunscripciones territoriales americanas se habían creado sobre todo por motivos de conveniencia administrativa, derivada de la gran extensión de los dominios, y en muchas ocasiones ellas fueron alteradas o modificadas por soberanas disposiciones contenidas en Cédulas Reales. Era por tanto innecesaria durante la época colonial la demarcación fronteriza de las circunscripciones territoriales americanas; pero además, en muchos casos era impracticable, por el hecho de que España estaba muy lejos de ejercer una posesión efectiva sobre cada palmo de terreno en sus colonias de ultramar, sobre las cuales en gran parte no tenía sino una posesión “constructiva”. Los accidentes geográficos y la hostilidad de las poblaciones aborígenes obligaron a que la conquista efectiva del suelo americano fuera lenta, dispendiosa y trabajosa, y después de dos y más siglos de vida independiente, existen hoy en el Continente enormes extensiones de terreno prácticamente inexploradas, cubiertas de espesas selvas vírgenes donde habitan tribus indígenas que aún viven en las mismas condiciones culturales que antes de la llegada del hombre europeo. Sobre esas vastas regiones inhóspitas, que con acierto se pudieran calificar de “terra incognita”, los conocimientos geográficos han sido deficientes y con frecuencia erróneos. Las Reales Cédulas Españolas, al establecer las divisiones político administrativas provinciales, no tenían por qué llegar a precisar las líneas fronterizas en la forma que se usa actualmente entre Estados soberanos, y en muchos casos sólo hacían referencia a regiones enteras. Cuando se hacía 10. Hackworth, G.H. Digest of International Law, Vol. I, (Washington, 1940) p. 727.

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mención de lugares, ríos u otros accidentes geográficos, a menudo se llegó a comprobar su inexistencia o su ubicación errónea cuando ya en el período de independencia hubo necesidad de localizarlos en el terreno, para ubicar los mojones limítrofes entre Estados. Otros factores de confusión eran introducidos por las contradicciones entre algunas de las reales disposiciones dictadas en el curso de tres siglos de dominación española, y además por las ocupaciones de hecho y las invasiones de jurisdicción cometidas por las autoridades coloniales antes de la independencia11. Todas estas circunstancias fueron evidenciando que el Uti possidetis juris distaba mucho de ser una fórmula infalible para resolver las controversias sobre límites; y aun en el caso de que estas controversias fueran resueltas judicialmente, los problemas surgirían cuando las comisiones mixtas de demarcación trataban de dar ejecución al Laudo y se encontraban con problemas en el terreno que la decisión judicial, fundada en aquel principio, no había podido prever. Uno de los casos más conocidos de la jurisprudencia internacional que ilustra sobre las diferencias del Uti possidetis juris es el relativo a la controversia de límites colombo-venezolana, resuelta definitivamente por arbitraje del Consejo Federal Suizo en el año 1922. Las diferencias suscitadas entre ambos países sudamericanos habían sido sometidas anteriormente al Laudo Arbitral del Rey de España en 1891, quien lo emitió con base en el Uti possidetis juris de 1810. Cuando se trató de ejecutar el Laudo y se procedió a la demarcación limítrofe, la comisión mixta encargada de tal misión, no logró ponerse de acuerdo respecto a muchos de los lugares por donde debía trazarse la línea divisoria, por discrepancia entre las partes en cuanto a la correcta ubicación de ellos, ya que a veces se encontraban en regiones inexploradas cuya geografía era del todo imprecisa. Después de prolongadas conversaciones, que duraron más de un cuarto de siglo, hubo necesidad de llevar nuevamente el caso a un nuevo pronunciamiento arbitral, que se basó en “observaciones de hecho y de derecho”, a fin de zanjar definitivamente los puntos litigiosos. Es importante tener en cuenta que el Laudo Arbitral de 1891, en el que se determinaron los límites entre los dos Estados, fue rubricado por la Reina María Cristina como regente del Rey Alfonso XII de España. Este principio del Uti possidetis juris, fue acogido tanto por Colombia como por Venezuela en sus constituciones, así: La Constitución de Venezuela de 1830, consagraba el siguiente texto: “Artículo 1.-El territorio de los Estados Unidos de Venezuela es el que antes de la transformación política de 1810, correspondía a la Capitanía General de Venezuela, con las modificaciones resultantes de los tratados celebrados por la República. Este territorio no podrá, en todo ni en parte, ser jamás 11. “Si por ejemplo, una provincia Colonial, poco antes de su transformación en República, había ocupado un territorio que legítimamente pertenecía a otra provincia vecina y ejercido una jurisdicción no conocida ni consentida por la Corona Española. –¿Podría establecerse entre los nuevos estados una línea de frontera que prescindiera de la invasión provincial y que fijara definitivamente lo que cada Estado como antigua Provincia podía reclamar legalmente como suyo? Si la contestación a esta pregunta fuere afirmativa, quedaría todavía otra cuestión por resolver, la de las pruebas necesarias para acreditar el título de propiedad. Cuestión ésta que ahonda en la historia centro o sudamericana y que exige que se produzcan documentos positivamente antiguos, que demuestren el origen y continuación de determinadas pretensiones, remontándose hasta sus verdaderos principios. Apareja una investigación complicada, no de la situación pura y simple tal como existía cuando se obtuvo la Independencia en el Siglo XIX, sino más bien de la situación tal como se pretendía que debía haber sido en aquella época. Se trata de un problema que no había sido previsto, ni mencionado, en los términos de las antiguas constituciones y tratados de límites que señalaban la práctica o método de demarcación descrito como uti possidetis. Este problema no tenía conexión forzosa con el asunto de la ocupación constructiva; a lo que se refería era a cualquier clase de usurpación que se aseguraba haber sido cometida por una autoridad colonial o provincial”. Alegato presentado por el Gobierno de Guatemala ante el Tribunal Arbitral que resolvió la cuestión de límites con Honduras. (Washington, 1932).

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cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado a potencia extranjera, ni aun por tiempo limitado”. Por su parte en el Estado de la Nueva Granada, en la convención de 1831, se expidió la ley del 21 de noviembre, por medio de la cual se constituyó el Estado, y en el artículo 2º se dispuso: “Los límites de este Estado, son los mismos que en 1810 dividían el territorio de la Nueva Granada de las Capitanías Generales de Venezuela y Guatemala y de las posesiones portuguesas del Brasil; por parte meridional sus límites serán definitivamente al sur de la provincia de Pasto luego que se haya determinado lo conveniente respecto de los Departamentos del Ecuador, Azuay y Guayaquil, para lo cual se prescribirá por decreto separado la línea de conducta que debe seguirse”. Así tenemos que ambos Estados aceptan el ya nombrado principio como base para establecer sus límites territoriales, de tal manera es viable acudir a el Uti possidetis juris de 1810, para conseguir la definitiva limitación entre Venezuela y Colombia, específicamente en el Golfo de Coquibacoa. APLICACIÓN DEL “UTI POSSIDETIS JURIS DE 1810” AL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRÉS

Es importante señalar como corolario, que, en virtud del principio del “Uti possidetis”, en la américa hispana no existieron territorios vacantes, “Res Nullius”. De modo que todos los territorios del nuevo mundo americano, estuvieran o no poblados, se consideraron como pertenecientes, de derecho, a los diferentes países dentro de los cuales estaban comprendidos, según la antigua división político-administrativa española. Por tanto, se supuso – lo cual se basa más en una ficción jurídica - que aunque de hecho no fuera así, cada nuevo Estado emancipado adquiría la soberanía e independencia desde 1810 sobre toda la extensión territorial comprendida en la antigua circunscripción administrativa española, pero solo respecto a los países suramericanos. Esto claramente nos indica que los nuevos Estados se consideraron poseedores de las regiones deshabitadas y aun de aquellas que nunca habían sido exploradas, lo cual también implicó considerar a los indios que habitaban regiones comprendidas dentro de sus límites, como nacionales suyos, sometidos a la soberanía del nuevo Estado, por más que ellos no lo reconocieran y mirasen a los nuevos gobiernos como sus enemigos. Bajo esta perspectiva, es conveniente indagar retrospectivamente, para saber a quién correspondía la soberanía sobre los cayos y el Archipiélago de San Andrés; por tanto habría que establecer en primer término, a cuál circunscripción española se encontraba inscrito al gestarse el grito de independencia de 1810 en Santa Fe de Bogotá. Algunos historiadores afirman que Cristóbal Colón descubrió la isla durante el cuarto viaje (1502); sin embargo, no fue sino hasta 1527 que las islas del Archipiélago comenzaron a figurar en los mapas españoles, y en los mapas cartográficos de Gerardus Mercator. Inicialmente la Costa Mosquita que comprendía toda la costa Atlántica de Nicaragua y Costa Rica y las islas de San Andrés y Providencia, estuvieron bajo la jurisdicción de la Capitanía General de Guatemala desde mediados del siglo XVIII; pero luego a principios de 1803, el gobernador de San Andrés, Tomás O`Neille, solicitó oficialmente que el Archipiélago fuera separado de la jurisdicción de la Capitanía General de Guatemala, y se anexara al Virreinato del Nuevo Reino de Granada. Esta petición fue apoyada de manera entusiasta por la Junta de

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Fortificación y Defensa de Cartagena de Indias, en dos informes del 2 de septiembre y 21 de octubre del mismo año, sosteniendo que Cartagena de Indias era el puerto fortificado más seguro y de donde más fácilmente podían llevarse, hasta las islas, recursos de toda especie y auxilios eclesiásticos. Es por tanto, la Real Orden de 1803, el titulo original y legítimo que Colombia sustenta para la soberanía sobre el Archipiélago, y que Nicaragua arguye como interino e insuficiente. Mediante oficio el señor José Antonio Caballero le indica al Virrey de Santa Fé que: “El Rey ha resuelto que las islas de San Andrés y la parte de la Costa Mosquita desde el Cabo de la Gracia a Dios, inclusive hacia el río Chagres, quedan segregadas de la Capitanía General de Guatemala y dependientes del Virreinato de Santa Fé (…). Lo aviso a Vuestra Excelencia de la Real Orden, a fin de que por el Ministerio de su cargo se expidan las que corresponden en cumplimiento de esta soberana resolución. Lo que traslado a Vuestra Excelencia de orden de Su Majestad para su debido cumplimiento”. Esto demuestra que la Real Orden de 1803, es cierta y legitima, la cual a su vez fue ratificada posteriormente en actos regios como: Las Reales Cédulas de 1535, 1537, 1538 y 1563; luego reconocidas y confirmadas por las Leyes IV, título XV, libro II y IX, Título XV, Libro II de la Recopilación de Indias; la provisión Real de 1541 y las Reales Cédulas de 1577, 1722 y 1739. En conclusión, en la Real Orden del 20 de noviembre se advierte que la decisión de la segregación de los territorios se hace: “de orden de Su Majestad”, y en la del 30 del mismo mes se afirma que: “el Rey ha resuelto”, con lo que se demuestra que se trata de un acto de soberanía del Rey de España, y no de una autoridad inferior. En comunicaciones de la monarquía española dirigidas al Capitán General de Guatemala y al Virrey de Santa Fé, el 26 de mayo de 1805, se insistió sobre el cumplimiento de las Reales Órdenes, lo que reiteró el Virrey Amar y Borbón, en 1806. Además, al informar al monarca español el 17 de mayo de 1806 sobre la toma de San Andrés por los ingleses, recordaba cómo ellas habían sido incorporadas al Virreinato de Santa Fé desde 1803. Este principio del “Uti poossidetis juris” de 1810, fue respectivamente reconocido por el Estado de Nicaragua por medio de negociaciones bilaterales con Colombia, a partir del Tratado Gual-Molina de 1825, suscrito entre nuestro país y las Provincias Unidas de Centro América, de las cuales formaba parte Nicaragua. Frente a la reclamación actual que lleva a cabo el gobierno de Nicaragua se observa que el argumento central de su petición se fundamenta en que sólo por medio de Cédulas Reales, y no las Reales Órdenes, se podía modificar la jurisdicción administrativa colonial española. Frente a este argumento el gobierno colombiano ha sostenido lo siguiente: “Sobre las Reales Cédulas y las Reales Órdenes como instrumento de gobierno, conviene recordar el concepto de Francisco Silvela, notable jurista español: El poder legislativo residía en el Monarca, sin limitación de ningún género; las Reales Órdenes tenían éste carácter, según la declaración formal y solemne del tribunal Supremo de Justicia, y por consiguiente, lo que decidía por una Real Orden era absolutamente obligatorio para las autoridades y los ciudadanos, y revestía la misma eficacia, la misma fuerza obligatoria que las más solemne de las leyes que hoy día votan las Cortes, sanciona y promulga el Rey”. En resumen se puede afirmar que no cabe duda de que Colombia no ejerció soberanía real sobre la Costa de Mosquitia (que fue ejercida, respectivamente, por Nicaragua y Costa Rica); 160

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en los hechos tampoco Nicaragua nunca ejerció soberanía sobre las islas que componen el Archipiélago de San Andrés, soberanía que fue ejercida desde la independencia por lo que es hoy la República de Colombia. El reconocimiento y aceptación de la doctrina Uti possidetis juris como base de demarcación territorial ha querido ser desconocida por la República de Nicaragua, pero afortunadamente los laudos, los tratados y los fallos de la Corte Internacional de Justicia una y otra vez han reiterado su vigencia. Basta recordar el laudo del presidente de Francia, Emile Loupet, del 11 de septiembre de 1900, que no solamente en el fallo propiamente describe el territorio que le pertenece a Estados Unidos de Colombia, sino que hay que detenerse a analizar cómo llega él a dicha conclusión cuando expresa: «Habiendo procedido a hacer un estudio minucioso y profundo de dichas piezas aducidas por las partes y especialmente: de las Reales Cédulas del 27 de julio de 1513, del 6 de septiembre de 1521; de la provisión Real de 21 de abril de 1529; de las Reales Cédulas de 2 de marzo de 1537; de 11 de enero y 9 de mayo de 1541; de 21 de enero de 1557; de 23 de febrero y 18 de julio de 1560; de 4 y 9 de agosto de 1561; de 8 de septiembre de 1563; de 28 de junio de 1568; de 17 de julio de 1572; de la capitulación del Pardo, de diciembre de 1573; de la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680, particularmente de las Leyes IV, VI y IX de esta Recopilación; de las Reales Cédulas de 21 de julio y 13 de noviembre de 1722; de 20 de agosto de 1739; de 24 de mayo de 1740; de 31 de octubre de 1742, de 30 de noviembre de 1756; de las diferentes instrucciones emanadas del soberano español y dirigidas, así a las autoridades superiores del Virreinato de Santa Fé como a las de la Capitanía General de Guatemala en el curso del siglo XVIII y en los años subsiguientes; de las Reales Ordenes de 1803 y 1805; de las estipulaciones del Tratado concluido en 1825 entre las dos repúblicas independientes, etc.». De esta forma contundente el laudo no deja la menor duda de la vigencia de los títulos heredados de la corona española, y reafirma que los límites de los Estados en América Latina resultaban de una expresión del derecho y no de un dictamen de la fuerza. En otras palabras, en Hispanoamérica no podía surgir, en virtud del Uti possidetis juris, una tierra de nadie sujeta a la colonización, sino todo lo contrario, un criterio normativo del derecho fronterizo americano, donde impera la «Línea de Derecho» para la demarcación territorial, y no como abusivamente un escritor nicaragüense en un libro que titula “Enclave colonialista en Nicaragua”, publicado en 1978, desconoce nuestra historia de respeto de la intangibilidad de las fronteras. CONCLUSIONES

Estas patrias que hoy forman América del Sur, que en la época colonial estaban divididas administrativamente en los Virreinatos de México (Nueva España), Nueva Granada, Lima y Buenos Aires y las Capitanías de Guatemala y Venezuela, al momento de la emancipación de la corona española, decidieron (el Uti possidetis juris) reconocer como líneas fronterizas las trazadas de conformidad con las disposiciones coloniales vigentes. Este principio americano fija como fecha para determinar la posición de derecho la de 1810, ya que para entonces, o en una fecha cercana, se dieron los movimientos independentistas en todas las provincias americanas. Así lo hace notar el canciller Paredes Londoño cuando señala: “En Charcas, hoy Bolivia, el 25 de mayo de 1809, un grupo de revolucionarios encabezados por Jaime Sudanés, depuso al Presidente de la Audiencia y proclamó la libertad de las colonias americanas; el 10 de agosto de 1809 el pueblo quiteño derrocó al presidente Manuel Uniez.

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En Santa Fé de Bogotá el 20 de julio de 1810, se produce el grito de independencia y luego el virrey Amar y Borbón es encarcelado, y asume el poder una Junta Suprema de Gobierno. En 1818 el movimiento revolucionario se incrementó notablemente, y en abril el capitán general de Venezuela, Vicente Emparán, fue depuesto; el 25 de mayo en Buenos Aires se formó una Junta Revolucionaria presidida por Cornelio Saavedra; el 24 de julio en el Paraguay, Bernardo de Velasco formó una Junta de Notables para gobernar la provincia independiente; el 15 de septiembre el cura Hidalgo promueve en México el “Grito de Dolores”; tres días después en Santiago de Chile, una Junta Revolucionaria proclama el gobierno autónomo. De modo que el Uti possidetis juris fue el principio que se aplicó con cuatro de los cinco países limítrofes con Colombia, menos con Brasil, que: “le impuso a Colombia igual que a otros vecinos el concepto pragmático de la posesión de hecho (Uti possidetis de facto), sin tener en cuenta los títulos de conquista ni las numerosas negociaciones entre España y Portugal, lo cual permitió que el Brasil consiguiera la inmensa extensión que hoy abrigan sus fronteras”. (Diego Uribe Vargas, 1996, pág. 23). Esto demuestra que el principio del Uti possidetis juris es una fórmula poco precisa y a veces insuficiente para resolver los conflictos limítrofes entre Estados, y también ineficaz, ya que a menudo ha sido necesario recurrir a la posesión de hecho, como necesario complemento de los títulos históricos de posesión. El “Uti possidetis juris de 1810”, según el tratadista colombiano Alfredo Vásquez Carrizosa, “era una fórmula audaz y positiva para abrir las inevitables diferencias de fronteras entre las nuevas Repúblicas del Continente. Ellas devolvían un principio estricto de justicia para todos; no rompía la tradición del Derecho Antiguo representado por los títulos de las demarcaciones coloniales, y le ahorraba al Continente Americano el caos en que se hubiera visto envuelto, de no existir regla ninguna para ajustar cuestiones limítrofes”. (Bogotá, 1996, Tomo 2, pág. 509). Desde la época de la independencia, los constituyentes utilizaron este principio en cada una de las constituciones de 1832; 1843; 1853;1858;1863; 1886; y en la Constitución Política de 1991 se recoge la tradición del Derecho Público Internacional, cuando determina en el artículo 101: “ Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación”. Sin embargo, esta tradición americana de aplicación del principio, tuvo una curiosa excepción al apego irrestricto al Uti possidetis juris, el cual se mantuvo de 1832 a 1863, cuando establece en el inciso segundo del artículo 3º: “Las líneas divisorias de Colombia con las Naciones limítrofes se fijarán por los tratados públicos, pudiendo éstos separarse del principio del Uti possidetis juris de 1810”. Esta actitud asumida por los constituyentes no sólo chocaba con la tradición interna, sino con lo que se había aprobado en el Primer Congreso Americano, que se reunió del 11 de diciembre de 1847 al 11 de marzo de 1848, que confirmó, por unanimidad de los asistentes, la utilización del principio del Uti possidetis juris. BIBLIOGRAFÍA

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LA RENDICIÓN DE CUENTAS A LA CIUDADANÍA POR LAS ENTIDADES NACIONALES*

ACCOUNTABILITY TO THE CITIZENRY BY NATIONAL INSTITUTIONS

A RENDIÇÃO DE CONTAS À CIDADANIA DAS ENTIDADES NACIONAIS Mario Alberto Álvarez Lópeza [email protected]

Mercedez Restrepo Ariasb

[email protected] Recibido: 31-08-2012. Aceptado: 25-09-2012

RESUMEN

El presente artículo corresponde al producto no. 3 del proyecto: “Formulación, reformulación e implementación de las políticas de competencia de los temas “empleo público”, promoción y efectos del control social, y rendición de cuentas a la ciudadanía” de la ESAP, y es una reflexión acerca de los cambios que se han generado en

* Artículo asociado a investigación realizada por los grupos de Gestión del Desarrollo y Educación del Desarrollo adscritos y reconocidos por Colciencias, en licitación de la Escuela de Administración Pública (ESAP) y el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), sobre las Acciones de promoción del Control Social realizadas por las entidades de la Administración Pública Nacional y territorial, los Organismos de Control y las Organizaciones no Gubernamentales, en las principales ciudades del país: Bogotá, Barranquilla, Medellín y Cali. a. Economista de la Universidad La Gran Colombia, Especialista en Gestión y Planificación del Desarrollo Urbano y Regional de la Escuela Superior de Administración Pública, Especialista en Docencia Universitaria U.G.C., Magíster en Educación de la Universidad Católica de Manizales, Doctor en Educación Social de la Universidad de Granada España, Doctor en Ciencias de la Educación de la Universidad Tecnológica de Pereira. Par Académico de Colciencias, Líder del Grupo de Investigación Gestión del Desarrollo. Autor de los libros (Significación del Desarrollo 2008), (Modelo de Desarrollo 2008), (Aproximación al Concepto 2008), entre otros y articulista. b. Economista, especialista en Administración pública, en Docencia y pedagogía universitaria, Magíster en Educación y estudiante de doctorado en Economía Política de la Universidad de la Habana. Integrante de los grupos de investigación Gestión del desarrollo y de INNOVATic.

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La rendición de cuentas a la ciudadanía por las entidades nacionales

los procesos de rendición de cuentas a la ciudadanía, por parte de la administración pública en entidades del orden nacional, a través de la construcción de la matriz DOFA sobre rendición de cuentas, como resultado de la información capturada en las entidades públicas del orden nacional. Para ello, se parte de la siguiente pregunta: ¿qué ha cambiado en los procesos de rendición de cuentas a la ciudadanía en la vigencia 2009-2010? De lo cual se concluye que los cambios generados con el proceso de rendición de cuentas a la ciudadanía, por parte de la administración pública de las entidades del orden nacional, han sido positivos con respecto al cumplimiento de la normatividad, pero aún es necesario superar una serie de debilidades y amenazas que presenta el proceso como lo son: la falta de inclusión y la poca apertura por parte de los funcionarios, para hacer pública la información. PALABRAS CLAVE

Rendición de cuentas, participación ciudadana, control social del ciudadano, entidades de la administración pública. ABSTRACT

This article is a reflection of the changes that have been generated in the process of accountability to citizenry by public administration in national entities, through the construction of the SWOT matrix on accountability as a result of  the information captured in the national public entities. To this end, it was taken this question as a starting point: what has changed in the process of  accountability to citizenry in the period 20092010? It was concluded that the changes generated with the process of  accountability to citizenry, by the national government entities, have been positive regarding to the compliance with regulations, but still need to overcome a number of  weaknesses and threats that this process present such as: the lack of inclusion and the lack of  openness on the part of  officers to make the information public. KEY WORDS

Accountability, citizen participation, social control of the citizen, public administration entities. RESUMO

O presente artigo corresponde ao produto No. 3 do Projeto “Formulación, reformulación e implementación de las políticas de competencia de los temas “empleo público”, promoción y efectos del control social y rendición de cuentas a la ciudadanía” da ESAP, e, é uma reflexão com respeito das mudanças que tem se gerado nos processos de rendição de contas à cidadania, por parte da administração pública em entidades da ordem nacional, através da construção da matriz DOFA sobre rendição de contas, como resultado da informação obtida nas entidades públicas da ordem nacional. Para isso, se inicia a partir da seguinte pergunta: ¿o que tem mudado nos processos de rendição de contas à cidadania na vigência 2009-2010? Do que se conclui que as mudanças geradas com o processo de rendição de contas à cidadania por parte da administração pública das entidades da ordem nacional, tem sido positivas a respeito

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Álvarez, M. A., Restrepo, M.

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do cumprimento da normatividade, mais ainda é preciso superar uma série de debilidades e ameaças que apresenta o processo como são: falta de inclusão e pouca abertura por parte dos funcionários para fazer pública a informação. PALAVRAS-CHAVE

Rendição de contas, participação cidadã, controle social do cidadão, entidades da Administração Pública. INTRODUCCIÓN

La rendición de cuentas a la ciudadanía por parte de las entidades nacionales, tiene como principal objetivo la construcción de la matriz DOFA sobre RC, como resultado de la información capturada en las entidades públicas del orden nacional, funcionarios y ciudadanía. Se describe la problematización de la investigación en los términos de formulación y sistematización de los interrogantes que orientan el objeto de estudio. Se acompaña de un constructo hipotético que permite al final de la investigación contrastar las afirmaciones realizadas con los resultados obtenidos, en función de alcanzar los objetivos propuestos y el producto de análisis de la matriz DOFA. Se consignan los referentes legales y conceptuales, sobre los cuales descansa el desarrollo de la investigación, pasando desde la arquitectura normativa del tema de la rendición de cuentas, hasta alcanzar la carga de significación que adquieren algunos términos de común uso en el desarrollo de la investigación. Se hace referencia a los aspectos metodológicos que sustentan las técnicas e instrumentos para recolectar, procesar y categorizar la información, partiendo de la unidad de análisis, que es el documento aportado por las entidades de la administración pública de orden nacional y territorial seleccionado, lo mismo que la información aportada por la comunidad y los funcionarios públicos. Finalmente, se presenta el componente analítico desde el punto de vista estadístico, resultado de talleres focales y análisis documental que llevó a la construcción de la DOFA en la etapa de diagnóstico, vulnerabilidad y enunciado final. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿Cuáles han sido los cambios generados con el proceso de rendición de cuentas a la ciudadanía por parte de la administración pública de las entidades del orden nacional? METODOLOGÍA

El diseño metodológico es semi-cuantitativo y de tipo empírico-analítico; el enfoque epistemológico es funcional-estructuralista, por lo cual requirió del análisis de los cambios que se han generado en los procesos de RC a la ciudadanía por parte de la administración pública en entidades del orden nacional. En la investigación se utiliza la técnica DOFA, para hacer el análisis de vulnerabilidad que permite determinar los cambios que se han generado en los procesos de rendición de cuentas a la ciudadanía, por parte de la administración pública en entidades del orden nacional, ante las inadecuadas prácticas de RC a la ciudadanía.

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La rendición de cuentas a la ciudadanía por las entidades nacionales

La población total de los ciudadanos susceptibles de ser consultados son los que forman parte de las bases de datos institucionales de las entidades de la administración pública, objeto de valoración en el presente estudio. De estas, se invitaron para participar en los talleres a ciudadanos inscritos en las bases de datos de la Red de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, pertenecientes a organizaciones sociales y Organizaciones No Gubernamentales (ONGS), cuyo objetivo fue la valoración de dicho proceso de RC. Para el análisis documental se diseñó un instrumento que permitió identificar y valorar las evidencias (disposición de la información, espacios de interlocución, sanciones e incentivos y otros de interés para la investigación) a partir de categorías relacionadas con dicho proceso, sobre la cualificación del proceso de rendición de cuentas por parte de las entidades nacionales, en los años 2009 y 2010, un protocolo y una guía taller para el grupo focal. RESULTADOS: LA RENDICION DE CUENTAS

Hay varias formas de entender la RC a la ciudadanía. Para la mayoría de las personas es una obligación del gobierno informar lo que ha hecho con los recursos públicos, y sobre las responsabilidades que le fueron asignadas; por ello, las entidades públicas presentan informes en una reunión pública a la ciudadanía. La rendición de cuentas que realiza el Estado debe ser entendida también como un deber y un derecho ciudadanos. Es una obligación del ciudadano exigir el informe de lo que ha hecho el gobierno, y el informe de cómo el gobernante ha utilizado el dinero que se le ha confiado para atender las necesidades sociales; es decir, realizar acciones de control social para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. Teniendo en cuenta este antecedente y partiendo de los cambios generados con el proceso de rendición de cuentas a la ciudadanía, por parte de la administración pública de las entidades del orden nacional, que han sido positivos con respecto al cumplimiento de la normatividad, aún es necesario superar una serie de debilidades y amenazas, y aprovechar las fortalezas y oportunidades que ofrece la relación: administración pública, RC y control social del ciudadano. Conocimiento y Actitud del ciudadano frente a la Participación en los procesos de Rendición de Cuentas. De acuerdo al conocimiento y actitud del ciudadano, sobre mecanismos, escenarios y acciones de promoción del control social, los ciudadanos manifestaron que con dicha finalidad, caben en 49% todos los ítems sobre los cuales fueron consultados. Si se analiza de manera desagregada la participación en los procesos de RC, apenas alcanzó el 12% en cuanto a dicho conocimiento; lo que podría suponer que la opinión ciudadana, con respecto a esta acción del control social, es débil y, por tanto, debe tenerse en cuenta este aspecto en los procesos de capacitación, talleres focales y demás actividades que cualifiquen la capacidad ciudadana en torno a la importancia de la RC. Conocimiento y Actitud del ciudadano frente a los procesos que se deben fortalecer en las entidades públicas. La opinión ciudadana manifiesta en el mayor porcentaje (23%), que las entidades de la administración pública deben presentar con mayor calidad el proceso de rendición de cuentas. De este resultado se infiere que los procesos se deben cualificar en términos de información pertinente, oportuna, veraz y correspondiente a la gestión que cada entidad pública realiza. Además, dicho proceso no debe circunscribirse sólo a informes

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de gestión, sino que atienda a las demandas ciudadanas sobre la actividad desplegada por las entidades públicas, que tienen la obligación de rendir cuentas las veces que se les exija. Motivación y expectativas para promover acciones del control social. Los aspectos que han fortalecido la participación ciudadana son los consejos ciudadanos, con sesenta y ocho (68) puntos, seguidos de las veedurias ciudadanas con cincuenta y ocho (58) y, posteriormente, aparecen otros aspectos, entre ellos, la rendición de cuentas con cuarenta y un (41) puntos. Este último dato es interesante, posiblemente muestra la exigencia cada vez mayor de RC por parte de la ciudadania, si se consideran los fenómenos de corrupción, de contratación y otros de índole político, significativos para la ciudadanía en el último periodo de gobierno. En cuanto a la motivación y expectativa expresada por el ciudadano, se evidencian las veedurías ciudadanas con cuarenta y cinco (45) puntos, los consejos ciudadanos con cuarenta y dos (42) y la RC con cuarenta y dos (42) puntos, que son aspectos que concitan las opiniones ciudadanas. Este factor es importante, posiblemente por el auge de las mismas veedurias ciudadanas que llevan implícita la exigencia a los procesos de RC. EXPERIENCIAS DE LAS ENTIDADES NACIONALES EN LA RENDICIÓN DE CUENTAS A LA CIUDADANÍA

Tema de la Rendición de Cuentas para el periodo 2009-2010. Las entidades de la administración pública, seleccionadas en el estudio sobre la promoción del control social como: Ministerios de Educación, Hacienda y Crédito Público, Defensa Nacional, Protección Social, Minas y Energía; Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios, de Sociedades, de Industria y Comercio, la Corporación Autónoma Regional de Rio-negro –NARE CORNAREcon el tema: gestión y seguimiento al PAT; alcaldías de Bucaramanga, Pasto, Cali, Villavicencio, Neiva, Tunja, Sincelejo, y gobernaciones de Huila, Boyacá, Meta, Valle del Cauca, Santander, Risaralda, Sucre, Nariño, entre otras, realizaron RC circunscritas a los informes de gestión, la Defensoría del Pueblo con el tema de los derechos humanos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el análisis crítico de la situación de los niños, niñas y los adolescentes, aplicando el enfoque de derechos y poblacional; y la alcaldía de Pereira con el tema construcción de la red municipal de veedurías. Dichas entidades en el informe de gestión para la RC consideraron los mínimos institucionales obligatorios como las metas del plan de desarrollo bajo su responsabilidad, y las acciones para el fortalecimiento institucional. En lo que tiene que ver con los temas de interés ciudadano, exteriorizaron la voluntad de atender quejas, peticiones, reclamos, sugerencias, y propuestas para atender el servicio o proceso de la entidad, derechos, problemas y servicios institucionales. Se infiere del proceso de RC en cuanto a los informes de gestión (90% del total), que se les presentan a las comunidades, ONGS, y demás asistentes, información que en la mayoría de las veces obedece a la discrecionalidad de quienes presentan los informes de las entidades de la administración pública, es decir, estadísticas, cifras y datos generales de la gestión realizada que en ocasiones no incluyen información relevante para que la ciudadanía se entere, por ejemplo, de anomalías de procesos como las contrataciones, y como tal esto no permite una verdadera participación ciudadana en procesos tan importantes como los que significan la RC a la ciudadanía.

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En este contexto, se está de acuerdo con la tesis de Transparencia por Colombia en el informe anual del 2009, al argumentar que: “El derecho de acceso a la información pública en Colombia presenta varias dificultades, entre las que se destacan las siguientes: entrega discriminada de la información pública, dependiendo de la cercanía, argumentos, relevancia de solicitante y posibles efectos resultantes de la entrega; primacía de la excepción, sobre la norma; restricción a las solicitudes no acompañadas de soporte legal; información pública inexistente, deficiente y de difícil acceso, escasa publicidad de la misma; baja demanda de la ciudadanía y desconocimiento de sus derechos, de los mecanismos de control, de las instancias de participación y de las obligaciones y funciones de los funcionarios públicos; utilización de la información pública como un “bien privado” y su restricción como un mecanismo de intimidación”.1 Adicionalmente, estos análisis “corroboran algunas de estas falencias y llaman la atención sobre la opacidad en el manejo de la información de un grupo importante de entidades públicas nacionales. Con un promedio de 66.4%, los resultados muestran un panorama desprovisto de procesos claros de apertura informativa dirigida al ciudadano y evidencian las debilidades de las entidades a la hora de “hacer público lo que es público”, 2 Sectores de la Administración Pública de la Rendición de Cuentas. Se priorizaron los siguientes sectores para el análisis: Alcaldías y gobernaciones con dieciséis (16) documentos de RC concernientes a los recursos financieros; el de los servicios públicos domiciliarios con dos (2); el de protección social, con uno (1); el de educación, con dos (2); el sector energético, con uno (1); el ambiental, con uno (1), y el de la defensa nacional con dos (2), por ser los más relevantes para las organizaciones sociales, veedurías ciudadanas y comunidad en general. Se destaca el sector de los recursos financieros, ya que es una de las principales preocupaciones de la sociedad civil y otros actores comunales, por cuanto tienen relación directa con la transparencia en la ejecución de los gastos y presupuestos de gobiernos municipales y departamentales. La inexactitud y el restringido acceso a la información pública sobre la ejecución de dichos gastos y presupuestos, alientan sombras y sospechas sobre la moralidad de los funcionarios públicos. En ese sentido, se ha avanzado en el país, donde las entidades públicas acuden a los medios de comunicación, radio y televisión institucionales, y a los medios electrónicos de acceso al público para entregar información sobre la ejecución de gastos y presupuestos. Número de Rendiciones realizadas. La periodicidad para la RC de las entidades públicas del orden nacional, generalmente es de un año. Sin embargo, el documento CONPES 3564 considera dentro de los mecanismos definidos para la RC que su realización debe garantizarse en cualquier momento, como un proceso permanente entre las entidades públicas y los ciudadanos, dejando la idea de hacer una audiencia pública anual para informar únicamente sobre la gestión, y no interactuar con los diferentes actores de la sociedad civil. Por ello, dependiendo del requerimiento de cualquiera de los actores, las entidades públicas están en la obligación de preparar, filtrar o direccionar la información que se demande, no sin antes establecer la necesidad real de los ciudadanos y de las organizaciones sociales que la demanden. Se destaca la defensoría del pueblo con nueve (9) procesos de RC a la ciudadanía, lo que es lógico, dada las situación de demandas ciudadanas con aspectos relacionados en cuanto a los derechos humanos, procesos de desplazamientos, desapariciones, etc. De igual manera, se resaltan las alcaldías de Pereira con cinco (5) rendiciones, al parecer debido a la gestión de la 1. Transparencia por Colombia, Informe anual 2009. El acceso a la información pública en Colombia: ¿Un derecho vulnerado? Pág. 17 y 18. 2. Óp. Cit. pág. 18

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actual administración municipal que ha mostrado gran interés en promocionar acciones del control social, evidenciadas por ejemplo en el impulso a la generación de nuevas veedurías ciudadanas, y la ciudad de Pasto con dos (2) RC. En cuanto a ministerios, se destacó el Ministerio De Defensa con cuatro (4) rendiciones, posiblemente por las urgencias que implica dar cuenta a la población de aspectos relacionados con modernizar equipamiento propio de las actividades de defensa, novedades en la estructura administrativa y contrataciones. Población a la que se dirige la Rendición de Cuentas. Las entidades públicas objeto de estudio, dirigen la RC a la siguiente población: veintisiete (27) de ellas, a la ciudadanía en general, dieciocho (18) a las organizaciones sociales, dieciséis (16) a los mismos funcionarios de las entidades públicas, siete (7) de ellas, a las organizaciones no gubernamentales, y en menor proporción, cuatro (4) a los funcionarios de los organismos de control. Se observa que las entidades públicas del orden nacional dirigen en mayor proporción la RC a la ciudadanía en general, con respecto a los organismos de control, lo que posiblemente genera la creciente convicción de que es imposible un control efectivo de la corrupción sin una amplia participación de la sociedad civil organizada, así se esté avanzando en el desarrollo e implementación de mecanismos de control social de la gestión pública. Pues es evidente que la participación de las organizaciones sociales agrega un substancial nivel de control ante las fallas y deficiencias de los sistemas existentes, como los controles institucionales internos, las contralorías públicas, las supervisiones por las autoridades responsables, y el control de organismos legislativos. EVIDENCIAS DEL FUNCIONAMIENTO DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS. PREPARACIÓN DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS

Alistamiento institucional. Las entidades públicas del orden nacional cumplen con la preparación de las audiencias públicas. El 76.6% conforman un grupo de apoyo, que se encarga de preparar la información de forma sencilla, clara y concisa para el mejor entendimiento de la ciudadanía. Este grupo está presidido por la oficina de planeación de la entidad que va a hacer la rendición de cuentas, la cual se encarga del manejo de la información, y la conforma un representante de cada área de la entidad que respalda la consolidación de la información. El envío e intercambio de información entre las dependencias y las áreas de planeación (las últimas como coordinadoras de todo el proceso), permite obtener información precisa y simplificada. Conforman un equipo de relatoría integrado por uno o dos funcionarios de la entidad y uno por lo menos de la veeduría del proceso, para que recoja la encuesta de evaluación de los asistentes a la audiencia pública. Identificación de interlocutores. Las entidades públicas cuentan con el 70% de la base de datos con las organizaciones de la sociedad civil (asociaciones o comités de usuarios, consejos regionales, gremios, veedurías, universidades, medios de comunicación, asociaciones de profesionales, etc.), beneficiarias de sus servicios, y el 90 % de las entidades públicas hacen registro de invitación de los usuarios a la rendición de cuentas para que actúen como interlocutores. Divulgación y capacitación. En la mayoría de los casos las entidades divulgan la información, con 30 días de antelación a la fecha prevista para realizar la audiencia pública, para preparar a la ciudadanía sobre los alcances de la RC, como la mecánica del ejercicio, su alcance y sus límites. Acuden para ello, a espacios radiales con un 6%, a espacios televisivos 23%, boletín del consumidor y páginas web institucionales con el 30%, y boletines de prensa 43%,

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entre otros. En estos espacios se desarrollan programas de capacitación dirigidos a usuarios y/o a organizaciones de usuarios de sus servicios. Adicionalmente, el 40% de las entidades públicas no cumplen con la realización de encuentros preparatorios de la audiencia, entre la entidad y las organizaciones, de manera que permitan clarificar la información y propiciar el seguimiento a los procesos por parte de estas últimas. El 76% de los funcionarios de las entidades públicas reciben capacitación, sensibilización e información sobre la estrategia de RC y sobre los mecanismos para su implementación. Organización logística. La organización de las audiencias públicas de las entidades objeto de investigación, suplen las siguientes necesidades: El 100% de ellas tienen previsto el lugar para la realización de la RC, se caracterizan por ser amplios, respondiendo a las necesidades de la entidad y de fácil acceso a la ciudadanía, y tienen en cuenta las normas básicas de seguridad. En cuanto a la fecha, el 100% de las entidades la establecen para la realización de la RC, con 15 días de anticipación para que quienes deseen asistir reserven su agenda. Y el 86% establecen el tiempo de duración. En cuanto a los suministros necesarios para la RC, el 83% de las entidades públicas advierten sobre la cantidad de personas que se harán presentes en ésta, por lo que las proyectan antes para no tener que enfrentar contratiempos mayores, el día de la misma, por falta de logística y de recursos. Reglamento de la audiencia de rendición de cuentas. En el reglamento de la audiencia las entidades públicas consideran: el 93% una agenda para su desarrollo que tenga en cuenta aspectos varios, como tiempo y número de intervenciones, este tiempo es tenido en cuenta por el 73% de las entidades. El proceso de inscripción y radicación de propuestas es llevado a cabo por el 70 % de las entidades, las cuales son recolectadas en un 73% por las mismas, en formato para la inscripción de propuestas. Es así como recogen varias inquietudes para luego retroalimentarlas, especifican las reglas de juego o acuerdos sobre el desarrollo de la sesión, de manera concertada con los comités de seguimiento. Finalmente, el 90% de las entidades cuentan con el proceso de inscripción de asistentes y participantes que realizan preguntas en la RC, así como el 70% de las mismas cumplen con el análisis y clasificación de las propuestas y/o evaluaciones recibidas. Utilización de medios para la divulgación de la convocatoria para la realización de la Rendición de Cuentas. Los medios de divulgación más utilizados por las entidades públicas del orden nacional son las páginas web institucionales y el Boletín del Consumidor, los cuales alcanzan el 100% de utilización; le siguen, en orden de importancia, otros medios de divulgación, que ascienden al 50%. Los boletines de prensa alcanzan el 43% y, el 23%, le corresponde al canal de televisión institucional, el 20% para las audiencias públicas, el 17% a la radio, el 13% a las carteleras institucionales, el 10% a los folletos, el 6% a las entrevistas televisivas o radiales, interlocución a través de Internet y mesas de trabajo, y, finalmente, el 3% a consejos comunitarios. Entre 2009-2010 las entidades públicas del orden nacional invitaron a 15.221 personas, entre organizaciones de la sociedad civil identificadas como de amplia representación territorial, quienes hicieron sesenta y tres (63) intervenciones. Estas invitaciones las hacen con una copia del informe de RC (el cual en muchos casos lo entregan en medio magnético para abaratar costos); proponen un mínimo de organizaciones invitadas por la entidad. Otras organizaciones de la sociedad civil, no invitadas directamente, podrán ser participantes en la audiencia pública, con los mismos derechos de las invitadas. La ciudadanía es convocada a través de los medios masivos de comunicación. En la convocatoria se especifica que la información de la entidad esté disponible en su página web y en medio físico en los centros de documentación o de atención al usuario. 172

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Etapas de ejecución de la rendición de Cuentas. Son tres las etapas de ejecución de la RC: Contenidos, presentación de la RC de gestión y partes de la RC. Esta última contiene un ítem sobre intervenciones en general y aclaraciones del proceso de RC, que está relacionado con el diálogo crítico entre funcionarios públicos y asistentes: este es el centro vital de la RC. No se trata de la actuación de una de las partes (funcionarios públicos), sino de un ir y venir de preguntas y respuestas, de argumentos y contra-argumentos entre funcionarios públicos y asistentes a la audiencia pública. Cuando exigimos cuentas, se espera una información precisa y confiable. Cuando exigimos cuentas, con frecuencia, las justificaciones que recibimos deben ser convincentes. Por lo mismo, insistimos, en la interrogación, en el cuestionamiento y en la interpelación, La RC no es un derecho de petición. Es un derecho a la crítica y al diálogo. Partiendo de esta argumentación y teniendo en cuenta que la RC implica el derecho a recibir información sobre lo acontecido en las entidades públicas del orden nacional, y el compromiso oportuno de divulgar los datos necesarios para que los asistentes al acto de RC se pongan al corriente, ello implica también el derecho a recibir explicación y el deber de justificar el ejercicio que como funcionario público se posee. Etapas de ejecución de la Rendición de Cuentas para el período 2009-2010. En cuanto al concepto contenido que implica la presentación de la RC financiera frente al presupuesto asignado, con una parte especial referente a la totalidad de la contratación, inclusive de personal, se observa que el 90% de las entidades públicas del orden nacional y territorial cumplen con esta etapa. No obstante, es de anotar que el proceso de RC se convierte en un informe general y hasta superficial de la gestión administrativa y de las entidades objeto de estudio, y, además, según se desprende de la matriz D.O.F.A. (ver matriz de impacto) hay que tener en cuenta la percepción manifestada por los funcionarios públicos y organizaciones sociales al manifestar que existe: “Temor de los funcionarios públicos a mostrar los resultados y ejecución de los planes de desarrollo sectoriales y de entidades, dados los altos niveles de corrupción en la desviación de los dineros públicos” 3. Esta situación genera desconfianza en cuanto a los resultados obtenidos en lo que tiene que ver con los aspectos financieros de las entidades públicas, toda vez que las entidades cumplen con un gran porcentaje. No hay que olvidar que, en términos generales, la ciudadanía es renuente a participar en los procesos de RC, sobre todo los que tratan de la vigilancia y control de funcionarios públicos con responsabilidades administrativas, frente al manejo eficiente y transparente de los recursos. En este orden de ideas, y con relación a la RC de gestión, los indicadores tienen un comportamiento muy análogo en cuanto a su cumplimiento. La explicación del objeto social de las entidades, la presentación de metas e indicadores de resultados y la presentación del plan para la presente vigencia, cumplen en un alto porcentaje (63%, 90% y 87% respectivamente). Por lo que se presume hipotéticamente que las organizaciones sociales y la ciudadana en general, cada vez son más cualificados dado que según resultados del análisis D.O.F.A. -Matriz de impacto: “Existen cartillas pedagógicas elaboradas por el D.A.F.P., por la Controlaría General de la República, y demás órganos de control, sobre los mecanismos de promoción del control social, dirigidas a las organizaciones sociales, veedurías ciudadanas, funcionarios públicos, organismos no gubernamentales y ciudadanía en general”4, para aumentar los procesos de capacitación en control social y política pública; lo que a su vez puede traer como motivación un mayor interés 3. DOFA. Matriz de impacto. 4. DOFA. Matriz de impacto.

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de la ciudadanía en conocer las diferentes fases previas a los procesos de RC y a participar de manera crítica en dichos eventos. Dentro de la etapa de ejecución de la RC, y sus componentes que incluyen presentación del informe de RC por la entidad, y el plan y presupuesto para la siguiente vigencia, alcanza el 93%, y la presentación de las evaluaciones o propuestas de acciones realizadas por organizaciones de la sociedad civil, previamente inscritas y con documentos radicados, representan el 70%, y, por último, intervenciones en general y aclaraciones, al igual que en los componentes anteriores los resultados muestran un cumplimiento satisfactorio del 73% respectivamente. En este contexto, la participación de la ciudadanía en las fases previas al proceso de RC es destacada, toda vez que las organizaciones sociales se inscriben y a la vez envían documentación para participar en el proceso de RC, lo que en otras palabras, posiblemente se traduce en que hubo motivación a la ciudadanía con temas coyunturales que inciden en que los ciudadanos sientan la necesidad de participar en el proceso; esto además puede ser entendido porque se generó por parte de las entidades públicas y la ciudadanía, un proceso de concertación temática de manera directa, de tal forma que se consolidara el ejercicio del control social, la evaluación a la gestión pública, y el acercamiento entre las entidades públicas y los ciudadanos, dada la sensibilización sobre las temáticas a tratar. Cumplimiento de lo establecido en la norma. Etapa de ejecución en cuanto al tipo de información. Se considera pertinente tener en cuenta los artículos 23 y 74 de la Carta Magna, la ley 962 de 2005 (anti-trámites) artículo 8, el artículo 5 (literales c y e), el artículo 91 (literal e) de la ley 136 de 1994, la ley 617 de 2000, artículo 79, expuestas en el marco normativo correspondiente a la RC y, siendo consecuentes con los aspectos normativos y demás reglamentación exigida a las entidades públicas en el proceso de RC a la ciudadanía, es imperativo acudir a lo preceptuado en los direccionamientos emanados desde la legislación en esta materia. En este contexto se tiene: “La Rendición de Cuentas de la Administración Pública a la Ciudadanía es un mecanismo que está cobijado por la Ley 489 de 1998 y el Decreto 3622 de 2005, como instrumento se adopta dentro de las Políticas del Plan Institucional de Desarrollo Administrativo –Política de Democratización de la Administración Pública, dirigida a consolidar la cultura de la participación social en la gestión pública, con el fin de facilitar la integración de los ciudadanos y servidores públicos en el logro de las metas económicas y sociales del país, y a construir organizaciones abiertas que permitan la rendición social de cuentas. La rendición de cuentas de la administración pública es un espacio de interlocución entre los servidores públicos y la ciudadanía; tiene como finalidad generar transparencia, condiciones de confianza entre gobernantes y ciudadanos, y garantizar el ejercicio del control social a la administración pública; sirviendo además de insumo para ajustar proyectos y planes de acción para su realización”.5 Teniendo en cuenta lo anterior, en la etapa de ejecución de la RC y el acápite cumplimiento de lo establecido en la norma, en la etapa de ejecución en cuanto al tipo de información, se puede desprender que la comprensión y la actualización alcanza el 100%, lo oportuno el 93%, lo disponible el 90% y lo completo el 80%, respectivamente, lo que indica que la información en el proceso de RC presenta un alto nivel de éxito, lo que haría evidente que la información clara, concreta y precisa sobre la gestión de la administración pública, fortalece la participación ciudadana y contribuye a incrementar la calidad de las intervenciones de los organismos sociales; pues una información de calidad no solo se convierte en insumo para construir 5. www.dane.gov.co 

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capacidad individual y colectiva en la demanda ciudadana por los resultados a la gestión pública, sino que al interior de las mismas instituciones públicas, éstas se “alimentan” de las opiniones y criterios de los ciudadanos, pues son ellos quienes en gran parte están definiendo criterios sustanciales para la estructuración de medios de comunicación que posibiliten comunicación en doble vía, a saber, ciudadanía con entidades públicas. Es de destacar además, que el acceso a la información pública es un derecho ganado por los ciudadanos y sus organizaciones sociales, y, como tal, corresponde al Estado obligatoriamente ofrecerla según lo estipulan las normas arriba referenciadas. Cumplimiento de lo establecido en la norma. Etapa de ejecución en cuanto Diálogo y explicaciones. De igual manera, se evidencia que la composición del punto diálogo y explicaciones: comprensión en el lenguaje y exposición, y explicación de temas relevantes para los fines de las RC con el 97%, así como procedimientos organizacionales claros y favorables al diálogo con 90%, diálogos de doble vía con el 87%, y convocatorias amplias y frecuentes con el 73%, también arrojan un porcentaje muy significativo al igual que lo anteriormente comentado. Aunque estas cifras son representativas en cuanto al tipo de información, al diálogo y explicaciones en las etapas de ejecución en la RC, y que podría colegirse como una cualificación alta en la capacidad ciudadana como partícipe de rendición de cuentas, lo ideal sería que en dichos procesos se diera el diálogo entre los actores de la sociedad y del Estado, de manera directa, es decir, ir más allá de los informes regulares escritos, llenos de estadísticas, las más de las veces incomprensibles y tediosos. Cumplimiento de lo establecido en la norma. Etapa de ejecución en cuanto a los Incentivos. En esta etapa, la articulación del marco normativo en materia de RC y su difusión, alcanza el 83%; el reconocimiento del alcance y la utilidad de la RC el 90%; el fortalecimiento del marco institucional y la formación de ciudadanos en peticiones de cuentas con el 87%; y el apoyo a iniciativas ciudadanas de control social con el 67%. Es reiterativo el horizonte estadístico, dígitos que muestran un avance significativo de la participación ciudadana en los procesos de RC. Las entidades en este caso dan cumplimiento a lo establecido en la norma, a los incentivos como articulación del marco normativo en materia de RC y su difusión, al reconocimiento del alcance y utilidad de la RC, al fortalecimiento del marco institucional, a la formación de ciudadanos en RC, y el apoyo a iniciativas ciudadanas de control social6. A esta altura del análisis, cabe la siguiente pregunta: ¿La participación ciudadana en aumento, es el fruto de iniciativas estatales o de esfuerzos ciudadanos? Si bien es cierto la participación ciudadana requiere como condición un conjunto de articulaciones como: instancias, actores entre intereses particulares y globales, entre participación ciudadana y representación política: es esencial entonces que estas articulaciones hayan surgido de las presiones ciudadanas y del interés estatal, lo que indicaría la existencia de una ciudadanía incentivada en el ejercicio de la RC participativa. De lo contrario la ciudadanía y las organizaciones sociales se cansarán de proponer y no ser escuchadas, y aún más, el conjunto de normatividad en aumento podría convertirse más en un desestimulo que en un incentivo a la participación ciudadana en los procesos de RC, y en el control social en general. Las entidades públicas deben aprovechar el hecho de que el ejercicio de RC, en el mayor porcentaje, se concentra en la ciudadanía en general, las organizaciones sociales y los funcionarios de las entidades públicas, lo que podría potenciar un

6. DOFA. Matriz de impacto.

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aumento en la promoción del control social, el incremento de la capacidad ciudadana y la responsabilidad ética de los funcionarios públicos.7 Etapa de evaluación de la Rendición de cuentas. Una mirada al documento CONPES 3654 permite identificar que uno de los lineamientos de la evaluación debe ser un proceso de aprendizaje continuo, que permita retroalimentar el diseño y la ejecución de las políticas y programas con base en el análisis y la medición de los resultados de la gestión. Es menester que esta retroalimentación tenga mecanismos de difusión que proporcionen a las entidades gubernamentales incentivos que estimulen el constante mejoramiento de su gestión, y a la ciudadanía con elementos que permitan ejercer un activo control social. De igual manera, la ley 617 de 2000 estableció que el Departamento Nacional de Planeación debe realizar una evaluación de gestión de todas las entidades territoriales, incluidos sus organismos de control, y divulgar sus resultados por lo menos una vez al año en medios de amplia circulación nacional, con el objeto de apoyar el control social de la gestión pública territorial. Una vez verificado el espíritu de la norma y del documento CONPES, el análisis estadístico al interior de la etapa de la evaluación de la RC, muestra resultados significativos en cuanto a que: la realización de informes y actas alcanzan el 96%, mientras que la publicación, divulgación de los informes y actas de la RC, y los resultados de la RC incorporados a los planes y proyectos, logran el 90%. Se observa una aceptable realización en el proceso de RC en la etapa de evaluación. Al ser evaluado el proceso de RC, frente a un discurso articulado, responsable e idóneo de los panelistas, ponentes y responsables de la entidad, ello permite percibir cambios en la gestión pública, transparencia administrativa y falencias en las políticas públicas, lo que provoca en la ciudadanía confianza hacia la entidad y fortalece el sentido de pertenencia frente a la gestión pública. Esto es indispensable para el acercamiento entre la ciudadanía y el Estado8. Contrario a lo anterior, los funcionarios públicos y las organizaciones sociales manifestaron en el taller D.O.F.A.9 que los lineamientos de planificación no tienen en cuenta a las realidades territoriales, asunto que se contradice con lo antedicho en el análisis estadístico. De este panorama se puede inferir que en la gestión estatal podría existir la “cultura del secreto”, es decir, un conjunto de actitudes y comportamientos de servidores públicos que consideran la información, las estadísticas, los informes de gestión y de RC, etc., como una propiedad estatal o de su patrimonio personal. Esto va en contravía de la obligación de rendir cuentas y asumir responsabilidades ante los ciudadanos por parte de los servidores públicos, es decir, de forjar transparencia y por consiguiente condiciones de confianza entre los entes públicos y la ciudadanía en su conjunto. Organizaciones Sociales Constituidas. De los entes territoriales consultados a nivel nacional, se constató que tan solo la alcaldía de Pereira, para el año 2009, informó sobre la constitución de nuevas organizaciones sociales, en este caso, quince (15) veedurías ciudadanas fueron constituidas como Red. Estos resultados están en concordancia con los arrojados por el estudio de transparencia por Colombia 2008-2009.10 En lo que respecta a las entidades públicas

7. DOFA. Matriz de impacto. 8. DOFA. Matriz de impacto. 9. DOFA. Matriz de funcionarios públicos 10. Transparencia por Colombia. Índice de transparencia municipal, Resultados 2008-2009. Bogotá noviembre 25 de 2010. Pág. 15

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del orden nacional, tan solo un organismo de control, la Defensoría del Pueblo, informó para el mismo periodo, sobre el asesoramiento y capacitación a 48 organizaciones sociales. PASOS DE LA RENDICION DE CUENTAS SEGÚN GUÍA DAFP

PREPARACIÓN DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS Alistamiento Institucional Se cuenta en la entidad con un Grupo de Apoyo integrado por un representante de cada área de la entidad para la consolidación de la información que se entrega en la RC Identificación de Interlocutores La entidad cuenta con una base de datos de las organizaciones de la sociedad civil (asociaciones o comités de usuarios, consejos regionales, gremios, veedurías, universidades, medios de comunicación, asociaciones de profesionales, etc.) beneficiarias de sus servicios

COMENTARIOS A LOS PROCESOS En los documentos objeto de revisión se estableció, en la gran mayoría, que se cumple con este ítem. Este aspecto lo desconoce la ciudadanía y se muestra como una debilidad. En los documentos aportados se cumple con las bases de datos. La pregunta es: ¿Es la base de datos que realmente integra a los interesados en la gestión de lo público?

Registro de invitación de los usuarios a la RC para que En los informes se cumple, pero concordante con lo actúen como interlocutores. anterior, la pregunta es: ¿A quiénes invitan? Divulgación y capacitación Se cuenta con programas de capacitación y sensibili- Sí se cuenta con programas de divulgación y capazación dirigidos a funcionarios, usuarios y/o organiza- citación. ciones de usuarios Se cuenta con espacios radiales y/ televisivos

Sí se cuenta efectivamente con estos espacios

Se realizan encuentros preparatorios de la audiencia Los informes evidencian que se cumple, sin ementre la entidad y las organizaciones sociales bargo, la pregunta es: ¿Quiénes son los invitados a dicho ejercicio preparatorio? Organización Logística Se tiene previsto un lugar para la realización de la Ren- Los informes señalan que sí lo cumplen. dición de Cuentas Se tiene establecida una fecha para la realización de Los informes señalan que sí lo cumplen. la RC Se tiene establecido el tiempo de duración

Los informes señalan que sí lo cumplen.

Se cuenta con los suministros necesarios para la reali- Los informes señalan que sí lo cumplen. zación de la RC Reglamento de la audiencia de RC Se cuenta con una agenda para su desarrollo

Los informes señalan que sí lo cumplen.

Se tiene previsto el tiempo de intervenciones

Los informes señalan que sí lo cumplen.

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Se cuenta con el proceso de inscripción y radicación Los informes señalan que sí lo cumplen. de propuestas Existencia de formato para la inscripción de propues- Los informes señalan que sí lo cumplen. tas Se cuenta con el proceso de inscripción de asistentes y Los informes señalan que sí lo cumplen. participantes que realizan preguntas en la RC Se realiza análisis y clasificación de las propuestas y/o Los informes señalan que sí lo cumplen. La pregunevaluaciones recibidas ta es: ¿Cuáles y con qué criterios se realiza el análisis y clasificación de las propuestas? Fuente: Equipo investigador.

CRITERIOS REFERENTES A LA RENDICIÓN DE CUENTAS SEGÚN LA GUÍA DEL DAFP CONTENIDOS

COMENTARIOS A LOS PROCESOS

Presentación de la RC financiera frente al presupuesto Los informes dicen que sí lo cumplen. La pregunta asignado con un aparte especial referente a la totali- sería: ¿Se informa en su totalidad de los aspectos dad de la contratación, inclusive de personal objeto de rendición? Presentación de la Rendición de Cuentas de Gestión Explicación Objeto Social de la entidad

Los informes señalan que sí lo cumplen.

Presentación de metas e indicadores de resultados Los informes señalan que sí lo cumplen. La pregun(Cantidad, costos, calidad y oportunidad) ta es: ¿Presentan la totalidad de los indicadores de gestión? Presentación del Plan y presupuesto para la siguiente Los informes señalan que sí lo cumplen. vigencia Partes de la Rendición de Cuentas Presentación del informe de Rendición de Cuentas por Los informes señalan que sí lo cumplen. Este crila entidad y el plan y presupuesto para la siguiente vi- terio debe ser fundamental para incentivar a los gencia funcionarios, una vez sustente la gestión anterior. Presentación de las evaluaciones o propuestas de acciones, realizadas por las organizaciones de la sociedad civil previamente inscritas y con documentos radicados

Los informes señalan que sí lo cumplen. Pero no hay forma de validar si se incorporan a los procesos de planeación posterior. Requiere de monitoreo y seguimiento por parte de las organizaciones sociales y organismos de control.

Intervenciones en general y aclaraciones

Los informes señalan que sí lo cumplen, la pregunta es: ¿Cuáles son los tipos de intervenciones que se hacen, y si todas ellas están más encaminadas a interrogar sobre la efectividad y eficacia de la gestión de lo público?

Fuente: Equipo investigador

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COMPONENTES FUNDAMENTALES DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS SEGÚN DOCUMENTO CONPES 3654 DE 2010 COMENTARIOS A LOS PROCESOS Comprensible TIPO DE INFORMACIÓN

Actualizada Oportuna Disponible

Completa Comprensión en el lenguaje y exposición Explicación de temas relevantes para los fiDIÁLOGO Y nes de la RC EXPLICACIONES Diálogos de doble vía que retroalimentan la gestión pública Convocatorias amplias y frecuentes Articulación del marco normativo en materia de RC y su difusión El reconocimiento del alcance y la utilidad de LOS la RC INCENTIVOS El fortalecimiento del marco institucional La formación de ciudadanos en peticiones de cuentas El apoyo a iniciativas ciudadanas de control social

Si bien es cierto que en los informes se cumple con la información y sus características establecidas, también lo es que dicha información es preparada bajo la discrecionalidad de los funcionarios públicos responsables de dicho proceso, lo que implica que los procesos de depuración y entrega final al ciudadano, que ejerce el control social, en algunos momentos se puedan distorsionar y ocultar ciertos datos para asumir posiciones frente a la gestión de lo público. Se coincide con el documento CONPES en que uno de los ejes básicos que limitan una apropiada RC, son las restricciones que sufre la información cuando llega al ciudadano.

Según los documentos valorados, el momento del diálogo y explicaciones en la RC, se cumplen en cada uno de los aspectos objeto de verificación; sin embargo se pudo establecer en los talleres DOFA, que se presenta un escaso y limitado diálogo con los asistentes a dicha rendición, espacio este fundamental para retroalimentar aspectos susceptibles de ser mejorados en la gestión de lo público. Esta aseveración coincide con los problemas y limitaciones que plantea el documento CONPES 3654 de 2010, relacionados con el limitado diálogo que se presenta en esta ámbito de la RC. Los incentivos como eje fundamental de la RC, en la perspectiva de sancionar o motivar la labor realizada por los funcionarios del gobierno de turno, se cumple según los informes de gestión entregados y valorados en el presente estudio. Sin embargo, esta situación de incentivar positiva o negativamente a los ciudadanos y servidores públicos, ha perdido interés en unos y otros, expresado en la poca confianza que el ciudadano deposita en las instituciones de la administración pública, así como por la escasa motivación del funcionario, convirtiéndose en una señal presumible de la debilidad del proceso de la RC. Esta argumentación coincide con las debilidades establecidas en el taller DOFA por parte de los ciudadanos, y con los planteamientos señalados en el mencionado documento CONPES.

Fuente: Equipo investigador

ANÁLISIS DOFA DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS A LA CIUDADANÍA DE LAS ENTIDADES NACIONALES ANÁLISIS DE VULNERABILIDAD

En el análisis de vulnerabilidad de la RC se tendrán presentes las siguientes pautas en el proceso de valoración:

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• Un criterio que sea de alto impacto es aquel que puede poner en riesgo de fracaso inminente (en el caso de debilidades y amenazas) el proceso de RC en las entidades públicas del orden nacional. Las causas pueden implicar altos niveles de corrupción, desinformación a la ciudadanía, no cumplimiento de la norma, etc. Cuando se trata de aspectos relacionados con fortalezas y oportunidades, la evaluación de alto impacto corresponde a eventos que, de presentarse, pueden tener efectos muy positivos, tales como puedan ser los casos de altos niveles de participación ciudadana, de transparencia en la gestión pública, mejoramiento en los procesos de información, mayor número de eventos de RC a la ciudadanía, entre otros, que pueden motivar y promover a procesos exitosos en la RC. • Para el caso de la evaluación de bajo impacto, se consideran aspectos que pueden afectar negativa o positivamente la ejecución de los procesos de RC a niveles moderados, y que si la entidad pública posee los recursos humanos, técnicos, financieros, normativos, etc., los puede resolver en el caso de las debilidades y amenazas. • En el caso de las fortalezas y oportunidades, son eventos que le pueden dar fortaleza a los procesos de RC e incluso para que éstos culminen en forma exitosa. Generalmente los aspectos de alto y medio impacto en el proceso de RC corresponden a las potencialidades que tienen las entidades públicas, para el logro exitoso de la RC en Colombia.

MATRIZ DOFA DE IMPACTO DEBILIDADES

ALTO MEDIO

BAJO

1. La comunidad y la ciudadanía en general presentan falencias en lo concerniente al conocimiento: de las normas que deben cumplirse, las entidades públicas, los órganos de control, los conductos regulares, los instructivos o manuales de DS procedimiento, dónde acudir para presentar denuncias, quejas, reclamos, sugerencias y acciones populares, como tampoco hacer veedurías ciudadanas y RC. 2. Se evidencia poca voluntad política de parte de las instituciones para abrir es- DI pacios a los procesos ciudadanos del control social y, por ende, a la cooperación entre la ciudadanía y las entidades públicas, puesto que asumen que los ciudadanos están poco enterados de la competencia y operatividad del Estado, DP echando en saco roto la conformación de organizaciones sociales. 3. El proceso de RC en ocasiones se convierte en un informe plano de la gestión administrativa de las entidades públicas, los temas tratados en su mayoría se circunscriben a los informes de gestión que en general no explicitan las de- DI mandas y/o presiones de las organizaciones sociales sobre temáticas cruciales. Se presentan informes a conveniencia de las entidades públicas aprovechando que la ciudadanía, en algunos casos, no tiene capacidad de decisión, ni voz, ni voto frente a los informes que se presentan en la RC. 4. En ocasiones la RC no es considerada como un proceso estratégico de cualificación en la gestión pública, sino como un compromiso de coyuntura, de acuerdo a circunstancias políticas y administrativas, a pesar de la débil participación de DI la comunidad y de los funcionarios públicos en los procesos de RC, y la mínima apropiación de la comunidad en los temas relacionados con el control social. DP

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5. Se evidencia falta de continuidad en la asistencia a procesos de RC por parte de los actores sociales, y en los procesos de seguimiento a la rendición de cuentas, por cambios constantes de los funcionarios públicos, así como ausencia de esquemas efectivos de evaluación y difusión para ejercer el control social. Esto lo demuestra la inexistencia de protocolos, el hecho de que muchas entidades públicas no dan a conocer las fechas y lugares donde se van a realizar estos pro- DS cesos, la descontextualización histórica y el manejo de generalidades de la RC. 6. Algunos servidores públicos asumen actitudes defensivas frente al ejercicio de las veedurías ciudadanas, y creen que la entrega de la información los perjudica, mientras otros la ven como un favor y no como un deber, y cuando hacen entrega de dicha información, en muchos casos, es desarticulada, irreal, manipulada y fragmentada para los procesos de RC, así sea de un mismo sector. Entregada la información en estas condiciones, entorpece el control estatal de la gestión pública, incrementa la desinformación al ciudadano respecto al tipo de RC que se está desarrollando, aumenta la duda sobre el nivel de transparencia, sumada la desconfianza frente a la misma. Situación que hace pensar, por un lado, que no existen sistemas de información que le permitan al ciudadano, y DI a la comunidad en general, confrontar la información suministrada por los funcionarios, toda vez que la comunidad no la solicita en detalle para ser analizada, y por el otro, dado su creciente desinterés frente a la misma. 7. Se mantiene la desconfianza de la ciudadanía ante las instituciones públicas en procesos en los que no se observan resultados concretos, puesto que no se tienen en cuenta procesos anteriores referentes a los temas que se desarrollan; DS por el contrario, se visibilizan los compromisos politiqueros para la inversión de los recursos públicos, asociados al quehacer de la política colombiana, sin respetar, ni acatar las normas, primando el interés personal sobre el general; de allí el interés por parte de los políticos locales por la rendición de cuentas, y no por los recursos públicos presupuestados de inversión social, para beneficiar a DP las comunidades más necesitadas en materia de educación y salud. 8. En el proceso de RC no se evidencia en mayor proporción el cumplimiento del sistema regulador jurídico, sobre todo en el proceso de contratación, dada la cultura para burlar la ley buscando beneficios personales, en ocasiones la ley es superficial y se realiza para acatar la norma y, en el mayor de los casos, se muestra solo el cumplimiento de metas, es decir, el panorama positivo de la entidad; ello se reduce entonces a legalismos, que no surten ningún efecto en la sociedad, incrementando el analfabetismo ciudadano en esta materia. 9. El proceso de RC en muchos casos carece de una metodología homogénea, por tanto no es de fácil comprensión ni didáctica, ni con lenguaje apropiado que permita ser aplicable y captado por todas las capas de la sociedad. No hay herramientas pedagógicas para hacer esta actividad más dinámica. La mecánica de la RC es repetitiva. Se utiliza un lenguaje que no es claro, es incoherente con la ciudadanía, lo que determina que la presentación y exposición de cifras exponga una cara cuantitativa y no cualitativa de los temas a tratar, motivo por el cual los procesos de convocatoria no son llamativos para la comunidad. 10. La RC a través de la implementación de mesas de trabajo, consejos comunitarios, interlocución a través de internet, folletos y carteleras institucionales, es demasiado deficitaria y como tal, las políticas de divulgación y promoción de RC desde estos medios, van en contra vía al interés de las políticas que propenden por tales eventos. Igualmente, aunque en menor proporción, medios tan importantes y de utilización masiva como la radio y la televisión, y las audiencias públicas, presentan bajos niveles en la divulgación de la RC. ISSN 1794-600X Número 5

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DL

DI

DI

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11. Existe insuficiente conocimiento sobre los mecanismos para ejercer el control social y la RC por parte de la ciudadanía y de los funcionarios públicos. Muchos funcionarios de los organismos de control son reacios a promover las veedurías ciudadanas, para así evitar el control a la gestión pública.

DS

DI

12. Existe escasa divulgación y socialización de los planes de desarrollo nacional y territorial, y cuando se hacen, convocan a personas vinculadas a entidades públicas con intereses políticos, lo que genera temor de los funcionarios públicos a mostrar los resultados, puesto que al parecer, están salpicados por la corrupción en la desviación de los dineros públicos. Adicionalmente, la no continuidad de los funcionarios en las entidades públicas desvirtúa la RC, ya que no hay quien responda con compromiso y responsabilidad honestamente, lo que hace que el control social ejercido por ciudadanos, no tenga mucha incidencia ni peso dentro de las entidades públicas.

DI

DP

13. La RC por sectores no se encuentra debidamente sistematizada en términos de tiempo, veracidad y temática, no hay integralidad, pues no se evidencian avances o dificultades en el orden territorial (Departamentos y Municipios), y, a nivel nacional, además, con la creación y fusión de ministerios, el proceso de RC se hace más dispendioso, dada la cantidad de información a organizar.

DI

14. Al interior de las entidades públicas hay cierto desdén en la creación de una cultura de lo público y, como tal, de la RC por parte de los funcionarios, con el propósito de evitar sanciones.

DI DI

15. Pocas entidades de control sobre lo público son tenidas en cuenta por los mismos funcionarios de las entidades estatales en el proceso de RC, lo que podría interpretarse como temor a la auditoría y fiscalización por los mismos. FORTALEZAS

DP ALTO MEDIO BAJO

1. Existencia de tecnología, información y comunicaciones (Tics) para promocionar el proceso de RC, y promover el acercamiento del ciudadano a la administración pública, para legitimar la participación e intervención ciudadana, justificar los programas de gobierno, los planes de desarrollo y el gasto de los recursos DI públicos, visibilizar los procesos internos de la entidad, sobre todo los de calidad, y facilitar el control a la ejecución de recursos públicos. 2. En los procesos de RC se evidenció que la mayoría de las entidades públicas cumplen con la etapa de preparación de la RC en el alistamiento institucional, identificación de interlocutores, divulgación y capacitación a funcionarios y ciudadanía, DI organización logística y reglamento para las audiencias en la RC. 3. En los procesos de RC se comprobó que la mayoría de las entidades públicas cumplen con la etapa de ejecución de la RC en contenidos, presentación y partes de la RC; igualmente, en lo correspondiente al tipo de información, es decir, esta DI es comprensible, actualizada, oportuna, disponible y completa. 4. Las entidades públicas, en los procesos de RC, dan cumplimiento a lo establecido en la norma con respecto al diálogo y explicaciones, lo cual comprende procedimientos organizacionales claros y favorables al diálogo, explicación de temas DI relevantes para los fines de la RC, diálogos de doble vía que retroalimentan la gestión pública y convocatorias amplias y frecuentes.

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5. En los procesos de RC se evidenció que la mayoría de las entidades públicas cumplen con la etapa de evaluación de la RC en donde: se realizan y publican informes, y se presentan actas de la RC, y los resultados de la RC se incorporan DI a los proyectos, además de permitir que se les haga seguimiento de su desempeño. 6. La RC les sirve a las comunidades para profundizar en el análisis sobre los resultados de la gestión pública, allí se desarrollan procesos de acercamiento entre las entidades y los ciudadanos, se crea una sensibilización en los ciudadanos DS sobre la forma como se invierten los recursos, y aumenta la conciencia ciudadana sobre la necesidad de exigir la rendición de cuentas a las entidades públicas. 7. Existen actas formales de RC, cuadernos documentales, sistematización de datos históricos y un marco jurídico, lo que le permite a la comunidad no solo conocer las cuentas, las estadísticas, hacer un análisis efectivo del tiempo y de la DI utilización adecuada de los recursos obtenidos para el desarrollo del país, sino la participación de todos los actores sociales en el proceso de RC. 8. Las entidades públicas en los procesos de RC dan cumplimiento a lo establecido en la norma en lo tocante a los incentivos, como articulación del marco normativo en materia de RC y su difusión, reconocimiento del alcance y utilidad de la RC, el fortalecimiento del marco institucional, la formación de ciudadanos en RC y el apoyo a iniciativas ciudadanas de control social.

DL

9. Manifiesto interés de algunas entidades territoriales y de los órganos de control en la promoción del control social a la gestión pública, como ejercicio de avalar la transparencia en la gestión pública en términos de procedimientos, resultados, destino eficiente de los recursos, y dar a conocer los proyectos y programas sociales a nivel nacional y territorial.

DI

10. Las entidades públicas para promocionar la RC, utilizan en mayor medida las páginas web institucionales, los boletines de prensa y el Boletín del Consumidor.

DI

11. En algunas entidades públicas se evidencia organización, capacidad de convocatoria, pertinencia e incremento en recursos físicos, humanos y de capital en los procesos de RC.

DI

12. Existe aprovechamiento por parte de algunas entidades públicas de los procesos de rendición de cuentas para implementar el sistema de gestión de calidad, y el modelo de control interno.

DI DS

13. Los mecanismos de participación ciudadana se involucran y desarrollan en las funciones de las veedurías ciudadanas para ejercer el control social. AMENAZAS

ALTO MEDIO BAJO

1. Es frecuente la presentación de informes de gestión muy generales y que no DI evidencian lo concreto de una RC, indicativo del poco control político por parte de las entidades de control y de la ciudadanía en general, además existe temor por parte de la ciudadanía en los procesos de RC a hacer denuncias sobre coDP rrupción, mala gestión, etc., so pena de perder subsidios o recibir represalias. 2. La mayoría de los ciudadanos pierden el interés por las actividades de control social, debido a la corrupción de la clase política que se perpetúa en la impunidad, a la apropiación de recursos públicos y abuso de poder de los funcionarios públicos. Ante este hecho, la ciudadanía no tiene como comprobar y verificar DS los informes de cuentas y estadísticas que presentan los funcionarios en la RC.

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3. Subsiste la manipulación de las bases de datos del sistema de selección de beneficiarios y familias en acción, para beneficios políticos personales de los funcionarios, lo que hace que la RC no sea transparente, dado que en las mismas audiencias públicas, los funcionarios públicos se comprometen a solucionar los DP problemas de la comunidad y, en la práctica, nunca son solucionados; por tanto, el nivel de las respuestas es inconcluso y, por lo mismo, de nulo impacto. 4. Falta de recursos de la ciudadanía para ejercer el control social y participar en la rendición de cuentas, aunado a un alto nivel de indiferencia y analfabetismo DS de la comunidad en el proceso de RC. 5. Algunas entidades públicas se muestran reacias a la participación ciudadana y a la RC, dado que la ciudadanía encuentra falencias en la responsabilidad y moralidad en los servidores públicos, pues es débil el compromiso de asumir los códigos de ética establecidos para el logro eficiente y eficaz en la promoción del control social.

DI

6. Existe suficiente normatividad para la RC, pero gran parte de la comunidad no la conoce y muchos funcionarios públicos no la promueven.

DL

7. En los procesos de RC priman los intereses de grupos políticos de acuerdo a coyunturas de orden público y político, de los llamados grupos de presión, lo que posibilita la manipulación de la información según intereses políticos personales. OPORTUNIDADES

DP

ALTO

MEDIO BAJO

1. Existen cartillas pedagógicas elaboradas por el DAFP, por la Controlaría General de la República y demás órganos de control sobre los mecanismos de promoción del control social, dirigidas a la capacitación de los líderes comunales, or- DI ganizaciones sociales, veedurías ciudadanas, funcionarios públicos, organismos no gubernamentales y ciudadanía en general, para aumentar los procesos de capacitación en control social y política pública. 2. Al ser evaluado el proceso de Rendición De Cuentas, frente a un discurso articulado, responsable e idóneo de los panelistas, ponentes y responsables de la entidad, ello permite percibir cambios en la gestión pública, transparencia DI administrativa y falencias en las políticas públicas, lo que provoca en la ciudaDS danía confianza hacia la entidad y fortalece el sentido de pertenencia frente a la gestión pública. Esto es indispensable para el acercamiento entre la ciudadanía y el Estado. 3. Las veedurías ciudadanas hacen control social sobre planes, programas y proyectos institucionales en los procesos de RC, por tanto éstos representan un insumo para el sector privado, que requiere contar con climas seguros para la DS inversión, rechazan la corrupción y piden implementar instrumentos de control más efectivos. 4. Las entidades públicas deben aprovechar el hecho de que el ejercicio de RC DS en el mayor porcentaje, se concentra en la ciudadanía en general, las organizaciones sociales y los funcionarios de las entidades públicas, lo que podría potenciar un aumento en la promoción, no sólo del control social, sino en el DI incremento de la capacidad ciudadana y la responsabilidad ética de los funcionarios públicos.

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5. La RC permite a las entidades públicas, dar a conocer a las comunidades y a las organizaciones sociales, el desarrollo de sus actividades y percibir la sensación que se genera en los ciudadanos. Es así como en la interacción generada entre DS funcionarios públicos y comunidad, los primeros pueden priorizar las temáticas propuestas surgidas desde las organizaciones sociales y la ciudadanía en general, y las segundas, es decir las organizaciones sociales, van logrando abrir DI espacios que fortalecen su representatividad ante la misma sociedad y los estamentos públicos. 6. Tanto los funcionarios públicos como la comunidad y las organizaciones sociales, convierten el proceso de RC en mecanismo de control para fortalecer el Estado Social de Derecho. El ciudadano como ser vital de lo público y conocedor DS de sus derechos, tiene facultades para reclamar los mismos, y los funcionarios públicos conocedores de sus deberes, permiten a los ciudadanos acercarse a las instituciones y demandar por sus derechos sobre la utilización de los recur- DI sos provenientes de sus impuestos. 7. Con la oferta de medios de difusión e implementación de sistemas de información multisectoriales y las TICs, se genera la rápida difusión de la información dado su aumento en el proceso de divulgación en páginas web, radio, prensa, DS televisión, (canal institucional) para que las entidades públicas se conecten con las organizaciones sociales y la comunidad, y se enteren del día, hora y lugar donde se llevará a cabo la RC, como un evento que permite conocer la gestión DI pública, al convertirlo en el espacio para que las comunidades y las personas puedan participar, opinar y ser tenidas en cuenta. 8. En la estrategia de audiencias públicas que desarrollan entidades como la Contraloría General de la Nación, la Fiscalía, la Procuraduría, y el programa presidencial de lucha contra la corrupción, a través de la cual se ponen de manifiesto los hechos de corrupción y se imponen sanciones correctivas.

DP

9. Como la RC es un espacio adecuado para denunciar la corrupción por el mal uso de los recursos públicos, las organizaciones sociales las aprovechan para hacer peticiones, quejas, reclamos y sugerencias de todos los órdenes, sustentadas con la abundante normativa que existe en el país para tal fin.

DS

10. Aprovechar los consejos comunitarios para demandar procesos de RC a la ciudadanía y potenciar el documento CONPES 3654, para consolidar la rendición de cuentas como un proceso permanente entre la rama ejecutiva y los ciudadanos. 11. Los procesos de rendición generan espacios a las entidades públicas para: Lograr la Certificación en Gestión Ambiental ISO 14001, Acreditación Internacional y Nacional por parte del ICONTEC, Certificación ISO 9001, así como los altos índices de satisfacción del usuario. 12. La actitud responsable de algunos funcionarios en la RC, permite que la información presentada a la ciudadanía sea clara y transparente. Espacios que permiten la discusión de necesidades de las entidades públicas y de las comunidades.

DS DP

DI DS DI

Convenciones: DI: DIMENSIÓN INSTITUCIONAL; DS: DIMENSIÓN SOCIAL; DL: DIMENSIÓN LEGAL; y DP: DIMENSIÓN POLÍTICA

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El proceso de RC debe ser incluyente, en la medida en que se valore la real importancia de la participación ciudadana en los procesos de control a la gestión pública, y, a su vez, que la institucionalidad implemente los mecanismos y la normatividad existente, para que sus funcionarios ganen en calidad, en prestigio y obviamente en el desempeño de su gestión. El concepto de inclusión se configura como el punto de partida para que actores tales como: ciudadanos, órganos de control, funcionarios y entidades públicas, contribuyan a la generación de una mayor participación ciudadana que genere cambios sustanciales en la actitud frente a lo público, en la crítica y autocrítica constructiva desde la ciudadanía hacia los funcionarios públicos, y viceversa, es decir, implementar una cultura de redes sociales que conduzca al logro de la eficacia y la eficiencia entre la sociedad civil, los órganos de control y las entidades públicas con sus funcionarios. En este orden de ideas, hay que señalar conceptos como la transparencia, la corrupción, la gobernabilidad, la visibilidad de la información y la cultura hacia la RC, pues son elementos claves que constituyen un todo y como tal deben ser considerados por los actores sociales y estatales, en los procesos de cualificación de la gestión pública y de la capacidad ciudadana. Aspectos como la información y la comunicación deben ser evaluados permanentemente, por ser insumos claves en los procesos de RC y puente entre las organizaciones sociales, entidades públicas y organismos de control. De allí que tales criterios deben ser claros, concretos, concisos, ya que son el puntal de la cultura de red y fuente de intervención institucional. Es entonces definitivo en el proceso de RC la convocatoria permanente a la ciudadanía, y sus organizaciones, en los procesos de formulación, preparación, ejecución y evaluación de planes, programas y proyectos de desarrollo, pues de esta manera se consolida la verdadera democracia participativa con transparencia, mínimos de corrupción, efectivo control político, y, ¿por qué no?, que la ciudadanía cuente con una gama de estrategias de crecimiento económico, político y social de las cuales siempre es partícipe directa. CONCLUSIONES

La carta política de 1991 reconoce la soberanía del pueblo en un Estado Participativo, y la Ley 489 instaura que todas las entidades y organismos de la administración pública tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de democracia participativa, y democratización de la gestión pública. Para dar cumplimiento a lo anterior, la ley dice que las entidades públicas podrán realizar las acciones requeridas con el objeto de involucrar a los ciudadanos, y organizaciones de la sociedad civil, en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública, dentro de lo cual tiene importancia la Rendición De Cuentas a la ciudadanía, acción incluida en la Política de Desarrollo Administrativo establecida en la Ley 489 de 1998, y el Decreto 3622 de 2005. Se demostró que los medios de divulgación más utilizados por las entidades públicas son las páginas web institucionales y el Boletín del Consumidor, los cuales alcanzan el 100% de utilización, seguidos por otros medios de divulgación, con el 50%, los boletines de prensa, con el 43%, la televisión institucional el 23%, las audiencias públicas, el 17%, y la radio, el 13%, como las más destacados. Para esas audiencias públicas invitaron a 15.221 personas, entre organizaciones de la sociedad civil identificadas como de representación territorial, quienes hicieron sesenta y tres (63) intervenciones. Esta referencia estadística evidenció un alto nivel de oferta en la utilización de los medios de información para la RC a la ciudadanía, de por sí sugiere que la ciudadanía cada vez está más

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informada al tener acceso directo a la información, debido al avance de la ciencia, la tecnología, la informática y las comunicaciones oportunas y de calidad, que favorecen la decisión ciudadana en participar en procesos como la RC. Análisis que se ratifica en el ejercicio pedagógico realizado en el taller focal con metodología DOFA, el cual arrojó las siguientes aseveraciones: • Existencia de tecnología, información y comunicaciones (Tics) para promocionar el proceso de RC, por medio del cual se promueve el acercamiento del ciudadano a la administración pública, para legitimar la participación e intervención ciudadanas, justificar los programas de gobierno, los planes de desarrollo y el gasto de los recursos públicos, visibilizar los procesos internos de la entidad, sobre todo los de calidad, y facilitar el control a la ejecución de recursos públicos. • Existen cartillas pedagógicas elaboradas por el DAFP, por la Controlaría General de la República y demás órganos de control sobre los mecanismos de promoción del control social, dirigidas a la capacitación de los líderes comunales, organizaciones sociales, veedurías ciudadanas, funcionarios públicos, organismos no gubernamentales y ciudadanía en general, para aumentar los procesos de capacitación en control social y política pública. En el proceso de participación del ciudadano capacitado en la RC se demostró que la acción de capacitación es la más representativa por parte de las Entidades de la Administración Pública del orden nacional, reconociendo que dicho acto formativo, no garantiza que efectivamente se produzca la RC por parte de la ciudadanía. La formación, si bien es cierto, es una estrategia importante para construir cultura ciudadana de la participación, también lo es que ésta debe estar acompañada de otro tipo de mecanismos y escenarios que permitan al ciudadano la apropiación cultural de dicho deber y derecho, de controlar socialmente la gestión de lo público. Ahora bien, si nos atenemos a la información referente a la acción promocional y de capacitación a los ciudadanos, como punta de1lanza para su participación en procesos como el de RC, se puede constatar que en el tipo de acción promovida por las entidades públicas, organismos de control y organizaciones no gubernamentales, tanto los organismos de control con el 38.5%, y las ONG´s con el 53.8%, encausan su actividad promocional en la asesoría, lo cual se explica probablemente por su carácter institucional de apoyo a procesos de consolidación a las organizaciones sociales que vienen ejerciendo el derecho al control social. La capacitación ocupa un segundo lugar, coincidiendo con la práctica de las entidades de la administración pública del orden nacional. Así mismo, contrastando la información documental plasmada en la ficha para la revisión documental-cualificación del proceso de RC, y el taller DOFA, se detectaron las siguientes falencias en cuanto a los conceptos de información y participación que van en contravía respecto a los efectos positivos en la ciudadanía, del proceso de RC: • Poca voluntad política de parte de las instituciones públicas para abrir espacios a la participación ciudadana y a la cooperación entre ésta y las entidades públicas, subestimando el conocimiento que la ciudadanía y sus organizaciones tienen sobre la competencia y operatividad del Estado. Falta de recursos de la ciudadanía para participar en la RC, aunado a un alto nivel de indiferencia y analfabetismo de la comunidad en el proceso de RC.

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• Existe suficiente normatividad para la RC, pero gran parte de la comunidad no la conoce y muchos funcionarios públicos no la promueven. Además, la comunidad y la ciudadanía en general presentan falencias en lo concerniente al conocimiento: de las normas que deben cumplirse, las entidades públicas, los órganos de control, los conductos regulares, los instructivos o manuales de procedimiento, dónde acudir para presentar denuncias, quejas, reclamos, sugerencias y acciones populares, como tampoco saben hacer veedurías ciudadanas y exigir RC. • Algunos servidores públicos asumen actitudes defensivas frente al ejercicio de las veedurías ciudadanas, y creen que la entrega de la información los perjudica, mientras otros la ven como un favor y no como un deber, y cuando hacen entrega de la información, en muchos casos es desarticulada, manipulada y fragmentada para los procesos de RC, así sea de un mismo sector. Entregada la información en estas condiciones, entorpece el control estatal de la gestión pública, incrementa la desinformación al ciudadano respecto al tipo de RC que se está desarrollando, aumenta la duda sobre el nivel de transparencia, sumada la desconfianza frente a la misma. No existen sistemas de información que le permitan al ciudadano y a la comunidad confrontar la información suministrada por los funcionarios, toda vez que la comunidad no la solicita en detalle para ser analizada, además de su desinterés frente a la misma. • El proceso de RC en muchos casos carece de una metodología homogénea, de herramientas pedagógicas y utiliza un lenguaje hiperespecializado para la ciudadanía. En gran medida, no cumplen las expectativas de la ciudadanía y se circunscriben a los informes de gestión, que en general no explicitan las demandas y/o presiones de las organizaciones sociales sobre temáticas cruciales. Se presentan informes a conveniencia de las entidades públicas. • La RC a través de la implementación de mesas de trabajo, consejos comunitarios, interlocución a través de internet, folletos y carteleras institucionales, es demasiado deficitaria, y, como tal, las políticas de divulgación y promoción de RC desde estos medios, van en contra vía del interés de las políticas que propenden por tales eventos. Igualmente, aunque en menor proporción, medios tan importantes y de utilización masiva como la radio, la televisión y las audiencias públicas, presentan bajos niveles en la divulgación de la RC. • Existe escasa divulgación y socialización de los planes de desarrollo nacional y territorial, y cuando lo hacen, convocan a personas vinculadas a entidades públicas con intereses políticos, lo que va en contra de las políticas de anticorrupción y, en general, de la transparencia de la gestión pública. Es entonces en este contexto que la información está en concordancia con lo afirmado por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, al referirse al acceso a la información pública: “comprende una obligación positiva en cabeza del Estado de brindar a los ciudadanos acceso a la información que está en su poder, y un derecho correlativo de las personas a acceder a información en poder del Estado…” -citado por Transparencia por Colombia (Informe anual 2009 Págs. 15-20) en el acápite acceso a la información pública en Colombia: ¿Un derecho vulnerado? En lo concerniente a los efectos de la RC en la gestión pública, los resultados expresados en el documento DOFA son elocuentes, toda vez que explicitan lo siguiente: • Se evidenció que la mayoría de las entidades públicas cumplen con la etapa de preparación del proceso en el alistamiento institucional, identificación de interlocutores, divulgación y capacitación a funcionarios y ciudadanía, organización logística y reglamento para las audiencias en la RC; y con etapa de ejecución respecto a contenidos, presentación y partes de la RC. Dan cumplimiento a la norma con respecto al diálogo y explicaciones, lo cual comprende procedimientos organizacionales y favorables al diálogo, explicación de temas 188

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relevantes para los fines de la RC, diálogos de doble vía que retroalimentan las gestiones públicas y convocatorias amplias y frecuentes. Dan cumplimiento a lo establecido en la norma en lo que tiene que ver con los incentivos como articulación del marco normativo y su difusión, reconocimiento del alcance y utilidad, el fortalecimiento del marco institucional, la formación de ciudadanos y el apoyo a iniciativas ciudadanas de control social. Se evidencia organización, capacidad de convocatoria, pertinencia e incremento en recursos físicos, humanos y de capital en los procesos de RC. Cumplen con la etapa de evaluación de la RC en donde: se realizan y publican informes, se presentan actas y los resultados se incorporan a los proyectos, permitiendo que se le haga seguimiento a su desempeño. • La RC le sirve a las comunidades para profundizar en el análisis sobre los resultados de la gestión pública, allí se desarrollan procesos de acercamiento entre las entidades y los ciudadanos, se crea una sensibilización sobre la forma como se invierten los recursos, y aumenta la conciencia ciudadana sobre la necesidad de exigir la RC por parte de las entidades públicas. • Manifiesto interés de algunas entidades territoriales y de los órganos de control en la promoción del control social a la gestión pública, como ejercicio de avalar la transparencia en términos de procedimientos, resultados, destino eficiente de los recursos, y dar a conocer los proyectos y programas sociales a nivel nacional y territorial. • Las veedurías ciudadanas hacen control social sobre planes, programas y proyectos institucionales en los procesos de RC, los cuales representan un gran insumo para el sector privado, que requiere contar con climas seguros para la inversión y, por tanto, rechazan la corrupción y llaman a implementar instrumentos de control más efectivos. BIBLIOGRAFÍA

• Constitución Política de Colombia. • Contraloría General de la República. Audiencias Públicas en la ruta de Rendición de Cuentas a la Ciudadanía de la Administración Pública Nacional. Bogotá, Mayo 2009, págs. 10-11 • CUNILL GRAU, Nuria. La rendición de cuentas y el control social. Una aproximación conceptual (Abril 2007). • Decreto 01 de 1984. Código Contencioso Administrativo. • Decreto 1151 de 2008. • Documento CONPES 3654. • Ley 136 de 1994. • Ley 152 de 1994. • Ley 489 del 1998. • Ley 617 de 2000. • Ley 715 de 2001. • Ley 850 de 2003. • Ley 850 del 2003. • Ley 962 de 2005. • Ministerio del Interior y de justicia. • QUINTERO NEIRA, Jesús. El buen servidor público. Esap. Bogotá 2006 Pág 21. • Resolución Orgánica No. 5544 de 2003. • Sentencia C-292 de 203. • Transparencia por Colombia. Índice de transparencia municipal, Resultados 2008-2009. • Bogotá Noviembre 25 de 2010. Pág. 15.

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SUSTRACCIÓN INTERPARENTAL DE MENORES: UNA FORMA DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES* INTERPARENTAL CHILD SUBTRACTION: A FORM OF VIOLATION OF THE RIGHTS OF CHILDREN AND TEENAGERS

SUBTRAÇÃO INTER-PARENTAL DE MENORES: UMA FORMA DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Jinyola Blanco Rodrígueza [email protected]

Raúl Santacruz Lópezb

[email protected] Recibido: 05 de Febrero 2013 Aceptado: 22 de Mayo 2013

RESUMEN

La Sustracción Interparental de Menores (SIM), entendida como la acción que realiza uno de los padres u otro pariente cercano de un niño o una niña, sustrayéndolo, reteniéndolo u ocultándolo, con el propósito primario de impedirle el derecho * Artículo asociado a resultado de proyecto de investigación terminada titulado: “Sustracción Interparental de Menores”, desarrollado desde el 2005 hasta el 2012, por el grupo interdisciplinario de investigación “Iustitia” de la Universidad Antonio Nariño, Bogotá D.C. a. Abogada, especializada en derecho de familia, con diploma de estudios avanzados en derecho civil, doctoranda en derecho de familia y de la persona de la Universidad de Zaragoza- España. Directora de la Unidad para el Desarrollo de la Ciencia y la Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Nariño, donde también se desempeña como investigadora; igualmente, es docente de distintas instituciones de educación superior. Ha publicado artículos en revistas indexadas nacionales y extranjeras y ha sido invitada como conferencista internacional en diferentes eventos científicos. Bogotá D. C. Colombia. Correo electrónico: jinyola. [email protected] b. Abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en instituciones jurídico-penales de la misma universidad, con estudios de maestría en derecho penal, ciencias criminológicas y criminalísticas de la Universidad Externado de Colombia; con diploma de estudios avanzados en derechos humanos y libertades fundamentales en la Universidad de Zaragoza, España, y aspirante a doctor de la misma universidad. Juez penal del circuito de conocimiento de Bogotá. Docente investigador de la Universidad Antonio Nariño e investigador principal del grupo interdisciplinario “Iustitia”. Correo electrónico: [email protected]

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de visita o de custodia al otro progenitor, no sólo puede llegar a constituir un delito (fraude a resolución judicial, maltrato mediante restricción a la libertad física, ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, etc.), -además de provocar otras reacciones de carácter judicial o administrativo- sino también, y de manera inevitable, un comportamiento que victimiza al menor o menores de edad involucrados. La investigación realizada estuvo dirigida a estudiar a fondo esta problemática, desde sus aspectos jurídico, psicológico y antropológico, con miras a procurar una toma de conciencia a nivel social y a propiciar políticas públicas capaces de conjurarlo. En su desarrollo se encontró que uno de los efectos más lamentables de este tipo de actitudes recae sobre el menor implicado, por cuanto lo instrumentaliza, convirtiéndolo en objeto de los inaceptables fines de quien así actúa, sin consideración al maltrato que puede producírsele. PALABRAS CLAVE

Familia, derecho de custodia, derecho de visita, retención de niños. ABSTRACT

Interparental Child Abduction (SIM), defined as the action taken by one parent or other close relative of a boy or a girl, removing, concealing or holding it, with the primary purpose of impeding the right of access or custody to other parent, not only may constitute a crime (fraud judicial, abuse by restriction to physical liberty, arbitrary exercise of custody of minor child, etc..) -gin addition to causing other reactions judicial or administrative -but also, and inevitably, a behavior that victimizes the child or children involved. The research was led forward to fully consider this issue from its legal, psychological and anthropological focus to gain an awareness of the social level and promote public policies that can avert it. In implementing it was found that one of the most unfortunate effects of such attitudes lies with the children involved, because the instrumented, making it an object of the unacceptable late who acts without regard to the abuse that he occurs. KEY WORDS

Family, custody, visitation rights, child restraint. RESUMO

A Subtração Inter-Parental de Menores (SIM), entendida como a ação que realiza um dos pais ou outro parente próximo de um menino ou uma menina, subtraindo-o, retendo ou ocultando-o, com o propósito primário de impedir o direito de visita o de custodia ao outro progenitor, não só pode chegar a constituir um crime (fraude a resolução judicial, dano mediante restrição à liberdade física, exercício arbitrário da custódia de um filho menor de idade, etc),- além de 192

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provocar outras reações de caráter judicial ou administrativo – senão também, e de maneira inevitável, um comportamento que victima ao menor o menores de idade envolvidos. A pesquisa realizada esteve dirigida a estudar no fundo esta problemática, desde seus aspetos jurídico, psicológico e antropológico, a fim de procurar uma toma de consciência no nível social e a propiciar políticas públicas capazes de conjurá-lo. No desenvolvimento foi achado que um dos efeitos mais lamentáveis de este tipo de atitudes recai sobre o menor implicado, por quanto o instrumentaliza, tornando-o em objeto dos inaceitáveis fins de quem assim atua, sem consideração ao maltrato que pode se produzir. PALAVRAS-CHAVE

Família, Direito de Custódia, Direito de Visita, Retenção de crianças.

INTRODUCCIÓN

Las acciones de sustraer, retener u ocultar a un menor para impedir el derecho de visita o de custodia a sus progenitores, sin importar el ámbito espacial en el que se realicen, implican la violación de los derechos de ese hijo, reconocidos por los ordenamientos legales tanto nacionales como internacionales. El interrogante del cual partió esta investigación fue: ¿Interviene eficazmente el Estado colombiano en los casos de sustracción interparental de menores? No obstante esta pregunta y a pesar de su formulación en tales términos, surgió el cuestionamiento correspondiente a este resultado parcial de investigación: ¿Cuáles son los derechos violados al menor que ha sido sustraído, retenido u ocultado por uno de sus padres? En la búsqueda de la respuesta más acertada fue posible identificar, como normas que consagraban estos derechos: la Constitución Política de 1991, el código de la infancia y adolescencia y el bloque de constitucionalidad integrado por la Declaración de los Derechos del Niño, la declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños; la convención sobre los derechos del niño, el convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, y las convenciones interamericanas sobre restitución internacional de menores y tráfico internacional de menores. Así se pudo determinar que tanto en el derecho interno como en el internacional el principal derecho violado, cuando se separa a un menor de uno de sus padres o se le impide tener contacto con él, es el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, ampliamente desarrollado por el tribunal constitucional en sede de tutela. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Por constituir la violación del derecho de custodia y de visita un asunto de diaria ocurrencia que, además de desconocer los derechos de uno de los padres y las decisiones judiciales o administrativas que seguramente los respaldan, victimiza al menor o menores de edad involucrados, se formuló como problema jurídico el siguiente interrogante: ¿Interviene eficazmente el Estado en los casos de sustracción interparental de menores?

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Con el propósito de responder a este cuestionamiento se realizó una investigación en la que intervinieron abogados, psicólogos y antropólogos, quienes exploraron el fenómeno desde la óptica de sus especialidades, realizando un análisis cualitativo de los datos recaudados, que produjo como resultado algunas de las conclusiones que aquí se exponen. METODOLOGÍA

Para recolectar la información secundaria de tipo documental contenida en los convenios internacionales ratificados por Colombia, y en la normatividad y la jurisprudencia vigentes al momento del análisis, se utilizó como instrumento la ficha bibliográfica. Luego, para obtener la respuesta al interrogante, se hizo un análisis de tipo hermenéutico, tanto a los convenios como a la normatividad, al tiempo que para el análisis de la jurisprudencia fueron tomadas las providencias proferidas por la Corte Constitucional en el período comprendido entre los años 1992 y 2010, con el propósito de seleccionar aquellas referidas al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Una vez seleccionada la masa decisional relacionada con el problema abordado, se procedió a identificar, junto con la sentencia fundadora de la línea, correspondiente a los “fallos usualmente proferidos en el período inicial de actividad de la Corte” (López Medina, 2006, p.147), aquellas que por su peso estructural fundamental podían ser escogidas como sentencias hito o sentencias destacadas. Entre estas últimas se encontraban las sentencias consolidadoras de la línea; las sentencias modificadoras de la misma o de cambio de jurisprudencia, y las sentencias reconceptualizadoras, con lo que se pudo llegar a la sentencia principal o dominante, contentiva de los criterios vigentes y prevalentes utilizados por el Tribunal Constitucional para la solución del conflicto de intereses o problema jurídico definido. RESULTADOS: 1. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

De acuerdo con el concepto de bloque de constitucionalidad -término acuñado por la Corte Constitucional a partir de 1995 -la Constitución Política colombiana no se encuentra integrada solamente por el articulado que compone su texto, sino por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo, al igual que por algunos instrumentos internacionales, que comparten con ella la supremacía normativa en el orden interno (Corte Constitucional, 2003, C-067). En tal sentido se manifestó dicha entidad al precisar el alcance de esta concepción: “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”. (Corte Constitucional, 1995, C-225).

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Para hacer más explícita la noción anotada, la Corte Constitucional determinó dos sentidos delimitadores de su alcance: uno amplio, que denominó lato sensu, y otro restringido, o strictu sensu. Según este último, el concepto se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que reducen su contenido al articulado de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales sobre derechos humanos que no puedan ser limitados durante los estados de excepción, como claramente lo prevé el artículo 93 de la Carta Política de 1991; el primer sentido, en cambio, incluye no sólo las normas que componen la Constitución y los instrumentos internacionales mencionados, sino también las leyes orgánicas y, en ocasiones, las leyes estatutarias (Corte Constitucional, 1998, C-191). “…integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias. Por tanto, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico, por lo que, en principio, los actores tienen entonces razón en indicar que la inexequibilidad de una disposición legal no sólo se origina en la incompatibilidad de aquella con normas contenidas formalmente en la Constitución”. (Corte Constitucional, 1999, C-582). La jurisprudencia constitucional indicó también que: “Los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias” (Ibídem, 1999, C-582), con lo cual creó, a su vez, tácitamente, dos jerarquías de tratados: los integrantes del bloque de constitucionalidad y los que no hacen parte del mismo y que bien podrían denominarse “comunes”. 1.1 LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS Y LOS NIÑOS

Los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños son convenios sobre derechos humanos y, por esto, integrantes del bloque de constitucionalidad. Esto los ubica en un plano superior al de las leyes internas de Colombia, conformando las disposiciones constitucionales y, por ende, determinando la interpretación, desarrollo y aplicación de tales leyes. Así las cosas, la vigencia de estos instrumentos internacionales, que compromete a los Estados en la protección integral de los niños y los obliga a adoptar medidas eficaces para garantizar su efectividad, hace que rijan en Colombia como parte de los principios constitucionales que la componen. Entre los instrumentos internacionales de mayor relevancia en el reconocimiento y protección de los derechos de las niñas y de los niños, cabe destacar: • La Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, que recogió los principios contenidos en la declaración de Ginebra sobre los derechos del niño, acogida por la Sociedad de las Naciones en 1924. • La Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 41/85, de 3 de diciembre de 1986.

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• La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, hecha en Montevideo, el quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Ratificada mediante la Ley 449 de 1998. • La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con su artículo 49. Hasta el momento puede ser considerado como el tratado de derechos humanos más ratificado, pues incluye todos los países, con la sola excepción de Somalia y Estados Unidos, abarcando en esta forma más del 95 por ciento de los niños del planeta. Fue aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991 y entró en vigor en este país el 27 de febrero de 1991. Con el Decreto 0094 de 1992 fueron promulgadas la convención de los derechos del niño y la reserva formulada por Colombia respecto de su artículo 38, numerales 2o y 3o. • El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, Asamblea General, Resolución A/ RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor: 18 de enero de 2002. Aprobado con la Ley 765 de 2002. • El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, Asamblea General, Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Aprobado con la Ley 833 de 2003. Relacionados directamente con la presente investigación que generó este resultado, se encuentran: • El Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980. Ratificado mediante la Ley 173 de 1994. • La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Montevideo, Uruguay, el quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en la cuarta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado. Aprobada inicialmente a través de la Ley 620 de 2000, declarada inexequible por vicios de trámite (Corte Constitucional, 2001 C-951), fue finalmente ratificada mediante la Ley 880 de 2004. • La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, hecha en México, D. F., el dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Aprobada mediante la Ley 470 de 1998. Con el convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, los Estados contratantes adquieren, a través de las autoridades centrales dispuestas en el mismo, la condición de defensores del interés del menor cuando ha sido sustraído de su residencia habitual, o retenido injustificadamente por uno de sus padres u otro pariente, fenómeno que se ha identificado, en todos los ámbitos espaciales, como “Sustracción Interparental de Menores”, SIM. La Convención Internacional sobre Derechos de Niño de 1989 protege las relaciones familiares (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, art. 8º), lo que contiene: el derecho a no ser separado de sus padres (ibídem, art 9º), el derecho de visitas (ibídem, art 10º), el derecho a no ser trasladado ilícitamente al extranjero (ibídem, art 1), la obligación, común para ambos padres, de atender a la crianza y adecuado desarrollo del menor (ibídem, art 18º), y el derecho de protección y asistencia estatal (ibídem, art 20º), entre otros.

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Cuando uno de los padres, o un pariente cercano, sustrae al menor de lugar donde tiene establecida su residencia habitual, trasladándolo a otro país, vulnera flagrantemente los derechos del niño internacionalmente reconocidos en dicha convención, generando la necesidad de la intervención estatal para restablecerlos. Una de las conclusiones de esta investigación permitió establecer que la sustracción puede corresponder a dos formas de ejecución dependiendo de la persona que realice la acción: •Por el padre que detenta el derecho de visitas, para privar al otro padre de la custodia y cuidado personal del menor. • Por el padre que tiene la custodia para negarle las visitas a quien ostenta tal derecho. En ambos casos, independientemente de las motivaciones o finalidades que se proponga el ejecutor de tal conducta, el verdadero afectado con la acción realizada por el padre, es el niño. 1.2 EFECTOS SOBRE LOS MENORES DE LA SUSTRACCIÓN INTERPARENTAL, A LA LUZ DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

El análisis de las consecuencias derivadas de la conducta mencionada sobre un menor de edad, ejecutada corrientemente por uno de sus progenitores, ha permitido delimitar tres efectos reprochables que actúan directamente sobre el menor que es víctima de tal acción: COSIFICA AL NIÑO

La SIM reduce al niño o a la niña a la condición de ser una cosa. Los padres que actúan arbitrariamente con sus hijos, manipulándolos como objetos, consideran a los mismos como una propiedad de la que pueden disponer libremente, desconociendo con ello la declaración que expresamente proclama la dignidad humana fundamental del niño como persona. La Convención sobre los Derechos del Niño declaró que las niñas y los niños son titulares de sus derechos, lo que los convierte en protagonistas participantes de su propio desarrollo, y no en mera cosas u objetos de la propiedad de quienes les dieron la vida, y que creen que lo que les dan es una simple manifestación de su caridad. INSTRUMENTALIZA AL NIÑO

Cuando uno de los padres utiliza al menor como un arma o un medio para vengarse del otro, o para castigarlo, lo que hace es convertir al niño en instrumento de tan mezquinos fines. La acción del padre que así actúa no toma en consideración al niño, no le importan las consecuencias que para el niño pueda tener su criticable acción, sólo le interesa causar daño al otro, y, para eso, el bienestar del instrumento es lo de menos. TRAUMATIZA AL NIÑO

Es el efecto más grave. El niño se ve enfrentado a una situación inexplicable y ambivalente de cuyo desarrollo no es más que un espectador, pero de cuyos efectos nocivos es el primer destinatario, sufriendo traumas que habrán de reflejarse en toda su vida adulta.

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El menor se convierte en víctima del SAP o síndrome de alienación parental, que destruye el equilibrio emocional y produce la exclusión de una de las figuras parentales (Steffen, 2006). “La alienación parental es un proceso que consiste en programar a un hijo para que odie a uno de sus padres sin que tenga justificación. Cuando el síndrome es presente, el hijo da su propia contribución en la campaña de denigración del padre alienado” (Podevyn, 2010). 1.3 LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Un principio rector de la Convención sobre los Derechos del Niño, de fundamental importancia para este estudio, es el del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3º (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989) que indica: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (…)”. De acuerdo con la concepción del interés superior del niño, no puede haber un beneficio que trascienda o desconozca la vigencia efectiva de los derechos de la infancia. Ni el interés de los padres, ni de ninguna otra persona, ni el de la sociedad y ni aún el del Estado, pueden ser de mayor entidad cuando se toman decisiones que afectan a los menores. No se trata de un interés excluyente ni absoluto: es un interés prioritario que convierte en prevalentes todos los derechos de los menores cuando entran en conflicto. Cuando se sustrae a un menor de su hogar, trasladándolo de su lugar de residencia habitual, o cuando se le impiden las visitas de uno de sus padres, se desconoce injustificadamente ese interés superior del niño y se vulnera su dignidad de persona humana. En Colombia, los derechos del niño son reconocidos en el artículo 44 de la carta política al indicar qué: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 2. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA

Cuando un padre separa a su hijo del otro padre, impidiendo el ejercicio de los derechos de custodia o de visitas, está violando principalmente el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Se coincide con pronunciamientos de la Corte Constitucional, que afirman 198

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que es necesario tener este derecho para que existan los demás que del mismo se derivan (Corte Constitucional, 2006, T-466). Dichos derechos no solamente aparecen plasmados en convenios y tratados internacionales, en la Constitución Política de Colombia y en el Código del Menor, sino también en la jurisprudencia colombiana desarrollada por la Corte Constitucional en la línea jurisprudencial que para esta investigación se ha decidido denominar: “Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella”. Los derechos a la unidad familiar, a las visitas, a la estabilidad del ambiente físico y familiar, al cuidado familiar, y a la convivencia y acercamiento con la familia, son apenas unos pocos de los que se analizarán con base en la sentencia T-523 de 1992, fundadora de la línea jurisprudencial dentro de la estructura citacional respectiva, con el fin de determinar la obligatoriedad de las mismas para su aplicación. El artículo 44 de la Constitución Nacional establece el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, derecho que es reiterado por el artículo 6º del Código del Menor. Sin embargo, frente a la falta de mecanismos legales para la protección pronta de este derecho, los afectados se han visto compelidos a iniciar acciones de tutela encaminadas a proteger el derecho de doble vía (Corte Constitucional, 1993, T-290), o sea el de padres e hijos a tener una familia. 2.1 PUNTO ARQUIMÉDICO DE APOYO

La sentencia de tutela número 887 de 2009, con la que se abre el desarrollo de la línea jurisprudencial planteada, deja claro que el hecho de tener una familia es importante para el desarrollo integral de la infancia, y que uno de los elementos que contribuyen a ello son los lazos de amor que se forman entre sus integrantes, además de reiterar que el derecho a tener una familia es eminentemente de rango constitucional: “La previsión contenida en el artículo 44 respecto de la necesidad de proteger el derecho de la niñez a tener una familia y no ser separada de la misma, se ve así complementada y reforzada por las normas establecidas en la Declaración Internacional sobre los Derechos del Niño. Por su parte, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”. 2.2 SENTENCIA FUNDADORA DE LA LÍNEA

La primera sentencia de la Corte Constitucional en referirse a este tema fue la T-523 de 1992. En ella se definen tres conceptos fundamentales: • La unidad familiar que no existe solamente cuando los cónyuges viven unidos, sino también cuando existe régimen de separación: “La unidad se convierte en el más genuino instrumento para la actuación del respeto, pleno e integral, de la personalidad de los cónyuges y de la prole… Dentro del contexto de la Constitución vigente, los progenitores tienen, pues, el deber ineludible de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad”.

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• El ambiente de la unidad familiar debe permanecer con respecto a los hijos en caso de una ruptura de la pareja; el derecho a tener una familia depende directamente de la unidad familiar que los padres deben estar obligados a conservar. • El derecho a sostener comunicación con los hijos en caso de una separación y cuando se le ha adjudicado la custodia a uno solo de los padres: “El derecho a mantener comunicación con los hijos se manifiesta especialmente en el derecho de visitas. El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -o a ambos, en el segundo caso- del derecho de mantener comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el llamado derecho de visita. Tal derecho consiste en términos generales en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos. Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés del menor”. 2.3 SENTENCIA HITO

La sentencia T-290 de 1993, ya citada, tiene como rasgo fundamental el de definir el “Derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos” como un derecho natural, al decir: “De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vínculo matrimonial ni a la vida en común de los padres, ni depende tampoco -tratándose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores. Considera la Corte que todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores así como el que crea entre ellos barreras y distancias -físicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho”. Los padres no pueden violentar los derechos de sus hijos por sus conflictos como pareja, deben respetar sus derechos. Con estos argumentos y con la consagración en el derecho internacional privado, se tuvo en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño, que entre su artículo 9º y 10º establece: "Artículo 9: Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto 200

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de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño". El apartado 3 del anterior artículo, dispone: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". "Artículo 10: 1.De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él, a los efectos de la reunión de la familia, será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. 2.El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país...". La Corte calificó de fundamental este derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos con base en el bloque de constitucionalidad, ya que la propia Constitución no le otorga tal categoría a pesar de estar inmerso en el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, consagrado en el artículo 44. Este es un derecho tanto de los hijos como de los padres; es de “doble vía” y ninguno de los dos padres puede obstaculizar su ejercicio a no ser que sea por defender el interés superior del niño. También se consideró una consecuencia que aparece cuando ha habido ruptura de la pareja, y es el hecho de que uno de los progenitores influya en el menor para que su comportamiento cambie con su otro padre. Si esta situación es aprovechada por uno de ellos en una visita, ¿qué se puede esperar del padre que tiene la custodia del menor y que lo único que quiere es instrumentalizar al menor?, como quedó mencionado, para poder “vengarse” del otro padre. Porque cuando a los menores se les pregunta sobre el otro progenitor, en la mayoría de los casos lo rechazan porque se les ha desdibujado la figura paterna o materna, según el caso. El artículo 31 del Código del Menor, en el numeral 7º, indicaba que un menor se encontraba en situación de abandono o de peligro: (…) 7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos. (…)

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Parágrafo 2º. Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación, vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualesquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores. (Congreso Nacional, 2006, Ley 1098)1. 2.4 NICHO CITACIONAL 2.4.1 Sentencia T-500 de 1993:

Nuevamente hace referencia a los derechos mencionados en las anteriores sentencias, pero presenta cómo el hecho de que un padre impida el contacto con el otro padre, “instrumentaliza” al niño. En términos de la Corte: A pesar de la separación, el niño conserva el derecho fundamental a tener su familia, y son los padres quienes están obligados a brindar y poner en funcionamiento todos los mecanismos que tengan a su alcance para lograr dicho objetivo. Por desgracia, al momento de la separación, olvidan sus responsabilidades y toman a sus hijos como instrumento de manipulación y destrucción recíproca, olvidando que perjudican al menor. 2.4.2 Sentencia T-278 de 1994:

Contiene una relación de los derechos violados cuando se impide a los niños el contacto con uno de sus padres, como son: la unidad familiar, la existencia y conservación de la relación armónica con los padres, la estabilidad del ambiente físico y familiar, el cuidado familiar, el derecho a identificar los espacios, objetos y personas con quienes interactúa y, finalmente, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. El padre que ejerce la custodia no tiene derecho a negar la comunicación entre el otro padre y su hijo. Cuando hay una separación de la pareja los niños necesitan un mayor apoyo, contacto y amor de aquel padre que sólo ejerce el derecho de visitas, las cuales son de vital importancia para evitar el rompimiento intempestivo de la relación paterno filial Ninguno de los padres puede tomarse el derecho a decidir si su hijo puede o no ver a su otro padre; al contrario, es un deber que debe procurar una vez se da la separación. También estableció el beneficio que le produce al menor el contacto con su madre, y la importancia de la estabilidad de un ambiente físico y familiar para el niño: “Con ella, el niño aprende a querer y a relacionarse con los demás. La falta de una relación fuerte y afectuosa en la infancia puede poner en peligro los impulsos iniciales de curiosidad intelectual y propiciar la presencia de problemas sociales y afectivos posteriores. Por ello, la estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos. 1. Decreto 2737 de 1989. Artículo derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, que comenzó a regir el 8 de mayo de 2007.

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El niño se siente seguro porque sabe que depende de su ambiente, porque confía en las respuestas coherentes y consistentes de la madre o la persona que lo cuida, le permiten sentirse libre de explorar su medio ambiente al saber que tiene una base segura en el ambiente familiar. Por tanto, a un niño menor de edad no le conviene emocionalmente que le cambien o modifiquen constantemente el ambiente, ni las personas que lo cuidan. El niño requiere identificar con claridad los espacios, objetos y personas con quienes interactúa para poder establecer relaciones claras y seguras". 2.5.3. Sentencia T -182 de 1996:

A más de reiterar el derecho del niño a tener una familia, tiene en cuenta otros derechos como el cuidado y el amor hacia el mismo, para que pueda tener un crecimiento integral. Así los intereses privados de los padres no puede ir en contravía del interés superior del niño, ya que el solo hecho de la separación es: “ya de por sí, bastante difícil para el menor”; al contrario, deben procurar la convivencia y el acercamiento con su familia. 2.5.4 Sentencia SU- 195 de 1998:

El estado de indefensión en el que se puede ver envuelto uno de los padres frente al otro, cuando no se le permite el contacto con su hijo, es una forma de violación de sus derechos, y es lo que ha llevado en la mayoría de los casos a utilizar la acción de tutela como medio expedito para obtener una solución, aunque sea de manera transitoria. Su consecuencia es la privación al niño de “disfrutar del cuidado y del amor que sólo su madre puede suministrarle por el simple hecho de ser su madre y que nuestra carta política expresamente erigió en la categoría del derecho fundamental de los niños”. La tutela no es el medio más adecuado para definir este derecho en cabeza de los niños: “Sin lugar a ningún género de dudas, la separación forzada de un niño de su madre, es un daño irremediable no susceptible de reparación a través de ningún medio jurídico. ¿Cómo reemplazar el tiempo perdido de convivencia con el amor materno?”. 2.5.5 Sentencia T-049 de 1999:

Aún más importante esta sentencia por la definición de las consecuencias que trae para el niño el ser separado de su familia. Entre muchas otras, prevalecen la significación de violencia para el mismo, crisis, peligro, desestabilización y la reclamación constante o regular de la presencia de sus padres. 2.5.6 Sentencia T- 466 de 2006:

Esta sentencia consagra la necesidad de preservar el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, derecho que cuenta con una serie de garantías constitucionales adicionales que refuerzan la necesidad de preservarlo en todo caso, a saber: “…la consagración de la familia como la institución básica de la sociedad, digna por ende del amparo estatal (arts. 5 y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las personas -incluidos los niños- en su familia (art. 28, C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos ISSN 1794-600X Número 5

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constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de este para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta”. Dicha sentencia expone, como ya se había anunciado, otros derechos que surgen del primero, y que son violados por los padres en el momento de impedir el derecho de visita o de custodia de sus hijos. CONCLUSIONES

Con la sustracción interparental de menores se violan los derechos a tener una familia, a no ser separados de ella, al cuidado, al amor, a la convivencia y acercamiento con la familia, a la unidad familiar, a tener comunicación con sus padres, el derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos, a la existencia y conservación de la relación armónica con los padres, a la estabilidad del ambiente físico y familiar, al cuidado familiar, y el derecho a identificar los espacios, objetos y personas con quienes interactúa. Por tanto, esta violación no puede ser desconocida por los Estados de origen y de destino, los cuales están convencional y solidariamente obligados a intervenir para restablecer los derechos quebrantados: de lo contrario, se podría generar una responsabilidad internacional del que ha sido negligente, por violación a los tratados de derechos humanos, cuando omite, retarda o abandona el cumplimiento de tal obligación. En cuanto a las políticas públicas de prevención de la SIM deben encaminarse, en primer término, a crear conciencia entre la sociedad de la condición de persona humana que caracteriza a las niñas y a los niños. Ellos no son objetos apropiables ni de libre disposición de los padres y, por esto, no pueden utilizarlos para sus fines personales, a costa de su normal desarrollo, comprometiendo desfavorablemente sus vidas futuras. Si no se previene y trata adecuada y oportunamente la sustracción interparental de menores: ¿Cómo reemplazar el tiempo perdido de convivencia en el amor de los padres? Frente a las expectativas de solución de la Sustracción Interparental de Menores, la acción de tutela no es un mecanismo definitivo de respuesta para este problema, ya que a ella solamente se puede acudir para evitar un perjuicio irremediable o ante la ausencia de otras vías legales de resolución del conflicto. Sin embargo, los jueces deben aplicar los precedentes jurisprudenciales producidos por vía de tutela, con el fin de hacer efectivo el ejercicio de los derechos de los padres y los hijos, en las situaciones particulares anteriormente mencionadas. BIBLIOGRAFÍA

• ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia mediante Ley 12 de 1991. • ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Proclamada el 10 de diciembre de 1948. • ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración de los Derechos del Niño. Proclamada en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. • CONGRESO NACIONAL Constitución Política. Gaceta Constitucional No. 116. Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 1991. • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-523 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita

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Barón ________. Sentencia T- 290 de 1993. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. ________. Sentencia T-500 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. ________. Sentencia T-278 de 1994. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ________. Sentencia C-225 de 1995. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. ________. Sentencia T-182 de 1996. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. ________. Sentencia C-191 de 1998. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. ________. Sentencia SU-195 de 1998. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. ________. Sentencia T-049 de 1999. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. ________. Sentencia C-582 de 1999. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. ________. Sentencia C-951 de 2001. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. ________. Sentencia C-067 de 2003. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. ________. Sentencia T-466 de 2006. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá: 2006. • PODEVYN, François. Síndrome de alienación parental (SAP). http://www.anasap.org/saludmental/el-sindrome-de-alienacion-parental-pas-por-francois-podevyn/ Extraído el 13 de agosto de 2010. • PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2737 de 1989. Diario Oficial No. 39.080 de 27 de noviembre de 1989. • STEFFEN CÁCERES, María Guisella. Secuestro Parental de Menores (febrero, 2006). http:// orientacionfamiliar.tripod.com/secuestroparental.htm. Extraído el 10 de agosto de 2010.

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COLABORADORES INTERNOS NACIONALES

NORMAS Y CITAS: LENTE HISTÓRICO DE LA CASACIÓN EN COLOMBIA DELATOR DE UN PENSAMIENTO Ricardo Martínez Quintero RECOMPENSAS: UNA INCONGRUENCIA DE ORDEN FILOSÓFICO SOCIAL Y JURÍDICO, EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO EL QUE SE PREDICA EN COLOMBIA Nancy Solano de Jinete/ Over Humberto Serrano LA JUSTICIA DESDE LAS VÍCTIMAS Fernando Díaz Colorado CONCEPTUALIZACIÓN CONTABLE PARA JURISTAS Y AFINES Javier Alcides Álvarez Montañez

NORMAS Y CITAS: LENTE HISTÓRICO DE LA CASACIÓN EN COLOMBIA DELATOR DE UN PENSAMIENTO*

STANDARDS AND QUOTES: HISTORICAL LENS OF APPEAL IN COLOMBIA INFORMER OF A THOUGHT NORMAS E CITAS: LENTE HISTÓRICA DA CASSAÇÃO NA COLOMBIA DELATOR DE UM PENSAMENTO Ricardo Martínez Quinteroa [email protected] Recibido: 20 de Febrero 2013 Aceptado: 22 de Junio 2013

RESUMEN

El presente apartado concreta el carácter y vigor metodológicos desarrollados en anteriores artículos de esta revista por este mismo autor, que si bien termina con consideraciones normativas, apunta a ser, más que un ejercicio jurídico, un itinerario histórico descriptivo, matizado en la literatura de la primera carta del navegante genovés Cristóforo Colón, la emancipación provocada por el inaguantable sistema impuesto en la colonia con fundamento en la “conquista”, y la fórmula constitucional derivada de las voces de los nuevos protagonistas de la historia en Colombia. En otras palabras,

* El presente artículo es resultado de investigación académica en la línea de la filosofía y la historia que influye en el recurso de casación, acerca de lo cual se han publicado varios artículos en la revista Misión Jurídica. a. Abogado Universidad Externado de Colombia. Maestría en Derecho Penal 1984 y Especialista en Criminología y Criminalística 1983, Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Procesal 1987, Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Especialista en Casación Penal 2004, Universidad La Gran Colombia con mención de honor por la investigación titulada: “Los fines de la casación son el fundamento filosófico del recurso”. Maestría en Filosofía Latinoamericana. Universidad Santo Tomas 2010, Especialización en Docencia Universitaria en la Universidad La Gran Colombia. Doctorando en Filosofía Universidad Santo Tomás de Aquino, 2011.

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se procura dar respuesta a las nuevas experiencias dibujadas por la historia en que surge la casación, siendo competente de su trámite como recurso extraordinario un tribunal especial, la Corte Suprema de Justicia, que se mantiene en ello en una estricta tradición. Esto obliga a realizar una revisión normativa para determinar si el aferramiento a las formas primordiales provenientes de la colonia aún se conserva, y, por ende, reflexionar en torno a sus posibles consecuencias. El marco de mera legalidad como soporte del derecho, que se proyecta a partir de la constitución de Núñez por muchos años, luego la constitución de 1991, pero en todo caso el rostro de una sociedad colombiana caracterizada por el cuidado particular de los intereses, la exclusión, la jerarquización y la opacidad de los fines colectivos. Pero ahora, dentro de un nuevo escenario a raíz del control constitucional, mirar si persisten las sombras históricas de un pasado que, sin duda, entre todos debemos superar. Entonces como no se tratará de un estudio jurídico, sino de corte historiográfico al trasluz del cual cualquiera pueda ser lector, tal calidad conlleva determinar si la inserción de los factores que otrora fueron combatidos, posiblemente siguen siendo los obstáculos para el nacimiento de una sociedad organizada en filas de justicia progresista, garante y ante todo solidaria en las necesidades de un mundo contemporáneo, ante el que no pocas veces nos sorprendemos y hasta nos espantamos. PALABRAS CLAVES

Constitución política, recurso de casación, justicia, axiología, régimen, causales, épocas, legalidad. ABSTRACT

This paragraph specifies the character and methodological force developed in the previous articles in this journal by the same author, but ends with policy considerations aims to be more than an exercise legal descriptive historical itinerary, nuanced in the literature of the first letter the Genoese navigator Christopher Columbus, the emancipation caused by the unbearable tax system in the colony on the basis of the "conquest" and the constitutional formula derived from the voices of the new players in the history of Colombia. In other words, it seeks to respond to new experiences drawn by history that raises the appeal, retain jurisdiction of its extraordinary appeal procedure as a Special Court, the Supreme Court of Justice, it is maintained in an unrestricted tradition, this eventually forces a regulatory review to determine whether the grasping principalísticas forms from the colony still preserved. Therefore reflect on possible consequences. The mere legality framework to support the right, projecting from the Constitution Nunez for many years after the 1991 Constitution, but in any case the face of Colombian society characterized by particular care of the interests, exclusion, hierarchy and opacity of collective goals. But now in a new stage as a result of judicial review if they continue to look historical shadows of a past that certainly we must all overcome.

Amplia experiencia en la administración de justicia, el litigio y la consolidación de procesos educativos de la enseñanza superior del Derecho. Investigador de temas relacionados con la Filosofía del Derecho a partir del concepto antropocéntrico y del Estado Social de Derecho. Conferenciante en Derecho Penal, Deontología Jurídica, Filosofía del Derecho y Bioética. Autor artículos Revista Misión Jurídica. Docente Universitario en pregrado y postgrado.

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Then as it will be a law firm, but cutting to the light which historiographical anyone to be a reader, such quality lead to determine whether the inclusion of the factors that once, fought, possibly still obstacles to the birth of a society organized in rows of progressive justice, solidarity guarantor and foremost on the needs of a contemporary world, to which not infrequently are surprised and even scared. By this accompanies the outcome of this study not only documents and circumscribed theoretical passages in the historical context of the Constitution, but my own experiences, as an exceptional witness of the history of special appeal in our country: as lawyer and attorney assigned to the Court (1992-1997), as assistant Magistrate Criminal Chamber of the Supreme Court (1997-2000), Dean of a Faculty of Law at the national public university (2004-to date), as professor graduate of the General Theory of Cassation and, as I write these letters, the Judiciary aspiring candidate in the Criminal Division of our Supreme Court .. Offices and positions from which, by their presence in my life as a Colombian and I'm licensed as authorizing me with respect to the truth claim dignify a fact of history, but that in turn leads to a better chance to the national community, that of knowing the transcripts. Something likes the invitation, intellectual rid of appearances, rather, greet and sing with voices of freedom, honoring the word. KEY WORDS

Politics Constitutional, appeal, Justice, Axiology, Regime, Causal, Epoch, Legality. RESUMO

O presente apartado concretiza o caráter e vigor metodológico desenvolvido nos anteriores artigos desta revisa pelo mesmo autor, que se bem que termina com considerações normativas aponta a ser mais do que um exercício jurídico, um itinerário histórico descritivo, matizado na literatura da primeira carta do navegante genovês Cristóforo Colón, a emancipação causada pelo insuportável sistema imposto na colônia com fundamento na “conquista” e a fórmula constitucional derivada das vozes dos novos protagonistas da história na Colômbia. Em outras palavras, se busca dar resposta às novas experiências desenhadas pela história em que surge a cassação, sendo competente do seu tramite como recurso extraordinário um Tribunal Especial, a Corte Suprema de Justiça, que mantém nisso ma irrestrita tradição. Isto finalmente obliga a realizar uma revisão normativa para determinar se agrilhoar às formas principalísticas procedentes da colônia ainda se conservam. O marco de mera legalidade como suporte do direito que se projeta a partir da Constituição de Núñez por muitos anos, depois a Constituição de 1991, mas sempre o rosto de uma sociedade colombiana caracterizada pelo cuidado particular dos interesses, a exclusão, a hierarquização e a opacidade dos fins coletivos. Mas agora dentro de um novo cenário a raiz do controle constitucional mirar se persistem as sombras históricas de um passado que, sem dúvida, entre todos devemos superar. Então como se não se tratasse de um estudo jurídico, senão de corte historiográfico a contraluz do qual qualquer um pode ser leito, tal qualidade leva a determinar si a inserção dos fatores que outrora, combatidos, possivelmente seguem sendo os obstáculos para o nascimento de uma sociedade organizada em filas de justiça progressista, garante e acima de tudo solidaria

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nas necessidades de um mundo contemporâneo, no qual não poucas vezes nos surpreendemos e até nos espantamos. Por isto acompanha ao desenlace do presente trabalho não só documentos e passagens teóricas circunscritas no marco histórico constitucional, senão minhas próprias vivências, como testemunha excepcional de parte da historia do recurso extraordinário de cassação na nossa pátria: como advogado assessor e Procurador Delegado ante a Corte (1992-1997), como Magistrado auxiliar da Sala Penal da Corte Suprema de Justiça (1997-2000), como Decano de una Faculdade de Direito de Universidade pública da ordem nacional (2004-até hoje), como professor de pós-graduação da Teoria Geral da Cassação e, ao escrever estas letras, candidato aspirante à Magistratura na Sala Penal de nossa Corte Suprema de Justiça. Cargos e posições desde os quais por sua presencia na minha vida como colombiano e como jurista me autorizam com respeito pretender dignificar com a verdade uma realidade da história, mas que na sua vez leva uma melhor possibilidade à coletividade nacional, a de conhecer as transcrições. Algo como o convite intelectual para nos despojar do aparente, melhor, cumprimentar e cantar com vozes de liberdade, honrando a palavra. PALAVRAS-CHAVES

Constituição política, recurso de cassação, justiça, axiologia, regime, causais, épocas, legalidade. INTRODUCCIÓN

Como dice, no dijo, Agustín: “si el remo metido en el agua aparece doblado, será porque hay alguna causa para que se presente así. Lo engañoso sería que se viera recto. Ciertamente, uno se puede engañar cuando da su asentimiento a la apariencia de que está doblado. Pero en este caso lo que uno tendría que haber hecho sería no dar el asentimiento más allá de la apariencia, y a limitarse a constatar lo que aparece, en cuanto aparece”1. Interesante estudio de hermenéutica y analítica del doctor de la Iglesia, pues muestra el alcance de las diferentes opciones frente a las cuales el hombre, respecto de una misma experiencia, puede sacar diversas conclusiones. Resultando siempre la más acertada aquella que consulta racionalmente el fenómeno, es decir, la que pone de manifiesto la injerencia de la apariencia en la verdad de las cosas. Así las reformas constitucionales como pilotos de mando en la organización de los Estados, suponen la existencia de unas tendencias, cuya verificabilidad se reporta según la época de su difusión, sus efectos, el pensamiento e intereses de sus autores y, sobre todo, por la mirada que resiste el derecho respecto de quienes con autoridad o sin ella refieren a la justicia. Esa justicia que no pocas veces ha sucumbido ante la protección de derechos e intereses materiales, no derivados del orden natural de las cosas.

1. Aristóteles, Metafísica 1006 a 14 -15 en: Antonio González “Surgimiento: Hacia una “ontología “de la praxis” s.f, p 30.

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En el tema de la casación, su paso teórico de conceptos de elevada formalidad y ritualismo material hacia los de una supralegalidad que impone la revisión constante de los derechos fundamentales, como base de la organización de los Estados modernos respetuosos de procesos y procedimientos que aúpan la dignidad de la condición humana. Con estas antelares razones el lector encontrará en las siguientes líneas los rastros dejados por la historia sobre el recurso extraordinario de casación, y las interpretaciones que sobre él se pueden hacer de acuerdo a diferentes puntos de vista. Pero en todo caso la interesante maniobra cumplida por el legislador, de conformidad con las épocas y el entorno del derecho. Situación que habilita el permanente estudio sobre este recurso a fin de consultar su verdadera esencia y sustancia, con las consecuencias que ello determina en los distintos escenarios de la vida social. La transformación de un recurso del que hasta hace no mucho nadie se atrevía a hablar, y ahora todos platican. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

Descifrar la historia a partir de la mirada sobre los hechos que la contienen, constituye un ejercicio que va más allá de la recordación de ciertas fechas, o quizá de momentos de difícil olvido por las características especiales que los acompañaron en su verificación. Con esta perspectiva se hace superlativamente interesante, pero a la vez más complejo entender la historia, pues ello convida al intérprete a mantener una especial atención en la secuencia de ocurrencia de los distintos sucesos, lo que pone en el escenario un auténtico proceso, facilitador del entendimiento y comprensión tanto del pretérito como del presente y las opciones futuras. Allí reside la importancia de tener claro dicho proceso, tratándose de ciertos hechos a través de los cuales se ha venido viendo afectada la sociedad en todos sus órdenes; es el caso del recurso extraordinario de casación y el tratamiento que a él ha dado el sistema jurídico en las diversas etapas de la historia en Colombia. Recurso sin el cual, hablando del ayer, la legalidad de los juicios no hubiera sido posible proteger, como ahora, el respeto por los derechos y las garantías fundamentales. En efecto, el recurso extraordinario emerge como una necesidad de control por parte del ostentador del poder de turno. Es esta una apreciación proveniente del nacimiento del recurso en 1789 en Francia, donde para nadie es secreto que la figura procesal resultó imperativa para el ejercicio del control de los abusos que dieron pie al movimiento revolucionario. Por ello la pertinencia del abordaje de este asunto para poder notar cómo, a través de la historia y sus movimientos, el recurso extraordinario se erige como fundamento de la razón de ser de la administración de justicia, con un órgano especializado, máximo tribunal de la justicia ordinaria. Entonces, si acompañar la secuencia de la historia patria es el camino más expedito para descubrir los cambios que objetivamente ha experimentado el recurso extraordinario de casación en nuestro país, ello mismo va mostrando las ideologías políticas que los aconsejaron, sus protagonistas, sus intereses, sus fines, etc. Ejercicio por cuya falta de práctica en no pocas ocasiones se ha desviado la atención de los estudiosos de tan importante cuestión, llegando a los extremos de permitir teóricamente maltratar la esencia y la sustancia del recurso.

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Lo cierto es que para poder determinar sin prejuicios lo que es realmente la casación de un fallo, y el procedimiento establecido por el legislador para ello, nada mejor que consultar el itinerario del proceso histórico en el que se ha visto tratado el tema de conformidad con la carta política que lo abriga. El mundo de hoy no es el mismo de ayer, sin embargo sigue ahí la casación como recurso extraordinario. Lo cual significa que el recurso ha venido conociendo los hechos en cuya compañía constituye una historia llena de sucesos políticos, económicos y sociales. Así, el problema aquí planteado es el que emerge de las distintas posibilidades de asegurarse una creencia, y una credibilidad del recurso extraordinario, de acuerdo con el uso que de él ha hecho el legislador, visible en los textos constitucionales, y apoyado procedimentalmente en los códigos adjetivos de la materia penal. Llegar al punto del garantismo de los derechos fundamentales demandó todo un proceso histórico de la humanidad, a partir de un movimiento revolucionario que hoy se verifica, con la diferencia de que el de ahora se deja aconsejar de los mensajes filosóficos del naturalismo, al trasluz de su máxima expresión: la dignidad. METODOLOGÍA

Esta investigación se enmarca como parte de una investigación más general, que pretendió mostrar a través del rastreo de la historia la incidencia del pensamiento colonial en la configuración y tratamiento legal del recurso extraordinario de casación. Trabajo desarrollado en la maestría de filosofía latinoamericana que adelantó el autor en la Universidad Santo Tomás de Bogotá, en el año 2008. En lo que respecta al tema aquí tratado se utiliza lo dicho en la historia constitucional de Colombia, y en especial la ley positiva sobre el recurso extraordinario de casación, a fin de lograr poner en evidencia la incidencia de la estructura estatal sobre aquél. Por ende la determinación de sus efectos y de sus cambios de acuerdo con los movimientos ideológicos de estirpe política. Lo que se materializa en la forma de justicia administrada en cada época correspondiente. Una evolución de las instituciones jurídicas que, a punta de distintas experiencias, sobresaliendo la violencia, reflejan el retrato de nuestra cultura, siempre ávida de justicia. Justicia para justificar, para actuar, para ordenar, para obedecer, para sancionar, para entender, para comprender, pero también para ser. Ser real, ser cierta, ser contundente, en el presente hacer del sujeto su referente de respeto de la dignidad que implica el reconocimiento de todos los derechos fundamentales. Es una invitación a la reflexión con base en la historia de la cual formamos parte, como también de los que no la permiten leer por sus actos. Esos actos de latente contenido económico, religioso y político, básicamente. En definitiva es este un trabajo histórico descriptivo que busca alentar el permanente juicio crítico del lector, introduciéndose en su propio ser intelectivo y comprensivo, para que él extraiga libremente sus deducciones, pero también sus aspiraciones y expectativas respecto de un asunto que nos interesa a todos como ciudadanos.

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RESULTADOS 1.1 LA CONSTITUCIÓN DE 1886 Y LA EXPRESIÓN CONSTITUCIONAL DEL TÉRMINO «CASACIÓN». PUNTO DE PARTIDA DEL RECURSO COMO SECUELA DEL PASADO.

Con la Constitución de 1886 se consagra constitucionalmente de forma expresa el término: “Casación”. El artículo 151 atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la facultad de actuar como Tribunal de Casación, consignando, en el numeral 1, que es atribución de la Corte Suprema: “Conocer de los recursos de Casación, conforme a las leyes”. Cosa similar ocurre en el Siglo XX con la Constitución colombiana de 1991, que insertó de forma parecida el recurso de casación atribuyendo a la Corte Suprema de Justicia, en su artículo 235, la función de: “actuar como tribunal de Casación”. Aspecto no casual sino causal con el cierre de más de 30 años de conflictos por el tema religioso, y el Estado volvió a ser confesional: “El preámbulo de la carta proclamada en 1886 decía , renovando así la invocación al Ser Supremo que había estado presente en todas las constituciones anteriores, con excepción de la de 1863. En el artículo 38 de la constitución de 1886 marcó el fin de la ruptura entre el Estado y la Iglesia, así como el restablecimiento de las relaciones de colaboración y apoyo entre las dos potestades: La religión católica, apostólica, romana, es la de la nación; los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada, como esencial elemento del orden social”2. La constitucionalidad del recurso, entonces, tiene que ver con su fundamento constitucional, y la existencia de una serie de principios que de su naturaleza constitucional moldean el instituto, entre otros el contenido en su preámbulo defendido en vida por Bolívar. La Constitución que mantuviera su vigencia por más de un siglo, es decir, entre 1886 y 1991, resulta ser expresión de las ideas de regeneración, fincadas en un Estado claramente centralista, así como en dogmas de soberanía nacional y unidad del Estado. En otras palabras, en sus artículos se concibe una nación como república, en que la soberanía mora en la nación, siendo fuente de los poderes públicos. Ello se expresa en un régimen centralizado donde los órganos locales, exonerados de la función legislativa, se reputaban de naturaleza administrativa, siendo subordinados al control del ejecutivo nacional. Además el naciente régimen precipitó dividir administrativamente al país de aquel entonces en departamentos, provincias y distritos municipales. Denotando la constitución de 1886 la facultad del Presidente de la República de nombrar y remover de su cargo a los gobernadores, y éstos a los alcaldes, llevando a deducir que el ejecutivo de orden departamental configuraba un sistema jerarquizado y centralista.

2. Gran Enciclopedia de Colombia. Instituciones 2. Op. Cit. P. 75.

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Al revisar el texto constitucional de 1886 de aquel entonces, se observa que los órganos colegiados deliberantes están en la cabeza de un concejo municipal y una asamblea departamental, con prerrogativas administrativas pero sin facultades legislativas. Pero es de advertir que la ley 14 de 1887 fija un régimen de excepción, permitiendo al Presidente integrar tales entes colectivos, siendo para él potestativo delegar tal atribución en el gobernador. Seguidamente la ley 149 de 1888, que se constituye en código de régimen político y municipal, confirma el origen electivo de los concejos municipales como de las asambleas departamentales, pero excluye la elección de los ejecutivos locales; en otras palabras, el alcalde lo nombra el prefecto o jefe de la administración provincial, quien fuera designado por el gobernador. Lo que lleva a concluir la inexistencia de la autonomía de los departamentos, al equipararse sus intereses con los de la nación. Así las cosas, en 1908 varió tal régimen conllevando la eliminación de las provincias, que tienen nueva vigencia un año después, conforme el acto legislativo de fecha 29 de marzo de 1909. Todo lo anterior que resulta ser una reseña de lo que se consigna en la Gran Enciclopedia de Colombia, Instituciones 2, abre la ventana a las reformas a la constitución de 1886, que se puntualiza en el acto legislativo 3 de 1910, en que el sistema de administración territorial acoge características actuales, “se restablece el voto popular y directo de los ciudadanos para la integración de las corporaciones administrativas departamentales y municipales”3; además en el artículo 62 hace del alcalde un agente del gobernador y, a su vez, jefe de la administración municipal. La reforma de 1936 afecta la división del territorio colombiano en el entendido de que mantiene los departamentos en las regiones de mayor desarrollo, siendo las otras estructuradas como intendencias y comisarias, atendiendo al bajo nivel socioeconómico y su especial tutela acogida por el gobierno central; por tanto, intendente y comisario eran designados por el ejecutivo central, mientras los concejos intendencial y comisarial eran votados por el cuerpo electoral, “el sistema de organización concebido sobre la base de un cuerpo colegiado de tipo electivo y un Ejecutivo unipersonal, se conserva tanto para los municipios como para los departamentos”4 . Para el año de 1945 se da otra reforma a la Constitución de 1886, no extraña al tema del territorio desde la perspectiva de su división, puesto que se tiene noticia de que las intendencias y comisarias fueron divididas en municipios, destacándose para tal anualidad que Bogotá se organizó como Distrito Especial, sin subordinarlo al régimen municipal ordinario, dentro de los parámetros establecidos en la ley. “El acto legislativo 2 de 1954 atribuyó al Presidente de la República y a la Asamblea Nacional Constituyente poderes conjuntos con el fin de designar a los miembros de los Consejos administrativos que debían cumplir las funciones antes correspondientes a las Asambleas departamentales. También los Concejos municipales desaparecieron, y se crearon cuerpos administrativos”5.

3. Gran Enciclopedia de Colombia. Instituciones 2. Op. Cit. P. 25. 4. Gran Enciclopedia de Colombia. Instituciones 2. Op. Cit. P. 25-26. 5. Gran Enciclopedia de Colombia. Instituciones 2. Op. Cit. P. 26.

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Se informa en referencia a lo dicho en párrafo anterior, que la selección de los miembros de estas corporaciones se tenía como una facultad del Presidente de la República como al consejo administrativo departamental. El plebiscito de 1957 sirvió para volver al esquema que regía anteriormente, es decir, el órgano ejecutivo escogido por el pertinente superior jerárquico, y corporaciones administrativas elegidas popularmente. La reforma de 1968 mantuvo incólume las propiedades esenciales del sistema, por tanto, alcaldes y concejos municipales siguieron vigentes. “La reforma de 1986 implicó una ruptura del sistema rígidamente centralizado, introdujo la elección popular de alcaldes y previó la existencia de un sistema de democracia directa: la consulta popular. El alcalde dejó de ser agente del gobernador y conservó su investidura como jefe de la administración municipal”6. Entre tanto, en los departamentos se conservó la designación del gobernador por el Presidente, y la asamblea departamental resultaría conformada por elección popular. Así no hay duda de la estirpe constitucional del recurso, tal como desde un principio aconteció en Francia. Cuenta ya con una historia constitucional, bien abigarrada. Por eso la constitución colombiana de 1991, después de presentar y detallar las acciones que tienen igual estirpe constitucional, como la acción de hábeas corpus, la acción de tutela, las acciones populares y de grupo, y la acción de cumplimiento, en el artículo 89 enseña que: “la ley establecerá los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos frente a la acción u omisión de las autoridades públicas”. Y luego de introducir la acción especial de pérdida de investidura contra congresistas, le da cabida constitucional a la Casación. En consecuencia el recurso de casación no es sólo de naturaleza legal, sino de talante constitucional; institución jurídica que por cierto ha venido siendo modulada y humanizada por la Corte Suprema de Justicia con base en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, y las necesidades inocultables de cambio de un derecho estricto en su forma pero vacío en el fondo, por un derecho conforme a las matrículas y postulados de un permanente pensar filosófico, es decir, verdaderamente científico en la búsqueda de sus esencias y sustancias. Por tanto, desde la perspectiva constitucional se deduce que la Corte Constitucional es fundamentalmente un Tribunal de Constitucionalidad, y, la Corte Suprema de Justicia, un Tribunal de Casación y de legalidad frente a las sentencias de la jurisdicción ordinaria, una de cuyas funciones básicas consiste en la unificación de la jurisprudencia, cumpliendo los fines de la casación en interés del derecho objetivo, y del restablecimiento de los derechos subjetivos conculcados por los fallos. De acuerdo con la Constitución vigente en Colombia, y al desarrollo jurisprudencial, corresponde a la Corte Suprema como Tribunal de Casación, en su atribución de juez de Casación, seguir entre otras las siguientes reglas. Ellas son diferentes a las de costumbre derivadas del marco colonial rediseñado en la Constitución de 1886: 6. Gran Enciclopedia de Colombia. Instituciones 2. Op. Cit. P. 26.

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1. La prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho instrumental de que trata el artículo 228 de la C.N. El derecho sustancial no puede ser desconocido so pretexto de aplicar el derecho instrumental, de forma que el recurso de Casación no constituya un recurso marginal, elitista y formalista. 2. Asegurar y garantizar el principio de igualdad para convertirlo en derecho evidente. 3. La garantía como un todo del debido proceso consignado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, para seguridad del Estado y de los ciudadanos, por cuanto debe garantizar la corrección material de la ley, la legalidad del juicio, el respeto de los derechos individuales y el mantenimiento de un orden jurídico entendiblemente justo, dentro del marco del Estado Social de Derecho. 4. La reparación de los agravios que sufran las personas dentro del proceso con ocasión de las sentencias en las que el juez incurre en errores in iudicando y errores in procedendo. 5. La justicia material como expresión de Libertad, en un Estado Social de Derecho. 6. La causal primera de Casación, como marco de acción de los sujetos. 7. El recurso de Casación busca garantizar un orden justo. 8. La causal de prohibición de reformatio in peius, plasmada en el artículo 31 de la Carta cuando dice: “que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, aun cuando no aparezca hoy como causal autónoma de Casación en materia penal en el derecho colombiano, podrá alegarse por vía de causal primera en la Casación penal. 9. “In dubio pro reo”7. Un auténtico juicio, lógico, técnico jurídico de la legalidad constitucional de la sentencia, a diferencia de la simple labor revisora de una técnica que, por su orientación legalista, soslayaba derechos y garantías, tal como era nota característica durante la colonia. Esquema dentro del cual galopaba la discriminación de los derechos entre los hombres. Entonces fácil resulta concluir que las constituciones fueron brújula acompañante en la historia colombiana, tanto de su cultura política como de su cultura judicial, en tanto que la primera ha dado vida a la segunda, por contera derivada o heredera de los genes fenomenológicos de aquélla. Es evidente que la situación irrogada alrededor del marco constitucional de 1886 no fue algo distinto a la prédica de Núñez en su carácter de regenerador, conservador, hegemónico, con las notas conocidas y peculiares del periodo en que ese ciclo colmó nuestra historia, las cuales recordamos: sociedad dividida, polarizada, jerarquizada, trunca, excluyente, mentalizada 7. Las anteriores consideraciones son producto de la experiencia del autor como asesor, Procurador Delegado ante la Corte, magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, abogado litigante, Decano de Facultad de Derecho de Universidad Pública, y profesor de posgrado de Teoría General de la Casación.

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puestera, endogámica, plutócrata, particularizada sin ideología. Las mismas notas de la colonia y que hicieron presa del dolor y de la angustia al libertador al verse traicionado. Al respecto en su estudio: “Tradicionalismo y Neoescolástica en Colombia”, el profesor Leonardo Tovar, sobre la época en que surge con expreso rigor la casación, sintetiza: “Las consecuencias de este proyecto en la Constitución de 1886 y en el Concordato de 1887 son bien conocidas, y como comenta el maestro Gerardo Molina, allí se encuentra la razón fundamental de la mentalidad conservadora del pueblo colombiano. Desde el punto de vista de la historia estricta, el Partido Nacional que formó Núñez con integrantes del conservatismo. Sin embargo, el Regenerador siempre reivindicó su condición de liberal y culpó a los dirigentes radicales de haber sido quienes lo habían abandonado, obligándolo de aliarse con la oposición. ¿Qué podemos pensar de todo esto? Sin entrar en controversias históricas sobre la asignación partidista de Núñez, podemos aceptar que se trataba de un liberal, pero desde luego no en el sentido laiseferiano anterior. Sus ideas políticas, sus ideas económicas, sus ideas religiosas introducen un nuevo sentido de liberalismo que a pesar de algunas resistencias anteriores, el país terminaría por acoger. Sin duda, Núñez se equivocó, sobre todo porque dejó trunca su labor y entró el poder a la reacción, pero ello no le quita el título de haber sido el verdadero fundador del estado-nación en Colombia”8. 1.2 ENUNCIACIÓN HISTÓRICA DE LA CASACIÓN DESPUÉS DE LA CARTA DE COLÓN

¿Qué es la Casación Penal? “José M. Manresa, dice: “La casación es un remedio de interés general y de orden público. Su objeto es contener a todos los tribunales y Jueces en la estricta observación de la ley, e impedir toda falsa aplicación de ésta y su errónea interpretación, a la vez que uniformar la jurisprudencia; así es que ha sido introducida, más bien por interés de la sociedad, que en beneficio de los litigantes” 9. Benjamín Iragorri Diez, propone: “ La casación debe entenderse como juicio técnico de impugnación, valorativo, preciso en orden a examinar una sentencia dictada por Tribunal Superior de Distrito Judicial, por vicios referidos, ora al juzgamiento, ora al procedimiento; vale decir, violación de la ley penal sustantiva, violencia de la ley procesal, sustantiva también en cuanto vincula a sociedad y procesado” 10. Gustavo Rendón Gaviria, expresa: “… en su esencia la casación es una acción de nulidad contra las sentencias proferidas por los Tribunales cuyo conocimiento se atribuye a la Corte Suprema de Justicia, como la más alta entidad jurisdiccional” 11. Fernando De La Rúa, manifiesta: “Es un medio de impugnación, con particularidades especiales, pero genéricamente idéntico a los demás recursos, de cuyas características fundamentales participa con un ámbito limitado al examen de los errores de derecho; de carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho procesal. Y la Corte de casación es, simplemente, el Tribunal encargado de juzgar de este recurso” 12. Gilberto Martínez Rave, propone: “El recurso extraordinario de casación, es el que se utiliza contra sentencias de segunda instancia que se consideren violatorias de la ley. No origina una tercera instancia, que no existe; en casación no pueden volverse a debatir los hechos que ya han sido juzgados en las dos instancias. 8. Tovar González, Leonardo y otros, La Filosofía en Colombia. Op. Cit. P. 318. 9. Manresa y Navarro José M. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada. Madrid, citado por Álvaro Pérez Vivez, en Recurso de Casación. Bogotá: Lex. 1946. P. 28 10. Irragorri Diez, Benjamin. La Casación Penal en Colombia. Popayán: Universidad del Cauca, 1972. P. 3. 11. Rendón Gaviria, Gustavo. Curso de procedimiento penal colombiano. Bogotá: Temis, 1962. P. 163. 12. De La Rúa, Fernando. El recurso de casación en el derecho positivo argentino. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1968. P. 26.

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Simplemente se trata de un recurso mediante el cual se confronta la sentencia con la ley para concluir si aquella se ciñó a esta y tiene validez jurídica. En el recurso de casación se hace un examen jurídico de la sentencia en relación con la ley” 13. Morel, acota: “es una jurisdicción superior, cuya misión consiste en anular decisiones de tribunales de orden judicial que le sean denunciadas, cuando aquellas, pronunciadas en última instancia, contienen una violación de la ley o una violación de las prescritas, bajo penal de nulidad, siendo el medio de impugnación un recurso extraordinario que tiene por objeto hacer anular por la Corte de Casación las sentencias dictadas en violación de la ley” 14. Fabio Calderón Botero, dice: “Se puede afirmar que la casación es un medio extraordinario de impugnación, de efecto suspensivo, contra sentencias definitivas que acusan errores de juicio o de actividad, expresamente señalados en la ley, para que un tribunal supremo y especializado las anule, a fin de unificar la jurisprudencia, promover la realización del derecho objetivo, denunciar el injusto y reparar el agravio inferido” 15. Torres Romero y Puyana Mutis, conciben: “El recurso de casación es una acción extraordinaria y específica de impugnación, mediante la cual se pretende anular total o parcialmente una sentencia de segunda instancia proferida por un tribunal superior, cuando contiene errores in indicando o in procediendo; acción impugnativa que es conocida por la Corte Suprema de Justicia y solo procede por motivos taxativamente señalados en la ley procedimental”16. El español Fernández Boixader expresa: “Es, por tanto, el recurso de casación en materia criminal, el acto procesal otorgado por la Ley a cualquiera de los que son parte en el juicio, para que a su instancia, puedan intentar dejar sin efecto una resolución definitiva dictada contra Ley por una Audiencia”17. En opinión de Pietro Calamandrei el recurso de casación penal… “es un instituto judicial consistente en un órgano único en el Estado (Corte de casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial dada por los tribunales de derecho objetivo, examina, solo en cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casación) utilizable solamente contra las sentencias que contengan un error de derecho en la resolución de merito”18. Eugenio Florían, puntualiza: “El recurso de casación tiene por fin promover y procurar el nuevo examen de las sentencias exclusivamente desde el punto de vista jurídico (aparte de los casos particulares de examen de los hechos: revisión”19. Miguel Fenech, autor español, sostiene que: “entendemos por recurso de casación el acto de impugnación que tiende a provocar un nuevo examen limitado de una resolución de carácter definitivo recaída de un proceso penal para conseguir su anulación total o parcial, con o sin reenvio o nuevo juicio, fundado en una

13. Martínez Rave, Gilberto, Procedimiento Penal Colombiano. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1992. P. 457. 14. Morel, Citado por Hernando Morales Medina, en Técnica de casación civil. Bogotá: Lerner, 1963. P. 37. 15. Calderón Botero, Fabio. Casación y revisión en materia penal. Bogotá: Librería del profesional, 1985. P. 2. 16. Torres R, Jorge E. y Puyana M. Guillermo. Manual del recurso de casación en materia penal. Medellín: Proditécnicas, 1989. P. 11. 17. Boixader Fernández, Narciso. El abogado ante el recurso de casación penal. P. 39-40. 18. Citado por Torres Romero, Jorge Enrique y Puyana Mutis, Guillermo. Manual del Recurso de Casación en Materia Penal. Medellín: Proditécnicas, 1989. P. 10 19. Florían, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1990. P. 445-446.

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infracción del derecho material o del derecho material o del derecho procesal positivo taxativamente, establecida en la ley”20. Jorge H. Romero Monastoque, considera que: “La casación penal es un medio extraordinario de impugnación, de efecto suspensivo, contra sentencias definitivas que acusan errores de juicio o de actividad, y agravian el derecho, para que un tribunal supremo y especializado las anule, a fin de unificar la jurisprudencia, proveer a la realización del derecho objetivo, denunciar el injusto y reparar el agravio inferido”21. Según el Diccionario de términos jurídicos franceses, la casación: es la anulación por parte de la Corte Suprema, de una decisión dictada con fuerza de cosa juzgada y restituida por violación de la ley. Igualmente el diccionario de términos jurídicos franceses, define el recurso de casación penal como: el recurso contra una decisión de última instancia llevada delante de la Corte de casación y fundada sobre la violación de la ley, el exceso de poder, la incompetencia, la inobservancia de las formas, la falta de la base legal, la contradicción de los fallos o la pérdida del fundamento jurídico. Es de anotar que la palabra ´casación’ proviene del verbo francés ´casser’ que significa ´romper’, ´quebrar’, ´anular´ una sentencia judicial. En este orden de ideas, tenemos que aclarar que una cosa es la casación penal como tal, y otra, el recurso de casación penal que es el medio a través del cual se logra el objetivo de la casación penal. En otras palabras, el fin lo constituye la casación penal y el medio es el recurso legal. Como vemos la mayoría de los autores tratan de definir el recurso, esto es, el trámite por medio del cual se obtiene la verdadera y genuina casación. En concepto del autor de este trabajo, la casación penal, cuando prospera la demanda implica la anulación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de una sentencia dictada con fuerza de cosa juzgada pero con violación de la ley, lo cual obliga el restablecimiento del orden jurídico que deviene constitucional. En la carta de 1886 como juicio de legalidad y en la de 1991, primero como control constitucional respecto de sentencias violatorias de derechos o garantías fundamentales. Aquí se refleja con notoria evidencia el tránsito histórico de la mera legalidad al de la protección efectiva de los derechos fundamentales. Entonces conviene iterar que la casación es objetivamente el instrumento con base en el cual, a través de la historia, desde 1886 hasta el texto constitucional actual de 1991, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia se alía en el ejercicio de uno de los poderes con que se constituye la sociedad en todos sus órdenes. 1.3 HISTORIA DEL CONTROL NORMATIVO DE LA CASACIÓN EN COLOMBIA, Y MONOPOLIO DE ÚLTIMA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .

En este tópico se comparte el esquema propuesto por el profesor Rafael Sandoval López en su texto: “Vigencia del Recurso Extraordinario de Casación”, al circunscribir por épocas el 20. Citado por Torres Romero, Jorge Enrique y Puyana Mutis, Guillermo. Op. Cit. P. 11. 21. Romero Monastoque, Jorge H. El recurso de casación penal en la legislación colombiana. Bogotá: Ciencia y Derecho, 1994. P. 10.

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control normativo que se ha vertido sobre el recurso, con la aclaración de que aquí abrimos espacio a una quinta cuya comprensión inicia a partir de la inclusión del sistema acusatorio en nuestro medio, con base en la ley estatutaria producto del acto legislativo 003 del 22 de diciembre de 2002. Veamos: Primera época (1886- 1910)22: “Con la Ley 61 de 1886, se reglamenta el recurso de casación en el artículo 36, aduciendo el legislador que el fin de la casación era unificar la jurisprudencia y enmendar los agravios inferidos a las partes. En cuanto a la casación penal el artículo 37 disponía que: “La Corte Suprema como Tribunal de Casación y para los efectos del inciso primero del artículo anterior conocerá en lo criminal de las sentencias que se pronuncien por la comisión de delitos designados en el artículo 29 de la Constitución nacional, excepto por los delitos militares de que habla el mismo artículo....”. El recurso de casación penal sólo procedía cuando se imponía la pena de muerte y el art. 29 de la carta de 1886 limitada al legislador para la implantación de dicha pena, en los casos de delitos graves como traición a la patria en guerra extranjera, parricidio, asesinato, incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratería y ciertos delitos militares definidos por las leyes del ejército. El artículo 38 de la mentada ley 61 de 1886 consagró como causales de casación, tanto en lo civil como en lo penal:

1ª.Ser la sentencia en su parte resolutiva, violatoria de la ley sustantiva o de doctrina legal, o fundarse en una interpretación errónea de la de la una o de la otra. 2ª.Hacer indebida aplicación de leyes o de doctrinas legales al caso del pleito. 3ª.No ser la sentencia congruente con las pretensiones oportunamente aducidas por los litigantes. 4ª.Condenar a más de lo pedido o no contener la sentencia declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente en el pleito. 5ª.Contener el fallo en su parte resolutiva disposiciones contradictorias. 6ª.Ser la sentencia a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado esta excepción en el juicio. 7ª.Haber habido, por razón de la materia sobre que ha versado el pleito, abuso, exceso, defecto en el ejercicio de la jurisdicción, por haber conocido el tribunal el asunto que no sea de la competencia judicial, o dejado de conocer cuando tuviere el deber de hacerlo. 8ª.Haberse incurrido en la apreciación de las pruebas en error de derecho que demuestre la equivocación evidente del juzgador. 22. SANDOVAL LÓPEZ, Rafael. Recurso extraordinario de Casación Penal. Bogotá: Ibáñez, 2008. P. 18-22.

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9ª.Haberse faltado en el procedimiento a alguna de las formalidades que de suyo inducen nulidad, no haberse podido en consecuencia hacer eficaz el derecho por parte del demandante o de la defensa por parte de demandado. Las infracciones en el procedimiento que no hayan de producir necesariamente uno de estos efectos, no servirá de fundamento para la casación. El artículo 239 de la ley 153 de 1887 adicionó las causales de la ley 61 de 1887 así: “Agregase a las causales para interponer el recurso de casación de todos los negocios civiles y criminales en que las leyes lo otorga, la de ser la decisión contraria en un punto de derecho a otra decisión dictada por el mismo tribunal o por tribunales diferentes, siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores en la época en que empezó a regir la unidad legislativa. El recurrente en este caso no está obligado a hacer depósito alguno”. La ley 105 del 24 de diciembre de 1890, en su artículo 370 reformó el recurso de la casación en los siguientes términos: “en materia criminal las causales que dan derecho a interponer el recurso de la casación son estas: 1ª.Ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva en materia penal o doctrina legal, ya sea directa la violación, ya sea esta efecto de una interpretación errónea de la ley o de la doctrina legal, ya de la aplicación indebida de leyes o doctrinas legales, como en el caso entre nosotros, de que se aplique la ley vigente al tiempo de la comisión del delito y no a una posterior que imponga menor pena. Es entendido que al ocuparse la Corte de la apreciación de la sentencia por esta causal, debe tener en cuenta el veredicto del jurado, pues en consonancia con este debe hallarse la parte resolutiva de aquella. 2ª.Ser, en concepto de la Corte notoriamente injusto el veredicto del jurado; y 3ª.Haber incurrido en las causales de nulidad designadas con los ordinales 1º., 3º., 4º. , 5º., 6º., del artículo 264 de la ley 57 de 1887. Posteriormente el artículo 59 de la ley 100 de 1892 dio paso para que la Corte empezara a analizar cada cargo y causal por separado. Luego mediante ley 169 de 1896 se retocó el recurso de la casación penal, implantando como causales de la casación las siguientes: 1ª.Ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva en materia penal por haberse aplicado al reo la pena capital fuera de los casos determinados por la ley. La Corte al considerar esta causal, debe atenerse al veredicto del jurado, que forma plena prueba sobre los hechos. 2ª.Ser, en concepto de la Corte, notoriamente injusto el veredicto del jurado, es decir, que de autos resulte claramente o que no se ha ejecutado el hecho incriminado, o que el acusado no es responsable de él, Esto no tendrá cabida cuando la sentencia se funde en el veredicto de un segundo jurado reunido en virtud de haber declarado el tribunal injusto el veredicto. 3ª.Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad determinados en los ordinales 1º. , 3º., 4º., 5º., 6º. y 7º., del artículo 264 de la ley 57 de 1887.

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En el artículo 4º. de esta ley cambia la doctrina legal por la doctrina probable. Con la ley 40 de 1907 se consagraron las mismas causales contenidas en la ley 169 de 1896. Al ser abolida la pena de muerte a través (del acto legislativo de 1910), pierde vigencia el recurso de casación penal, pues la finalidad de la interposición del recurso extraordinario de casación era impedir la ejecución de la sentencia que imponía esa pena, mientras se decidía la alzada. Segunda época (1923 – hasta vigencia ley 553 de 200023): El recurso de casación revive con la Ley 78 de 1923, sin base en la pena de muerte (por haber sido abolida), sino con el monto de la pena privativa de la libertad (seis años reclusión, prisión o presidio). El artículo 3º de esta ley estableció como causales de casación: 1ª.Ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva penal por mala interpretación de la misma, o por haber aplicado una disposición distinta de la que correspondía legalmente. 2ª.Violación de la ley de procedimiento por haber sentenciado sobre un juicio viciado de nulidad sustancial según la ley. 3ª,No estar el fallo en consonancia con los cargos deducidos en el auto de proceder, o estar en desacuerdo con el veredicto del jurado. 4ª.Incompetencia de jurisdicción en el tribunal sentenciador. 5ª.Haberse abstenido de fallar el tribunal siendo competente. La ley 118 de 1913 regló el recurso de casación en materia penal, agregando tres nuevas causales: 1ª.Violación de la ley, por cuanto haya habido error de apreciación en la prueba del cuerpo del delito. 2ª.Ser la sentencia violatoria de la ley, por haberse dictado sobre un veredicto viciado de injusticia notoria, siempre que esta cuestión se haya debatido previamente en las sentencias. 3ª.Haberse dictado el fallo sobre un veredicto evidentemente contradictorio. El art. 6º. de esta ley facultó al Procurador General de la Nación para fundamentar el recurso cuando el reo no lo hubiera hecho, siempre que existiera motivo para ello. Mediante Ley 94 de 1938 (Código de Procedimiento Penal), se reglamentó sistemáticamente la casación. En el título 4º. (recursos extraordinarios) se dedicó el capítulo I a la casación (15 artículos). 23. SANDOVAL LÓPEZ, Recurso Extraordinario de Casación Penal. Op. Cit. P. 22-30.

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En esta ley el recurso de casación procedía contra sentencias de segunda instancia pronunciadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en delitos que tuvieran señalada una sanción privativa de la libertad personal cuyo máximo fuera o excediera de cinco años. Se dispuso también que el recurso podía ser interpuesto por las partes, incluso la parte civil, quien podía hacerlo contra sentencias condenatorias, cuando se persiguiera la indemnización de perjuicios, siempre que la cuantía de lo recurrido fuera o excediera de tres mil pesos ($3.000.oo). En el art. 567 las causales de casación eran: 1ª.Cuando la sentencia sea violatoria de la ley penal, por errónea interpretación o por indebida aplicación de la misma. 2ª.Cuando por errónea interpretación o apreciación de los hechos, en la sentencia se les haya atribuido un valor probatorio que no tienen, o se les haya negado el que sí tienen o no se les haya tomado en cuenta a pesar de estar acreditados en el proceso, o cuando resulte manifiesta contradicción entre ellos; siempre que sean elementos constitutivos del delito, determinantes, eximentes o modificadores de la responsabilidad de los autores o partícipes, o circunstancias que hayan influido en el determinación de la sanción. 3ª.Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder o en descuerdo con el veredicto del jurado. 4ª.Cuando la sentencia sea violatoria de la ley procedimental por haberse pronunciado en juicio viciado de nulidad. 5ª.Cuando en la sentencia no se exprese clara y determinantemente cuáles son los hechos que se consideren probados. 6ª.Cuando la sentencia sea declarativa de incompetencia para conocer en última instancia de un recurso que sí es de competencia del Tribunal. 7ª.Cuando la sentencia se haya dictado sobre un veredicto evidentemente contradictorio. El legislador de este año por error no incluyó el ataque a la casación por falta de aplicación, lo limitó a las formas de aplicación indebida e interpretación errónea. En el año de 1964 mediante el Decreto 528, se reglamenta nuevamente lo concerniente al recurso de casación, otorgando a la Corte de competencia y señalando (art. 55) que el recurso de casación procedía contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales de Distrito Judicial, y contra las sentencias dictadas por los mismos Tribunales de Distritos Judiciales en única instancia. Como causales de casación contempló. 1ª.Cuando la sentencia sea violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

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Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de hecho o de derecho que aparezca de modo manifiesto en autos. 2ª.Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder o esté en desacuerdo con el veredicto del jurado. 3ª.Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad; y 4ª.Cuando la sentencia se haya dictado sobre un veredicto contradictorio. Posteriormente con el Decreto 1821 de 1964 se estableció la casación para algunos asuntos penales aduaneros. Mediante el Decreto 1345 de 1970 se regulan nuevamente aspectos de la casación. El Decreto 409 de 1971 (Código de Procedimiento Penal) estableció: “Art. 569.- Procedencia del recurso. Habrá recurso de casación en lo penal, contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, por los delitos que tengan señalada una sanción privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de cinco años”. “Art. 580.- Causales de casación. En materia penal el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1ª.Cuando la sentencia sea violatoria de la ley sustancial, por infracción directa o aplicación indebida o interpretación errónea. Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre ese punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o error de hecho que aparezca manifiesto en los autos. 2ª.Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder o esté en desacuerdo con el veredicto del jurado. 3ª.Cuando la sentencia se haya dictado sobre un veredicto contradictorio. 4ª.Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”. El Decreto 0050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal) establecía que procedía el recurso de casación contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, por los delitos que tuvieran señalada sanción privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de cinco años, y como causales de casación consagró las siguientes (art. 226): 1ª.Cuando la sentencia sea violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

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Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho o error de hecho que aparezca manifiesto en autos. 2ª.Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3ª.Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad. Parágrafo: En los juicios en que interviene el jurado, haber incurrido el juez de derecho en alguna de las causales consagradas en los numerales anteriores, al declarar o dejar de hacerlo, cualquier circunstancia modificadora de la culpabilidad o de la punibilidad. Es necesario advertir que a partir de la vigencia del Decreto 0050 de 1987 (1º. De julio de 1987) se mantuvo el jurado de conciencia y fue posteriormente abolido con el Decreto 1861 de 1989 art. 37, por lo cual fue necesario modificar las causales de casación, toda vez que incidían en el recurso. Mediante el Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar) se reguló la Casación Penal Militar (arts. 435 a 442). El Decreto 1861 de 1989 de agosto 18, expedido por el Gobierno Nacional mediante facultades que le fueran otorgadas en la Ley 30 de 1987, en su artículo 15 estableció: “El art. 226 del Código de Procedimiento Penal, quedará así: Causales. En materia penal, el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1º.Cuando la sentencia sea violatoria de una norma cualquiera de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el recurrente. Si el error fuere de hecho, éste debe aparecer, además, manifiesto en los autos; cuando sea por violación de normas probatorias, deberán indicarse éstas, explicarse en qué consiste aquél. 2º.Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación o, en su caso, con el auto que la modifica. 3º.Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”. El Decreto 2651 de 1991 (sobre descongestión de los despachos judiciales art. 51) estableció frente a la casación lo siguiente: “Sin perjuicio en lo dispuesto en los respectivos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ella se invoque la infracción de normas de derecho sustancial, se observarán las siguientes reglas: 1º.Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

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2º.Si un cargo contiene acusación que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ella si se hubieren invocado en distintos cargos. 3º.Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda. 4º.No son admisibles cargos que por su contenido sean entre si incompatibles. Si se presentan y adolecen de tal defecto, la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirvan de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquier otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante”. A este Decreto se le otorgó inicialmente vigencia temporal de 4 años, pero mediante la Ley 192 de Julio 10 de 1995 se prorrogó su vigencia hasta julio 10 de 1996 y así sucesivamente venía ocurriendo. La sala de casación penal sostuvo que no era aplicable en lo penal sino en lo civil y laboral. El Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991 (Código de Procedimiento Penal) que entró a regir el 1º. de julio de 1992, consagró el recurso de casación en el Capítulo VIII (arts. 218 al 231) sufriendo modificación mediante la ley 81 de 1993 los artículos 35 y 36. Igualmente se consagró en dicho Código el jurado de derecho (arts 458 al 466 C. De P.P.), que fue derogado mediante Ley 58 de 1993 artículo 3º. El art. 218 (modificado Ley 81 de 1993 art. 35) establecía: “Procedencia: El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad, cuyo máximo sea o exceda de seis años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior. De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, a solicitud del procurador, su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”. Un cambio sustancial se hace frente a los fines de la casación cuando en el art. 219 del C. De P.P. se establece: “El recurso extraordinario de casación tiene por fines primordiales la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida y la unificación de la jurisprudencia nacional”. Es el traslado de la norma, antes rectora del proceso penal, al ámbito de los fines de la casación. Referente a las causales para recurrir en casación establecía el art. 220 del Código de Procedimiento Penal, las siguientes:

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“1º.Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el recurrente. 2º.Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3º.Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”. Tercera época - (Ley 553 de 2000)24:

Mediante la Ley 553 de 2000 (que reformaba la institución de la Casación Penal en Colombia) se pretendió dar un cambio total del manejo del recurso para dejarlo como acción, y, de esta manera, poder quedar ejecutoriadas las sentencias de segunda instancia proferidas por las Tribunales Superiores de Distrito Judicial del país, el Tribunal Superior Militar y el Tribunal que se llegara a crear para conocer de la segunda instancia de los Juzgados Penales de Circuito Especializados, remitiendo de manera inmediata el cuaderno de copias al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, a fin de ejecutar o materializar la sentencia impugnada ya en casación. Igualmente se consagró la mal denominada: “respuesta inmediata” basada en el antecedente o precedente judicial. Artículo 2º.- El artículo 219 del Código de Procedimiento Penal quedará así: Artículo 219. Fines de la casación. La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia Nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada. Artículo 3º.- El artículo 220 del Código de Procedimiento Penal quedará así: ART 220. En materia penal la casación procede por los siguientes motivos: 1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante. 2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3. Cuando la sentencia se haya dictado en el juicio viciado de nulidad. Artículo 10.- Créase el artículo 226 A del Código Penal con el siguiente contenido: ART. 226A.- Respuesta inmediata. Cuando sobre el tema jurídico sobre el cual versa el cargo o los cargos propuestos en la demanda, ya se hubiere pronunciado la Sala de Casación en forma unánime y de igual manera no considera necesario reexaminar el punto, podrá tomar la decisión en forma inmediata citando simplemente el antecedente.

24 SANDOVAL LÓPEZ, Recurso Extraordinario de Casación Penal. Op. Cit. P. 30-50.

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Artículo 12.- El artículo 228 del Código de Procedimiento Penal quedará así: ART. 228.- Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales. Artículo 20. En todos los artículos del Código de Procedimiento Penal en que se utilice la Expresión “recurso de casación”, sustitúyase por “Casación”. Cuarta época (Ley 600 de 2000)25:

Establece este código de Procedimiento Penal en su capítulo IX referido a la “Casación”: ART. 205.- Procedencia de la Casación. La Casación procede contra las sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad, cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando las sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior. De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de Segunda Instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. Es de anotar que la palabra: “ejecutoriadas” fue declarada inexequible en la sentencia de febrero 28 C-252 de 2001 M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, por unidad normativa al considerarlo prudente y de manera oficiosa la Corte Constitucional. Razón por la cual, al interponerse el recurso extraordinario de casación penal existe en la actualidad una prolongación extraordinaria del juicio de efecto suspensivo, con todas sus consecuencias inherentes, hasta el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal al respecto de manera definitiva. ART. 206.-Fines de la casación. La Casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada. Norma por lo demás traída desde el Decreto 050/87, pasando por el 2700/91, la Ley 553 de 2000, con distintas caras: Principio rector, norma rectora y fines de la casación.

25. SANDOVAL LÓPEZ, Recurso Extraordinario de Casación Penal. Op. Cit. P. 50-56.

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ART. 207- Causales. En materia Penal la Casación procede por los siguientes motivos: 1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante. 2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. 3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad. ART. 214- Respuesta inmediata. Cuando sobre el tema jurídico sobre el cual versa el cargo o los cargos propuestos en la demanda, ya se hubiere pronunciado la sala de Casación en forma unánime y de igual manera no considere necesario reexaminar el punto, podrá tomar la decisión en forma inmediata citando simplemente el antecedente. Es de anotar que este artículo fue declarado inexequible en la sentencia de febrero 28 C- 252 de 2001 M. P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, por unidad normativa al considerarlo prudente y de manera oficiosa la Corte Constitucional”. Quinta época - Sistema Penal Acusatorio – Ley 906 de 200426: “Artículo 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Artículo 181. Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: 1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o lega, llamada a regular el caso. 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil. Artículo 182. Legitimación. Están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio. 26. Investigación realizada en la especialización en Casación Penal, de la Universidad La Gran Colombia, con la monografía “Los Fines de la Casación, son el fundamento filosófico del Recurso”, la cual recibió Mención honorífica, el 11 de agosto de 2004.

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Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. 4.3 LA CONSTITUCIÓN DE 1886, UN INTERLUDIO HISTÓRICO POLÍTICO PARA ENCAUSAR LA ESTRICTA LEGALIDAD PENAL.

Pero claro, si la casación surgió al interior de una Constitución –1886-, en la que Núñez, siguiendo a Spencer aplica la concepción organicista de la evolución histórica, para pasar de lo homogéneo a lo heterogéneo, es notorio que siempre nos caracterizamos por la incansable búsqueda de una civilización, dentro de cuyo proceso pasa la comunidad nativa, luego la conquista, la colonización, de lo que después de la emancipación y la independencia, distinto a su pérdida en el pasado, refulge con todo su rigor costumbrista. Este es el punto arquimédico a través del cual vemos nuestra verdad en la realidad. Se rompe el esquema de los tres Estados de Comte, que en la versión de Spencer desnuda la permanencia, la habitabilidad del conector de conservación con el pasado. El de la forma, el del esquema, el de la misma estrategia. Prueba de esto con marcado acento y acierto, apunta nuestro profesor Leonardo Tovar -refiriéndose a la resistencia a los cambios en nuestro medio, en el caso del General Uribe Uribe (1912)-, quien como entendedor de la futilidad de ciertos temas que empañaron el progreso de la nación, la estatizaron: “Si como sugiere Jaime Jaramillo Uribe, nuestra verdadera ilustración ocurrió en el siglo XIX, el período que hemos estudiado podría catalogarse de típica anti-ilustración. Bajo la ideología de orden promovida por la República Conservadora, se cerró todo espacio a la libre reflexión, quedando el pensamiento al arbitrio de dictados catequéticos y políticos. Incluso la resistencia provocada se conservó dentro de este marco, como se pudo observar al seguir los planteamientos del general Uribe. En una atmósfera confesional como la que respiraba entonces la cultura colombiana, la crítica racional que constituye el fundamento de un genuino filosofar, se hallaba asfixiada por completo”27. Intención de la aplicación de la que llama Luigi Ferrajoli, para deslegitimar la violencia institucional: “Estricta legalidad”, es decir, la contemplación de ciertas garantías provenientes de normas metalegales que condicionan la validez de las leyes y que autorizan la imposición de una sanción. Pero que, lamentablemente, en el trayecto de nuestra historia fueron superadas por las de “Mera legalidad”. De no haber sido así, no nos espantaría hablar hoy día del paramilitarismo, los grupos de seguridad privada exterminadores de ciertos sectores de opinión, etc. La intervención directa del Estado en el escenario de la barbarie, no como mediador ideológico, por ejemplo, sino como protagonista de una de las alas del conflicto. Hecho proveniente del esquema de la colonia, ensanchada en el divisionismo, la polarización, la jerarquización, el desplazamiento, la exclusión, etc. Y es lo que se repite en estos días a propósito de los enfrentamientos entre los poderes. Experiencia delatora de la secuela y el carácter abrumador del sistema de estricta legalidad penal, elaborado por la carta de 1886 que de manera lenta, casi paquidérmica, buscó superarse 27. TOVAR GONZÁLEZ Leonardo y otros, La Filosofía en Colombia. Op. Cit. P. 348.

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con la carta de 1991. La que nadie duda, ha venido siendo perseguida para satisfacer intereses personales a la mejor manera de las mañas desprendidas por enseñanza en la Colonia. Lo que de suyo resalta una debilidad profunda del Estado, con un auge inusitado desde el siglo XIX. “Profundamente escéptico sobre la capacidad del pueblo para autodirigirse, Núñez sostenía una concepción autoritaria de la política, como único medio de civilizar a la nación”28. La influencia del pensamiento de Spencer en Núñez es innegable. Se manifiesta en su concepción sobre la historia, la organización política y la cuestión religiosa. Comprendía así Núñez que las instituciones políticas debían adaptarse a las condiciones de los pueblos y no al contrario, como tantas veces se había pretendido en nuestra historia. En política el camino más corto entre dos puntos no es la línea recta, repite, queriendo decir que las mejores prescripciones en el papel pueden fracasar debido a su impracticabilidad. En concreto, así lo demostraban las medidas anticlericales tomadas durante los gobiernos del período radical, que enfrentadas al sentimiento esencialmente católico de la población colombiana, proporcionaron innegables abusos de poder y resultaron impopulares. Lo más grave radicaba en que el Estado había perdido la fuerza de sanción moral consustancial a la religión, lo cual se traslucía en la relajación de las costumbres públicas. He ahí el motivo por el cual el agnóstico Núñez auspició un explícito reconocimiento constitucional de la función social de la Iglesia Católica en nuestro país. Quizás por esta misma razón: “Se encuentra en la historia de Colombia la constante de un sistema político con tendencia al autoritarismo, restringiendo inclusive el acceso a la democracia (democracia incluyente pero restringida característica de la historia del siglo XIX y XX), y el autoritarismo se configura como proyecto cuya aparición responde al deseo de orden, resultado de la configuración de un perfil cultural jerarquizado, con marcados valores católicos donde la modernidad se muestra como impía generando una postura hermética inclusive frente a las ciencias”29. Leonardo Tovar refiere al nuevo texto Constitucional: “Al tiempo de preparar la segunda edición de esta obra, ha sido promulgada una nueva Constitución en reemplazo de la centenaria de 1886. Resultado de un proceso pluralista de concentración, el nuevo código amplia las formas de participación democrática, establece una detallada lista de derechos civiles, sociales y colectivos, y deslinda de una vez por todas las esferas del Estado y la Iglesia Católica. En efecto, frente a las tendencias confesionales del código anterior, la actual carta limita la mención de Dios en el Preámbulo a pedir su protección para la acción del pueblo soberano, coloca en pie de igualdad a todas las religiones y cultos, y abre la posibilidad para disolver los efectos civiles del matrimonio católico. Estas y otras disposiciones semejantes han herido la susceptibilidad del clero tradicional, pero debemos aceptar que los constituyentes del 91 sólo han reconocido la creciente laicización de la sociedad colombiana. Quien esto escribe, piensa que esta restricción del poder eclesiástico en el plano legal, a la larga redundará en beneficio de las tareas propias de la evangelización cristiana”30. Todo lo anterior deja en estado de absoluta lucidez la influencia de la colonia, en el trámite del recurso de casación, hecho evidente en la jurisprudencia como protectora de la estricta legalidad. Aferramiento a una legalidad diseñada como marco del derecho, después de la conquista en Colombia. 28. TOVAR GONZÁLEZ Leonardo y otros, La Filosofía en Colombia. Op. Cit. P. 347. 29. MEJÍA QUINTANA, Oscar. Una mirada hermenéutica a la cultura política en Latinoamérica y Colombia. Bogotá: Ibáñez, 2008. P. 209 30. TOVAR GONZÁLEZ, Leonardo y otros, La Filosofía en Colombia. Op. Cit. P. 349.

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Pero aquello no basta. Hay un más allá. Si bien se sostuvo con suficiencia que este trabajo no es jurídico, sino histórico descriptivo vivencial, en los finales renglones del mismo se elucubrará sobre los conceptos de legalidad, justicia, falibilidad de los jueces y esa contradicción, en nuestra opinión impuesta por la masacre genocida producida en 1492, refrendada en la época colonial: prevalencia del Estado de derecho sobre el Estado de justicia. Para con ello, ojalá siquiera teóricamente, aportar con una tesis acerca de la necesidad de la humanización de la justicia; de la que, se reitera, fuimos despojados y lo seguimos siendo a través de la guerra entre los depositarios del poder, con cuyo ejemplo reactivan la violencia en su máxima expresión. 4.4 LA LEGALIDAD MATERIAL O AXIOLÓGICA NO SIEMPRE EQUIVALE A LA JUSTICIA, ELLO LO DEVELA LA HISTORIA

Juan Fernández Carrasquilla en la obra Derecho penal Liberal de Hoy refiere: Que el concepto de Derecho penal está sujeto a la concepción de la política criminal que se asuma en perspectiva para definirlo. De ahí su sujeción lógica y axiológica al concepto de Derecho y de éste, a su vez, a la perspectiva de los derechos y por efecto del poder, concluyendo que si algo es penal pero no Derecho, se puede inferir que tampoco es Derecho penal. No basta con que se apliquen penas para que pueda hablarse de este último. “Y dado que no hay Derecho penal sin Derecho, tampoco hay delitos ni penas sin Derecho (nullus crimen nulla poena sine ius), y tampoco derecho”31. Por contera, decirlo en sentido formal es de cierta manera persistir en el principio de estricta legalidad de delitos y penas; pero el invocarlo en sentido valorativo material, con la persona como referente supremo de toda posible regulación jurídica y política, es lo esperado en las sociedades modernas que tienen claro el concepto de humanismo. El derecho penal no sólo se debe pensar en el sentido de entenderlo como en la generalidad de los casos, de que no existe crimen, de que no existe pena sino está previamente señalada en la norma penal, como síntesis del principio de legalidad: sino que por el contrario el principio de legalidad en estricto sentido debe ser más que ello. La estricta legalidad penal debe encerrar la idea de que ampara a las víctimas, a los imputados, a los propios delincuentes durante la ejecución penal y después de ella. Es decir, el principio de legalidad debe contemplar toda la dinámica que se vive en la administración de justicia en la búsqueda de la verdad, a partir del supuesto de que existe crimen, existe pena si lo contempla previamente la ley. Así son más los casos de estricta legalidad, lo que impone afirmar que la legalidad material o axiológica no siempre equivale a la justicia, como se perfila en el desarrollo de la monografía antes y después de lo que se analiza. “Al ser de modo exclusivo protectorio de bienes jurídicos, el Derecho penal ha sido siempre protector de las víctimas, que son los titulares de tales bienes. Es pues injusto acusarlo de que alguna vez se olvidó de las víctimas y centró toda su atención en los imputados. Pero dado que su carácter protectorio no se puede olvidar ni siquiera en el momento en que se pone en acción o se aplica, el Derecho penal tiene que tutelar también los derechos, libertades y demás bienes jurídicos de las personas imputadas. Necio sería que el Derecho penal, al imputarle a una persona la posibilidad de que haya ofendido los bienes

31. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal Liberal de hoy. Bogotá: Ibáñez, 2002. P. 35.

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jurídicos-penales, paralelamente le retirara su custodia precisamente en el momento que más lo requiere al enfrentarse con el poder inmensamente superior del Estado”32. Situación que se rompe con la sencilla definición de justicia de: dar a cada uno lo que le corresponde, bien los derechos, las libertades, demás bienes jurídicos, la protección tanto a la víctima como al imputado. Según lo comentado queda impreso en la huella del principio de legalidad: la conducta, el reproche, la pena que no es sino atribuible al hombre que en un primer momento delinque y a la víctima que reclama por una reparación del daño, son personas que tienen la necesidad de acudir a los tribunales en procura de administración de justicia pronta y eficiente, para que se les responda con justicia entendida en ser proporcional al daño que causó o se me causa, y no una expresión de verificación de la legalidad material o axiológica. Accionar el principio de legalidad en últimas constituye parte de ese mismo principio de legalidad en estricto sentido, que se hace operante y verificable ante un tercero llamado Estado, a través del juez singular o plural, es decir, que no vale la forma sino se da el presupuesto de lo material. “Pues así como no es Derecho todo lo que dictan las leyes por el solo hecho de que lo dictan -según hoy resulta generalmente admitido-, tampoco es Derecho penal todo lo que dicten las leyes penales y simplemente porque éstas lo dicten. Aunque sin duda es también cierto que los contenidos de valor sin la forma jurídica tampoco son Derechos. De donde se desprende que el máximo principio penal, o sea el de estricta legalidad de delitos y penas, descansan también en sus referentes materiales de valor. Si bien es cierto e incuestionable para la política criminal que no hay ni puede haber delitos ni penas sin ley previa, escrita, estricta y cierta, no se puede dar a este principio el sentido positivista de que las leyes penales son omnipotentes para inventar delitos y penas, pues lo único que significa es que está severamente limitado a la ley el poder de los jueces penales para declarar los unos e imponer las otras. De manera que el principio de estricta legalidad es límite pero no fundamento del ius puniendi”33. Por tanto, el principio de legalidad pierde sentido, de no ser puesto a consideración del juzgador bien porque se quiere así, o porque es imposible que lo conozca en forma plena, verbi gratia amén a que la noticia del “iter criminis”, tarda en llegar para su apreciación o simplemente no llega. Cabe pensar por ende, asimilando lo dicho en una tensión de legalidad material o axiológica, y el equivalente en justicia como de acción, de examinar las reclamaciones de alguien, acordando lo que sea justo; acción por la que se reconoce o declara lo que pertenece o se debe a alguien, se duda, por lo que es confiable decir que no siempre son equivalentes. A partir de lo expuesto, preocupa a estudiosos del derecho, entre ellos Fernández Carrasquilla, determinar la cierta aplicación del principio de legalidad cuando el límite que se interpone a él es el poder disciplinario del juez que pesa sobre el defensor, quien tiene la tarea inaplazable de que se haga cierta su aplicación, lo que hace desde un comienzo una vía difícilmente encaminada a la justicia. Hoy no interesa en mayor grado lo formal sino lo material, el reconocimiento del derecho sino la efectividad del derecho, la concreción del derecho, el salir de lo teórico, navegar 32. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. Derecho penal Liberal de hoy. Op. Cit. P. 40. 33. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,. Derecho penal Liberal de hoy. Op. Cit. P. 40.

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en la praxis, la materialidad del derecho del imputado así como de la víctima que acuden a los tribunales en procura de una administración de justicia cierta, dentro de los marcos de prontitud y de eficacia donde se otorgue a cada cual lo que le corresponde, de conformidad a lo que resulta de un examen juicioso bajo la lupa del juzgador. Se acoge por tanto lo que expresa el tratadista Fernández Carrasquilla: en el derecho penal las normas incriminadoras –que describen delitos y penas criminales- son en todo tiempo leyes en sentido formal, siendo esta particularidad esencial pero no lo esperado, porque las leyes formales deben acoger determinados contenidos materiales de valor emanados de la descripción legal, principios y valores del derecho positivo supralegal. La supremacía de la estricta legalidad se refleja en los principios formales del derecho penal, que fijan límites a la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales; en cuanto a la mirada material se infiere ciertamente que la prioridad corresponde a la dignidad humana, lo que implica no existir ley que valga contra ésta, tal como lo destaca la ley penal vigente en consonancia con la Constitución Nacional que naciera en 1991, en el país que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. Condición en absoluto diferente a los contenidos constitucionales después de la colonia. Se puede deducir de lo dicho que lo formal responde a prerrogativas que tiene el Estado para perseguir y aplicar su poder represor, el castigo penal. Lo material invoca al hombre, lo antropológico que tiene validez en cuanto contenga el ropaje de la dignidad humana, que debe ser en últimas lo presente y aplicable del principio de legalidad en los tribunales judiciales. Sin que pese en tal concepto la discriminación legal de otrora. Visible en el formalismo del recurso, su procedencia, etc. Una legalidad meramente formal es insuficiente y precaria, en el entendido que a un texto legal el poder le puede hacer decir cualquier cosa, por tanto se está lejos de la verdadera justicia; por lo cual es importante dar prelación a la legalidad material o axiológica aunque no siempre equivale a la justicia. Como no existe ley que pueda crear derecho penal por encima del valor eminente de la dignidad humana, no es posible que el juez pueda crear delitos o penas, por fuera de la ley aduciendo su protección. No obstante seguimos siendo testigos de la manera moralista como a través de la tipificación de algunas conductas, la reacción del Estado deja ver sus sombras provenientes del pasado colonial. Todo en perjuicio de esos principios fundamentales en los que se une el daño a la persona humana, y a un derecho en apariencia derecho de viejos hábitos. Piénsese en el Tribunal Supremo de la inquisición de Cartagena y su relación con el tema de las pirámides34. En materia de creación y agravación de delitos, penas y responsabilidad criminal, el juzgador no puede valerse de fuente material alguna que se proyecte más allá de la norma incriminadora y justa, por esto rige en el derecho penal el principio de la estricta legalidad. Para cerrar la discusión, en el marco de la legalidad material o axiológica bajo la inquietud de ser equivalente a la justicia, traemos las consideraciones que hicieran los doctores José Eduardo 34. Por real cédula del 25 de febrero de 1610 se creó el Tribunal de la Inquisición de Cartagena que tuvo jurisdicción sobre las Diócesis de Popayán, Cartagena, Panamá, Santa Marta, Venezuela, Puerto Rico y Santiago de Cuba. El Tribunal investigaba denuncias sobre distorsión de la fé y desacato a las autoridades religiosas.

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Saavedra Roa y Álvaro Mendoza Palomino en su investigación: “La Justicia Social y la Justicia Judicial” en cuanto a la trinidad jurídica35. Comentan los investigadores que la trinidad jurídica puede ser un rol fundamental para encauzar al funcionario judicial, en el medio más expedito que nos pueda conducir a la adecuada aplicación de la justicia social. El primer estadio debemos verlo como indicaba el maestro Devis Echandia: el instrumento que recoge a los funcionarios que administran justicia en sus diversas ramificaciones, donde es el que busca poner en funcionamiento el aparato judicial del Estado o el Estado en forma oficiosa; el funcionario judicial tendrá la potestad de admitir o no la pretensión, siempre que corresponda a su jurisdicción y competencia. “La justicia judicial deberá responder definitivamente al clamor, a la expectativa y a la exigencia del conglomerado social. Nunca debe apartarse de los fines para los cuales fue creada, que no es otro que producir seguridad a todos sus asociados”36. En el segundo estadio, el juez tendrá que sopesar la normatividad vigente con el objetivo de seleccionar la norma más adecuada al caso específico, analizarla en su totalidad, interpretar la intención del legislador (su filosofía) para establecer en profundidad su contenido frente a la situación fáctica en cuestión. “El juez ya no es aplicador pasivo de reglas y principios preestablecidos; él colabora con la puesta en obra de las finalidades sociales y políticas. A diferencia de un instrumentalismo estático que opera al servicio de objetivos impuestos por un poder único, el método así descrito supone un desarrollo político, a la vez pluralista y en movimiento, de suerte que está constreñido a realizar arbitrajes permanentes entre valores y políticas concurrentes”37. El tercer estadio, discrecionalidad judicial. Es el proceso de depuración en búsqueda objetiva e imparcial de lograr un producto jurídico de alta pureza, que surge de un tramado de opciones que le da la posibilidad al juez de organizar de manera sistemática y estructural los elementos jurídicos, de selección, de análisis e interpretación, en consenso de grupo. “Conjugados estos criterios, es el momento culminante donde el juez debe hacer uso de todos estos conceptos para que desarrolle una sana y adecuada interpretación que le permita responder al clamor social que le ha sido encomendado por sus condiciones académicas , éticas y morales... La lógica de lo humano y lo razonable es el rechazo de la llamada “jurisprudencia conceptualista”, sustituyéndola por la “jurisprudencia que se guíe por resultados”. “...Es el deseo de desterrar de las sentencias la interpretación exegética a la letra de la ley, desconociendo su espíritu y finalidad, así como la equidad en el caso en concreto”, puesto que el derecho nacido de la vida humana social, habrá de reflejar los caracteres de esa vida humana”, llenándola de dignidad y de sentido”38. 35. La sinopsis del trabajo de investigación adelantado por los doctores José Eduardo Saavedra Roa y Álvaro Mendoza Palomino, titulado “La Justicia Social Y La Justicia Judicial”, se encuentra publicada en la revista Derecho y Valores No. 10 de la Universidad Militar Nueva Granada. 36. Saavedra Roa, José Eduardo y Mendoza Palomino, Álvaro. La Justicia social y la Justicia Judicial. En Revista Derecho y Valores No. 10. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada, 2002. P. 28. 37. Saavedra Roa Y Mendoza Palomino. Ibíd. P. 29. 38. Saavedra Roa y Mendoza Palomino. Op. Cit. P. 29.

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Todo lo anterior nos lleva a concluir que una legalidad formal aplicada en forma taxativa no es justicia sino fallo legal, pero la legalidad material o axiológica, aunque es equivalente a la justicia en la mayoría de los casos, no siempre equivale a la justicia. CONCLUSIONES

Todos hablamos de justicia, pero realmente con algo de razón hemos sabido delimitarla para determinar: ¿Por qué sus resultados han sido tan distintos a través de la historia? ¿Por qué en ocasiones la vemos tan longincua? ¿Es en verdad tan complicado el tema de la justicia para que no tengamos una idea clara sobre ella? El tema aquí tratado da para toda una vida39, sobre todo cuando con el ánimo de conocer verdades algunos hechos asoman pidiendo ser vistos. Es el llamado que hace la historia para ser consultada, y a partir de la realización de ese ejercicio facilitar con nuevos argumentos de evidencia la construcción de teorías, opiniones, comentarios, distintos de los tradicionales con los que se venía tratando y dando por ciertos determinados hechos y cuestiones de grandes alcances. En esa tónica la historia de Colombia al mostrar el trato político que desde lo jurídico le ha venido dando al recurso extraordinario, en especial desde la Regeneración de los tiempos de Núñez con la carta política de 1886, impone la aceptación de la importancia del mismo al interior de la sociedad, como uno de los factores primordiales de control y organización. De lo que se dejó clara constancia en los artículos que precedieron al que ahora se presenta en el quinto volumen de la Revista Misión Jurídica, en el sentido de que siempre las ideologías políticas en las distintas épocas tuvieron en cuenta el alto valor y alcance que debía otorgarse al recurso, según sus pretensiones de todo orden. Es lo que explica el rigorismo positivo de la legalidad en su manejo dentro de la órbita estructural de un Estado republicano, ajeno y ayuno a la interpretación de los principios al considerarse estos debidamente resueltos por o mediante la ley escrita. La consideración de la sabiduría del legislador que irremediablemente limitaba a los jueces la posibilidad de interpretar las normas más allá de sus contenidos literarios. Por eso no llama a duda la intención del legislador republicano de haber restringido conscientemente la operativa del recurso extraordinario de casación, a través de los límites que impuso con las normas referidas a la procedencia, a las causales y a los efectos. Es decir, la imposibilidad legal creada a los jueces de construir Estado, circunscribiéndola a hacer Estado. Hecho que cambió sustancialmente con la Constitución Política de 1991 en la que los jueces, separados del rigorismo legal, encuentran apertura a la arquitectura del Estado Social de Derecho con sus decisiones. De donde surge claro que defender la ley no es siempre hacer justicia, porque aquella, como se destaca, puede tener objetivos diferentes a la protección del ser humano, anteponiendo a éste otros objetos distintos pero considerados merecedores de especial y prioritaria custodia. La dignidad humana como fundamento sobre el cual se construye el Estado Social de Derecho, es la aserción en el discurso racional actual que no se puede problematizar sino a partir del respeto de los derechos fundamentales. Significa lo anterior que las nuevas disposiciones sobre el recurso extraordinario de casación demandan el racional entendimiento de la posibilidad 39. En efecto, toda la vida del autor del presente trabajo ha transcurrido laborando y reflexionando sobre esta problemática.

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del cambio del discurso por parte del hablante, en cualquier momento en que así lo exija la protección de la dignidad humana, no solo del procesado sino de todos los intervinientes en el proceso penal. Esto se hace latente cuando en custodia de los derechos fundamentales puede y debe el juez de casación, quien también es juez constitucional, pasar del discurso teórico al empírico, o de cualquiera de estos al del análisis del lenguaje, o pasar a un discurso sobre teoría del discurso. Las conocidas reglas de transición como parte fundamental y esencial del discurso racional en el proceso judicial. No es hablar de derecho como otrora se hizo, sino hablar con el derecho. Con estas apreciaciones conclusivas se sabe y se considera que siguen a salvo las reglas fundamentales, las reglas de la razón, las reglas de la carga de la argumentación, las reglas de la fundamentación y las reglas de la argumentación dogmática, solo que en su auténtica y natural dimensión, haciendo posible al juez de casación mediante el manejo del discurso, construir Estado Social de Derecho, y no hacer mero Estado legal de derecho. Deber que surge de su compromiso derivado de la nueva estructura estatal consignada en la carta política de 1991. El paso de la protección de la mera legalidad y sus formas como garantes del debido proceso, a la protección de los derechos fundamentales de todos los intervinientes en el proceso, es el que deja ver a las claras la historia del proceso constitucional y legal en nuestra querida patria. De manera que, sin alteración mínima de la certeza, en la actualidad el recurso extraordinario de casación se colige como un proceso de gran calado constitucional, producto de lo que evidencia esa historia: El lente delator de un pensamiento político que tuvo que cambiar por la fuerza inquebrantable de otro pensamiento, verdaderamente humano e inspirador de fe y esperanza: el filosófico. El de la libertad que siempre clama justicia, aquella que descansa y reside en todos los hombres y debe materializarse en la igualdad de contenido racional, no instintivo, pues los derechos fundamentales obedecen a los patrones de la naturaleza de la cual forma parte el hombre, no éste superior a aquélla. Dentro de esta se mueve el derecho en la historia, la que muestran las normas y las citas que, se repite, delatan el pensamiento. Llegó el momento histórico de los jueces, el que abrió con su torrente de verdad la filosofía, la lectora de la vida del proceso de la humanidad. BIBLIOGRAFÌA

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RECOMPENSAS: UNA INCONGRUENCIA DE ORDEN FILOSÓFICO SOCIAL Y JURÍDICO, EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO EL QUE SE PREDICA EN COLOMBIA*

A PHILOSOPHICAL INCONSISTENCY OF SOCIAL ORDER AND LEGAL, IN A SOCIAL STATE OF LAW SUCH AS THE ONE THAT IS PREACHED IN COLOMBIA GRATIFICAÇÕES: UMA INCONGRUÊNCIA DA ORDEM FILOSÓFICA Y JURÍDICA, EM UM ESTADO SOCIAL DE DIREITO COMO O QUE SE PREDICA NA COLÔMBIA

Nancy Solano de Jinetea

[email protected]

Over Humberto Serranob

[email protected] Recibido: 25 de Febrero 2013 Aceptado: 04 de Abril 2013

RESUMEN

El presente trabajo de investigación tiene un enfoque a partir de la seguridad democrática vinculada al tema de recompensas y el pago de bonificaciones a los desmovilizados. Referir al mismo en un marco de las recompensas nacionales cuyo fin motiva la entrega o denuncia a connacionales, lo que implica una tensión de ser negativa dentro de un Estado Social de Derecho o un deber del Estado por proteger a la sociedad, del flagelo del narcotráfico, la delincuencia común, delincuencia organizada, por así decirlo.

* Articulo resultado del trabajo de investigación: “APORTE A LA LEY DE RECOMPENSAS EN LA DINÁMICA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO ARMADO”, realizada en la Facultad de Derecho por los autores conforme a convocatoria interna de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. a. Docente investigadora universitaria; especialista en Gestión Pública y Magíster en Educación Superior con énfasis en Investigación. Tratadista: Derechos de Autor en el ámbito Universitario, La Corte Penal Internacional, Creación, operatividad y sus relaciones con el Derecho Constitucional y el Derecho Penal Colombiano, Pedagogía del Derecho en el siglo XXI, Metodología de la Investigación Socio Jurídica y artículos del orden jurídico, pedagógico y derecho autoral en la Revista: Misión Jurídica", Diario de campo de la U.C.M.C. Investigadora y coinvestigadora de investigaciones jurídicas, en el ámbito de la pedagogía del derecho, constitucional, procesal y de los D.D.H.H.

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En otras palabras, se tiene que la aplicación de la recompensa conlleva una incongruencia de orden filosófico social y jurídico, en un Estado Social de Derecho como el que se predica en Colombia, no obstante los principios constitucionales consagrar postulados de una democracia participativa, donde el individuo debe acudir a los tribunales en cumplimiento de las garantías procesales y el respeto a su dignidad humana, y negarse a ser un objeto que tiene un valor de recompensa ante la administración de justicia, en que la procura de dichos incentivos lleva a errores que quebrantan el debido proceso. Lo dicho permite trazar un objetivo general en determinar hasta qué punto las recompensas son incongruentes con el Estado Social de Derecho, en particular con el colombiano, desde una perspectiva filosófica, jurídica y social; y cuáles son los alcances de ello en cuanto al estímulo económico, garantía política y/o de seguridad por parte del Estado. Finalmente decir que su estudio comprende una visión desde lo constitucional como legal en un contexto de jurisprudencia y doctrina de orden nacional e internacional. PALABRAS CLAVE

Seguridad democrática, recompensas, bonificaciones, democracia participativa, derechos humanos, ley penal, Estado Social de derecho. ABSTRACT

The present work of research has a focus from the democratic security linked to the issue of rewards and payment of allowances to demobilized persons. Refer to it in a framework of national rewards whose purpose motivates delivery complaint or to nationals, which implies a tension of being negative within a Social State of right or a duty of the State to protect society, the scourge of drug trafficking, common crime, organized crime, for so to speak. In other words, is that the application of the reward involves one inconsistency of social and legal, philosophical in a Social State of law as which preaches is in Colombia, despite the constitutional principles consecrated postulates of a participatory democracy, where the individual must go to court in compliance with the procedural guarantees and respect for their human dignity, and refuse be an object that has a value of reward to the administration of Justice, in the pursuit of such incentives lead to mistakes that violate due process. This allows to draw an objective general in determining to what extent the rewards are incongruous with the Social State of law, in particular with the Colombian, from a perspective of philosophical, legal, and social; and what are the scopes of this in terms of the economic stimulus, political guarantee or security by the Estado. Para compliance with the foregoing has specific objectives in the following order: - establish the legal, doctrinal and jurisprudential framework in which the Social rule of law moves to implement the policy of rewards.-unify in the same context the national and international jurisprudential perspective concerning the law of rewards.-determine until point figure of the reward is negative applicability in a social State of law, in particular in y D.I.H. ha realizado ponencias interinstitucionales en los temas señalados, líder del grupo reconocido por Colciencias: Análisis Jurídico.  b. Abogado, doctorando Universidad Externado de Colombia, Magíster Derecho Penal y Criminología U Libre, Magíster Estudios Políticos U Javeriana, docente investigador universitario con varios trabajos de investigación  finalizados en materia de derecho penal y derechos humanos, ambiental,  publicaciones en las mismas materias, vinculado a las universidades Colegio Mayor de Cundinamarca, La Gran Colombia, Libre. Asesoría y Consultoría en Derecho Penal y Derechos Humanos, ambiental. 

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the Colombian. Finally say that their study includes insight from how legal constitutional in a context of national and international doctrine and jurisprudence. KEY WORDS

Democratic security, rewards, bonuses, participative, human rights, criminal law democracy, Social State of law. RESUMO

O presente trabalho de pesquisa tem o enfoque a partir da segurança democrática vinculada ao tema de gratificações e o pago de bonificações aos desmobilizados. Referir ao mesmo em um marco das gratificações nacionais cujo fim motiva a entrega o denuncia a conacionais, o que implica uma tensão de ser negativa dentro de um Estado Social de Direito ou um dever do Estado por proteger à sociedade do flagelo do narcotráfico, a delinquência comum, delinquência organizada, por assim dizer. Em outras palavras, a aplicação da gratificação implica ima incongruência da ordem filosófica social e jurídica, em um Estado Social de Direito como o que se predica na Colômbia, não obstante os princípios constitucionais consagrar postulados de uma Democracia participativa, onde o individuo deve acudir aos tribunais em cumprimento de garantias processais e o respeito a sua dignidade humana e negar ser um objeto que tem um valor de gratificação ante a administração de justiça em que a procura de ditos incentivos levam erros que quebrantam o devido processo. O dito permite traçar um objetivo geral em determinar até qual ponto as gratificações são incongruentes com o Estado Social de Direito, em particular com o colombiano, desde uma perspectiva filosófica, jurídica e social, e quais são alcances disso quanto ao estímulo econômico, garantia política e/ou de segurança por parte do Estado. Para o cumprimento do anterior tem objetivos específicos da seguinte ordem: • Estabelecer um marco jurídico, doutrinal e jurisprudencial no qual se move o Estado Social de Direito para implementar a política de gratificações. • Unificar no mesmo contexto a perspectiva jurisprudencial nacional e internacional relativa à lei de gratificações. • Determinar até qual ponto a figura da gratificação é de negativa aplicabilidade em um estado social de direito, particularmente no colombiano. Finalmente, dizer que seu estudo compreende uma visão desde o constitucional como legal em um contexto de jurisprudência e doutrina da ordem nacional e internacional. PALAVRAS-CHAVE

Segurança democrática, gratificações, bonificações, democracia participativa, direitos humanos, lei penal, Estado Social de Direito.

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INTRODUCCIÓN

Hablar de la ley de recompensas en el caso colombiano se ha constituido en una percepción en la cual quienes se someten a sus cánones ni tienen por objetivo contribuir a la solución del conflicto armado, sino un espacio de favorabilidad personal e intereses particulares, dándose una tensión entre la supervivencia como resultado de la fijación de reglas de conducta social, y los esfuerzos para proteger a sus integrantes de los infractores del orden social. En este contexto la seguridad (utilización legítima de la fuerza) y la justicia (dar a cada uno lo suyo) son un imperativo vital para las libertades individuales, que se han visto empañadas por factores que han distorsionado su real alcance. Se percibe por el conglomerado social colombiano que el Estado está ampliamente distanciado de la sociedad, donde la expresión de Estado Social de Derecho entra en un marco de duda: se siguen cancelado sumas de dinero por nacionales en un vaivén de intereses mucho más profundos que el deseo de armonía social reflejado en actos de equidad y fraternidad social; por tanto, queda en el contexto actual político, social y económico del país, siguiendo la cantidad de estudios realizados, que los estratos menos favorecidos y los comprometidos en el conflicto armado, son ajenos al ideal de conciencia ciudadana, sino que por el contrario, se trata de programas que pretenden resolver el conflicto en fórmulas de paz, y son captados y asumidos como espacios de beneficio personal, desfigurando el papel del Estado dentro de un Estado Social de Derecho. Aun el predicar que la sociedad ha depositado su confianza en las autoridades para que mantengan y promuevan los cambios, y aseguren el desarrollo de todos, por medio de instituciones que se organizan para: “La protección, garantía, defensa y respeto de los derechos humanos y la dignidad humana inherente a la persona”, ello no debe ser óbice para decir que el Estado debe proveer y mantener las condiciones necesarias para que las personas puedan gozar realmente de todos los derechos. En tal orden se tiene que el bienestar social supone que el Estado realiza todas las acciones para que de manera paulatina sean superadas las condiciones materiales de desigualdad, pobreza e inequidad. Lo que no es concebible con una ley de recompensas donde pocos son beneficiados en su ejercicio práctico. En otros términos la presente investigación se justifica o tiene su razón de ser en el análisis de la Ley de Recompensas: Ley 418 de 1997, por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia. Con posterioridad se continuará el estudio de los decretos reglamentarios, las directivas permanentes, en especial la de seguridad democrática que es conexa con la recompensa y la directiva permanente que consagra el pago de bonificaciones a los desmovilizados. Así mismo se realizará un análisis de las normas constitucionales y la jurisprudencia, relacionadas con el Estado Social de Derecho, en el cual se enmarca el modelo de Estado en Colombia. También se pretende hacer un análisis del referente internacional, al tratarse de las recompensas, y la experiencia obtenida en los Estados en donde esta figura existe. De igual manera esta investigación apunta a determinar hasta qué punto la figura de la recompensa es de negativa aplicabilidad en un Estado Social de Derecho, en particular el colombiano, teniendo en cuenta las perspectivas filosóficas, jurídicas y sociales.

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Otra perspectiva que hace necesario indagar respecto al tema de recompensa, es que dicha figura antes que fortalecer el Estado Social de Derecho, propicia al delincuente beneficios económicos por concepto de delaciones. Finalmente se encuentra que el objetivo principal de las recompensas fue desbordado en el sentido de que los ciudadanos, para obtener el beneficio económico, están dispuestos a trasgredir el ordenamiento legal, y en última instancia ese no era el espíritu de la norma. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El aporte de la ley de recompensas en la dinámica de solución al conflicto armado, se percibe en un primer momento contradictorio en el orden de su aplicabilidad para los observadores, pues incorpora situaciones que desvían el espíritu de la norma. La aplicación de la recompensa implica establecer una incongruencia de orden filosófico, social y jurídico, en un Estado Social de Derecho como el que se predica en Colombia, donde los principios constitucionales consagran los postulados de una democracia participativa donde el individuo debe acudir a los tribunales, en cumplimiento de las garantías procesales y el respeto a su dignidad humana, y no constituirse en un objeto que tiene un valor de recompensa ante la administración de justicia, en que la procura de dichos incentivos llevan a errores que quebrantan el debido proceso. Por tanto, se hace necesario establecer si el sistema de recompensas aplicado hasta el momento ha contribuido a mejorar el sistema de la administración de justicia, o, por el contrario, ha llevado a menguar las garantías constitucionales y el principio de la dignidad humana. Es decir, llevarnos tal situación a preguntarnos si real y efectivamente existe un aporte de la ley de recompensas en la dinámica de solución al conflicto armado. OBJETIVO DEL PROYECTO OBJETIVO GENERAL

Determinar hasta qué punto las recompensas son incongruentes con el Estado Social de Derecho, en particular con el colombiano, desde una perspectiva filosófica, jurídica y social; y cuáles son los alcances de ello en cuanto al estímulo económico, garantía política y/o de seguridad por parte del Estado. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Establecer el marco jurídico, doctrinal y jurisprudencial en que se mueve el Estado Social de Derecho para implementar la política de recompensas. • Unificar en un mismo contexto la perspectiva jurisprudencial nacional e internacional, relativa a la ley de recompensas. • Determinar hasta qué punto la figura de la recompensa es de negativa aplicabilidad en un estado social de derecho, en particular en el colombiano.

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METODOLOGÍA

La presente investigación se enmarca dentro de la línea de investigación: “Derecho Penal y Estándares Internacionales”, teniendo en cuenta la connotación en el ámbito internacional que ha tenido la aplicación de las recompensas en el conflicto armado en Colombia. Así las cosas, la recompensa está pasando de ser una política estatal a una práctica social, en virtud de lo cual su prospectiva se presenta enraizada como una costumbre jurídica, de la cual es imprescindible el análisis del contexto político, legal, jurisprudencial y doctrinario, especialmente en lo que se refiere a los procedimientos que la rigen. En el sentido que se ha desdibujado su alcance, y concluir desde un enfoque penal y de derecho internacional comparado, frente al conflicto armado. De tal manera que la metodología a emplear tendrá como fundamento el diseño descriptivo, que permita registrar a los investigadores, a través de las consultas bibliográficas, a fin de concretar los aspectos centrales de la investigación. A través de la recolección de información se pretende establecer qué dinámica se maneja en torno al tema de la recompensa, permitiendo efectuar un análisis cuantitativo-cualitativo del manejo que se le está dando, tanto en lo que se refiere a la política estatal como a nivel de los estrados judiciales. Los resultados de la investigación, previos ajustes y probaciones, serán presentados a través de un instrumento didáctico, que facilite a quienes lo requieran, una información clara y objetiva sobre el tema. Los investigadores se proponen, además de efectuar una recopilación bibliográfica de doctrina, legislación y jurisprudencia atinente al régimen de recompensas, tanto en el sistema colombiano como en otros países, a fin de recopilar por lo menos una muestra representativa de los casos y procedimientos que se llevan en la actualidad sobre el tema. RESULTADOS:

La publicación y socialización, en las instancias competentes, pretende sensibilizar al desmovilizado, comprendiendo el alcance de la norma en el sentido de entender la reincorporación a la vida civil con los beneficios no solo económicos, sino también sociales y jurídicos. En el ámbito académico se adicionará al contenido temático en el área de penal, a fin de que los estudiantes conozcan el alcance de la figura y el espíritu del legislador al consagrar las recompensas, aclarando que no existe ninguna incongruencia con los postulados del Estado Social de Derecho. MARCO TEÓRICO

Dentro del marco legislativo referido al tema de recompensas DECRETO 128 del 22 de enero de 2003 considera la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, donde se ajustó unos instrumentos en procura de asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades

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fundamentales registradas en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales aprobados por Colombia de tal forma: Que la norma anteriormente citada dispone que: “las personas desmovilizadas bajo el marco de acuerdos con las organizaciones armadas al margen de la ley o en forma individual podrán beneficiarse, en la medida que lo permita su situación jurídica, de los programas de reincorporación socioeconómica que para el efecto establezca el Gobierno Nacional; Que el Gobierno Nacional puede facilitar a los desmovilizados mecanismos que les permitan incorporarse a un proyecto de vida de manera segura y digna; Que dadas las circunstancias anteriores, es preciso fijar condiciones, que de manera precisa y clara, permitan establecer competencias, asignar funciones y desarrollar los procedimientos para acceder a los beneficios socioeconómicos, una vez iniciado el proceso de reincorporación a la vida civil como consecuencia”. Se acompaña el texto del capítulo II atinente al artículo 3º proceso de desmovilización, artículo 4º recepción, artículo 5º Garantía de los derechos humanos; a lo que se suma el capítulo III que expresa los beneficios preliminares, encontrando el artículo 6º que reza respecto a los documentos: “El Ministerio del Interior realizará los trámites para entregar al desmovilizado la libreta militar, la cédula de ciudadanía y el certificado de antecedentes judiciales, para lo cual las entidades pertinentes dispondrán lo necesario para asumir los costos que la expedición de tales documentos demande”. Así tiene beneficio para salud tanto el desmovilizado y su grupo familiar, Además beneficios por colaboración, por entrega de armas; además en su capítulo IV refiere al proceso de reincorporación a la vida civil y sus beneficios. Se llama la atención en cuanto al capítulo V que trata la protección y atención de los menores de edad desvinculados y se finaliza con el artículo 31: “Modificado por el Decreto 395 de 2007, artículo 4º. Difusión. Los programas de difusión para incentivar la desmovilización de miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, así como la prevención del reclutamiento en estos grupos, estarán a cargo del Ministerio de Defensa Nacional”. Si es cierto, las disposiciones al respecto se han incrementado, señalamos las más recientes y aquellas que complementan y mejoran el sistema tales como: Ley 1106 de 2006 1/ publicado Diario Oficial 46.490 (diciembre 22) por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. Por tanto decreta: í° De la prórroga de la ley. Prorróguese por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1° al 14, del 20 al 28, además 30, 31, 34, 35, 37, los comprendidos entre el 42 y 45, se suman 47, 49, 54, 55, 58, 59, 61,al 64, 66, 68, 69, 72, 74 al 80, 83, 91 92, los 98, 102, 103, los comprendidos entre 106 y 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, entre 123, y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorroga los artículos: 2°, al 14, y 15, 16, 17, del19 al 46 de la Ley 782 de 2002. Valga resaltar su artículo 4º Del Programa de Protección de Testigos de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, quedará así: Créase con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”, mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente, cuando ISSN 1794-600X Número 5

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se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. En los casos en que la vida del testigo o denunciante se encuentre en peligro, la Fiscalía protegerá la identidad de los mismos. Para efectos de protección por parte del programa, se entenderá por testigo la persona que ha tenido conocimiento de la comisión de un delito, o cualquier otra circunstancia que resulte relevante para demostrar la responsabilidad penal, que en concepto del funcionario judicial competente está en disposición de expresarlo durante la actuación procesal, y de ello se derive un riesgo para su vida o integridad personal. Así mismo, estarán a cargo del programa los testigos de aquellos casos de violación a los derechos humanos e infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se haya iniciado el correspondiente proceso penal. Ley 1106 de 2006 5/, señala en su artículo 5º De las alertas tempranas. El artículo 105 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, quedará así: Corresponde al Presidente de la República conservar en todo el territorio nacional el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Los Gobernadores y Alcaldes deberán atender de manera urgente las recomendaciones y alertas tempranas emanadas del Gobierno Nacional, especialmente del Ministerio del Interior y de Justicia, tendientes a prevenir, atender y conjurar las situaciones de riesgo que alteren el orden público, y las posibles violaciones a los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario. Interesa ver el DECRETO 395 DE 2007 emitido el 14 de febrero que tiene por propósito reglamentar la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006, y se modifica parcialmente el Decreto 128 de 2003. Ello en consideración de que la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y1106 de 2006, “consagró unos instrumentos para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático y de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales aprobados por Colombia”. La norma citada permite que las personas desmovilizadas bajo el marco de acuerdos con las organizaciones armadas al margen de la ley o en forma individual pueden beneficiarse, en la medida que lo permita su situación jurídica, la ley, o los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, de los programas de reincorporación socioeconómica que para el efecto establece el Gobierno Nacional; así puede facilitar a los desmovilizados mecanismos que les permitan incorporarse a un proyecto de vida de manera segura y digna. Hace referencia al Decreto 128 de 2003 que en su artículo 21 fija condiciones para la entrega de beneficios a las personas que se desmovilicen de manera individual y que adelanten su proceso de reincorporación a la vida civil: Los beneficios socioeconómicos indicados sólo pueden concederse por una sola vez a cada persona, siempre y cuando se cumplan los requisitos y obligaciones que el decreto y los Ministerios del Interior y el de Defensa Nacional determinen, y se perderán cuando culmine el proceso de reincorporación a la vida civil, cuando lo abandone el reincorporado o en los casos que señale el reglamento que expide cada Ministerio. Además en su artículo 27 determina que la vinculación del reincorporado individual al Programa no podrá exceder de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, expida la certificación; igualmente en el

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marco de las negociaciones de paz con los grupos armados ilegales, el Gobierno Nacional definió beneficios de reincorporación para la población desmovilizada colectivamente. Ahora bien, el Decreto 3360 de 2003 establece que: “la lista de desmovilizados suscrita por los voceros o miembros representantes del grupo armado organizado al margen de la ley que se desmoviliza de forma colectiva, debidamente recibida y aceptada por el Alto Comisionado para la Paz, habilita al desmovilizado para acceder al proceso de reincorporación y sustituye, para todos los efectos, la certificación expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA”. El Decreto 3041 de 2006 establece que las funciones señaladas correspondientes al "Programa para la Reincorporación a la Vida Civil de Personas y Grupos Alzados en Armas", serán realizadas por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; mientras el Decreto 3043 de 2006 refiere a la creación del Departamento administrativo de la Presidencia de la República la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, que establece dentro de sus funciones: “Diseñar, ejecutar y evaluar la política de Estado dirigida a la reintegración social y económica de las personas o grupos armados al margen de la ley, que se desmovilicen voluntariamente de manera individual o colectiva, en coordinación con el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia y la Oficina del Alto Comisionado para la Paz”. A su vez la normatividad define por: “Reintegración la totalidad de los procesos asociados con la reinserción, reincorporación y estabilización social y económica de menores desvinculados y de adultos desmovilizados voluntariamente de manera individual o colectiva. Estos procesos contemplan de manera particular la vinculación y aceptación de estas personas en la comunidad que los recibe, además de la participación activa de la sociedad en general en su proceso de inclusión a la vida civil y legal del país; Que en virtud de las actividades necesarias para configurar un modelo de atención que responda a las necesidades de toda la población beneficiaria, resulta indispensable adoptar medidas que permitan dar continuidad a los procesos que adelanta cada beneficiario, y que a su vez garanticen la plena reintegración social y económica de las personas que se desmovilicen individual y colectivamente”. Acorde a lo normado en lo concerniente a la recepción, valga decir, la desmovilización individual, a partir del hecho que la persona se presenta ante las autoridades pertinentes, “ el Ministerio de Defensa Nacional presta la ayuda que requiera el desmovilizado y su grupo familiar, cubriendo sus necesidades básicas de alojamiento, alimentación, vestuario, transporte, atención en salud, recreación” En otras palabras, durante el proceso de desmovilización, el “Ministerio de Defensa Nacional proveerá los medios necesarios para el alojamiento de los desmovilizados o gestionará la consecución de instalaciones adecuadas, según determine, de manera que se procure su integridad personal". Se añade al respecto: “Una vez recibido el desmovilizado por parte del Ministerio de Defensa Nacional, deberá dar aviso de tal circunstancia al Ministerio del Interior en el término de tres (3) días hábiles, y procederá a entregárselo en un término no mayor a quince (15) días calendario adicionales. La entrega física del desmovilizado se hará mediando un acta en la cual constarán los datos iniciales de su individualización, su huella dactilar y las circunstancias de su desmovilización del grupo armado al que pertenecía”. ISSN 1794-600X Número 5

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Con miras de adelantar la investigación correspondiente y definir la situación jurídica de las personas beneficiarias, el Ministerio del Interior coordina con la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura la designación de fiscales y jueces de menores. Además la Defensoría del Pueblo designa abogados de oficio con dedicación exclusiva para ejercer la defensa del desmovilizado. Dentro de las condiciones, los beneficios socioeconómicos están supeditados al cumplimiento de los requisitos y obligaciones que la ley y la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, y el Ministerio de Defensa Nacional, determinen. Para lo cual se es claro, “No gozarán de ninguno de los beneficios señalados quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados por delitos que de acuerdo con la Constitución Política, o la ley o los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia no puedan recibir esta clase de beneficios". En cuanto a los programas de difusión para incentivar la desmovilización de miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, así como la prevención del reclutamiento en estos grupos, estarán a cargo del Ministerio de Defensa Nacional. Los beneficios se pierden en los siguientes eventos: 1. Cuando se considere que se ha cumplido con el proceso de reintegración social y económica, de acuerdo con los criterios previamente establecidos por la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas. 2. Cuando el beneficiario incumpla los compromisos adquiridos durante su desmovilización voluntaria y aquellos pactados con la Alta Consejería. La pérdida de beneficios se establecerá mediante acto administrativo motivado, expedido por la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, frente al cual podrán interponerse los recursos de ley. Así para todos los efectos legales se entiende como reintegrados a todas aquellas personas que se encuentren adelantando procesos de reincorporación a la vida civil. MARCO CONCEPTUAL

Recompensa: Estímulo económico que se da en contraprestación suministrada, que lleve a la realización de una actividad militar, que contribuya a la captura de personas perseguidas por la ley. Según la directiva permanente No. 29 de 2005 se definen las recompensas en los siguientes términos: “Es la retribución en dinero o en especie, que se entrega a una persona natural, por el suministro de datos de interés para las actividades de inteligencia, contrainteligencia e investigación criminal, respecto de actividades delictivas que afecten la seguridad y estabilidad en cualquier región del país. Sobre conocimiento de actividades delictivas, ubicación de elementos, materiales armamento y equipos de organizaciones y/o sujetos al margen de la ley en un lugar determinado que sirvan de fundamento para la continuación de labores de inteligencia y el posterior planeamiento de operaciones”. En un marco general hace referencia en su cuerpo normativo el Decreto 128 del 22 de enero de 2003; tenemos las generalidades expresada así:

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“Artículo 1°. Política de reincorporación a la vida civil. La política conducente a desarrollar el programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios socioeconómicos reconocidos será fijada por el Ministerio del Interior en coordinación con el Ministerio de Defensa Nacional. Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: Desmovilizado. Aquel que por decisión individual abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la república. Reincorporado. El desmovilizado certificado por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, que se encuentre en el proceso de reincorporación a la vida civil. Grupo familiar. Para aquellos beneficios, diferentes a salud, que involucren la familia, se entiende como grupo familiar del desmovilizado (a), el (la) cónyuge o el (la) compañero (a) permanente, los hijos y, a falta de cualquiera de los anteriores, los padres. Cuando se trate de compañeros permanentes su unión debe ser superior a los dos años en los términos de la Ley 54 de 1990. Beneficios. La ayuda humanitaria y los incentivos económicos, jurídicos y sociales que se otorgan a desmovilizados y reincorporados para su regreso a la vida civil. CODA. Comité Operativo para la Dejación de las Armas. Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla. Esta certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto. REFERENTE INTERNACIONAL

El referente de las recompensas en el curso de la historia del mundo, y en especial en Colombia, y el análisis conceptual se matiza con lo dicho por el senador mexicano Antonio Santiesteban Ruiz, al proyecto de decreto por el que: “se crea la Ley Federal de Recompensas en Materia Penal y se adiciona el Artículo 49 de la Ley Federal para la administración de Bienes Asegurados, Decomisados y Abandonados”, como se establece en trabajos preliminares sobre el tema, donde se capta: “Ser significativo en la ampliación de las libertades de las personas y la mayor seguridad para las familias y las comunidades. Llevando a decir, ser el combate a la delincuencia una prioridad nacional y tarea de todos. Se percibe ser México y gran parte de países del orbe amenazados en su seguridad pública debido al alarmante crecimiento de los índices delictivos, llevando a instituciones del Estado a rediseñar sus estrategias y a establecer mecanismos para su efectivo combate.

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Referir hoy a la seguridad, al fenómeno delictual, a las estadísticas de la delincuencia, a la percepción de seguridad o inseguridad, medida esta última en encuestas de opinión, implica un campo particularmente sensible que debe ser tratado con responsabilidad, seriedad, objetividad y rigurosidad. De no ser así, el tratamiento de este fenómeno social se visualiza contaminado, bajo confusión y transformación en un debate estéril, que no ayuda ni aporta elementos que apunten en la dirección que la gran mayoría de mexicanos exige. Pretermitiendo el análisis estadístico del aumento de la criminalidad en México, se destaca el hecho: Del cambio de calidad y extensión de la criminalidad que se ha experimentado en tal región en el último decenio. Un cambio de condición que tiene que ver con el crecimiento exponencial de los pobres y resultado de la asociación de organizaciones del crimen con determinadas autoridades. El incremento de la pobreza en el país resulta ser un elemento detonante del incremento delincuencial. Sin embargo, se señala, lo fundamental del nuevo fenómeno no encuentra una explicación cabal en la ecuación determinista: a mayor pobreza mayor delincuencia. Llama la atención no perder de vista que lo que verdaderamente potencializa el problema de la inseguridad, es la apabullante impunidad del delito y sus autores. El incremento de la cantidad y calidad del delito que se comete, la impunidad con la que se actúa, el despliegue técnico que se observa en determinados secuestros, asesinatos o robos, observa e indica un crimen que rebasó la esfera del individuo o del grupo, desesperados por sobrevivir, para entrar en el terreno de organizaciones criminales claramente profesionalizadas en su actividad y tecnificadas en sus instrumentos. Situación que se ve ocurrir prácticamente en todo el mundo. Reitera, como novedad mexicana la articulación de los grupos organizados para delinquir, con algunas esferas del aparato estatal, configurando una suerte de prerrogativas desde donde se organizan, promueven y protegen dichas actividades. En la era de la globalización, y rebasando las fronteras, los grupos de criminales han aprovechado las oportunidades que brindan los adelantos tecnológicos para cometer delitos transnacionales como el narcotráfico, el tráfico de personas y el lavado de dinero. Hay que destacar que a consecuencia de las ganancias ilícitas las organizaciones transnacionales delictivas son capaces de atentar contra las sociedades, su forma de gobierno y la seguridad de sus ciudadanos. Ante ello, las naciones han comprendido sobre la necesidad de establecer un marco legal internacional que haga más efectiva la lucha contra estas bandas criminales. Ya desde la conferencia mundial de Nápoles de 1994, se estableció la necesidad de elaborar una Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Como resultado, en menos de 3 años de negociaciones se llegó a la adopción de un marco legal que haga más efectiva la colaboración multinacional para combatir la delincuencia organizada transnacional. Dicho consenso internacional se mostró claramente en la Conferencia Internacional de Firma del instrumento que fue suscrito por 124 países en Palermo, Italia, en diciembre de 2000. Es necesario subrayar que lo anterior fue posible como parte de un proceso de evolución de las legislaciones nacionales e internacionales de lucha contra la delincuencia organizada. En el aspecto internacional, pueden destacarse como momentos claves en este proceso: primero, la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1988, sus comentarios y regulación básica a través de leyes modelos; segundo, la elaboración de normas regionales como la de la Organización de 252

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Estados Americanos (OEA), mediante los trabajos de la Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas, y tercero, la normativa europea de legislación contra las drogas y delincuencia organizada. En las legislaciones internas, destacan tres modelos normativos contra la delincuencia organizada, a) La Conspiracy Lawdel Common Law, b) La Ley R.I.C.O. -Racketeer Influenced and Corrupted Organizartion de 1970 de los Estados Unidos de América; c) el modelo de la Ley Rognono -La Torre de 1982 en Italia. Otros modelos importantes de legislaciones contra la delincuencia organizada lo representan la legislación francesa, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de México de 1996 y la legislación colombiana en su artículo 186 de su Código Penal. Las leyes contra la delincuencia organizada tienen por objeto sancionar a la delincuencia de este tipo y para ello construyen tipos penales especiales y nuevos medios de prueba, así como nuevas formas de admisibilidad y de evaluación de la prueba. En este sentido, las leyes contra la delincuencia organizada representan un nuevo paradigma jurídico- dogmático en la conceptualización de este fenómeno nocivo, a través de la construcción de nuevos tipos penales, así como de instrumentos, herramientas e instituciones penales. En este sentido, la figura de la recompensa en materia penal ha sido incorporada recientemente en la legislación mexicana como una herramienta, y donde la participación ciudadana juega un papel preponderante, para facilitar la captura de criminales vinculados a la delincuencia organizada. Debo resaltar que en el pasado 4 de Agosto, durante el periodo extraordinario de sesiones se presentó y modificó en el Senado una Minuta con proyecto de Decreto por el que se adiciona un segundo párrafo del artículo 37 de la ley Federal contra la delincuencia organizada. La adición tiene por objeto: Primero, que la autoridad ofrezca recompensa a quienes en los casos de secuestro, y sin haber participado en el delito, auxilien a la autoridad con información cierta y eficaz para la liberación de las víctimas o la aprehensión de los presuntos responsables, y segundo, se obliga a las autoridades salvaguardar la confidencialidad del informante. Sin duda, el contenido del artículo 37 -así como sus adiciones en ciernes- representan un avance significativo. Sin embargo, el contenido del precepto legal resulta aún insuficiente para consolidar a las recompensas como verdaderos instrumentos útiles y efectivos para abatir el crimen. Y efectivamente, en el combate a la delincuencia las autoridades encargadas de la justicia y la seguridad públicas deben allegarse información valiosa. Si para lograr la aprehensión de los malhechores, o para rescatar a las víctimas de los secuestros, la autoridad necesita urgentemente de indicios o datos, entonces no deben escatimarse los esfuerzos para contar con tal información. En este sentido, resulta conveniente replantear el esquema institucional de las recompensas estableciendo las condiciones necesarias para su operación. Hay que destacar que países como Estados Unidos e Inglaterra han institucionalizado las recompensas desde hace ya un buen tiempo.

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En Estados Unidos el sistema de recompensas ha dado buenos resultados. Basta con revisar los boletines que sobre las recompensas ofrecen a la DEA y al FBI para hacer un breve diagnóstico sobre su efectividad. Es más, tras los sucesos del 11 de septiembre de 2001 se aprobó recientemente la Ley Patriota que aumenta la cuantía de las recompensas en los casos de terrorismo. Incluso, es pertinente destacar que desde finales de 2003 el FBI y la empresa Microsoft constituyeron un fondo de cinco millones de dólares para ofrecer recompensas por los ciber piratas que introduzcan virus en Internet. En Latinoamérica, Guatemala, Colombia y Argentina cuentan con sistemas o programas permanentes de recompensas en materia penal. En Argentina, y desde agosto de 2003, opera la Ley 25.765. Esta Ley detalla las condiciones para fijar el monto de la recompensa, así como el lugar para su cobro; garantiza la confidencialidad del informante, no obstante, puede ser solicitado como testigo por el Tribunal de la causa si le resulta imprescindible para el juicio, y se establece además una serie de restricciones y limitantes al sistema de recompensas”1 REFERENTE NACIONAL

En Colombia, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, encontramos la Ley 418 de 1997, por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia…, la cual en el artículo 122 al crear el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, administrado por el Ministerio del Interior, entre otras cosas invierte recursos en: “…recompensas a personas que colaboren con la justicia y con organismos de seguridad del Estado…”. La citada Ley 418 de 1997, fue modificada por la Ley 782 de 2002 y tiene origen en la ley 104 de 1993. También se encuentra la ley 282 de 1996, por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos entre los cuales aparece el artículo 13 sobre las recompensas, que dice: “Las autoridades competentes podrán reconocer el pago de recompensas monetarias a la persona que, sin haber participado en el delito, suministre información eficaz que permita la identificación y ubicación de los autores o partícipes de un delito de secuestro, extorsión, o la ubicación en donde se encuentra un secuestrado o víctima de atentado contra la libertad personal. La autoridad que reciba la información deberá constatar la veracidad, utilidad y eficacia de la misma para enviar la certificación correspondiente al funcionario competente para que se proceda al pago. El Gobierno Nacional reglamentará el contenido de la certificación y los requisitos para su otorgamiento.

1. Cf. Comentario de Antonio Santiesteban Ruiz, al proyecto de decreto por el que: “se crea la Ley Federal de Recompensas en Materia Penal y se adiciona el Artículo 49 de la Ley Federal para la administración de Bienes Asegurados, Decomisados y Abandonados” Notas en la Web.

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En ningún caso se procederá el pago de recompensas con cónyuge, compañero o compañera permanente, ni a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil del secuestrado”. Es importante resaltar entre otras, la sentencia c- 459 de la H. corte Constitucional, del 11 de Mayo de 2004, expediente No. D-4910, magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, quien al declarar exequibles los artículos 39, 40 de la Ley 472 de 1998, que consagra incentivos económicos a favor de los demandantes de las acciones populares, dijo lo siguiente en cuanto al tema materia de estudio: “… es innegable la coexistencia que se dé entre el interés personal y el interés público, donde, mientras el primero se destaca por la promoción del bienestar propio, el segundo, se erige hacia la promoción del bienestar colectivo. (…) Ahora bien, la sincronía del interés personal y del interés público depende tanto de la política de Estado como de los motivos y fines que guíen la acción de los individuos en los modelos previstos: el egoísta, el altruista y el benevolente. Siendo claro que una política que auspicie el fortalecimiento dinámico de los valores fundamentales de la comunidad se verá mejor servido con la concurrencia de múltiples voluntades benevolentes. Así las cosas, la prevalencia del interés público debe edificarse sin anular los legítimos intereses de los particulares, por lo cual, si bien estos pueden ser limitados en virtud de los públicos, tal circunstancia no puede extenderse válidamente hacia la negociación del individuo. El esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no es raro y su aplicación más relevante se encuentra en el derecho penal… El incentivo económico es una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir sería una carga desproporcionada para quien inicia la acción…”. EXPERTOS ANALIZAN LA POLÍTICA DE RECOMPENSAS DEL GOBIERNO

Parte de la política de Seguridad Democrática del ex presidente Álvaro Uribe Vélez se basaba en la utilización de la figura de los informantes; que no es otra cosa que la denominación para quienes daban información al gobierno a cambio de una suma de dinero: la recompensa. Gran parte del éxito de esta política se debe al pago de recompensas, el gobierno ha entregado más de $30.000 millones de pesos, por ejemplo en el 2008 por la muerte de Raúl Reyes e Iván Ríos o la entrega del principal jefe militar del ELN. En algunas ocasiones ha surtido el efecto contrario y esas delaciones han terminado en procesos jurídicos en contra del Estado, como ocurría con las organizaciones ilegales en Bogotá que contrataban personas o el caso de los policías en la costa que alertaban de posibles atentados creados por ellos mismos, para recibir beneficios y logros destacados en sus hojas de vida. Los voceros de organizaciones sociales aseguran que la información a las agencias de seguridad del Estado es un deber de los competentes, pero es inoportuno y abiertamente inconstitucional involucrar a la población civil, además de que no están preparados para ello y se constituye en una fuente de ingreso poco usual y nada ético.

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Como el tema de las recompensas ha suscitado gran controversia y opiniones encontradas, la Revista CAMBIO consultó a seis reconocidos expertos y el siguiente es el resultado de la consulta: Gustavo Gallón, penalista

“Más allá de las recompensas, apoyarse en la población civil para realizar actividades de inteligencia es problemático porque niega el principio de distinción que afirma que los civiles deben diferenciarse de los policías y soldados, un punto básico de los D.D.H.H. Encargar a la población de actividades ligadas a la guerra pone en peligro a la sociedad. Además una cosa es cumplir con el deber de denunciar los delitos y otra es establecer de manera permanente una red de personas para informarle al gobierno, lo cual estimula la posibilidad de que se atribuyan hechos falsos que terminen en detenciones arbitrarias como ya ha pasado. Llama mucho la atención también que el presidente haya propuesto esta red de taxistas en Cali cuando es conocido que los Rodríguez Orejuela tuvieron una red informante de taxistas. No hay que olvidar que en principio la llamada Seguridad Democrática del Gobierno hablaba de la creación de una red de informantes que involucraba a 44 millones de habitantes. Esto es una militarización de la sociedad y un estado policivo total que destruye el tejido social”. Juan Manuel Charry, Constitucionalista

“En el derecho francés, los sistemas de recompensa suenan bastante extraños porque se supone que colaborar con la justicia es una obligación ciudadana que no debería tener remuneración. Por eso desde este punto de vista, es difícil entender que una persona que confiesa o que colabora tenga beneficios económicos. Pero cuando pasamos al derecho anglosajón, esto ya no es extraño porque es parte del funcionamiento. Yo creo que en Colombia y en buena parte de Latinoamérica, estamos sufriendo ese tránsito de una concepción a la otra. Pero este tema de los sistemas de recompensa ya se ha introducido en el orden jurídico nuestro. Incluso creo que la Corte Suprema en los años 1989 a 1990 avaló los decretos de delación y recompensa del Estado de Sitio del gobierno Barco. Ya cuando la red de informantes es en las universidades, considero que es una medida de carácter policial que polariza la sociedad. Se supone que en un Estado típicamente liberal, el ciudadano no tiene por qué tomar partido sino que la autoridad es la que desempeña ese rol”. Alfredo Rangel, director fundación seguridad y democracia

“Este sistema de recompensas en Colombia no es nuevo. Lo nuevo es que el gobierno del presidente Uribe ha generalizado la información de esas redes de informantes voluntarios. Desde hace más de 15 años ha habido muchas iniciativas urbanas que incorporan a los civiles, también de manera voluntaria, para entregar información a las autoridades para prevenir el delito o para capturar delincuentes, como los frentes locales de seguridad en Bogotá. El propósito de estas redes es denunciar delincuentes y delitos comunes, por lo tanto, no tendría por qué polarizar a la sociedad. Esta es una forma de promover lo que es un deber constitucional y legal de todos los ciudadanos, que es el de colaborar con las autoridades y denunciar los delitos. Si vemos el

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funcionamiento de esas redes en los últimos siete años, yo diría que son más los beneficios que los perjuicios que le ha traído a la seguridad del país y de los ciudadanos”. Cesar Torres, Historiador

“Los sistemas de recompensas en Colombia y la actividad de informantes no son algo nuevo. Esto tiene antecedentes en la historia del país, en la Guerra de los Mil Días, en la gran violencia de finales de los años cuarenta con la persecución de los célebres bandoleros, durante el gobierno de Olaya Herrera con la actividad de las denominadas policías cívicas, bajo los gobiernos conservadores de Ospina Pérez o Laureano Gómez, en fin. Las recompensas parten de esa red de informantes al servicio del Estado, que bajo el argumento “construir país”, adelantan acciones de tipo policíaco, militar y a su vez, de delación. Los antecedentes demuestran que la democracia y las libertades ciudadanas y políticas se fueron al traste debido a esta clase de políticas de recompensas e informantes, que ahora se nos presentan como novedosas y que nos van a afectar profundamente. Vamos a llegar a exaltar a los caza recompensas, terrible”. Mauricio Pava, abogado penalista

“Creo que desde el punto de vista jurídico, no hay manera de sostener el sistema de recompensas y la justicia “premial”, si queremos tener un Estado Social de Derecho. Si bien es evidente que el sistema de recompensas político criminal ha sido un instrumento efectivo, creo que cuando se establece de forma indiscriminada la justicia pierde legitimidad. Una cosa fue la época de los carteles, en la que el Estado se sentía incapaz de dar con el paradero de Pablo Escobar o de los Ochoa, y de manera señalada y directa estableció un régimen de recompensas, y otra muy distinta, es cuando la recompensa, como sucede en este momento es de forma indiscriminada, y cualquiera puede delatar o ser delatado. Esto nos puede llevar a una situación totalitaria, como en los regímenes políticos estalinistas o los regímenes neo nacionalistas de la Alemania de la Segunda Guerra Mundial. Cuando los sistemas de recompensas son indiscriminados, se tiende a que las barreras de protección, que establecen el ordenamiento jurídico para proteger las libertades civiles, desaparezcan”. Saúl Rodríguez, Historiador

“En los últimos años hemos visto que en la lucha contra el narcotráfico se ha involucrado a la población civil mediante la entrega o delación de criminales a cambio de beneficios económicos. Ello ocurre por la fuerte influencia que tiene Estado Unidos, país que tiene una tradición de sistemas de recompensas que viene del siglo XIX, especialmente en las tierras de fronteras o tierras del oeste. En Colombia, sin embargo, estos sistemas han tenido efectos muy negativos que se desprenden de involucrar a la sociedad civil en temas que le competen únicamente al Estado. Estos temas de información y recompensas se han dado en momentos de convulsión estatal y social, en los que hay un aumento de la criminalidad, donde las autoridades no tienen capacidad de capturar a estos individuos indeseables”. ANÁLISIS DE LA CONSULTA

Del análisis de la consulta a los seis reconocidos expertos se consideraciones:

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coligen las siguientes

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Las políticas de recompensas han existido de tiempo atrás y se han aplicado en el derecho anglosajón y el derecho francés. En la Seguridad Democrática del gobierno pasado fue donde más se dio la figura de informantes que no es otra cosa que las recompensas. El sistema de recompensa ya se ha introducido y aplicado en nuestro sistema jurídico. La propuesta de incluir a la población civil en la aplicación de recompensas, es un riesgo ya que el ejercicio de la seguridad pública no es esencia de los ciudadanos sino de los funcionarios encargados de la seguridad del país. Gracias al sistema de recompensas se han logrado capturas significativas como la de Raúl Reyes, entre otras. Si se quiere sostener un Estado Social De Derecho no hay manera de sostener jurídicamente el sistema de recompensas. Las recompensas obedecen a la incapacidad del Estado de resolver los problemas de delincuencia y criminalidad en que se ha visto envuelto el país durante las últimas décadas. En últimas la población civil no es la responsable ni está preparada para asumir la delicada tarea del Estado de salvaguardar la seguridad. La mayoría de los consultados concuerda en la lesividad de esta figura. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Se revisa la LEY 1097 DE 2006 que resulta ser pertinente con la investigación, y radica en que los dineros destinados al pago de recompensas se encuentran descritos en la Ley marco de dicha figura, como gastos reservados. Así los artículos clave de esta ley son el 1 y 2, que de un lado describen y delimitan los conceptos de gastos reservados y de otro indican las autoridades autorizadas para realizar tales gastos. Tema que tiene desarrollo en el texto amplio del proyecto y su desarrollo. También se observó la LEY 1106 DE 2006, siendo pertinente con la investigación que se está adelantado, se encuentra en el artículo 4 que modificó el artículo 67 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, que toca el tema de la protección a víctimas, testigos e intervinientes en el proceso penal. Y como quiera que dicha protección está contemplada en la ley de recompensas como un beneficio que reciben los informantes además de los económicos y reconocimientos. Se delimita la responsabilidad de la protección a la Fiscalía General de la Nación, así como quienes pueden ser protegidos y en qué casos, indicando siempre que la protección se extenderá al grupo familiar hasta el 4 grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, así como a los cónyuges.

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Se acompaña al trabajo de investigación el DECRETO 128 DEL 22 DE ENERO DE 2003, en que dentro del marco legislativo referido al tema de recompensas se considera la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, entregando unos instrumentos para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales aprobados por Colombia; la norma anteriormente citada dispone otros asuntos de interés que se recopilan en el trabajo matriz del desarrollo de la investigación. Valga resaltar su artículo 4º Del Programa de Protección de Testigos de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, quedará así: Créase con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”, mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanentes, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. En los casos en que la vida del testigo o denunciante se encuentre en peligro, la Fiscalía protegerá la identidad de los mismos. Para efectos de protección por parte del programa, se entenderá por testigo la persona que ha tenido conocimiento de la comisión de un delito, o cualquier otra circunstancia que resulte relevante para demostrar la responsabilidad penal, que en concepto del funcionario judicial competente está en disposición de expresarlo durante la actuación procesal y de ello se derive un riesgo para su vida o integridad personal. Así mismo, estarán a cargo del programa, los testigos de aquellos casos de violación a los Derechos Humanos e infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se haya iniciado el correspondiente proceso penal. Ley 1106 de 2006 5/, señala en su artículo 5º De las alertas tempranas. El artículo 105 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, quedará así: Corresponde al Presidente de la República conservar en todo el territorio nacional el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Los Gobernadores y Alcaldes deberán atender de manera urgente las recomendaciones y alertas tempranas emanadas del Gobierno Nacional, especialmente del Ministerio del Interior y de Justicia, tendientes a prevenir, atender y conjurar las situaciones de riesgo que alteren el orden público, y las posibles violaciones a los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario. DECRETO 395 DE 2007

Interesa ver el DECRETO 395 DE 2007 emitido el 14 de febrero que tiene por propósito reglamentar la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006 y se modifica parcialmente el Decreto 128 de 2003. Ello en consideración que la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006, “consagró unos instrumentos para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático y de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales aprobados por Colombia”. DECRETO 2271 DE 1991

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La importancia y pertinencia de este decreto radica en que en su artículo 1 ratifica y manifiesta que será legislación permanente el Decreto Legislativo 1199 de 1987, en su artículo 1 que reza: “Quien suministre a la autoridad informes que permitan hacer efectivo el cumplimiento de órdenes de captura dictadas con ocasión de la comisión de delitos en el territorio nacional o fuera de él, podrá ser beneficiario de una recompensa monetaria. Esta misma recompensa podrá ser reconocida a la persona que suministre informaciones y pruebas eficaces que fundamenten la responsabilidad penal o permitan hacerla extensiva a otras personas”, Entonces, con el contenido de este decreto se ratifica el uso de las recompensas como mecanismo en contra de los grupos armados, legitimando de ese modo el uso de incentivos para lograr resultados a través de delaciones y no por operaciones de inteligencia militar. De otro lado relaciona aspectos importantes sobre la reglamentación del uso de las recompensas, tanto para particulares como para militares que logren resultados a través del uso de información obtenida, y que luego será remunerada con beneficios económicos o de promoción al interior de la institución, lo cual desnaturaliza el hecho mismo de la labor ciudadana en la colaboración, toda vez que determina que quien suministre información lo haga por el dinero que se puede llegar a recibir, y no por el deber legal que le asiste de denunciar hechos delictivos o personas involucradas en ellos. DECRETO LEGISLATIVO 2110 DE 1992

Dicho decreto se relaciona con el contenido de la investigación, pues marca pautas y parámetros sobre temas de seguridad nacional, en que se encuentran las recompensas, y así mismo reglamenta al DAS. Es importante aclarar que sobre este decreto existen son resúmenes y no se encontró un documento que contenga el texto completo del mismo. Sigue dentro del trabajo de investigación referencia a cierta operatividad frente a las recompensas y su regulación jurídica, atinentes a directivas permanentes y de otro orden que invita a leer en extensión el documento que desarrolla en completud lo pretendido en el trabajo académico. Siendo del caso decir, que el grupo para el Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado, respecto a los criterios de valoración en cuanto a la bonificación por entrega de armas, establece una tabla que consigna en el documento de la directiva del Ministerio de Defensa Nacional identificado con el número 16 del año 2007, expresada en pesos colombianos que oscila entre $3.000.000,00 y $100,00; material de intendencia entre $200.000,00 y 20.000,00; equipo especial entre $18.000.000,00 y $500.000,00; material de comunicaciones entre $3.000.000,00 y $200,00, armas no convencionales y explosivos entre $ 200.000,00 y $500.000; sistemas entre $1.500.000,00 y $20.000,00, vehículos $20.000.000,00 y $30.000,00; narcotráfico e insumos químicos entre $ 500.000,00 y $180,00, Maquinaria industrial $10.000.000,00 y $ 300.000,00 y así sucesivamente otros ítems. Es de señalar respecto al tema de Denuncia y Declaración que se predica y otros aspectos de interés, se señala literalmente: “El pago debido por denunciar miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley se llevará a cabo cuando la denuncia conduzca a la vinculación mediante indagatoria o

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declaratoria de persona ausente, orden de captura, la detención preventiva con o sin beneficio de excarcelación, resolución de acusación o sentencia condenatoria de cualquiera de las personas denunciadas o de todas ellas, de conformidad con la Ley 600 de 2000. El pago debido por denunciar miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley se llevará a cabo cuando la denuncia conduzca a la formulación de imputación, medida de aseguramiento, orden de captura, acusación o sentencia condenatoria de conformidad con la Ley 906 de 2004. El pago debido por declarar en contra de los miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley se llevará a cabo cuando la declaración o el testimonio prestado durante cualquiera de las etapas del proceso penal conduzca a la vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la detención preventiva con o sin beneficio de excarcelación, la resolución de acusación o la sentencia condenatoria contra cualquiera de las personas contra las que se declara de conformidad con la Ley 600 de 2000 o formulación de imputación, medida de aseguramiento, orden de captura, acusación o sentencia condenatoria de conformidad con la Ley 906 de 2004. Para proceder al pago respectivo por denuncia o declaración, se requerirá una certificación de la autoridad judicial correspondiente (Fiscal Delegado o Juez de la República), en la que conste la información básica del proceso (radicación, estado procesal, indiciado, denunciado o investigado con la posición que ocupaba en la organización) de cualquiera de las situaciones arriba enumeradas o las situaciones equivalentes contempladas en el régimen penal o procesal penal vigente. La bonificación no es acumulativa y sólo se pagará cuando se presente cualquiera de las situaciones arriba enumeradas según se trate de denuncia o declaración en cualquiera de sus etapas. Allí se tienen acápites contemplativos en cuantos bienes Inmuebles, estupefacientes e Insumos Químicos, resultados No Tangibles, bonificaciones y Límites, recursos entre otros puntos que se trabajaron en su momento en el documento fuente del presente artículo” ALGUNAS APRECIACIONES DE CARÁCTER JURISPRUDENCIAL Sentencia C-683/96

Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz

Cuya pertinencia se encuentra relacionada con el tema objeto de estudio, ya que las normas declaradas exequibles tocan temas como las recompensas. En tal sentido se indica por la corte que es absolutamente legítimo por parte del Estado ofrecer dinero a quienes brinden información oportuna y eficaz, para capturar personas que hayan cometido ilícitos, así como bienes producto de aquellos. Reclama el demandante que con dicho comportamiento se están motivando fines mercantilistas y no altruistas al momento de elevar una denuncia o brindar información, pues quien lo hace tiene como fin recibir un dinero y no el cumplimiento de un deber legal; por lo que la corte manifiesta que si bien existe esa posibilidad, es deber del Estado garantizar la seguridad de sus asociados, y si para lograr ese cometido debe valerse de información remunerada bien puede hacer, siempre y cuando no se vulneren principios fundamentales.

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Se destaca el poder del Estado para determinar las normas que a bien tenga para lograr sus funciones principales, y por tanto puede a través del sistema de recompensas combatir a los criminales. Para iniciar es preciso advertir el establecimiento legal del incentivo material que utiliza el Estado como forma de estímulo para varios propósitos, entre ellos, el dispuesto en la Ley 472 de 1998, declarando la Corte Constitucional exequible el artículo 40 ídem (C-459/04) que establece el incentivo a favor de quien demanda en acción popular, bajo el argumento: “El esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no es rara y su aplicación más relevante se encuentra en el derecho penal. El incentivo económico es una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir sería una carga desproporcionada para quien inicia la acción…”2. Continuando con el tema jurisprudencial respecto de la recompensa, la misma Corte Constitucional, en la T-139 de 1993, analizando el principio de fraternidad originado en la Revolución Francesa de 1789, consideró que: “… es un hecho real que existe la solidaridad entre los hombres para el bien y para el mal. Hay un ejemplo que se suele citar con mucha frecuencia: el de las enfermedades contagiosas. Uno tiene que preocuparse porque las gentes se vacunen y por cuidar a los enfermos, no solamente para que ellos se salven, sino también para evitar que su enfermedad se trasmita a otros. Y de esa solidaridad nadie puede escapar. La proliferación de tugurios en las grandes urbes es otro ejemplo. Ella daña la estética y la higiene de las ciudades; crean nuevas formas de delincuencia; hace peligrosa e incómoda la vida de las clases más acomodadas. En lo internacional se ha dicho que la paz, como la prosperidad son indivisibles. Lo mismo ocurre en lo interno, somos solidarios, nadie vive aislado en el seno de la sociedad sino que es una parte de ella, y la conclusión lógica de esa innegable solidaridad en el seno de cada nación y también en el ámbito internacional es revivir o afianzar lo que se llamó (fraternidad). Si somos solidarios tenemos que acudir al remedio de las desigualdades y de los males de los demás con espíritu al que se mezclan ciertamente sentimientos utilitaristas, porque queremos defendernos contra los peligros que la situación de los otros puede provocar…”3. Ya con el decreto 2110 de 1992, donde se faculta a director del DAS a reconocer recompensas en aras de materializar capturas por la comisión de delitos, dijo la Corte Constitucional en la T-561 de 1993: “…las autoridades de la República obran conforme a derecho en cumplimiento de una norma que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico, al ofrecer públicamente recompensas por informaciones que faciliten la captura de cualquier clase de delincuentes…”4. En esa misma orientación y en aval de la recompensa como forma legal y legítima de combatir el delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver en sede de segunda instancia un proceso penal por prevaricato contra un juez de la república, quien precisamente amparó derechos fundamentales de quien en su momento fue objeto del sistema de publicación para recompensa por su captura, sostuvo: 2. C-459 de 2004. Corte Constitucional. 3. T-139/93 Corte Constitucional. 4. T-561/93 Corte Constitucional.

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… las campañas publicitarias por recompensas para el cumplimiento de la ley son apenas, actos de legítima defensa del orden social, que el Estado está obligado a ejecutar”5. En contraposición a quienes estiman que la recompensa aleja al ciudadano del deber de cumplir el deber de denunciar y colaborar, la misma Corte Constitucional en la T-561 de 1993, motivó: “… las organizaciones criminales son poderosas, y combatirlas en una u otra forma implica riesgos para el ciudadano inerme. La recompensa, entonces, implica una compensación por los riesgos que la persona asume al denunciar al criminal que hace parte de una organización…”6. Precisamente, para seguir resolviendo el interrogante del enfrentamiento entre el deber de denunciar y el incentivo por hacerlo en la misma sentencia T-561 de la Corte Constitucional, insistió en que: “…es verdad que entre los deberes de la persona y el ciudadano, según el artículo 95 están los de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas”, propender al logro y mantenimiento de la paz”, y “colaborar al buen funcionamiento de la administración de justicia”; y que esto podría llevar a la conclusión errónea de que la colaboración para la captura de los delincuentes tiene que ser forzosamente desinteresada, no remunerada” 7. Ante el viejo apotegma de que debe prevalecer el interés general sobre el interés particular, es la misma Corte Constitucional en la jurisprudencia que se viene tratando, esto es, la T-561 de 1993, y bajo el entendido de que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y demás derechos y libertades, estimó que: “…la existencia misma del Estado se justifica precisamente en cuanto éste es un mecanismo para proteger a las personas en sus derechos fundamentales, en especial la vida y la libertad. Esta protección se cumple en dos fases: una preventiva destinada a impedir la acción de los delincuentes; y otra posterior a la comisión de los delitos; cuyo fin es castigarlos e impedir que se repitan… la tarea más urgente que tiene el Estado en Colombia es la eliminación de las ORGANIZACIONES CRIMINALES, pues mientras ellas existan seguirán cometiendo los desmanes que son la manifestación de su conducta habitual. Dicho en otros términos: el orden jurídico es incompatible con la existencia de organizaciones criminales dedicadas a su desconocimiento”.8 Pese a todo lo anterior, al interior de la misma Corte Constitucional existió oposición a tal forma de avalar el incentivo como recompensa, como el salvamento de voto del Magistrado Jorge Arango Mejía, quien estimó que: “… el Estado no puede patrocinar campañas publicitarias que desconozcan los derechos, principios y valores que precisamente lo distinguen de las organizaciones criminales que combate. La legitimidad del Estado no solo proviene de su capacidad para capturar a los presuntos delincuentes, sino también de su capacidad para juzgarlos y condenarlos dentro de los cauces del procedimiento legal y con respeto de todas las garantías jurídico -penales. 5. Corte Suprema de Justicia. 6. T-561/93 Corte Constitucional. 7. T-561/93 Corte Constitucional. 8. T-561/93 Corte Constitucional.

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Solo con esta combinación de fuerza y derecho, el monopolio de la violencia en cabeza del Estado aparece como algo necesario y, además como algo legítimo”.9

CONCLUSIONES

El ofrecimiento y pago de recompensas económicas ha sido durante siglos una práctica común al desarrollo de muchas políticas públicas estatales en el mundo. La recompensa ha sido utilizada desde siglos pasados en diversos países con resultados favorables para el logro de fines positivos. acerca de delitos de lesa humanidad y en general conductas lesivas a los D.D.H.H. En un Estado social de derecho no debería existir la figura de la recompensa, pero dado el alto índice de violencia en algunos países denominados democráticos, los gobernantes han recurrido a ella a fin de aliviar el flagelo que traen consigo la guerrilla, los paramilitares, las bandas criminales (BACRIM), entre otras formas de grupos al margen de la ley. Debe prevalecer el interés general sobre el interés particular en definición de situaciones que tengan que ver con la aplicación de la ley de recompensas. La ley de recompensas no puede quebrantar los derechos humanos y las normas de Derecho Internacional Humanitario. Las recompensas deben responder a una cooperación transparente y eficaz. Se deben seguir los lineamientos de los fallos de la Corte Penal Internacional y de las instituciones de regulación de la justicia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que permitan crear una línea jurisprudencial para la resolución de los casos. La ley de recompensas no puede ser un espacio para fomentar los falsos positivos. Teniendo en cuenta que la recompensa se define como una remuneración, podemos concluir que ésta se da teniendo en cuenta si es por colaboración, por servicios o simplemente por información, por ello el incentivo varía de acuerdo a la retribución o la seguridad y efectividad de la información o servicio recibido. BIBLIOGRAFÍA

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LA JUSTICIA DESDE LAS VÍCTIMAS*

JUSTICE FROM THE VICTIMS

A JUSTIÇA DESDE AS VITIMAS

Fernando Díaz Coloradoa [email protected] Recibido: 26 de Febrero 2013 Aceptado: 05 de Julio 2013

RESUMEN

La crisis del paradigma retributivo que se ha venido dando desde mediados del siglo XX, para alcanzar una pronta y efectiva justicia, ha conducido a la emergencia de nuevas formas de impartirla, evidenciando la necesidad de contemplar a la víctima y la reparación como componentes centrales del proceso. No cabe duda de que el delito es mucho más que una categoría de la dogmática jurídica; es ante todo un acto que produce un daño concreto en una persona, y que da lugar a distintas formas

* Articulo de reflexión que presenta resultados de investigación terminada sobre el tema de la justicia, desde la óptica de las víctimas, desde un punto de vista interpretativo y crítico sobre un problema teórico y práctico de la mayor actualidad para la sociedad colombiana, desde el análisis de los principales teóricos del tema. a. Fernando Díaz Colorado: Psicólogo y Especialista en Derecho Penal y Ciencias Forenses de la Universidad Católica de Colombia. Especialista en Administración Pública, de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP, 1992). Especialista en Seguridad Privada, del Instituto de Seguridad Metis-Sicurex (1995) y Magíster en Filosofía Latinoamericana, de la Universidad Santo Tomás (2006). Magistrado del Tribunal de Ética de Bogotá, del Colegio Colombiano de Psicología. Docente de los posgrados de Derecho Procesal de la Universidad Católica de Colombia, Docente de la Maestría en Investigación Criminal y Ciencias Forenses de la Universidad Libre de Cali, Colombia. Docente de la Maestría en Psicología Jurídica y Forense de la Universidad Huamani Mundial de Guanajuato, México. Docente de la Facultad de Derecho de la

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La justicia desde las víctimas

de victimización que amplían su efecto negativo en las personas y en la sociedad. Por ello, la postura ética de hoy nos impulsa a establecer otra forma de brindar justicia. Una justicia centrada en la víctima y en la tarea de reparar el daño, mediante la participación activa de la víctima y del victimario. Una justicia que repare, que reúna y que convoque y no que separe, produzca venganza y perpetúe la injusticia. PALABRAS CLAVE

Justicia, justicia restaurativa, víctima, ética, daño, sufrimiento, reparación. ABSTRACT

The retributive paradigm crisis that has been ongoing since the mid-twentieth century, as a unique mechanism to achieve a speedy and effective justice, has led to the emergence of new ways to impart, highlighting the need to consider the victim as a central component of process. There is no doubt that the offense is much more than a category of legal doctrine, is primarily a measure producing specific damage in a person that results in different forms of victimization that extend its negative effect on the persons and in society. Therefore, today's ethical stance encourages us to establish another way to deliver justice. A victim-centered justice and the task of repairing the damage, through the active participation of the victim and the victimizer. Justice to repair, to gather and to convene and separating, produce injustice perpetuated revenge KEY WORDS

Justice, restorative justice, victim, ethics, harm, suffering, repair. RESUMO

A crise do paradigma compensativo que tem se dado desde meados do século XX, para alcançar uma pronta e efetiva justiça, tem guiado a emergência de novas formas de dâ-la, mostrando a necessidade de contemplar a vitima e a reparação como componente central do processo. Não há dúvidas de que o crime é muito mais do que uma categoria da dogmática jurídica; é acima de tudo um ato que produz um dano concreto em uma pessoa que da lugar a distintas formas de vitimização que amplia o efeito negativo na pessoa(s) e na sociedade. Por isso, a postura ética de hoje nos impulsiona a estabelecer outra forma de brindar justiça. Uma justiça centralizada na vitima e na tarefa de reparar o dano, mediante a participação ativa da vitima e do verdugo. Uma justiça que repare, que reúna e que convoque e que não separe, produza vingança perpetue a injustiça.

Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Docente Coordinador del Proyecto de Prácticas en Psicología Jurídica de la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro de la Sociedad Mundial de Victimología. Conferencista nacional e internacional en temas como: la seguridad, la violencia, la victimología, el terrorismo, el secuestro, el trabajo comunitario–social, la delincuencia y la rama de la Psicología Jurídica y Forense. Fundador del primer programa de Especialización en Psicología Jurídica en Colombia. Ha trabajado en los sectores público y privado y ha publicado los libros: El Síndrome de Estocolmo en situación de toma de rehenes y secuestro en Colombia; Psicología y Ley; Conflicto, Mediación y Conciliación, desde una mirada restaurativa y psicojurídica; Metis en el Análisis de Situación.

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PALAVRAS-CHAVE

Justiça, justiça restaurativa, vitima, ética, dano, sofrimento, reparação. INTRODUCCIÓN

El 12 de febrero de 2006, el autor de este artículo asistió a la conferencia del filósofo español Manuel Reyes Mate, celebrada en el auditorio Marta Traba de la Universidad de los Andes, cuyo tema abordado fue la justicia desde las víctimas. Por esta razón las ideas que acá se plantean son en esencia resultado de las reflexiones que la conferencia generó en el presente autor, quien ha venido trabajando desde hace unos años el tema de las víctimas, y el daño producido por acciones violatorias de los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad. El autor también fue discípulo de Antonio Beristain, con quien abordó el problema de la justicia desde una perspectiva restaurativa, estudiando además las distintas perspectivas victimológicas que se han venido implementando en el mundo sobre la generación de formas de justicia más cercanas a la satisfacción de las necesidades de las víctimas. Lo anterior, sumado a los planteamientos recientes de Amartya Sen, configuran el eje modulador de las ideas que acá se presentan. Nunca como hoy, la justicia se encuentra en un momento de crisis y de ausencia de credibilidad; parece ser que la tarea de proporcionar plena y cumplida justicia es una labor titánica, y por el momento imposible para la humanidad. Para el profesor Reyes Mate: 2006, el concepto de igualdad que promulgó la modernidad, y que ha fundamentado durante gran parte de la historia la concepción de justicia, es algo sospechoso ya que oculta tras de sí grandes desigualdades, que no se muestran ni se tienen en cuenta. La afirmación de la igualdad de los seres humanos se enfrenta hoy con la afirmación de los que señalan que antes que iguales somos diferentes y, por ende, lo que se debe defender es el derecho a ser distintos; es decir, la tarea es reafirmar la “otredad”. El propósito es reconocer que no hay universo, sino “multiverso”, entendido como una armoniosa sinfonía de tonalidades distintas. La aplicación de justicia en sus acepciones más comunes implica inicialmente darle a cada cual lo que se merece de acuerdo con su participación y responsabilidad (posición aristotélica); en segunda instancia, desde la perspectiva sancionatoria conlleva la aplicación de un castigo al culpable; en otras palabras, aplicar una sanción (postura retributiva). Además, la idea de justicia ha estado centrada en las instituciones, dejando de lado aquella que se materializa en la propia comunidad. Sin embargo, actualmente estamos asistiendo a un cambio de época en el concepto de justicia que difiere grandemente del tradicional concepto hasta ahora mantenido, en el que las víctimas no eran consideradas como partes vitales del ejercicio de justicia (postura restaurativa). EMERGENCIA DE LA VÍCTIMA

Es conocido por todos que hasta hace muy poco las víctimas eran poco menos que invisibles, no tenían significación, eran desconocidas y no tenían derechos. De ahí la afirmación del filósofo alemán Hegel1, quien decía que el progreso es inevitable y necesario ya que propende 1. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Nació en Stuttgart, el  27 de agosto de 1770  y murió en Berlín,  el 14 de noviembre de 1831. La filosofía de Hegel afirmaba que todo lo que es real es también racional y que todo lo que es racional es real. El fin de la historia era, para Hegel, la parusía del espíritu y el desarrollo histórico podía equipararse al desarrollo de un organismo, los componentes trabajan afectando al resto y tienen funciones definidas. Hegel dice que es una norma  divina, que en todo se halla la voluntad

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a alcanzar la civilización humana, aunque aplaste algunas de las florecillas que se encuentren en la vera del camino. Estas florecillas, en palabras de Reyes Mate, que se pisotean al paso del progreso no son otras que las víctimas. Ahora podemos entender la nula o poca importancia que representaban las víctimas. Es decir, es inevitable que el progreso no sea ajeno a la violencia ya que, como lo señaló Marx, la violencia es la partera de la historia. La guerra a pesar de la tragedia que produce y lo inútil de su accionar pone a prueba las más grandiosas virtudes humanas. Las víctimas son entonces el pago que hay que dar por alcanzar el progreso (para muchos: la civilización). El cambio de época que se ha venido dando hacia la categoría de víctimas, implica un cambio de idea sobre la concepción de justicia en todos los aspectos. En el derecho penal por ejemplo se comienza a dar entonces un cambio, intentando mirar hacia las víctimas y hacia su sufrimiento. Se toma la idea del constructivismo que plantea la necesidad de echar una mirada sobre los daños causados más que sobre el delito o la norma afectada. La causa más importante de este cambio fue a raíz de lo sucedido en el Holocausto Judío. A finales de los años sesenta las voces de las víctimas del holocausto comienzan a surgir y se empiezan a oír. Son las voces de las víctimas sobrevivientes de este genocidio las que comienzan a reclamar y a defender la necesidad de no olvidar, de hacer memoria. Ya años antes Franz Fanon2 había comenzado a hablar sobre los condenados de la tierra, estudiando los efectos de la violencia colonizadora europea; es acá cuando comienza el renacer de la memoria. No olvidemos que la concepción de memoria que la historia y la ciencia en general defendían hasta muy recientemente era la heredada de lo sostenido por Aristóteles, quién afirmaba que la memoria era fuente de sufrimiento. Para otros científicos sociales desde una perspectiva tradicionalista y conservadora, implicaba que nada debía cambiar y por ende, la memoria era una categoría menor. Para los historicistas, la historia es un agregado de datos, que conforman una imagen global con la que se puede y se debe identificar un pueblo: todo lo explicable, excusable. Las generaciones actuales deben sentirse orgullosas y para ello hay que saber olvidar y saber recordar. En el siglo XX se produce un gran cambio en esta concepción que intenta reconciliar la memoria con el progreso. Para Walter Benjamín3, la historia debe ser entendida como intercepción, en donde se da la posibilidad o imposibilidad de que un acto comprometa al todo, ya que hay hechos concretos capaces de comprometer toda una época y épocas que comprometen toda la historia; afirma, que la memoria es un principio del conocimiento, que éste no es posible sin la exploración y ayuda que nos brinda la memoria; es decir, reivindica la de Dios que es la de conducir al hombre a la libertad, por ello es panteísta. Justificaba la desgracia histórica: “toda la sangre y el dolor, la pobreza y las guerras son "el precio" necesario a pagar para lograr la libertad de la humanidad”. 2. Franz Fanon: Nació el 20 de Julio de 1925 en la Isla de Martinica y falleció el 6 de diciembre de 1961. Pensador del siglo XX, enfocado en el tema de la descolonización y la psicopatología de la colonización. Sus trabajos, principalmente "Los miserables de la tierra" ("Les dammés du monde") han inspirado movimientos de liberación anti-colonialista durante más de cuatro décadas. La tesis central puede ser resumida en la idea de que los subyugados tratan de superar su condición asumiendo el bagaje cultural de los subyugadores, especialmente el lenguaje (poniéndose las máscaras blancas del título), pero al hacer esto, absorben normas que son inherentemente discriminatorias o, en su caso, racistas; lo que a su vez lleva a sentimientos profundos de inseguridad e inferioridad. Aceptar el concepto del opresor de lo que los oprimidos son es aceptar que se es salvaje, no completamente humano, inferior. 3. Nació el 15 de julio de 1892 en Berlín, donde comenzó sus estudios de filosofía, que prosiguió en Friburgo, Munich y Berna. Su vocación académica quedó truncada al no ser aprobada su tesis doctoral: “El origen de la tragedia alemana” (1928), en la Universidad de Fráncfort. Próximo a los postulados del pensamiento marxista de Lukács, mantuvo una estrecha relación con el dramaturgo germano Bertolt Brecht. De origen judío, tras la subida del nazismo al poder huyó a Francia, donde prosiguió su obra teórica. Ante el avance nazi sobre Francia, en 1940 huye con su hermana a Lourdes y consigue un visado para viajar a Estados Unidos, facilitado por Max Horkheimer. Al atravesar la frontera franco-española, es detenido por la policía y pone fin a su vida La técnica dirige la comunicación, la orienta, la lleva a la masa, la convierte en un instrumento de control por parte de las clases dominantes. El valor de la experiencia colectiva se diluye en la soledad del consumo técnico, en la inducción dirigida de la “experiencia tecnológica”. Entre los textos de referencia sobre los efectos de la reproducción técnica del arte y la memoria.

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necesidad de reconstruir la historia desde una postura ya no lineal, sino desde la concepción de interrupción, emergencia y trascendencia de los acontecimientos, ya que pueden cambiar dramática y radicalmente el curso de ella misma. La memoria es por lo tanto mucho más que un simple sentimiento y la historia se hace posible con su participación, que se convierte a su vez en su sustento científico. Los sobrevivientes del genocidio judío gritan nunca más a este horror: no se puede volver a dar esto en la humanidad. El antídoto para esto es el “deber de memoria” como nueva e imprescindible categoría. Adorno (2003)4 le dio forma a esta perspectiva filosófica hablando de la existencia de un nuevo imperativo categórico. Para este filósofo hay que reorientar, repensar el pensamiento y la acción para que la barbarie no se repita. Por lo tanto, se hace necesario repensar la ética, la política, la moral, la estética, el arte. Por ende, hay que repensar la verdad. LA VERDAD Y LA MEMORIA

Para Reyes Mate: 2006, la mejor expresión de la verdad y la memoria sobre lo ocurrido en el holocausto es la escena de la película judía: Shoah5 (devastación), en la que un judío polaco lleva a unos investigadores al lugar en el bosque donde se encontraba el campo de concentración y donde él había estado prisionero. Cuando lo encuentra dice: “era aquí”6: esta frase es la verdadera expresión que refleja que ese bosque forma parte de la historia de ese lugar, que no es posible contar la historia sin referirnos al campo de concentración que estuvo allí; ese lugar está irremediablemente atado a lo ocurrido allí, no se puede separar. Haciendo uso de la metáfora podemos decir que tal como se muestra en las esculturas de Chillida, que son grandes y tienen amplios huecos que permiten ver otros escenarios, la memoria llena estos huecos en esa gran escultura de la historia. Lo fáctico, lo que ha logrado ser y lo frustrado, también forman parte de la verdad. Lo que falta es esencial para alcanzar la verdad. Realidad y facticidad que se pueden y se deben armonizar. Pero como se señaló anteriormente se hace necesario también repensar la política; el problema del progreso no es en sí su propósito, es la lógica que lo sostiene, no tanto lo que se alcanza o lo que se pretende alcanzar. Lo primario es el objetivo de avanzar, no importa el cómo y el costo que represente. Por eso se requiere repensar la ética, para fundamentarla en 4. Theodor Wiesengrund Adorno (Nace en Fráncfort del Meno, 11 de septiembre de 1903 y muere en Viège, Suiza, 6 de agosto de 1969). Filósofo alemán que también escribió sobre sociología, psicología y musicología. Fue uno de los más importantes representantes de la Escuela de Frankfurt de la Teoría crítica y de la filosofía marxista. En sus últimos años, fue también globólogo. La función dialéctico-negativa, inspirada al principio por el rechazo de lo que es en nombre de lo que todavía no es, apoya también la crítica adorniana de la cultura y sus intervenciones a propósito de la literatura, recogidas principalmente en Prismas, Crítica cultural y social (1955) y en los cuatro volúmenes de Notas de literatura (1958 y 1974). Poco antes de morir, Adorno terminó una Teoría estética (publicada póstumamente en 1970), en la que reafirmó una vez más la urgencia, para el arte mismo, del nexo entre crítica y utopía. El arte sólo puede justificarse como recuerdo de los sufrimientos que se han acumulado en el transcurso de la historia, los cuales exigen un rescate de la vida "ofendida" y un acto de reparación respecto a ella, en virtud de un futuro cualitativamente diferente. 5. La Shoah describe un fenómeno natural, una gran calamidad o cataclismo, sin ningún calificativo valorativo ni explicativo. Es un desastre. La palabra hebrea le proporciona el sentido de que esto les ha sucedido a los judíos, el único pueblo designado para ser destruido en su totalidad por el nazismo. Una última consideración es que aún la palabra shoah no alcanza a describir el fenómeno porque se trata de un término aplicado en general a acontecimientos de la naturaleza (inundaciones, terremotos, maremotos), no a algo ideado y ejecutado por seres humanos. El uso moderno de Holocausto aplicado a la matanza que los nazis perpetraron contra los judíos aparece ya definido en 1942, en lengua inglesa en el Diccionario Oxford, aunque no se generalizó hasta la década de 1950. El término genocidio fue también acuñado durante el Holocausto por el judío polaco Raphael Lemkin. 6. El filme de Claude Lanzamann no es una película corriente, el director dedicó once años de su vida a la elaboración del filme, 350 horas de material rodado, la mayor parte del mismo en Polonia, y cinco años y medio para terminar el montaje de un filme que dura nueve horas. No hay en ella ficción, ni documentos de archivo, ni recreación de escenarios. No es un documental. Shoah es una película oral, en la que el director busca supervivientes de los campos de concentración nazis por todo el mundo y les invita a volver al lugar del que sobrevivieron a recordar, desde el presente, lo que sucedió. Además, dentro de la película sorprende el modo en que es tratada la traducción (no editada a posteriori): vemos y oímos, pero hasta que no llega el traductor no comprendemos, “shoah” es lo intraducible.

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la dignidad común como principio básico y no como mera actitud de bondad, sino entendida como respuesta al inhumanismo, a la exclusión, a la injusticia. Como dice Adorno, no se nace digno, se alcanza la dignidad que debe ser la aspiración máxima del progreso y por ende de la civilización; se debe propender por una ética de la alteridad fundamentada en el reconocimiento del “Otro”. Para Levinas,7 no es posible la existencia de alguien si no es reconocido en la mirada del otro, es el rostro del otro, en el que me reconozco como ser humano. Es por esto que la memoria es la categoría más importante para el ejercicio de la justicia. Repensar la justicia, implica entonces hacerla desde las víctimas; en otras palabras, es entender la injusticia desde ellas mismas. Sin embargo, la justicia de las víctimas puede ser entendida como la comprensión que las víctimas tienen de hacer justicia y llevarla a cabo, idea que no corresponde con la que acá se intenta plantear. Repensar la justicia es entenderla y aplicarla como la posibilidad de reparar, de restablecer lo dañado, de impedir que el sufrimiento se siga dando, que se evite la continuidad del ejercicio violento del victimario. Es en palabras de Reyes Mate, comprender que la víctima sufre un triple daño: Personal, Político y Social. El personal, es el sufrimiento directo producido por el hecho criminal. El Político es el mensaje que el verdugo envía a la víctima diciéndole que es irrelevante para esa sociedad; lo que importa es lo que el victimario quiere y sueña alcanzar. Mensaje que el terrorista envía cuando mata en nombre del pueblo, sin distinción de color político o social, esto no importa pues los que mueren no son necesarios, son apenas instrumentos. El daño social se concreta cuando empobrece y priva a la sociedad tanto del terrorista como de la víctima y fractura a la sociedad polarizando a sus miembros, unos a favor y otros en contra. Por lo tanto, hacer justicia desde las víctimas es hacerse cargo de esta injusticia, intentando reparar lo irreparable de lo que sólo queda memoria. LA REPARACIÓN

Es por esto que la reparación corresponde inicialmente a la esfera de la persona; el reconocimiento, a la esfera de lo político, mediante el surgimiento de un nuevo sujeto, que no sea excluido frente al significado dado por los victimarios. La reconciliación se da en el seno de lo social para recuperar a las víctimas y a los verdugos para la sociedad. Sin embargo, la reconciliación es un término de origen religioso que puede ser utilizado de manera tendenciosa para conducir a procesos de impunidad disfrazados de una aparente reconciliación. El punto de partida para la reconciliación es la memoria de las víctimas, intentar pasar la página del horror sin la memoria no sirve, no sana, no concluye. Es necesario tener en cuenta que la memoria no resuelve los conflictos, los complejiza, pero es necesario hacerlo, incluso para muchos pueblos (como Colombia) es imprescindible hacerlo. El ejercicio de memoria requiere mantenerla en la medida de lo que nos muestra y enseña la señal de Caín (para que no mataran a Caín, el Creador lo marco con una señal indeleble, imposible de borrar y que siempre lo acompañaría). La señal nos dice que lo hecho es 7. Emmanuel Lévinas (1906-1995), filósofo y escritor. Para muchos, uno de los más grandes pensadores del siglo XX, gran impulsador de la fenomenología alemana en Francia. Al ejemplo de Paul Ricoeur, consagró su vida y su obra a la reconstrucción del pensamiento ético después de la Segunda Guerra Mundial. Natural de Lituania desarrolló su trabajo en Francia. La filosofía para él tendría la tendencia de reducir a lo Mismo todo lo que se opone a ella como Otro. El conocimiento representaría así una estrategia de apropiación, de dominación, presente fundamentalmente en la relación del hombre con el hombre. Inspirándose en la tradición hebrea, Lévinas busca pensar de otro modo esta relación; el Otro, como rostro que me enfrenta, no es del orden de la representación, hay en él la presencia ausente de la idea de infinito, que me ordena y que lo hace incapaz de ser dominado.

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inexpiable, está ligado de por vida a la autoridad de las víctimas. La justicia desde las víctimas debe propender por generar en la conciencia del criminal el convencimiento de la inutilidad de lo actuado, de que lo hecho fue un error y que lo mejor es que nunca hubiera ocurrido. Finalmente, repensemos que el perdón implica una reflexión política profunda y no una mera postura religiosa. Ana Arendt8, decía: “el perdón es la figura que permite el nuevo nacimiento, el nuevo comienzo, es un gestor gratuito pero no un gestor gratis. Gratuito porque nadie lo puede exigir y gratis porque se necesita que el criminal comprenda que aquello no debió ocurrir”. Una vez alcanzado el perdón el criminal tiene que entender que la víctima es la que le borra la señal de Caín, para que se produzca la responsabilidad de una política sin violencia. Arendt señala que el perdón libera a la víctima y al victimario. Esto significa pensar las nuevas formas de violencia que se están dando en el ejercicio de la democracia, empezando por develar todo el conjunto de violencia oculta que se manifiesta en pobreza, desempleo, discriminación, explotación, etc. Las víctimas ahora son visibles y el imposible se está alcanzando. Así como la violencia convierte lo político en problemas de la humanidad, el perdón es por contera una virtud política. Acá, es necesario recordar las palabras de Eduardo Galeano: 1982: “¿Cuántas veces preferimos el pasado que inventamos al presente que nos desafía y al futuro que nos da miedo? La memoria viva no nació para ancla, tiene más bien vocación de catapulta. Quiere su punto de partida, no de llegada. Ella no reniega de la nostalgia, pero prefiere la esperanza, su peligro, su intemperie. Los griegos creyeron que la memoria es hermana del tiempo y de la mar y no se equivocaron”9. Amartya Sen: 2009, en su obra: “La Idea de Justicia”, nos señala que en la mayor parte de la historia de la humanidad la búsqueda de la justicia ha estado orientada hacia la identificación de lo justo, y no en hallar las opciones menos injustas en la realidad social. Para este pensador la concepción de justicia basada en esquemas (institucionalismo trascendental), se opone a una concepción de justicia basada en realizaciones, concentrada por completo en el comportamiento real de la gente sin las pretensiones idealistas sobre cómo debería comportarse. De igual manera, Amartya Sen: 2009, considera que el asunto pasa por hacer un giro trascendental en las preguntas que deberían orientar el problema de la justicia, que parten por contemplar interrogantes sobre: ¿cómo debería promoverse la justicia, en lugar de qué serían 8. Hannah Arendt (Linden, Hanover, Alemania, 14 de octubre de 1906 -Nueva York, Estados Unidos, 4 de diciembre de 1975): teórica política alemana, muchas veces llamada filósofa, aunque ella siempre rechazó dicha etiqueta, señalando que esta disciplina se ocupa de "el hombre", en singular. Ella se describía como una teórica de la política, porque sus obras se centran en que "los hombres", no "el hombre", viven en la Tierra y habitan el mundo, por lo que podría clasificarse como politóloga. Los valores fundamentales han de ser la libertad, la igualdad concebida desde la libertad y la acción. Este es el concepto novedoso que nos presenta, a través del cual diseña su modelo liberador: la acción. La condición humana alberga tres estratos: la labor, el trabajo y la acción. El “animal laborans” se mueve en función de sus mismas necesidades de escala animal; en la Antigüedad eran los esclavos quienes se ocupaban de esta obligada e ingrata tarea. El “homo faber”, propiamente el trabajador que no se limita a las tareas de supervivencia biológica, se halla implicado en el desarrollo de un mundo técnico, que se vuelve el paradigma de la edad moderna. Estas dos dimensiones han dejado continuamente depreciada la dimensión que es la que propiamente define al ser humano: la acción. En una sociedad que está dejando de ser cada vez más una sociedad de clases para hacerse una sociedad de masas no procede cambiar simplemente unos medios por otros, atrapados en el esquema medios-fines, en el que se tiende a justificar siempre los medios una vez puestos los fines. Se trata de que sea la «acción asociativa» la principal impulsora de la vida política; por encima de la parcialidad de los partidos políticos, más allá de las cegueras o engaños de los movimientos de masas organizados sólo como mera opinión pública, la política se revitalizará y encontrará el esquema de la igualdad, además del escrupuloso respeto de los derechos jurídicos, en la participación asociativa. Estos modos asociativos han formado parte de la vida política americana, en contraposición al modo de hacer política de los europeos, el lugar donde sí han sido posibles los totalitarismos. Y no es que EEUU sea inmune, porque también allí se dan algunos de sus síntomas, sino que su modelo de revolución, el valor de la libertad tan afianzada en su Constitución y el haber propiciado una vida asociativa bastante rica, ha hecho que se haya situado políticamente al frente del mundo. Lo que no quiere decir que sea ciega a todas las corrupciones del sistema americano, y de ahí su Crisis de la República. Eikasia. Revista de Filosofía. Año II, 9 (marzo 2006). http://www.revistadefilosofia.org p.445. 9. Eduardo Galeano (1997). Le Monde Diplomatique, ed. española, julio-agosto de 1997.

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las instituciones perfectamente justas? De esta forma, se hace necesario examinar lo que surge de la sociedad, las vidas concretas de las personas y sus interacciones con las instituciones y reglas existentes. En otras palabras, la tarea es concentrarnos más en las realizaciones concretas y reales de la sociedad más que en las instituciones y reglas generales. La justicia desde las víctimas implica reconocer su condición de testigo, como se expresa en las serigrafías de Goya, la víctima dice: “yo lo vi”. Por ello, su voz es potente y debe ser escuchada. La satisfacción de las necesidades de las víctimas pasa por dar respuesta a la pregunta: ¿por qué? Los seres humanos hacemos esta pregunta siempre, queremos saber la razón del victimario, los motivos que lo condujeron a producir sufrimiento. La respuesta al por qué alivia y disminuye el dolor padecido, aunque no exculpe al criminal, ni justifique su acción. Por ello, la justicia desde las víctimas implica el deber de recordar, de hacer memoria, de construir la historia no sólo desde el victimario, sino desde el que ha padecido el daño; implica resucitar la verdad de lo acontecido. La justicia debe por lo tanto intentar reparar y no generar venganza por más legal que esta sea. CONCLUSIÓN

La idea no es castigar (pena) sino reparar el daño, mediante un proceso recreador y humanístico, como lo planteó Antonio Beristaín, mediante la realización de un encuentro víctima y ofensor, que permita el reconocimiento de los implicados y de las razones que produjeron el acto ilícito. Es permitir a los involucrados en el delito, participar en el acto de hacer justicia y no como se ha venido dando: esperar que alguien (instituciones) haga justicia. En otras palabras es un ejercicio de abajo (conflicto) hacia arriba (reparación), reconociendo que ha ocurrido un daño concreto, material y evidente, que ha producido un sufrimiento o afectación que es la fuente de la autoridad de la víctima. Por ello, el acto de justicia no se agota en la dimensión normativa de la conducta tipo, sino que se materializa en lo afectado, en la dimensión de la ofensa producida. Es importante recordar que la idea de justicia ha estado enmarcada por la postura sobredimensionada de la razón. Para todos los contractualitas y neocontractualistas, la razón es la fuente y sostén del discurso de la justicia y de la ciencia en general: hoy sabemos que no es así, que la razón es una poderosa herramienta, pero no la única y menos el sustento único del pensamiento. Las ideas y descubrimientos de las neurociencias nos dicen que las intuiciones, las respuestas espontáneas, las emociones morales, etc., nos hacen cambiar el paradigma de “pienso luego existo”, por uno más comprensivo, “existo luego pienso”. Nos hemos pasado gran parte de la historia intentando definir la justicia, filosofando sobre lo justo, diseñando instituciones perfectas y teorías explicativas ajustadas a estos presupuestos. Lo concreto es que hay más injusticia cada día, hay más miseria, explotación, desempleo, crimen, violencia y exclusión. La justicia es entonces acabar con las injusticias, aunque nunca podamos definir qué es. No cabe duda de que si se elimina la pobreza estaremos aportando a disminuir la injusticia en el mundo, y esto es más valioso que una buena teoría. BIBLIOGRAFÍA

• ADORNO. W. Theodor. (2003). Can one live after Auschwitz? A philosophical reader. Rolf 274

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CONCEPTUALIZACIÓN CONTABLE PARA JURISTAS Y AFINES* CONCEPTUALIZATION AND ALLIED ACCOUNTING FOR LAWYERS CONCEITUALIZACÃO CONTÁVEL PARA JURISTAS E AFINS

Javier Alcides Álvarez Montañeza [email protected] Recibido: 01 de Marzo 2013 Aceptado: 15 de Julio 2013

RESUMEN

La conceptualización contable es fundamental en el ámbito de los negocios de todo tipo, aspecto que debe conocer tanto el neófito numérico–jurídico, como el administrador de negocios, y con mayor razón quien pregona de ser jurista o entendido de

* Articulo de reflexión terminada producto de investigación propia, que procura explicar la conceptualización contable desde una mirada sencilla y técnica para quienes no son doctos en la materia, que les permita a los usuarios y consultores de la información presentada por el ente societario, comprender y racionalizar las prácticas contables presentadas en gráficas o barras, las cuales muestran la finalidad de los respectivos ejercicios dada su naturaleza; que les permita visualizar y comprender los movimientos contables, que demande confianza significativa, con relación a los rendimientos, ejercicios e inversiones empresariales. Máxime, si la comprensión de los ejercicios contables y económico–financieros, es clave para el conocimiento empresarial, atendiendo los giros en los diversos estados financieros, lo cual determina los puntos de equilibrio de los entes económicos. a. Licenciado en Ciencias de la Educación, Contador y Abogado. Especializado en: Filosofía e Historia, Procesos y Procedimientos Comerciales, Derecho Comercial, Dirección de Negociaciones Internacionales y Solución de Conflictos, Derecho Penal y

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Conceptualización contable para juristas y afines

las regulaciones jurídico contables que imperan en el mundo de los negocios, máxime cuando es sabido que existen negociadores y empresarios que de contabilización poco o nada manejan; sin embargo, comprenden a su manera el mundo de los negocios. Este documento pretende contribuir a salvar tales falencias en el mundo contable, para quienes no han tenido la fortuna de familiarizarse con él, generando la apropiación de una conceptualización básica y sencilla que les permita interactuar frente a un mundo globalizado del mercantilismo como tal; aspectos de los cuales el jurista no puede ser ajeno. PALABRAS CLAVES

Conceptualización, contable, neófito, juristas, administrador, negocios, documento, contabilidad, costos, finanzas, balances, negocios, tangibles, intangibles, inventarios, partidas, manual. ABSTRACT

The countable conceptualization is fundamental in the area of the business of all kinds, these aspects that the numerical neophyte must know so much -juridically, as the business administrator, and with major reason who proclaims of being a jurist or understood on the regulations juridically book-keepers who reign in the business world, especially when it is known that negotiators exist and businessmen that of accounting little or they handle nothing, nevertheless, understand to his way the business world. This document tries to help to save such failings in the countable world, for those who have not had the fortune of familiarizing itself with him, generating the appropriation of a basic and simple conceptualization that allows them to interact opposite to a world included of the commercialism as such; aspects of which the jurist cannot be foreign. KEY WORDS

Conceptualization, book-keeper, neophyte, jurists, administrator, business, document, accounting, costs, finance, balance sheets, business, tangible, intangibles, inventories, items, manual. RESUMO

A conceitualizacão contável é fundamental no âmbito dos negócios de todo tipo, estes aspectos que deve conhecer tanto o Neófito numérico-jurídico, como o administrador de negócios, e com toda a razão quem apregoa de ser jurista ou entendido dos regulamentos

Criminología, Casación Penal, Pedagogía y Docencia Universitaria. Magíster en Filosofía. Doctor en Filosofía y Ph.D en Estudios Legales. Docente de la Escuela Nacional de Policía y Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca actualmente. Autor de Teoría Pura del Delito. ISBN–978-958-44-6642-6. La Semiótica en la Aplicación del Derecho Penal. ISBN-978-958-44-6643-3. Una Aproximación a los Estados de Excepción Desde Giorgio Agamben. ISBN 978-958-44-1242-3. Los Estados de Excepción en América Latina ISBN 958-33-7947-6. Derecho Constitucional Integrado. ISBN 958-97274-7-6. Derecho Comercial Integrado. Obra Completa. ISBN 95833-1745-4. Parte General. T.1. ISBN 958-33-1746-2. Bienes Mercantiles T.2. ISBN 958-33-6327-8. Derecho Societario -Aspecto Jurídico y Contable- T.3. ISBN 958-8192-10-2. En imprenta “Teoria Pura del Delito” ISBN 978-958-44-6642-6 y “Giros Paradigmáticos del Derecho Penal” ISBN 978-958-46-1866-5. Contribución con la Gran Enciclopedia Ilustrada Para Niños. Educar Cultural Recreativa. 4 Tomos. Colaborador y revisor “Ciencias Sociales”. Varios artículos publicados. Miembro de la Comunidad Científica “UCCETS”. Miembro de la Academia Colombiana de Historia Policial, entre otros.

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jurídico contáveis que imperam no mundo dos negócios, máxime quando se sabe que existem negociadores e empresários que de contabilização pouco ou nada sabem, no entanto, compreendem ao seu modo o mundo dos negócios. Este documento pretende contribuir a salvar tais falências no mundo contável, para quem não tem tido a fortuna de se familiarizar com ele, gerando a apropriação de uma conceitualizacão básica e simples que lhes permita interatuar com um mundo globalizado do mercantilismo; aspectos dos quais o jurista não pode ser alheio. PALAVRAS-CHAVES

Conceitualizacão, contável, neófito, juristas, administrador, negócios, documento, contabilidade, custos, finanças, balanços, tangível, intangível, inventários, partidas, manual. INTRODUCCIÓN

Al abordar el presente estudio nos preguntamos: ¿Qué importancia le asiste al jurista para alimentar su quehacer desde la comprensión conceptual contable? Y la respuesta es un tanto obvia; el estudio de los textos contables siempre se ha visto desde la academia divorciados del ejercicio del derecho, como si se tratase de conocimientos realmente heterogéneos, cuando no lo son, y, lo peor de todo, es que mientras quienes deambulan por el ámbito de las ciencias económicas y contables cada vez se aproximan más al conocimiento normativo jurídico, en cambio quienes pretenden abrazar los contextos jurídicos siguen alejados y por ende temerosos de familiarizarse con aquéllas. Por ello, pretendemos aproximar cada vez más a los juristas, y demás campos aparentemente ajenos, a la contabilidad, comenzando por el ámbito conceptual, cuando existe una estrecha relación entre el derecho comercial y, por ende empresarial, con lo económico contable y lo penal, con excepción de los meros delitos de conducta. Por ello el estudio de los aspectos contables tiene que ver con la razón de ser de los negocios, apoyados en el derecho, entendiéndose en forma sistemática desde los puntos de vista o contextos muy distintos, ya como: 1. Instrumento de trabajo para el administrador; o como 2. Técnica profesional del contador público. En el primer caso se tiene que la contabilidad es esencialmente informativa; por lo que el administrador la utiliza para orientar las actividades de la empresa. En el segundo caso, tenemos que la contabilidad sirve al profesional de la contaduría para fundar su concepto o dictamen acerca de los estados financieros que examina. La contabilidad es el medio a través del cual los administradores, asociados, acreedores, gobierno y en general los terceros interesados, evalúan el progreso y situación financiera de la unidad comercial o ámbito empresarial. Por medio de los diversos datos contables, los sectores toman las decisiones pertinentes relacionadas con la actividad de sus negocios. Por lo mismo se llevan a cabo inversiones, se incorpora o despiden al administrador, se fabrican o se venden productos, se calculan y pagan impuestos, se amplían o restringen actividades, basados en la interpretación de los datos contables.

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Todo elemento o aspecto societario, partiendo del hombre mismo hasta el complejo empresarial industrial, o comercial o entidad del orden estatal, tomando decisiones de la forma como se deben distribuir sus recursos, por ende sus utilidades o dividendos según el tipo societario de que se trate. Así tenemos la contabilidad como ayuda para la toma de decisiones mediante los siguientes factores: 1. Registro. 2. Clasificación. 3.  Información e interpretación. Por ello se puntualiza que el registro de datos contables, a través de lo que se denomina la teneduría de libros, es el primero y más sencillo de los pasos del proceso contable dentro de cual se hallan los diversos profesionales que demanda el mundo económico o empresarial.

PROBLEMA DE INVESTIGACION

Modular la complejidad contable que les asiste a los asociados no doctos en tales manejos, frente a los complejos estados financieros, para hacerlos comprensibles para los no formados en la materia. En la práctica se encuentran buena parte de asociados o accionistas, carentes de tales conocimientos; por ello, en forma práctica, técnica y sencilla, se presentan los mismos fenómenos, bajo una óptica natural y clara para unos y otros, con el propósito de que todos estén informados en igualdad de condiciones respecto a la situación empresarial que demanda cada momento, o estado financiero en particular, sobre la prosperidad o decadencia que presenta el ente económico en un momento dado. Aspectos que son verdaderos problemas para los no expertos en tales disciplinas, abordaje que se hace desde una óptica investigativa de corte “técnico–científica”, dando un aporte significativo con relación al estudio que nos ocupa, para que desde la observación y visualización perciban y adviertan la situación financiera en sus diversos aspectos, lo que les da seguridad y confianza a los inversionistas en cada ente societario, lo que les facilita la agudeza y tranquilidad respecto de sus rendimientos e inversiones.

METODOLOGÍA

La metodología empleada en la presente exploración registrable es de tipo cuantitativo cualitativo, lo que permite reflexionar sobre el método técnico científico de la investigación contable, a partir de la apropiación conceptual básica exclusiva de la disciplina o conocimiento, teniendo en cuenta los avances logrados respecto de la presentación y comprensión de los estados financieros, desde un contexto visual, conservando el rigorismo en el desarrollo práctico, desde un abordaje metodológico, accesible a usuarios e inversionistas, bajo la concepción tecno científica. El desarrollo de la investigación se inicia desde lo conceptual y metodológico, para mostrar en forma sencilla la perspectiva respecto de los resultados financieros; enmarcados en la indagación contable, analizando sus diferentes aspectos como allí se presentan.

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RESULTADOS:

La investigación realizada proyectó como consecuencia un artículo técnico científico, que busca facilitar la comprensión de los manejos contables empresariales o de las inversiones, para quienes no son doctos en la materia o son carentes de tales conocimientos. La historia de los negocios mercantiles muestra que buena parte de los comerciantes colombianos, al igual que de otros hemisferios, son neófitos en materia contable y financiera, lo que imposibilita analizar los manejos y resultados de sus negocios. La exploración efectuada permite un discernimiento desde un lenguaje sencillo, que partiendo de una conceptualización examina los rendimientos o consecuencias desde la lectura de las barras y gráficas propuestas, para su interpretación contable e interiorización, análisis situacional y financiero, que les asiste a los entes societarios o empresariales, para la toma de decisiones en un momento determinado; así como mantener armonía directa con el sinnúmero de operaciones que arroja una empresa, sin que los asociados sean especialistas en la disciplina. ASPECTOS GENERALES

La contabilidad se define como: “El arte de registrar, clasificar y resumir en una forma significativa, en términos monetarios, las transacciones y eventos, que sean cuando menos parcialmente de carácter financiero, así como la interpretación de sus resultados”. Para la contabilidad se trata de: “La técnica que nos ayuda a registrar, en términos monetarios, todas las operaciones que celebra la empresa, proporcionando además los medios para implantar un control que permita obtener una información de los mismos”. La contabilidad tiene como finalidad principal suministrar información a las partes interesadas, respecto a la naturaleza e importancia de las operaciones económicas. Los usuarios de la información suministrada por la contabilidad son de dos clases: 1. Internos. 2. Externos. USUARIOS DE LA INFORMACIÓN

Los usuarios de la información contable necesitan frecuentemente información de diferente tipo para fines distintos. Así, distinguir más dos clases de usuarios: 1. Internos (relación directa). 2. Externos (indirecta). En el primer caso, la información comprende toda la empresa y concierne al consejo de administración, directores, administradores, gerentes, supervisores, jefes de departamento y personal que regenta alguna responsabilidad en su actividad rutinaria. Por regla general, el responsable de tomar decisiones es quien debe valorar la marcha de las operaciones para decir, en consecuencia, si debe conservar su inversión o retirarla. En el segundo caso, interesa a los elementos externos que en forma indirecta tienen relación con la empresa; como las instituciones

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gubernamentales, autoridades fiscales, profesionales en diversas áreas, instituciones bancarias, proveedores y acreedores, entre otros. Muchas instituciones externas desean obtener información de una empresa para conocer resultados, con finalidades distintas dado que se sirven de las cifras no para medir las realizaciones ocurridas, sino para garantizar el pago de cierto tipo de obligaciones porque los acreedores pueden tener una idea distinta acerca de los beneficios de este servicio, puesto que les interesa que la empresa disponga de suficiente capacidad de pago. USUARIOS DIRECTOS

Algunos usuarios tienen o se proponen tener un interés económico directo en las empresas. Ejemplos de dichos usuarios, así como de los tipos de evaluación y decisión a la cual aplican la información contable son: 1. SOCIOS O ACCIONISTAS

Desean saber el rendimiento sobre la inversión y en general la calidad con que sus recursos están siendo administrados. 2. GERENTE O ADMINISTRADOR

La administración necesita información para planear, tomar decisiones y controlar las operaciones de la sociedad, evaluar la naturaleza y extensión de las necesidades económicas pasadas, fijar políticas de dividendos o entidades, proyectar posición financiera y resultados futuros, evaluar las posibilidades de adquisición y fusión, recomendar la reorganización o liquidación del ente societario. 3. ACREEDORES Y PROVEEDORES Necesitan información para conceder crédito, precisar términos de crédito, requerir seguro o convenios restrictivos en el crédito, iniciar procesos y tomar las medidas que consideren necesarias para lograr la recuperación del crédito. 4. AUTORIDAD FISCAL

Necesita una serie de datos contables para evaluar las declaraciones de impuestos, determinar el mismo (monto de impuesto) que ha de recaudar, realizar investigaciones y auditorías. 5. EMPLEADOS

Negociar sueldos, retiros de la sociedad, solicitudes de empleo y evaluar la participación de utilidades.

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6. CLIENTES

Anticipar cambios en los precios, buscar fuentes alternativas o amplias aprovisionamiento.

bases de

USUARIOS INDIRECTOS

Algunos usuarios de la información contable financiera derivan su interés, dado que su función es asistir o proteger a aquellos que tienen o pretenden lograr un interés directo: 1. FINANCIERO

Aconseja a inversionistas y potenciales inversionistas; retener, aumentar, disminuir o hacer inversiones en la sociedad; evaluar perspectivas de inversión en la sociedad en relación con inversiones alternativas. 2. BOLSA DE VALORES

Acepta o cancela el registro, suspende operaciones, alienta cambios en los procedimientos contables o revela datos adicionales. 3. ABOGADOS

Determinan el cumplimiento obligacional contractual o restricción de créditos, conceptúan sobre la legalidad de ciertas operaciones.

4. AUTORIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL

Evalúa la razonabilidad de las utilidades, permite aumento en las tarifas, requiere o recomienda cambios en los procedimientos contables o prácticos de intervención. Emite orden de intervención en bonos, acciones y valores en general. Determina la intervención directa. 5. AUTORIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL

Prepara el análisis descriptivo, adecúa resúmenes, selecciona información, amolda información, efectúa presentaciones uniformes, computa tendencias y razones. 6. CÁMARAS Y ASOCIACIONES SINDICALES

Compila estadísticas, hace comparaciones, analiza resultados de la rama industrial o comercial, elabora demandas de salarios y prestaciones, evalúan la fuerza de la sociedad o industria, acepta participación de utilidades.

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NECESIDAD COMÚN Y ESPECIAL

La información contable financiera sirve a las necesidades comunes de uno o más grupos de los antes citados, o bien a sus necesidades especiales. Ejemplo de información dirigida hacia necesidades comunes, lo son los informes y estados generales sobre la situación financiera de una sociedad, y los avances realizados como el balance general y el estado de resultados. El énfasis de la contabilidad financiera en la información para propósitos generales, se basa en la presunción de que un número significativo de usuarios necesita información similar. Tal información no pretende satisfacer necesidades especiales de usuarios individuales. Ejemplo de información que deriva de los registros de la contabilidad financiera, enfocada en necesidades específicas, representado en algunos estados financieros dirigidos a autoridades de inspección y vigilancia; estados financieros especiales elaborados para obtener crédito o préstamos; informes gerenciales, declaración de impuestos, así como información estadística financiera suministrada a Cámaras u otras instituciones. La información preparada para cierta finalidad sirve para otros propósitos, no al menos eficientemente. El problema de determinar necesidades especiales de cierto grupo de usuarios, el costo en tratar de satisfacer dichas necesidades especiales de cierto grupo de usuarios, el costo de tratar de satisfacer dichas necesidades sobre bases individuales, y la confusión que puede resultar al difundir un juego de estados financieros que presente la situación de una sociedad, influye drásticamente en contra de la intención de servir a las necesidades de los usuarios mediante informes y estados financieros para fines específicos. La evolución de la contabilidad financiera requiere una investigación constante de la naturaleza de las necesidades de información de usuarios en los procesos de toma de decisión, y la información que en forma más efectiva satisfaga las necesidades de los usuarios.

INFORMACIÓN CONTABLE

La contabilidad ayuda en forma directa a la administración del ente societario, por lo que se considera la columna vertebral en relación con la información que produce y su frecuencia de entrega. El administrador es la persona más interesada en conocer el resultado de las cifras, la similitud existente entre éstas y las que en materia de navegación lleva el capitán del barco; tanto uno como otro tienen preocupación por conocer el desarrollo de las operaciones en el negocio. Los estados contables son el reflejo de las cifras que registran hechos pasados; el director no solo actúa en consecuencia, pues ningún problema de negocios puede resolverse exclusivamente basado en recopilar cifras. Existen otros factores que no pueden ser reducidos a números, por tanto, se amplía la solución que pudiera plantearse. Persiste la necesidad de que la información que proporciona la contabilidad al administrador sea oportuna e ilustre mediante datos comprensibles la lectura, a fin de que pueda obtenerse el mayor provecho derivado de su actualización. De no ser así, deja de prestar ayuda si existe

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algún retraso en la entrega de su información o se hace excesivo uso de la técnica contable en la preparación de estados financieros. El gerente de la sociedad no necesariamente debe conocer cómo se obtiene la información, mas sí debe comprender el significado de cada cifra y las limitaciones a que están sujetas. Por medio de la información producida por la contabilidad, se determina el resultado de las operaciones; ejemplo, con los datos de las ventas el administrador determina cuántas unidades fueron producidas en un periodo determinado; qué métodos se aplicaron para obtener la producción; qué tipo de maquinaria se utilizó en su elaboración, cuál fue el costo de producción obtenido, ente otros. Si se dispone de tales datos, se puede precisar el margen de utilidad y si el precio de venta se encuentra establecido por el mercado de libre competencia. Similar situación se presenta en el caso de la mano de obra, donde el gerente controla los actos del elemento humano que intervienen en el proceso; por tanto, el ejecutivo necesita conocer entre otros datos: el número de trabajadores en servicio, categorías en el puesto desempeñado, sueldos tabulados, número de horas laboradas, promedio de producción por turno; desperdicio determinado y su tratamiento. La contabilidad detallada le proporciona esos datos, que indudablemente le son de gran valía en el ejercicio de su función. La información contable constituye un elemento indispensable de control, que la administración de una sociedad debe utilizar; sin su ayuda no se pueden precisar ninguna de las actividades y se obtendrían resultados negativos en perjuicio de la situación económica del ente societario. OBSERVACIÓN DE LA INFORMACIÓN CONTABLE

Deben tenerse en cuenta diversos puntos en la presentación de la información, principalmente los siguientes: La finalidad de la información contable es la oportunidad de su entrega, ya que pierde el interés de quien la recibe si ya está desactualizada. La información debe ser elaborada en términos sencillos y accesibles, pues quien la recibe puede ignorar los tecnicismos utilizados. Siempre debe existir uniformidad en la información con el fin de instruir al personal en cuanto a la manera de elaborarla. El trámite de la información debe ser directo entre las partes interesadas a fin de apresurar las decisiones. Los datos contenidos en el informe deben ser correctos, cualquier error puede promover situaciones adversas a la sociedad. La presentación de los informes debe hacerse con limpieza, utilizando materiales de primera calidad para causar buena impresión. Ante la presencia de situaciones delicadas, la información formal debe entregarse oficialmente, a fin de evitar problemas en trámite posteriores.

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Debe eliminarse la entrega duplicada de información, a fin de evitar la pérdida de tiempo al usuario. Tenerse en cuenta el tamaño del ente societario para conseguir fluidez en la información contable, ya que en una sociedad mediana, todo el personal se conoce y eso puede abreviar trámites oficiales; situación que no ocurre en las grandes sociedades donde no es posible concebir fácilmente el desarrollo de un organismo de amplias proporciones. CARACTERÍSTICAS DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN CONTABLES IDIOMA DE LOS NEGOCIOS

Al iniciarse en una disciplina, el estudioso de la contabilidad debe tener en mente que se presentan nuevos términos que en ocasiones le resultan conocidos, aunque para el caso tiene una disciplina particular en la teoría contable. Algunos se refieren a la contabilidad como “el idioma de los negocios”, aunque hay desacuerdos al considerarla como tal; con todo, coincide en la expresión si analizamos que quien se interesa por conocer la teoría contable se decide a hablar un lenguaje nuevo y por ende técnico. La contabilidad concentra la información derivada de los datos y eventos económicos ocurridos en la sociedad, que los representa posteriormente en forma resumida, cuantitativa y en cuadros numéricos a fin de informar simbólicamente sobre los resultados a sus usuarios. En los trámites de formato, integración e informes, se observa como norma el emplear un léxico adecuado, símbolos, frases, títulos y otros recursos que llevan a notar la conveniencia de conocer primero los términos apropiados a fin de entender la contabilidad. Términos que se refieren concretamente al lenguaje adecuado que sirve para interpretar contablemente la información en todos sus aspectos, y que por lo mismo el jurista debe conocer ineludiblemente. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA INTEGRAL CONTABLE

El sistema contable es el principal sistema formal de información en casi todas las organizaciones. La contabilidad se halla ante el problema de diseñar nuevos y más amplios sistemas técnicos a fin de satisfacer los crecientes requerimientos de información, lo que se manifiesta en dos sistemas principales:

1. Información para la toma de decisiones administrativas. 2. Sistema que perfeccione la contabilidad financiera y contabilidad de costos. El enfoque histórico que se da a la definición y a la formulación de los fundamentos básicos y de estructura de la teoría contable, aún no es adecuado para los ritos actuales; por ello, es preciso hacer un enfoque diferente, leyendo en buena parte con los decretos 264, 912 y 656 de 1993.

FUNCIONES DE LA CONTABILIDAD

Recolectar, almacenar y comunicar datos económicos a la unidad activa. En consecuencia, la contabilidad está relacionada además de sus funciones, con lo necesario para su realización. 286

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CONDICIONES NECESARIAS PARA UN SISTEMA CONTABLE

1. Un sistema contable atiende a la continua recolección, proceso y diseminación de datos: a. Está implícita la necesidad de emplear el análisis de información que se utiliza para selección de los insumos, en cuanto a datos al sistema. El proceso de selección en sí, en la contabilidad convencional, que no es estudiado científicamente, aunque en general ha dependido de la medición en unidades monetarias. b. Se requiere un sistema de clasificación que en buena parte se logra con el D. 2650/93. Los datos en bruto no podían ser usados en forma efectiva. En consecuencia, se necesita procesar los datos de acuerdo con un modelo en formas útiles y simplificadas para estas cosas. c. Se deben llevar registros. De hecho aún hoy en día, muchas personas confunden la contabilidad con la teneduría de libros. Una de las funciones principales de la contabilidad es proporcionar información con base en registros. Se necesitan informes y otras formas de comunicación, en la formulación; la interpretación es esencial, y, por tanto, se debe tener cuidado en la consistencia del análisis e interpretación. El sistema de contabilidad no puede estar separado del sistema de control.

a) Queda implícita la integración de planes (presupuestos, estándares) y controles, así como la integración conjunta de planta y control con el sistema de contabilidad. b) Se van incluyendo reglas de decisión y conducta, el sistema contable también ayuda a la toma de decisiones. 1. Desde el punto de vista eminentemente práctico, el sistema debe ser de costo razonable, con el producto que proporciona datos rápidos, y siendo manejado por el personal de la sociedad. 2. El sistema de contabilidad tiene en consideración el comportamiento humano. a) El uso eficaz de presupuesto y otros procedimientos de control contables, exige que se comprenda la relación recíproca entre las normas técnicas y las motivaciones, así como los niveles a que aspiran llegar las personas a quienes hay que controlar. b)La objetividad del proceso contable administrativo permite que los contadores ejerzan su discreción en amplios sectores, al elegir y procesar datos e informar acerca de ellos. c) En el desempeño de su función, en el seno de la sociedad, se recuerda que los contadores sienten la influencia de sus objetivos personales y departamentales, en la misma forma en que la sienten otros participantes. ISSN 1794-600X Número 5

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ELEMENTOS DEL SISTEMA CONTABLE 1. DOCUMENTOS FUNDAMENTALES

Llamados también documentos de soporte que comprenden comprobantes externos que se producen para registrar operaciones realizadas con terceros (facturas, recibos de caja, comprobantes de pago, entre otros). Comprobantes internos que sirven para registrar operaciones que no afectan directamente a terceros, así como las notas de contabilidad y comprobantes de diario, entre otros. 2. LIBROS DE REGISTRO Son de dos tipos, principales y auxiliares; los primeros son registrados y rubricados en el registro mercantil y se llevan de acuerdo a las exigencias del código de comercio. 3. PLAN ÚNICO DE CUENTAS Es una lista de números y nombres de cuentas que deben emplearse; se entiende que como cuestión de orden, no deben utilizarse más cuentas que las que figuran en la lista, debiéndose modificar dicha lista cada vez que lo exijan las nuevas necesidades de la sociedad, las que hoy día se sujetan al D. 2650 de 1993. 4. MANUAL DE CONTABILIDAD No puede esperarse que un sistema de contabilidad funcione por sí mismo, o que sea siempre posible de consultar en caso de duda a la persona que lo proyectó. Por eso siempre es este parte indispensable en el sistema de contabilidad, y las instrucciones detalladas para su funcionamiento. 5. ESTADOS E INFORMES FINANCIEROS La información contable normalmente se refleja en los Estados financieros convencionales, conocidos como: Balance General o Estado de Situación Financiera, Estado de Resultados, Estado de Cambios en la Situación Financiera, y Estado de Ganancias no apropiadas. CONTABILIDAD FINANCIERA ADMINISTRATIVA Y DE COSTOS

Los sistemas de información cubren todas las áreas de las sociedades, aunque en todos los casos se deben establecer lineamientos especiales, a fin de cubrir con amplitud la finalidad que se pretende con su utilización. Así, podemos establecer registros especiales en los negocios. Las necesidades de información del mediano negocio son distintas de las de la gran sociedad, ya sea en tiempo oportuno o datos, entre otros. Por ello se clasifica la contabilidad general en 3 ramas: 1. Financiera. 2. Administrativa.

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3. De costos. Cada una de ellas cubre un aspecto específico de información, por ello su implantación en una sociedad se hace solo al conocer el resultado de los estudios amplios, efectuado por especialistas en la materia. CONTABILIDAD FINANCIERA

Se ocupa del registro e información externa de las transacciones que afectan los registros, gastos, activos y pasivos, transacciones que generalmente se registran y resumen en las oficinas centrales de la sociedad. Esta información básicamente va dirigida a los accionistas, socios o terceros, con el propósito de medir la calidad de la sociedad del administrador en la toma de decisiones. Información que se prepara de acuerdo con los principios de contabilidad de aceptación general, que son guías para preparar información contable dirigida a los usuarios externos, socios, accionistas, acreedores, proveedores y posibles inversionistas. OBJETIVOS Y ESTRATEGIAS

1. Se dirige a personas ajenas a la sociedad, a quienes les interesa conocer la situación financiera que guarda la sociedad. 2. La información se prepara tomando como norma los principios de la contabilidad. 3. Ayuda a la sociedad a cumplir con sus obligaciones fiscales. 4. La información que obtiene la gerencia es general, no específica ni por departamentos. 5. El hecho de que este tipo de información se base en los estados financieros, no significa que se disponga únicamente de los conceptos o cifras que aparecen en dichos documentos. 6.En determinadas circunstancias algunas partidas se ilustran por medio de anexos que pueden consistir en relaciones o gráficos, como se ve más adelante. CONTABILIDAD ADMINISTRATIVA

Las tareas que corresponden a la contabilidad administrativa son variadas, ya que abarcan fases de: costos, presupuesto, control y manejo de material, eficiencia y eficacia del sistema de contabilidad, estudios económicos para el aumento de producción, entre otros. En general, proporciona una ayuda valiosa a la administración de la sociedad por medio de la contabilidad. Muchas veces este tipo de contabilidad es opcional en la sociedad, pues proporciona la pauta para lograr un mejor conocimiento de los informes financieros y de control de la producción con que cuenta cada nivel administrativo, para recibir los datos más útiles en el momento más oportuno; sostiene un trabajo ligado con la alta gerencia en lo que se refiere a programas y políticas de largo alcance y contenido. En términos generales sirve para presentar informes de carácter interno, dado que la contabilidad administrativa informa directamente al directivo de ISSN 1794-600X Número 5

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mayor jerarquía en la sociedad. La contabilidad administrativa da importancia al futuro y prepara su sistema para interpretar información en la medida en que se va convirtiendo en presente. El uso del sistema presupuestal confirma este punto de vista, ya que se dispone de una serie de estimaciones y cifras aproximadas que son datos valiosos conocidos en forma anticipada, y que en la medida en que se implantan los presupuestos vienen a confirmar las diversas teorías que se sustentan acerca del desarrollo de una sociedad, determinando el resultado final de lo ocurrido, haciendo comparaciones de lo que se tenía previsto con lo realizado. FIN DE LA CONTABILIDAD ADMINISTRATIVA

Analizando más el concepto de contabilidad administrativa, se dice que es aquella que integra tres fines diferentes de la contabilidad, considerando siempre el objetivo de la administración o empresa como parte integral de cualquier decisión. SEIS FINES A TENER EN CUENTA 1. TOMA DE DECISIONES (acción gerencial)

La contabilidad como medio para la toma de decisiones dentro del proceso administrativo, suministra información histórica adecuada y organizada, de modo que sirva en la planeación general y particular de los departamentos y secciones del ente societario. Con el plan elaborado y con una nueva información contable es posible organizar la sociedad hacia el logro de los objetivos trazados a través de la planeación. La contabilidad es la principal herramienta en la acción misma, al proveer información oportuna y adecuada sobre los resultados reales que están aconteciendo, de modo que se puedan tomar mejores decisiones, acordes con ella. Por último debe proveer el control por etapas, que permite a cada ejecutivo o jefe autocontrolarse para saber si los planes parciales se están cumpliendo, pues si estos se cumplen (planes mensuales) se cumplirá el plan para el periodo completo o plan anual. CONCEPTUALIZACIÓN GLOBAL CONTABLE

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La figura A, señala la principal información que debe suministrar la contabilidad dentro del primer fin, de suerte que debe proveer antecedentes que permitan la mejor fijación de objetivos y políticas; luego, debe permitir interpretar dichos objetivos y políticas a través de programas adecuados, presupuesto, estrategias y pronósticos, por lo que los planes a su vez constituyen la principal herramienta en la organización y acción. Luego vienen los medios contables de control para evaluar el curso de acción seguido, para reestructurar nuevamente los planes del proceso administrativo. 2. MEDICIóN DE LA EJECuCIóN POR RESPONSABILIDAD

Ello permite en la práctica la delegación de autoridad al proveer el medio de control de la responsabilidad asignada a cada ejecutivo, y, en especial, el control de la gestión misma de la sociedad como un todo, de lo cual es responsable la Gerencia.

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A través de este fin contable es posible controlar y evaluar la sociedad como un todo, y a los centros de responsabilidad funcional o asesoría donde haya existido delegación. La figura A señala los medios contables que permiten un control y evaluación superiores; en dicha figura se señala que provee información para determinar la rentabilidad de la inversión total y capital propio, permite evaluar el concepto de liquidez, análisis de cumplimiento de objetivos y políticas fijadas por la administración central, cumplimiento de la responsabilidad asignada al personal, costos por área geográfica, cliente o producto, y participación del mercado alcanzado por la empresa; información que se evalúa y se compara con la competencia; evaluación de procedimientos y sistemas internos, así como la eficiencia y eficacia administrativas. Lo señalado deja en claro que la contabilidad proporciona los controles de mando del ente societario, que al igual que en el caso de una aeronave, debe ser dirigido instrumentalmente desde el escritorio o asiento de mando. Por ello mientras la aeronave mejor pueda controlarse automática y mecánicamente, menos riesgo se corre, y mientras de más dispositivos técnicos se disponga, más seguro será el vuelo. Una sociedad que cuenta con adecuados medios de control, puede navegar más confortablemente y segura en la ¨atmósfera¨ de la competencia. 3. REGISTRO DE OPERACIONES Y CUSTODIA DE BIENES

El fin contable es de extraordinaria importancia, ya que comprende los registros y la contabilidad misma. Su planeación eficiente es primordial, de modo que los registros y la forma como se lleva la contabilidad, permiten que sirva eficientemente a los dos fines descritos. Dentro de esta responsabilidad, la contabilidad cuenta con un adecuado plan de cuentas, de costos y presupuestario, sistema que permite salvaguardar los bienes físicos de la sociedad contra riesgos y hurtos. Además permite el detalle requerido por la legislación comercial y tributaria, a fin de evitar sanciones por faltas en el cumplimiento de leyes y normas vigentes. CONTABILIDAD DE COSTOS (Rama

de la contabilidad financiera)

Ella abarca el planeamiento y funcionamiento de los sistemas de costos de la fábrica e industria, procedimiento de obtención de costos de productos, establecimiento de actividades o centro de costos y unidades de costos físicos, determinación e interpretación de costos unitarios, distribución de costos de fabricación y otras ramas de gastos, y el análisis de información e interpretación del comportamiento de los costos de producción. OBJETIVOS

1. Costos de Producción:



2. Control de costos

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-fijar precios de venta vs improductividad, -fabricar vs comprar, -valuar inventarios, -eficiencia y eficacia en el control interno. -reducir costos, -revelar costos excesivos, -fijar responsabilidades, Javier Alcides Álvarez Montañez

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-administrar por excepción.

-necesidades futuras, -discontinuación de productos, 3. Planeación -índice de rentabilidad futura, De operaciones -decisión administrativa oportuna, Futuras -determinación del punto de equilibrio económico. BALANCE GRÁFICO EJECUTIVOS Y JURISTAS

El estado financiero comúnmente conocido con el nombre de “Balance” y “Estado de resultado”, tiene como finalidad mostrar la situación financiera de un ente societario a una fecha determinada, así como el resultado de sus operaciones durante el periodo. Periódicamente y en especial a fin de año, toda sociedad elabora estados financieros con el fin de poner en conocimiento de los asociados o inversionistas la situación financiera en que se encuentra, y los resultados obtenidos en el ejercicio inmediatamente anterior del ente económico. Los estados financieros desde hace años se han elaborado con base en una terminología y convencionalismos técnicos, y, por ende, difíciles de manejar por personas no familiarizadas con la práctica contable. Ello hace que muchos inversionistas y directivos no obtengan de los estados financieros el provecho que ellos les ofrecen. El gerente, junta directiva, socios, accionistas, necesitan cada uno por su lado conocer la situación de la sociedad, que es justamente lo que les ofrecen los estados financieros, siempre que los mismos puedan ser interpretados con facilidad. Una forma de lograr el objetivo es dándoles una presentación visual objetiva y comprensible, de manera tal que las cifras que lo componen orienten al lector, mostrándole el concepto y la proporción que existe entre ellas. Esto es, elaborarlas en forma gráfica con una terminología un tanto popular, que se comprende a partir del balance en tanto que el estado de situación financiera, o sea atendiendo su objeto o finalidad, vale decir, lo que refleja al momento. Así entonces, la primera gráfica que se obtiene de un balance es en relación con la vieja y conocida ecuación de que los bienes menos las deudas es igual a capital. Lo que en forma gráfica será: B - D = C, o lo que técnicamente se denomina A + P = C. BALANCE “A” BIENES-DEUDAS=CAPITAL

Bienes: 2500 Activo Deudas: 1000 Pasivo Capital: 1500 Capital

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Figura A

Los bienes que posee la sociedad se clasifican de acuerdo con su liquidez o prontitud para su realización o conversión en dinero. Bajo tal concepto se agrupan o clasifican como sigue: realizables a corto plazo, como los que pueden convertirse en dinero en el año siguiente a la fecha del balance (casi siempre estos bienes son los que hacen el giro ordinario del negocio, por lo cual también se llaman circulante, y constituyen el objeto social); realizables a largo plazo, los que pueden convertirse en dinero después de un año a partir de la fecha del balance; los fijos, que

no se venden ni transfieren dentro del giro ordinario de la sociedad, y sirven para llevar las funciones propias del mismo; y otros que no tienen relación con los anteriores, representados como sigue:

BALANCE “B”

Realizables a Corto Plazo: 1200 Fijos: 1000 Otros: 500

Figura B

Grupos que se analizan por los bienes que los componen. Primero, el grupo de los realizables a corto plazo, formado por el dinero en caja y bancos, saldos a cargo de clientes e inventarios del ente societario. Los realizables a largo plazo (no tomados en cuenta para el ejemplo), casi siempre están formados por bienes iguales a los del grupo anterior. Los fijos los forman los bienes raíces en donde se halla localizada la fábrica, la maquinaria para producir los artículos que se venden, así como los vehículos en que se transportan los productos y el personal, muebles de oficina y demás enseres, y el grupo de otros, que está formado por los pagos o gastos que solo benefician al negocio en el año en que se ocasionan,

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como los de iniciación de la sociedad, y también los años posteriores, por lo cual se prorratean o distribuyen entre los periodos que se estima beneficiarán. BALANCE “C”

Dinero: 200 Cuenta de clientes: 300 Inventarios: 500 Bienes raíces: 500 Maquinaria y equipo: 200 Vehículos: 100 Muebles: 200 Gastos iniciación: 100

Figura C

En esta forma quedan representados los bienes que posee la sociedad, de acuerdo con su liquidez. Por su lado, las deudas se clasifican en razón de su exigibilidad: A corto y largo plazo. Esto es, las que vencen dentro del año inmediatamente siguiente a partir de la fecha del estado de situación financiera, y las que vencen después de un año. BALANCE “D”

Exigibles a corto plazo: Exigibles a largo plazo:

200 200

Figura D

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Bajo la idea ya vista de que las deudas se clasifican por su exigibilidad, los grupos anteriores están formados como sigue: las obligaciones a corto, préstamos bancarios que vencen en el año, cuentas por pagar a proveedores y gastos causados que no alcanzaron a pagarse a la fecha de cierre del ejercicio, entre otros. En cuanto a las deudas a largo plazo, las componen las obligaciones con garantía hipotecaria y prendaría, con vencimiento posterior a un año a partir de la fecha del estado de situación financiera, por lo que su presentación es: BALANCE “E”

Exigibles a corto plazo: Préstamos bancarios: 100 Cuentas por pagar: 200 Proveedores: 300

Figura E

Así han quedado clasificadas y agrupadas las deudas en la forma explicada; por último, el capital o remanente entre bienes y deudas está formado por el dinero asignado al negocio y a la sociedad, y el que ha sido ganado, esto es:

CAPITAL

Aportado: 1500 Ganado: 1500

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Figura F

El capital asignado lo constituyen los aportes de socios o accionistas, también llamado capital social, y cualquier apropiación hecha de utilidades con el fin de proveer a la sociedad de fondos adicionales, con los cuales se cuenta para su desarrollo normal, o dineros destinados a ciertos fines como la reserva legal, con el fin de compensar futuras pérdidas. El capital ganado está formado por utilidades obtenidas en el negocio en ejercicios anteriores, y que no han sido distribuidas, más las utilidades obtenidas en el ejercicio inmediatamente anterior; su presentación gráfica es: BALANCE “F”

Capital social: Utilidad anterior: Este año:

1500 500 500

CAPITAL

Aportado Ganado

Figura “G”

El capital o remanente entre los bienes poseídos y deudas contraídas representa el valor que respalda a inversionistas o socios, es el valor que reciben si la sociedad se liquida. Si se divide el valor por el número de acciones o partes de interés social en que se divide el capital social, se determina el valor de cada acción o parte, por lo que el valor obtenido equivale a la proporción

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del haber social de cada acción, o parte de interés del capital social; así se completan los tres grupos analizados en que se basó la ecuación, completando el estado de situación financiera, cuya representación es: COMPAÑÍA JAM SA

Estado de Situación Financiera Al 31 de Diciembre del 2010 (Expresado en Miles de Pesos) BIENES

Figura “H”

ESTADO DE RESULTADOS

Su nombre se explica en razón de lo que refleja o muestra, así que los resultados del ejercicio se determinan restándoles a los ingresos el valor de los costos y gastos incurridos en el negocio, esto es, I E U (egresos): Ingresos menos Egresos igual a Utilidad, y se representa: ESTADO DE RESULTADOS (P Y G)

Ingresos: 1250 Costos y gastos: 1125 Utilidad e impuestos: 125

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Figura I

Así se parte de la utilidad obtenida, se destina al pago de impuestos sobre la renta y complementarios, por ejemplo destinamos $100.000 de la utilidad obtenida en el ejercicio. Los ingresos (o sea las entradas brutas, devoluciones, descuentos, rebajas y bonificaciones concedidas a clientes sobre ingresos) que discriminan por los normales o dentro del objeto social de la sociedad, y los diversos o extraordinarios, según el caso, por ejemplo: INGRESOS

Objeto social y Operacionales: 1125 Intereses: 25 Otros: 50

Figura J

Los ingresos normales o dentro del objeto social se analizan y muestran separadamente por actividad o explotación, y los extraordinarios por conceptos, como sigue: Actividad A: Actividad B: Actividad C: Sobre Ventas: Venta Bienes:

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125 750 125 75 50

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Figura K

A su turno, los egresos se muestran separándolos por costo de los ingresos del objeto social, para determinar su utilidad en bruto y los gastos, para conocer la utilidad en la operación del negocio. Si en el ejercicio se soportaron gastos de ejercicios anteriores, se muestran por separado bajo “extras”. Igualmente, los gastos diferentes de las operaciones normales, como deudas “malas”, intereses pagados, se muestran separadamente, como sigue: COSTOS Y GASTOS

Figura L

Ello con el fin de seguir su comportamiento con los ingresos. Los costos se detallan por actividades, las que naturalmente componen los ingresos. A su turno, los gastos se segregan por los principales conceptos en que incurren, como los relacionados con ventas de administración y financieros. En cuanto a los extraordinarios, se indica su concepto, de donde se tiene:

Figura “L”

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En cuanto a la utilidad o ganancia, como se anotó, una parte está destinada a atender el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, esto es, que de la utilidad mostrada en la ecuación inicial, la proporción de ganancia e impuestos queda como sigue:

Figura M

Otra separación con base en el juicio planteado es la de mostrar qué parte de la utilidad corresponde al periodo, en forma normal y en forma extraordinaria, y a periodos anteriores, como sigue:

Figura N

Clasificación con la cual queda terminado el gráfico correspondiente a los resultados obtenidos, el que en forma conjunta queda como sigue: SOCIEDAD JAM SA RESULTADOS OBTENIDOS EN EL 2010

(Expresado en miles de pesos)

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Figuras Ñ

Si se observan las proporciones existentes entre los diferentes grupos que forman los estados financieros, se puede concluir acerca de la importancia de la sociedad, así como su liquidez, solvencia económica y rendimiento, y desde luego el acierto en las inversiones y la orientación dada a la sociedad.

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RECURSOS INTRÍNSECOS DE LA SOCIEDAD Y TEORÍA DE LA PARTIDA DOBLE NOCIÓN

El balance general al final del ejercicio muestra el monto de los costos que no han sido consumidos en las operaciones realizadas durante el ejercicio por el ente societario, y representa los recursos de que se dispone a la fecha, esto es, los activos, para su aplicación a las operaciones de ejercicios posteriores y pago de deudas; indica también los intereses de los acreedores -o pasivo-, y resultados que muestran, por una parte, los ingresos en ventas de un periodo determinado, y, por otro, los costos de ventas y costos periódicos (gastos) absorbidos en la producción de los ingresos; puesto que de la compensación entre ventas y costos de operación resulta la ganancia bruta, la que confrontada y compensada con los costos periódicos, gastos, arroja el resultado neto del ejercicio que es el aumento neto, o disminución neta en la propiedad y utilidad o pérdida neta. De lo anterior se tiene que: 1. Los activos que muestra el balance general, constituyen los recursos no utilizados de la sociedad. 2. Las operaciones de la sociedad se realizaron mediante la utilización y absorción de sus recursos disponibles (costos expirados) y creación de nuevos recursos. El concepto sobre recursos de la sociedad y su utilización es incompleto; por ello, el objeto de este estado se contrae tanto al análisis de los recursos de que dispone la sociedad para efectuar sus operaciones, como el funcionamiento de ellos a través de los movimientos de valores originados en las diferentes transacciones. De la investigación y resultados que se obtengan, se formula una serie de principios, los que sirven de explicación al sistema de contabilidad conocido como “partida doble”. RECURSOS INTRÍNSECOS

Para la determinación de los diversos recursos de que dispone una sociedad y la forma como ellos funcionan en sus operaciones, es necesario observar los distintos tipos de transacciones. 1. CAPACIDAD DE ATRAER INVERSION DE CAPITAL

La operación inicial para la constitución de una sociedad consiste en la inversión de capital suministrado por los asociados. En el caso de una Sociedad Anónima, los promotores se dirigen al público para la colocación de acciones a emitir. La invitación de inversionistas para suscripción de acciones de la sociedad se hace mediante la presentación de un prospecto, que contiene los datos que ventilan la atracción de la inversión. En el prospecto se indica el capital con que se empieza a operar, las actividades a desarrollar, posibilidades de éxito, y sistema de organización, entre otros. Aspectos que una vez conocidos los planes que les han sido propuestos, determinan la inversión de los dineros en la sociedad, por lo que los inversores actúan bajo la influencia de una poderosa fuerza de atracción que emana del ente societario en formación, y que los induce a asociarse. ISSN 1794-600X Número 5

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Tal fenómeno, en una manifestación más vigorosa, se aprecia cuando una sociedad anónima en operación, coloca nuevas acciones en el mercado de inversiones, con el fin de aumentar su capital, dado que puede mostrar la situación financiera favorable realizada de la sociedad y la lucratividad de la inversión solicitada. En uno y otro caso opera una fuerza intrínseca societaria, que induce al público a invertir su dinero en ella, y la que constituye en tal forma su recurso primordial que le sirve para la obtención de inversiones de capital por parte de los accionistas, condición previa e indispensable para iniciar operaciones, art. 494 y SS Ley 222 de1995; hoy debe tenerse en cuenta para la creación y tratamiento de las SAS la Ley 1258 del 2008, fecha a partir de la cual surge a la vida jurídica un nuevo tipo societario, bajo la denominación de SAS, o sociedades por acciones simplificadas. El recurso de atracción y adquisición de capital es tan poderoso que muchos países se han preocupado por dictar regulaciones especiales, con el fin de proteger a inversionistas del abuso que pueda hacerse de ellos. La fuerza de atracción, como tal, obra en cualquier tipo societario, aunque sus características no puedan apreciarse con claridad, como en el caso de la S.A, que busca la satisfacción de los requerimientos en el mercado de capitales. El sostenimiento de tal fuerza requiere atención constante de la administración, y una parte importante de su política consiste en mantener el interés de los futuros inversionistas del ente económico. La realización del recurso intrínseco de la sociedad se refleja en los aportes de los propietarios del capital que generan su creación y aumento. 2. CRÉDITO

Un segundo tipo de operaciones que se remonta también a los comienzos de la sociedad, persigue el propósito de lograr inversiones en ella por parte de los acreedores o créditos, mediante la obtención de plazos para el pago de compras, o préstamos en dinero u operaciones similares. No todas las sociedades disponen de iguales facilidades para obtener créditos; los factores principales que intervienen en la conexión de créditos son complejos y abarcan la situación financiera de la sociedad, la naturaleza y lucratividad de su negocio y la competencia de su administración, entre otros; factores que en su conjunto determinan la solvencia o capacidad de satisfacer sus obligaciones. La capacidad financiera le sirve a la empresa para obtener bienes adicionales a través de los inventarios de acreedores, y constituye su segundo recurso intrínseco, que obra como complemento en su capacidad de obtener inversiones de capital. Desde el punto de vista económico, que el pasivo de una sociedad no es sólo una carga para ésta, sino que también representa la utilización de uno de sus más valiosos recursos, que le sirve para la adquisición de bienes adicionales necesarios y beneficios para la realización o ampliación de sus operaciones lucrativas. La capacidad de obtener nuevos créditos no es ilimitación sino que se sujeta a ciertos términos; las condiciones para obtener créditos a corto plazo, son diferentes a los requerimientos para créditos consolidados; los primeros determinan la situación financiera corriente de la sociedad, fijada por la reacción que guarden entre sí los activos corrientes y los pasivos corrientes de la sociedad, cuya diferencia determina el capital neto de trabajo.

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La solvencia disminuye cada vez que se obtiene un nuevo crédito, aunque se vuelve a restablecer mediante su pago; en la práctica las oscilaciones de la solvencia no se aprecian con precisión. Para el comerciante, el concepto económico del crédito prevalece frente al jurídico; normalmente la administración de la sociedad al cancelar un crédito pasivo no actúa bajo la presión y acción, sino que obra con el convencimiento de que el pago es indispensable para obtener otros créditos o, por lo menos, para renovar los anteriores. El comerciante al verificar el pago de una deuda cumple efectivamente con una obligación jurídica, movido por el interés de conservar su solvencia y por ende su crédito. La información más favorable que se puede dar sobre un negocio es la que indica que: “goza de un crédito extendido debido a su solvencia”, dado que refleja la apreciación sobre su capacidad de atraer inversión de acreedores. La utilización que la sociedad hace de tal recurso se muestra en el aumento del pasivo. 3. DISPONIBILIDAD DEL ACTIVO

Los bienes recibidos por el negocio mediante inversiones de los propietarios (capital) y de acreedores (pasivo), se utilizan a su vez para la realización de nuevas transacciones y se constituyen, por consiguiente, en otro recurso de la sociedad. El aprovechamiento de tal recurso en operaciones de la sociedad se manifiesta en la disminución de los mismos activos por la expiración del costo del activo utilizado. Así, el pago de una deuda o servicio (gasto) se realiza por la disminución del activo –bancos-, de la misma manera, el cobro de un crédito activo implica la disminución de cuentas por cobrar. Las operaciones de una sociedad se caracterizan, según ello, como una operación corriente de costos, lo que sirve para indicar que la realización de la gran mayoría de transformaciones se lleva a efecto mediante la utilización de activos, que en esta corriente incesante de costos, tarde o temprano, los renglones del activo llegan a ser consumidos. Para la empresa en marcha sus activos constituyen el recurso tangible y básico de las operaciones. 4. CAPACIDAD REDITUAL

La actividad de toda sociedad comercial o industrial tiende a la venta de mercancías compradas o productos manufacturados a un precio suficiente para la recuperación del costo de los mismos; de los recursos utilizados en los gastos de venta y administración que además dejen un margen para ganancias netas de operación, cuyo costo se absorbe en las transacciones. Así, al venderse en $1.500.000, inventarios cuyo costo es de $1.000.000.oo, el efecto que se obtiene por la realización de tal transacción consiste en el aumento del activo en $500.000; y la consecuente ganancia obtenida no proviene únicamente de la consunción del activo en la venta, sino de la intervención de un factor adicional que es la capacidad reditual del negocio. Este elemento es uno de los más poderosos recursos intrínsecos de que dispone una empresa para la realización de sus operaciones, del cual deriva sus utilidades. La fuerza reditual de la sociedad es el resultado de múltiples factores, en la que intervienen además los activos, elementos intangibles, atendiendo el ramo de actividades de la sociedad, competencia de la administración, organización del negocio, entre otros; lo que justifica o

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presume la existencia de una fuerza intrínseca de la sociedad, para que opere a través de la venta de mercancías y productos. Para nuestro caso, el efecto obtenido, el precio de $1.500.000, es el resultado de la utilización de dos recursos: 1. El costo de la mercancía vendida por $1.000.000, absorbido en la venta. 2. Ganancia obtenida de $ 500.000. Ahora, si la venta ha producido una pérdida, dado que el aumento del activo que la venta produjo como efecto ha sido menor que la disminución ocasionada por el costo expirado de las mercancías vendidas como, por ejemplo, cuando se venden en $ 800.000, mercancías que tienen un costo de $1.000.000, interviene en la transformación el factor negativo del recurso.

CLASIFICACIÓN Y UTILIZACIÓN DE RECURSOS

Del examen operativo de cualquier tipo de sociedad se concluye que las transacciones se realizan por la utilización de cualquiera de sus recursos intrínsecos, que se clasifican en cuatro categorías: 1. Fuerza intrínseca de atracción de inversiones de capital. 2. Aptitud para obtener créditos (solvencia). 3. Activos. 4. Capacidad reditual. Cualquier operación societaria se realiza a través del uso o utilización de estos recursos, el que se manifiesta en: 1. La capacidad de atracción de inversión de capital en aumento del interés de los asociados. 2. Crédito en aumento del pasivo. 3. Activo en la disminución del mismo. 4. Utilización de la capacidad reditual en el aumento de la propiedad, en razón de la utilidad. En lo anterior se aprecia que si la empresa utiliza como recurso su capacidad de atracción de inversión de capital, y si hace uso de su capacidad reditual, la manifestación de la utilización de tales recursos, consiste igualmente en el aumento de la propiedad, lo cual reduce a tres variaciones los recursos utilizados en las transacciones: 1. Aumento en la propiedad. 2. Aumento en el pasivo. 306

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3. Disminución en el activo. EFECTO DE LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS

La utilización de un recurso, sin embargo, es sólo uno de los aspectos del movimiento de valores que ocasionan las operaciones realizadas y el punto de partida del movimiento. Un desembolso que represente disminución en el activo de los dineros de caja, corresponde a una diversidad de transacciones que tienen como característica común el que todos son desembolsos de caja, aunque producen distintos efectos sobre la situación financiera del ente societario. El desembolso de caja, elemento común de las transacciones, puede corresponder a compra de mercancías, pago de deuda, adquisición de servicios de los empleados o sueldos. Los efectos son distintos en cada caso. En el primero, se opera un aumento societario por el mismo valor en otro renglón del activo de las mercancías; en el segundo, el efecto del pago consiste en la disminución del pasivo por concepto de cancelación de una cuenta por pagar; y en el tercero, la disminución del activo se opera con cargo a las actividades lucrativas de la sociedad, por la adquisición de un servicio o incursión en un gasto que constituye una temporal disminución de la propiedad. El aumento en el pasivo comprende también distintas transacciones, las que producen efectos diferentes sobre la situación financiera de la sociedad. La compra a crédito de maquinaria y la compra a crédito de servicios de una agencia publicitaria, implican un aumento del pasivo, empero, la primera operación se refleja en un aumento por igual valor en el activo, representado por el costo de adquisición de la máquina comprada, mientras en la segunda, se incurrió en un gasto que como costo de un servicio recibido, constituye un cargo a los ingresos del periodo contable, por ende una disminución temporal en la propiedad. Es claro que la destinación económica y financiera que se le dé al uso de un recurso, cuando se trata de la utilización del activo o del crédito, la repercusión que su utilización tenga sobre la situación financiera de la sociedad, sirven para revelar la naturaleza de la transacción, la que distingue un pago de otro, un crédito de otro. La transacción que sólo produce un cambio de activos, como la compra de equipo al contado; o las que implican la inversión del aumento del pasivo en activos nuevos, cuando la compra del equipo es a crédito; o las que conducen al mantenimiento del crédito de la sociedad, por la aplicación de activos a la disminución del pasivo, el pago de una deuda pendiente; a aquellas que solo producen cambios en el pasivo, la cancelación de un crédito mediante la apertura de uno nuevo, aunque son de distinta índole, tienen una característica común: pues no afectan el interés del asociado o valor neto de la sociedad. Por el contrario, las operaciones de venta que producen en el activo un aumento mayor o a veces menor que el costo del activo que se ha consumido en la transacción, o las operaciones en las cuales el consumo del activo o el aumento del pasivo se utilizan para la adquisición de un servicio que constituye un cargo a los ingresos del ejercicio, sí afectan la propiedad, lo que se refleja en aumentos o disminuciones de ésta.

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TABLA DE UTILIZACIÓN DE RECURSOS Y EFECTOS

En la observación de efectos que producen las tres variaciones en la utilización de recursos intrínsecos de la sociedad sobre su situación financiera, se forma la siguiente tabla que comprende nueve alternativas existentes. EFECTO

RECURSO UTILIZADO

•El au mento de Activo, o la dis minución de l Pasivo, o la dis minución de la Propiedad •El au mento de Activo, o la dis minución de l Pasivo, o la dis minución de la Propiedad •El au mento de Activo, o la dis minución de l Pasivo, o la dis minución de la Propiedad

•Son los efectos alternativos del aumento de la propiedad •Son los efectos alternativos del Aumento del Pasivo •Son los efectos alternativos de la disminución del Activo

El contenido de la tabla se puede resumir en: El aumento del Activo, la disminución del Pasivo, o la disminución de la propiedad

Son los efectos alternativos

Son los efectos del aumento del pasivo, o el aumento de la propiedad, o la disminución del activo

El aumento del activo, la disminución del pasivo, o la disminución de la propiedad, son efectos alternativos del aumento del pasivo o aumento de la propiedad o disminución del activo. Así que los aumentos en la propiedad, aumentos en el pasivo y disminuciones en el activo, señalan siempre el mismo aspecto de la transacción. La utilización de un recurso intrínseco de la sociedad, aumentos en al activo, disminuciones en el pasivo y disminuciones en la propiedad, señalan siempre el otro aspecto, esto es, el efecto de la utilización del recurso. ANÁLISIS Y DESCRIPCIÓN DE TRANSACCIONES SEGÚN RECURSOS UTILIZADOS Y EFECTOS

Estudiemos estas alternativas a través de transacciones que se registran en forma de ecuaciones en las cuales el recurso utilizado, que es siempre un aumento en la propiedad, aumento en el pasivo o disminución en el activo, figura en la columna derecha, mientras que el efecto de utilización que es siempre un aumento en el activo, disminución en el pasivo o disminución en la propiedad, se coloca en la columna izquierda. 308

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1.Se constituye el capital inicial de la sociedad, mediante la inversión de $300.000.oo en efectivo. En el análisis de la transacción se utilizó la fuerza intrínseca de la sociedad para atraer inversión de capital que se manifiesta a través del aumento del interés de los asociados. El efecto que produce la inversión es un aumento por igual valor en el activo, esto es el efectivo. En forma de ecuación:

ACTIVO ACTIVO PROPIEDAD PROPIEDAD

= =

EFECTIVO EFECTIVO $300.000= $300.000=

CAPITAL CAPITAL $300.000= $300.000=

2. Se compra un predio por $120.000, a crédito. Análisis de la transacción: se utilizó el crédito de la sociedad, lo que viene a aumentar su pasivo y se obtiene como efecto la adquisición de bienes adicionales que constituye un aumento igual en su activo. En forma de ecuación: ACT ACTIVO IVO

PASIVO PASIVO

LOTE LOTE

CUENTAS CUENTAS POR POR PAGAR PAGAR

$120.000= $120.000=

= = $120.000= $120.000=

3. La sociedad incorpora como socio a un acreedor. Este aporta como capital la suma de $100.000.oo, que se le debían por concepto de cuentas por pagar. Análisis de la transacción: Se utilizó la fuerza intrínseca de la sociedad para atraer inversiones de capital, la que se aprecia en el cambio del interés del acreedor por el asociado. El efecto del uso de este recurso fue disminución igual del pasivo. En forma de ecuación:

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PASIVO PASIVO

PROPIEDAD PROPIEDAD

Cuentas Cuentas por por Pagar Pagar $100.000= $100.000=

CAPITAL == CAPITAL $100.000= $100.000=

4. Se compra equipo por $ 40.000.oo de contado. Análisis de la transacción: Se utilizó como recurso el activo (efectivo) por su disminución. El efecto de la utilización fue un aumento igual en otro renglón del activo (Equipo). En forma de ecuación: ACTIVO ACTIVO

EQUIPO EQUIPO $40.000= $40.000=

ACTIVO ACTIVO

= =

EFECTIVO EFECTIVO $40.000= $40.000=

5. Se pagan $40.000 por concepto del arrendamiento del mes en curso. Análisis de la transacción: Se utilizó como recurso al activo (efectivo), lo que se manifiesta por su disminución. El efecto obtenido es la adquisición de un servicio (gasto), que como cargo a los ingresos del periodo, constituye una disminución en la propiedad. En forma de ecuación: PRPIEDAD PRPIEDAD

GAS GASTOS TOS DE DE = ARRENDAMIENTO ARRENDAMIENTO =

$40.000= $40.000=

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ACTIVO ACTIVO

EFECTIVO EFECTIVO

$40.000= $40.000=

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Recuérdese que la disminución en la propiedad, causada por esta transacción no es definitiva, por cuanto el cambio eventual que haya de afectar el valor neto sólo se aprecia al final del ejercicio, mediante la comparación y compensación del total de ingresos con el total de costos de ventas y gastos del periodo, que resulta en la utilidad neta o pérdida neta del ejercicio. 6. Se venden mercancías que costaron $10.000, por $15.000, al contado: Análisis de la transacción: Se utilizaron en la venta como recursos, el costo de las mercancías vendidas, $10.000, (disminución del activo) y la fuerza reditual de la sociedad, que se refleja en la utilidad sobre la venta $5.000.oo (aumento en la propiedad). La suma de los recursos utilizados en la venta es el precio de venta o ingreso de venta que es igual al aumento que la venta causó en el activo efectivo, $15.000. En forma de ecuación: PROPIEDAD PROPIEDAD

ACTIVO ACTIVO

EFECTIVO EFECTIVO

$15.000= $15.000=

= =

Ingreso Ingreso de de Venta Venta

$15.000= $15.000=

El costo total de las ventas del periodo se determina al final del ejercicio sumariamente, mediante el método de los inventarios periódicos. Hemos visto que los costos de ingresos envuelven siempre el sacrificio de activos, (mercancías) en el caso de los costos de ventas y efectivo (en la mayoría de los casos), para la incursión en gastos. Si suponemos que todas las ventas de una sociedad, en un periodo determinado, se realizaron al contado por un valor de $60.000, que el costo total de ventas, determinado sumariamente fue de $36.000, y el costo total de gastos del periodo de $14.000, los movimientos de valores respectivos se aprecian en las siguientes ecuaciones: a) Total de las ventas: PROPIEDAD PROPIEDAD

ACTIVO ACTIVO

EFECTIVO EFECTIVO

$60.000= $60.000=

= =

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Ing Ingreso reso de de Venta Venta

$60.000= $60.000=

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b) Total del costo de ventas: ACTIVO ACTIVO

PROPIEDAD PROPIEDAD

Costo Costo de de Ventas Ventas

$36.000= $36.000=

= =

Mercancías Mercancías Vendidas, Vendidas, costs costs

$36.000= $36.000=

c) Total de los gastos del periodo (supuestos como gastos efectivos). PROPIEDAD PROPIEDAD

ACTIVO ACTIVO

Gasto Gasto del del Periodo Periodo

EFECTIVO EFECTIVO

$14.000= $14.000=

= =

$14.000= $14.000=

|Las tres ecuaciones ponen de relieve y con claridad: a) Que los ingresos de ventas causan un aumento igual en el activo. b)Que los costos de ventas y de gastos del periodo (servicios recibidos) se han adquirido por el sacrificio de activos por igual valor (mercancías y efectivo, respectivamente).

7. Se cancela una deuda vencida de la sociedad por $10.000, mediante la entrega de un pagaré a 90 días. Análisis de la transacción: Para cancelar la deuda vencida, mediante su conversión en un pagaré que vence en 90 días, se utilizó el crédito de la sociedad. Recurso utilizado: aumento en el pasivo (pagaré por pagar); efecto: disminución en el pasivo (cuenta por pagar). Forma de ecuación:

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PASIVO PASIVO

PASIVO PASIVO

Cuentas Cuentas po porr Paga Pagarr

= =

$10.000= $10.000=

Documento Documento po porr Paga Pagarr

$10.000= $10.000=

8. Los intereses por $12.000, de un préstamo usado por la sociedad, no se pagaron hasta el final del periodo. Análisis de la transacción: El crédito de que goza la sociedad facilitó el aprovechamiento del servicio que representan los gastos de intereses. Recurso utilizado, aumento en el pasivo (intereses acumulados por pagar); efecto, disminución en la propiedad por el servicio recibido (gasto de intereses). En forma de ecuación: PROPIEDAD PROPIEDAD

ACTIVO ACTIVO

Gasto Gasto de de Inte Intere reses ses

Inte Intere reses ses Acumula Acumulados dos Po Porr paga pagarr

$12.000= $12.000=

= =

$12.000= $12.000=

9. La sociedad ejecuta una cuenta por cobrar de $5.000 Análisis de la transacción: El activo cuenta por cobrar, por su utilización, produjo un aumento igual en otro renglón del activo, el efectivo. Recurso utilizado, el activo cuentas por cobrar por su disminución; efecto, el activo efectivo, por su aumento. En forma de ecuación: ACTIVO ACTIVO

EFECTIVO EFECTIVO

$5.000= $5.000=

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ACTIVO ACTIVO

= =

Cuentas Cuentas po porr Cobra Cobrarr

$5.000= $5.000=

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Conceptualización contable para juristas y afines

10. La sociedad cancela en dinero una cuenta por pagar de $3.000 Análisis de la transacción: El activo efectivo se usó para la cancelación de un pasivo. Recurso utilizado; el activo efectivo mediante su disminución; efecto: disminución igual en el pasivo cuentas por pagar. En forma fe ecuación: ACTIVO ACTIVO

PASIVO PASIVO

Cuentas Cuentas po porr Paga Pagarr

$3.000= $3.000=

= =

EFECTIVO EFECTIVO

$3.000= $3.000=

Si se designa el lado izquierdo de la ecuación (los efectos) como el debe, se tiene que decir que los activos y costos de venta y gastos se registran en el debe, y si se denomina el lado derecho (los recurso utilizados) como el haber, este comprende el registro del pasivo, las inversiones de capital y su aumento por razón de los ingresos. También se desprende de la ecuación que la disminución en el activo se registra en el haber y las disminuciones en el pasivo en el debe. 7. FUNDAMENTOS DE LA PARTIDA DOBLE

De lo expuesto se obtienen los principios fundamentales del mecanismo de la contabilidad, a saber: 1. Todas las transacciones de una sociedad, en cuanto representan movimiento de valores expresables en dinero, tienen dos aspectos: a) La utilización de un recurso intrínseco de la sociedad, que se presenta como disminución de su activo, como aumento de su pasivo o como aumento del capital, por concepto de inversión o ingreso. b)El efecto que produce la utilización del recurso sobre la situación financiera de la sociedad, que es, a su vez, el aumento en su activo, la disminución en su pasivo o el aumento en los costos aplicados a la producción de ingresos (costos de ventas o de productos vendidos y gastos). 2. En cualquier fecha el valor total de los recursos utilizados, pasivos, capital e ingresos será igual al valor total de la aplicación que se haya hecho de ellos, activos y costos expirados en la producción de ingresos. El sistema de contabilidad que se denomina Partida Doble, se basa en el reconocimiento teórico y la aplicación práctica de estos dos principios. Por lo tanto el sistema se apoya en las siguientes reglas:

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a) El registro contable de toda transacción se realiza por una doble anotación: una que apunta el valor del recurso que se ha usado en la operación (aumento en el pasivo, disminución en el activo, aumento en el capital o en los ingresos), y otra que señala el valor del efecto obtenido, por la utilización del recurso, sobre la situación financiera de la sociedad (aumento en el activo, disminución en el pasivo, aumento en los ingresos). b)El doble registro simultáneo se hace por el mismo valor en dinero, lo que equivale a la regla fundamental de que en cualquier transacción el valor de los recursos utilizados es igual al valor de su efecto. ¿QUÉ ES UN AJUSTE Y CUÁL ES SU OBJETIVO?

Un ajuste es un movimiento contable característico del sistema de contabilidad o base de causación o acumulación. Un ajuste es un asiento requerido al final de un periodo para actualizar las cuentas antes de la preparación de los estados financieros. Los asientos de ajuste sirven para prorratear adecuadamente ciertas operaciones entre periodos contables afectados, y para registrar aquellos ingresos devengados o aquellos gastos en que se ha incurrido, y que no han sido registrados con anterioridad al cierre.

OBJETIVO DEL AJUSTE

1. Los ingresos son reconocidos en el periodo en el cual los productos o servicios son entregados al cliente, sin tener en cuenta cuándo se recibe su valor o pago. 2. Los gastos se reconocen en el periodo en el cual contribuyen a los ingresos de la sociedad, sin tener en cuenta cuándo se van a efectuar los desembolsos. CONTABILIDAD BASE CAJA O CONTADO

1. Los ingresos son reconocidos cuando se recibe el pago. 2. Los gastos son reconocidos cuando se efectúa el pago. Clasificación de los ajustes Gastos 1. Diferidos Ingresos

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Ingresos 2. Acumulados

Gastos

Los ajustes tienen por objeto determinar la razonabilidad de las cuentas que conforman el Balance General o estado de situación financiera y el estado de o de resultados (P y G). CLASES DE AJUSTES

1. Provisión para protección de activos. 2. Amortización al valor de activos.

3. Para depreciar activos fijos. 4. Para contabilizar gastos causados por pagar. 5. Para registrar ingresos causados. 6. Para corregir errores. PROVISIÓN PARA PROTECCIÓN DE ACTIVOS

1. Cuentas incobrables. 2. Para Inventarios. 3. Para Inversiones. MÉTODO DE CONTABILIZACIÓN CUENTAS INCOBRABLES

1. Porcentaje de ventas netas del periodo. 2. Porcentaje de las ventas netas a crédito del periodo. 3. Porcentaje del monto total de las cuentas por cobrar en la fecha del balance. 4. Análisis de la cartera por edades. 5. Provisión individual: 33% deudas que tengan más de un año de vencidas. 6. Provisión general:

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5%

10%

15%

Para tienen meses Para tienen meses

deudas que de 3 a 6 de vencidas. deudas que de 6 a 12 de vencidas.

Para deudas que tienen más de 12 meses de vencidas. 5 y 6 métodos de carácter fiscal

PROVISIÓN PARA PROTECCIÓN DE INVERSIONES

Las inversiones se clasifican en el activo corriente, cuando son de índole temporal o a corto plazo, el asociado piensa convertirlas en dinero en el periodo contable, si existe un fácil mercado en una bolsa de valores, o en algún otro medio. Para efectos del balance se debe valuar al costo o precio de mercado, el que sea más bajo. Si en la fecha del balance el valor de mercado es inferior al costo, este activo debe mostrar el precio o valor de mercado. PROVISIÓN PARA INVENTARIOS

Es necesario una provisión para mantener los inventarios al nivel más bajo entre el costo o precio de mercado. AMORTIZACIONES AL VALOR DE LOS ACTIVOS

1. Gastos diferidos. 2. Inventario de suministros. 3. Intangibles. 4. Cargos diferidos. GASTOS DIFERIDOS

Son los gastos pagados anticipados y deben ser distribuidos adecuadamente entre los periodos que se benefician de tales gastos. Ejemplos: Seguros pagados por anticipado, arrendamientos pagados

por anticipado, intereses pagados por anticipado, comisiones pagadas por anticipado. Publicidad pagada por anticipado.

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INVENTARIO DE SUMINISTRO

Como el valor de adquisición de los elementos cuando a la fecha del activo balance no se ha hecho uso de estos. Como en el estado de ganancias y pérdidas como gastos de suministros. Gastos de oficina, la parte que se está amortizando en ese periodo. Para determinar el valor de amortización se tiene en cuenta el sistema de inventarios. Periódico o juego de inventarios. Permanente, continuo o perpetuo. INTANGIBLES

Un activo es intangible si carece de substancia corpórea y su valor reside en uso de derechos que su posesión confiere a su propietario. División vida limitada (están sujetos a amortización) 1. Patentes de... 2. Derechos de autor... 3. Concesiones temporales... Intangibles vida ilimitada (No son amortizables) 1. Marcas de fábrica. 2. Concesiones perpetuas.

CARGOS DIFERIDOS

A. Costos de inic iación

CLASIFICACÍON

• Gast os de Escrit uras • Gast os Notariales • Honorarios • Asesorias

• Gast os de adecuación de B. Costos de Oficinas Reorganizac ión

C. Costo de Traslado

• Gast os de t ransport e

Es un desembolso que se espera ha de rendir beneficios durante varios periodos contables, y debe ser amortizado durante su vida útil estimada. 318

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PARA DEPRECIAR ACTIVOS FIJOS

Un activo fijo es todo bien de naturaleza relativamente permanente (vida útil probable mayor a un año). Se utiliza en las operaciones normales de la sociedad. No están para la venta. Los activos fijos, con excepción de los terrenos, son de utilidad para una sociedad únicamente por un número limitado de años, y el costo de cada activo fijo se distribuye como un gasto durante los años en que se utiliza el activo. DEPRECIACIÓN

En contabilidad este término no significa el deterioro físico de un activo pues, como su nombre lo indica, es la distribución del costo de un activo fijo entre los periodos de vida útil estimada, en los cuales se reciben servicios del mismo. En el Balance General se presenta como un menor valor de los activos fijos sujetos a esta figura para mostrar el valor en libros. MÉTODO DE DEPRECIACIÓN

1. Línea recta. 2. Suma de los dígitos. 3. Unidades producidas. 4. Reducción de saldos. 5. Depreciación acelerada. Activo

Vida Util Estimada

Porcentaj e Anual

•Edificios

20 Años

5%

•Maquinaria y Equipo

10 Años

10%

•Equipo de Oficina

10 Años

10%

•Muebles y Enceres

10 Años

10%

5 Años

20%

•Vehiculos

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AJUSTE PARA CONTABILIZAR GASTOS CAUSADOS POR PAGAR

Cuando en un periodo contable se recibe un servicio y se paga hasta el siguiente o siguientes, es necesario hacer un asiento de ajuste. La sociedad ha incurrido en un gasto por el hecho de haber recibido un servicio, es adecuado reflejar el hecho que tiene la obligación de pagar. APORTES A ENTIDADES LEGALES

El patrono está sujeto a cursar contribuciones de carácter forzoso con base en la nómina, y se registran mediante cargos a la cuenta de gastos. I.C.B.F

3% del total (mensual)

Subsidio Familiar

4% mensual del total de la nomina

SENA I.S.S -Patrono 2/3 -Trabajador 1/3 -Riesgos Profesionales

nomina

2% mensual del total de la nomina

El patrono hace un aporte igual al Doble del aportado por el trabajador más el aporte del integro por Accidente de trabajo y enfermedad Profes ional. -Patrono 2/3 -Trabajador 1/3 -Ries gos Profes ionales -100% Ca rgo Patrono

-100% Cargo Patrono

PRESTACIONES SOCIALES

CLASE DE RIESGO

CLASE DE RIESGO

VALOR MINIMO

VALOR INICIAL

VALOR MAXIMO

CLASE I

MINIMO

0.384%

0.522%

0.696%

CLASE II

BAJO

0.435%

1.044%

1.653%

CLASE III

MEDIO

0.783%

2.436%

4.089%

CLASE IV

ALTO

1.740%

4.350%

6.960%

CLASE V

MAXIMO

3.219%

6.960%

8.700%

Un mes de salario por cada año de servicios y proporcional por fracción de año, la provisión mensual es del 8.33%. AUXILIO DE CESANTÍAS

Un mes de salario por cada año de servicios y proporcional por fracción de año, la provisión mensual es del 8.33%.INTERESES SOBRE CESANTÍAS 320

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Equivalen al 12% anual del valor de la cesantía que el trabajador tenga a 31 de Diciembre, razón por la cual se causa el 1%. PRIMA DE SERVICIO

Las empresas deben pagar un mes de salario pagadero por semestres; una quincena en junio y otra en diciembre, a quienes trabajen todo el semestre o proporcional al tiempo trabajado, siempre que hubiesen trabajado por lo menos 90 días del semestre, 8.33%. VACACIONES

Los trabajadores que hayan trabajado o prestado sus servicios durante un año, tienen derecho a 15 días hábiles consecutivos remunerados de vacaciones. Para lo que la provisión mensual es del 4.17% según el valor mensual de la nómina; teniendo en cuenta que 15 días hábiles representan por lo general 18 días calendario. No se tiene en cuenta el auxilio de transporte. OTROS CONCEPTOS

Si la empresa tiene pactos o convenciones colectivas, donde acuerden prestaciones extralegales como prima de vacaciones y primas extralegales, entre otros.

CONCLUSIONES

¿Cómo se debe educar para que nuestros aspirantes al ejercicio del Derecho no lo hagan de pronto por aquello de huir de las matemáticas, concepciones geométricas, económicas o contables? ¿Se trata acaso de una reconstrucción del conocimiento en tal contexto? ¿Qué es en sí lo que los nuevos juristas deben saber frente al mundo de la Globalización, acreditación y, por ende, una educación contenida en créditos? ¿Será que al pretender una programación que acoja la reconstrucción, seguimos transmitiendo nuestros prejuicios, miedos, falencias e incomprensiones frente a los saberes, lo que nos imposibilita que la formación puede tomar otros rumbos u horizontes? Los cierto es que aún seguimos presentando las asignaturas como malabarismos, como verdaderas islas, como si poco o nada tuvieran que ver con las demás disciplinas, y tampoco con la realidad misma. ¿No es curioso ver cómo hay abogados que frente a los procesos concursales prefieren darles la vocería a sus propios clientes para las intervenciones, ante su impotencia por considerar quizás que el mundo del derecho debe estar divorciado, y, por ende, ajeno al mundo empresarial y económico y contable?, pues son muy contados los juristas que pretenden integrar tales disciplinas, y debemos recuperar tales espacios desde la academia misma, por lo que el derecho

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comercial no pude presentarse divorciado del mundo económico- contable, pues ello sería pregonar un esquema jurídico al margen de la realidad societaria, limitando el campo del derecho societario con frecuencia a simples caprichos, por su incomprensión de la integración. Es así como el derecho comercial sí constituye la unidad portadora de significado a partir de su relación con dichos contextos económico-contables, bajo una óptica de coherencia y cohesión; y es que la coherencia examine los vínculos relacionales de tales campos del saber, establecidos entre unidades y su reducción a unidades menores, en las que se pueden captar las relaciones jurídico-contables, según lo que se pretende indagar o conceptuar. A su turno la cohesión tiene que ver con la organización misma frente al ente societario, por lo que más simplemente no es en un concepto semántico-sintético que se atribuye a un elemento de coherencia que contribuye a la estabilidad, la economía y eficacia y eficiencia del que hacer jurídico-contable, como verdaderos conectores, si así se quiere. Finalmente expresemos que nos corresponde volver la mirada a la interdisciplinariedad, sin perder de vista la especialidad, recuperando igualmente la humanización que antaño caracterizaba la razón de ser de un perfil, al servicio de la ciencia a la comunidad y al país. Nota:

El presente cuadro fue concluido y perfeccionado con la colaboración de los discentes de los grupos de profesionales, así como con los estudiantes de postgrado de economía en la Especialización Dirección de Negociaciones Internacionales y Solución de Conflictos, UA. Cfr. Con los textos que hagan relación con lo aquí conceptuado, así como las páginas de internet, con relación a la posibilidad que pudiera existir sobre la integración del presente cuadro, dado que a la fecha no hemos encontrado nada sobre el particular. BIBLIOGRAFÍA

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Javier Alcides Álvarez Montañez

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• CASSEL, Gustavo (1960) “Economía social teórica”, editorial Aguilar. • MOTTA Roberto, Paulo (1994) “La ciencia y el arte de ser dirigente”, editorial Ediciones Unidades. • ÁLVAREZ Montañez, Javier Alcides, (2002) Serie Derecho Comercial Integrado, T.3. Derecho Societario Aspecto Jurídico y Contable, Editorial Gustavo Ibáñez. • ÁLVAREZ MONTAÑEZ, Javier Alcides, (2000) Revista: Doctrina, Jurisprudencia, e investigación. No. 2. Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Colombia. Págs. 127 a 171. • CHIAVENATO, Idalberto (1936) “Administracao”, editorial Mc Graw Hill. • HAGUE, Stonier (1963) “Manual de teoría económica”, Editorial Aguilar. • GONZÁLEZ RAMÍREZ Augusto (1978) “Introducción al derecho”, Editorial Artice. • Diccionario de Términos Contables para Colombia, (1998), editorial Universidad de Antioquia. • Contabilidad la base para decisiones comerciales. Vol. II. Meigs B. Walter, Mosich A.N. Johnson Charles E. Traducción William Darío Vélez. Editorial Mc Graw Hill. Latinoamericana S.A. (apuntes de clase). • Contabilidad Intermedia I. Finney H.A. Miller Herbert. Segunda Edición en Español. Editorial Uteha. (Apuntes de clase) • Los Estados Financieros y su Análisis. Gutiérrez F. Alfredo, Fondo de Cultura Económica. (Apuntes de clase). • Principios contables y Normas para la presentación de Estados Financieros. Bolsa de Bogotá. Pronunciamiento No. 1. . (Apuntes de clase). • Nuevo Código de Comercio. Legis Editores S.A. (Apuntes de clase). • Guía para balances y tabla de mortalidad. Colección de la Superintendencia de Sociedades (Apuntes de clase). • Material de Clases en el ámbito Postgradual.

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DISCURSO FACULTAD DE DERECHO: 15 AÑOS. EL REENCUENTRO DE LA REALIDAD CON UN SUEÑO

Cristian Camilo, Sergio Andres, Sebastián Enrique, Juan Carlos, Juan Felipe, Juan Manuel, Andres David, Juan Camilo, Sebastián Camilo, Juan Pablo, Juan Vicente, Diego Fernando, Andres Felipe, Juan Sebastián, Cristian Camilo, Jorge Eduardo, Juan Manuel, Juan Leonardo, Sergio Alejandro, Cristian Felipe, Oscar Danilo. Victor Manuel, Rosalba, mande Dios, Inolvidable Alicia Moyano Iregui.

Ricardo Martínez Quintero

[email protected]

Intentar hablar de la historia de la facultad de derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, constituye ejercicio de profunda responsabilidad intelectual pues en aquella en medio de las innegables dificultades que ha tenido que afrontar resalta la humildad y la vocación de quienes con coraje desde su fundación, jamás han dejado ver en sus rostros el desaliento o el cansancio para seguir adelante, aun proejando. Ello implica entonces reconocer algunos de sus precedentes institucionales donde se otean mezclados la lucha indeclinable de una mujer valerosa y pujante, luego acompañada por la ideología liberal de un conocedor de la historia universal quien siempre talló en el tálamo del buscado progreso la necesidad de la apertura con voces aspirantes del consenso. Todo aquí comienza con el conocido estado de minoría de edad de la mujer vigente en la patria hasta entrado el siglo XX como resultado de una cultura patriarcal sustentada en tesis aparentemente filosóficas con fondo autoritario de la política de la época. Frente a esta situación propia de la colonia los gobiernos liberales ya en el poder para los años 30 del

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Facultad de derecho: 15 años. El reencuentro de la realidad con un sueño

siglo anterior comenzaron el proceso simbiótico de incorporar a la mujer en un modelo de modernidad que pronto reportó efectos. Con esto la mujer accedió al bachillerato y más tarde a la universidad a formarse en las profesiones liberales. El siguiente dato columbra esta apreciación: “En 1937 ingresó el primer grupo de mujeres la Universidad Nacional y en ese mismo año se graduó la primera profesional del país…”, igualmente, “en el año 1938 egresaron de las universidades colombianas 278 hombres y 6 mujeres; en el año 1944 lo hicieron 402 varones y 11 mujeres, en el año de 1948 fueron 740 hombres y 74 mujeres”. Dentro de este panorama de enconado debate entre los partidos de tradición sobre lo que debía ser una adecuada educación profesional para la mujer surgen los Colegios Mayores de Cultura Femenina, durante el segundo periodo del presidente López Pumarejo; la consigna basilar era, se dijo, impartir a sus estudiantes una formación profesional “propia de su sexo”. Así la historia de Colombia ve nacer el Colegio Mayor de Cundinamarca, que emprendió labores académicas el 7 de agosto de 1946, Esta, nuestra querida institución que ha venido experimentando, unas veces por necesidad otras por espontaneidad, cambios, pero lo más importante, sin afectar sus sólidos principios, fundados en un espíritu de servicio impulsado por la creatividad, la responsabilidad y el respeto a la diversidad. Hecho apodíctico últimamente en el proyecto Educativo Universitario y afín con lo plasmado en sus Planes de Desarrollo 1996-1999-2000-2004 y 2005-2009 y 2010 2014. De ahí que la Universidad Colegio mayor de Cundinamarca dirige sus labores en punto de la formación integral de sus egresados, adiestrándolos para enfrentar el duro entorno sociocultural y los cambios cada vez más frecuentes en la generación C. Desde esa perspectiva se crean nuevas facultades y programas de pregrado y posgrado. Son estos, no otros, los precedentes que dan inicio al Programa de derecho que se ofrece en jornada nocturna desde 1998. Primer programa de derecho con horario nocturno de Universidad Pública del orden nacional. Su pretensión axial la formación de profesionales conocedores de las teorías, corrientes, tendencias, escuelas y dogmática-jurídica, con una formación investigativa y en valores, capaz de responder a los desafíos y desarrollos futuros de la sociedad con espíritu crítico, propositivo, justo, autónomo, independiente y creativo; todo ello en comunión de un profundo sentido de la responsabilidad ética y compromiso social. Se espera así que sus egresados aporten soluciones validas para el futuro del país, ante los graves flagelos que tienen en crisis los valores e institucionalidad a todo orden. Imagen axiológicamente recibida y aplicada por su fundadora la Doctora Alicia Moyano Ireguí de quien también hoy conmemoramos 10 años de su partida y aplaudimos haber logrado la permanencia intacta de su mensaje. LOS VALORES EN LA UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA Escribió en el año 2001, la misma calenda cuando al suscrito con su siempre fuerte y certera voz de mando dijo: “Ahora más que nunca lo aprecio porque usted es un hombre honesto. Lancé las redes y fracasé luego lanzaré la atarraya” “Nuestro propósito traducido a realidades, concretas consiste en instaurar la CULTURA DE LA PAZ; mediante la Formación en valores en la educación superior. LA FILOSOFIA 326

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DE LOS VALORES es la cátedra-bandera de nuestra Universidad que, a partir de 1988, se implantó en todos los programas en las metodologías presencial y a distancia. Ahora bien, la cátedra de Filosofía de los Valores inserta en nuestros programas, no sólo es una asignatura con exigencias académicas, sino un espacio donde los integrantes de la comunidad se esfuerzan por encarnar en su vida personal, familiar, social y académica la metáfora según la cual el mundo contemporáneo parece necesitar más calor que luz ya que se identifica con aquella formación del corazón, que nos hace cada vez más honestos, más sensibles al dolor de los demás, más tolerantes, más respetuosos; en una palabra, más humanos; la luz, en cambio, se asimila con el cúmulo de conocimientos, saberes, habilidades y estrategias absolutamente indispensables en una determinada profesión u oficio, que debe poseer un profesional para desempeñarse idóneamente en la sociedad. Sin embargo, no se trata en esta metáfora de privilegiar el calor en detrimento de la luz, sino de su convivencia armónica en quienes dirigen, administran, enseñan, investigan y especialmente en los futuros profesionales que se forman en la universidad. Durante 15 años de experiencia acumulada, la cátedra de FILOSOFÍA DE LOS VALORES como asignatura obligatoria en todos los pensum de nuestros programas ha ido afinando objetivos y estrategias. Actualmente, se tiene suficiente claridad sobre tres presupuestos básicos que la animan: EN PRIMER TERMINO, no se limita al despliegue o manejo intelectual de concepciones y teorías axiológicas. EN SEGUNDO TÉRMINO, la meta de una formación de esta índole, es colaborar activamente desde el ámbito universitario con una sociedad urgida de una educación en VALORES; por eso, más que un desarrollo cognitivo o erudito en el tema, el horizonte fundamental es la experiencia y la práctica viva de los valores personales, sociales, ciudadanos y de relación con los trascendente. En TERCER TÉRMINO, la cátedra exige un doble reto: por una parte, la necesidad de combinar la dimensión cognitiva con la actitudinal; por otra, la búsqueda permanente de estrategias que conviertan los escenarios educativos, investigativos o de recreación universitaria en auténticos ambientes de vivencia de valores; de tal manera que su impronta se manifieste en las esferas familiares, sociales, políticas, profesionales y, en general en los diferentes ámbitos del desarrollo humano”. De cara a este sagrado compromiso el programa de derecho viene desarrollando múltiples proyectos sobre su esencia y sustancia: los valores. Dentro de su gestión administrativa y académica el Consultorio Jurídico seguirá ampliando su acción en los municipios del país, materializando la idea del consultorio virtual, y el Centro de conciliación aportando con tesón en la solución pacífica de los conflictos, en asocio de la havitatividad en el éxito conseguido en el elogiado diplomado de conciliación que realiza anualmente Hay que destacar también, dentro de los logros alcanzados por la Facultad de derecho, la cátedra Abierta Ricardo medina Moyano a la que han asistido las más representativas figuras de la vida nacional, sin que para ello hubiera sido óbice congregar Presidentes de la República, miembros de las fuerzas armadas y patriarcas de la Iglesia Católica. Hechos impensables de vieja data al interior de las instituciones públicas. Nosotros lo hicimos. El conversatorio Factores de Paz en tiempos de violencia es otro buen ejemplo. La Maestría en derecho penal y la ampliación de la formación con la jornada diurna son retos que como los conocidos, superaremos en favor del pueblo colombiano. Igualmente por su quehacer matutino la facultad ha sido honrada con las ulteriores exaltaciones.

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Facultad de derecho: 15 años. El reencuentro de la realidad con un sueño

Honorable Asamblea de Cundinamarca – Condecoración Orden al Mérito “Policarpa Salavarrieta” en su máximo Grado de Gran Cruz como reconocimiento a su trayectoria, al cumplir los primeros Diez años de labores académicas de la Facultad de derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Honorable Cámara de Representantes – Condecoración Orden de la Democracia “Simón Bolívar”, en el grado Gran Cruz comendador a la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Concejo de Bogotá – Condecoración José Acevedo y Gómez en el grado de cruz de oro a la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Invitación especial como miembro del Consejo académico de las segundas jornadas internacionales de Sociedad Estado Universidad a desarrollarse en el mes de junio hogaño en la Universidad Pública de Villa María Provincia de Córdoba Argentina. Epítome de lo anterior en este momento en que conmemoramos los primeros 15 años de la existencia de esta facultad, no se puede pasar por alto el reconocimiento de agradecimiento a sus inolvidables Rectores: Dra. Alicia Moyano Ireguí, Dr. Miguel Augusto Garcia Bustamante, ahora al Dr. Carlos Alberto Corrales Medina, decanos y coordinadores académicos: Lola Rosalía Saavedra Guzmán, Guillermo Durán, Laureano Burgos, Marina Gaitán de Galán, Kenneth Burbano, Carlos Alberto Saavedra, Fernando Jiménez y Myriam Sepúlveda López. Ellos, en compañía de los tres doctores, cinco doctorandos, veintiocho maestros, cinco maestrandos, egresados ya graduados de la Facultad, administrativos y directivos seguiremos fungiendo desde la riqueza que brinda la humildad sincera reflejada en el amor por lo que se hace, por la coherencia entre el discurso y la obra y sobre todo por la responsabilidad que nos asiste por haber sido convocados por la historia a un acto hermoso e inolvidable, el del reencuentro de la realidad con un sueño. Alicia Moyano Iregui, gracias, tus sueños se seguirán realizando en quienes con sinceridad y honestidad te recordamos, así como los nuestros en quienes luego repitan el noble sentimiento. Dr. Miguel Garcia Bustamante, gracias, la confianza y la seguridad son expresiones que fijan la responsabilidad de los protagonistas capaces de cambiar la historia. Señor Rector Dr. Carlos Alberto Corrales Medina, el concepto estético de la dirección es un don propio de la belleza con que todo es posible, la facultad le comparte su festejo con alegría. Dr. Over Humberto Serrano Suarez se aproxima el momento de rendir el gran testimonio del amor frente a la vida con fe y esperanza. A todos mil gracias.

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El editor de la revista Misión Jurídica, de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, invitan a los docentes e investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca; a los profesores catedráticos de la misma instituciones que adelantan proyectos de investigación o integrar grupos con tal finalidad; y a los docentes e investigadores de las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales, así como de los centros de investigación y programas de Postgrado de distintos países a enviar colaboraciones de su autoría, y participar con artículos originales destinados esencialmente a la comunicación y discusión de resultados de investigación en Derecho y Ciencias Sociales; que pueden hacer parte de los próximos números de esta publicación seriada.

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METODOLOGÍA

Los artículos sobre informes finales o avances de investigación, en torno a resultados de proyectos de investigación en ejecución o terminados, son valorados por el comité editorial de la revista, para su posterior remisión a pares académicos, quienes certifican la originalidad y calidad de los documentos, acogiendo los criterios definidos por el Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología “ Francisco José de Caldas” – COLCIENCIAS – y atendiendo los requerimientos de los sistemas de indexación de revistas científicas. FINALIDAD

Hacer visibles, accesibles y utilizables por las comunidades de especialistas, autores y lectores los resultados de investigación, publicados en la revista, con el propósito de participar en el proceso de indexación. CARACTERISTICAS DE LOS ARTICULOS

Los escritos deben ceñirse en un todo a las especificaciones que verifica en el comité técnico del Índice Bibliográfico Nacional de Publicaciones Científicas y Tecnológicas Colombianas IBN (Publindex), para publicaciones seriadas, a saber: a) Resumen en español b)Palabras Clave c) Abstract d)Key-Words e) Introducción f) Problema de Investigación g) Metodología h)Resultados i) Conclusiones j) Bibliografía TIPOLOGÍAS DE DOCUMENTOS QUE SE PRESENTAN EN LA REVISTA MISION JURIDICA

1. Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigación. La estructura 330

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generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y conclusiones. 2. Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investigación terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales. 3. Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias. 4. Artículo corto. Documento breve que presenta resultados originales preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por lo general requieren de una pronta difusión. 5. Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. 6. Revisión de tema. Documento resultado de la revisión crítica de la literatura sobre un tema en particular. 7. Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la revista, que a juicio del Comité editorial constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia. 8. Editorial. Documento escrito por el editor, un miembro del comité editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temático de la revista. 9. Traducción. Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación de la revista. 10.Documento de reflexión no derivado de investigación. 11.Reseña bibliográfica. 12.Otros INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES

Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias contenido del documento Se deben tener en cuenta los siguientes criterios:

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1. Nombre del artículo. 2. Nombre del(os) autor(es) con la letra en minúscula (a),(b), el cual indicará a pie de página la filiación del autor, en la que se indicará la formación académica y cargo o campo de desempeño en 4 o 6 líneas. 3. Resumen en español e inglés (máximo 250 palabras). 4. Palabras clave en español e inglés (de 5 a 8). 5. Títulos. En todos los casos aparecerán marginados a la izquierda, con numeración; según la tabla de contenido sin tabulado. Títulos principales en negrita, al igual que títulos secundarios. Se recomienda poner los subtítulos en letra Garamond. 6. Números: a) Los números de pies de página deben aparecer como superíndices ANTES de un punto o de una coma si lo hubiese. b) La escritura de números deberá corresponder con las normas castellanas, vale decir, la numeración deberá llevar punto (.) y no coma (,) para las cifras que indiquen miles y millones. Por su parte los números decimales se escribirán con coma (,). Ejemplo: 1.000; 10.000; 100.000 o 1.000.000 para los miles y millones 52,7; 10,5 o 100,0 para los decimales. Cuando el número designe una enumeración se escribirá en letras. Ejemplo: En 1990 veinticuatro personas recorrieron el lugar, ocho de ellas... 1.Notas al pie de página. La revista ofrece a los autores dos sistemas alternativos de citación. Sólo podrán hacer uso de uno de ellos en sus textos: SISTEMA 1. Cuando se cite un autor o un documento, en el cuerpo central del artículo se pondrá simplemente el nombre del autor, seguido de dos puntos, el año, y la(s) páginas consultadas (si es el caso), datos que irán entre paréntesis. Este sistema se suele utilizar en los artículos de ciencia política y de filosofía. Ejemplo: (Younes Moreno: 1995, 384 – 387). Corresponde a YOUNES MORENO, Diego. Derecho constitucional colombiano (1995) 2ª ed. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 412 p.

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Cuando se citen dos autores, no se requiere de una nota al pie de página. Basta con poner la referencia entre paréntesis (autor: año) en el texto. Ejemplo: (Tocora: 1992, 107–110; Mestre de Tobón: 1997, 70–75). Corresponde a las obras TOCORA, Fernando. Control constitucional y derechos humanos (1992).Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 295 p. y a la obra MESTRE DE TOBÓN, Olga. El Estado dederecho en Colombia. Entre la realidad y la ilusión (1997). Bogotá, Editorial Témis, 70– 75. SISTEMA 2. Se usan notas a pie de página. Las mismas deberán estar numeradas consecutivamente (1, 2, 3, etc.). El número debe aparecer en el texto con superíndice antecediendo al signo de puntuación. Deben aparecer de la siguiente forma: a) Cuando se refiera a un libro: • ARENAS SALAZAR, Jorge. La Tutela. Una acción humanitaria. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1992.p. 236 b)Cuando se cite un conjunto de páginas de un libro: • PENAGOS, Gustavo. La arbitrariedad política causa nulidad en los actos administrativos. La desviación de poder. 2ª Ed. Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1987, pp. 131–140. c) Cuando se refiera a un artículo citado dentro de un libro: • LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso. La cuestión del Canal desde la secesión de Panamá hasta el Tratado de Montería. EN: Álvaro Tirado Mejía et al. (editores). Nueva Historia de Colombia, tomo 1, Historia Política 1886-1946. Bogotá, Editorial Planeta, 1989, pp. 145-186. d)Cuando se cite un artículo publicado en una revista científica: • GUZMÁN V., Manuel. “Elaboración y tráfico de cocaína en Chile, 1966 – 1970”. EN: Revista chilena de derecho, Vol. 3, Nos.4-6, julio-diciembre 1976, Santiago de Chile, Facultad de Derecho Universidad Católica de Chile, pp. 251-272. e) Cuando se refiera a un artículo (tipo columna de opinión) publicado en periódicos: • DE LA CALLE, Humberto. “El ADN de la ley”. EN: El Espectador, Bogotá, domingo 18 de enero de 2009, p. 36. f) Cuando se cite un artículo (tipo noticia) publicado en periódicos: “Gobierno propone resucitar Minjusticia. Habla de reforma estructural”. EN: El Tiempo. Bogotá, 7 de diciembre de 2009, pp. 1-3.

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g) Cuando se cite a alguien inmediatamente antes citado: Ibíd., p. 23. h)Cuando se cite a alguien anteriormente citado, pero no inmediatamente: • ARENAS SALAZAR, Jorge. La Tutela. op. cit., p. 50 i) Para otras fuentes, véase el apartado bibliográfico. 8. Elementos gráficos. Tener presente que el interior se imprime en blanco y negro, por lo tanto para cualquier elemento gráfico en los avances (ilustraciones, mapas, cuadros, tablas, etc.) se deberán tener los recaudos necesarios para su correcta implementación. Tonos grises contrastados o utilización de rayados o punteados que permitan una clara lectura o identificación. Las ilustraciones a) Los cuadros, tablas, fotos y/o mapas (con su respectiva numeración, escalas, títulos y/o epígrafes) podrán enviarse por separado, indicando en el texto, la ubicación de cada uno de ellos. En el texto se harán las remisiones a las ilustraciones que correspondan. b)Los símbolos incluidos deberán ser claros y estar bien diferenciados entre sí. En lo posible utilizar figuras geométricas planas. 9. Bibliografía. Toda la bibliografía citada en el texto mediante el sistema 1 (autor: año), o el sistema 2 debe ir al final del mismo, respetando los siguientes criterios: a) Cuando se refiere a un libro: • PAILLET, Michel. La responsabilidad administrativa. Traducción y estudio introductorio de Jesús María Carrillo Ballesteros. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, 345 p. Título original de la obra La responsabilité administrative. Editions Dalloz, 1996. • VALBUENA HERNÁNDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, 573 p. b)Cuando se refiere a un artículo publicado en revista: • AMBROSIONI, Carlos F. “El proceso romano”. EN: Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata. Tomo XXII-1963, pp. 7-130.

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c) Cuando se cite un artículo (tipo columna de opinión) publicado en periódicos: • LÓPEZ MEDINA, Diego. “La cultura de la legalidad (II)”. EN: Ámbito Jurídico. Bogotá, año XIII, No. 303, 9 al 22 de agosto de 2010, p. 12 d)Cuando se cite un artículo (tipo noticia) publicado en periódicos: “Haremos lo que esté a nuestro alcance para que se edifiquen las mejores relaciones entre la Rama Judicial y el Gobierno”. Entrevista al vicepresidente del Consejo de Estado, Dr. Mauricio Fajardo. EN: Ámbito Jurídico, Bogotá, año XIII, No. 303, 9 al 22 de agosto de 2010, p. 18. e) Documentos electrónicos: • AGUILERA PEÑA, Mario. "Por primera vez, la mujer tuvo derecho de votar en 1953". EN: Revista Credencial Historia, Ed. 163 de 2003, página web de la Biblioteca Luís Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá, html (20.04.2009). Legislación histórica (fuentes primarias): Primero debe escribirse el nombre de la norma en Garamond, luego seguida de un punto, la fuente en la que se encuentra, existiendo 3 opciones. La primera un libro, la segunda una gaceta judicial o cualquier otra compilación normativa, y la tercera, una fuente electrónica disponible en internet. En caso de un libro, primero debe escribirse el nombre de la norma en itálica; luego el de los autores, en versalita; seguido el título de la obra en itálica; luego el país, la editorial y el año de la edición. Estos datos estarán separados por comas. Ejemplo: Constitución cubana de 1895 de Jimaguayú. EN: LAZCANO Y MAZÓN, Andrés y FRAGA, MANUEL (Editores.). Las constituciones de Cuba. Historia y texto de las constituciones de la República de Cuba. Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1952, pp. Estatuto Real para la convocación de las Cortes generales del Reino, mandado observar por S.M. la Reina Gobernadora en 10 del corriente, 1834. EN: Gaceta Madrid, No. 55, de 16 de abril de 1834, pp. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009). Constitución de Cundinamarca de 30/03/1811. Santafé de Bogotá, Imprenta Patriótica de D. Nicolás Calvo y Quijano, 1811. Lugar: Biblioteca Luís Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá, Sala de Libros Raros y Manuscritos. Ed. Por: Marquardt, Bernd (Ed.). "Constitutional Documents of Colombia 17931853". EN: Dippel, Horst (Ed.). Constitutions of the World from the late T8`h Century to the Middle of the 19th Century Online, http:// modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009). f)Sentencias judiciales:

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-325/1996, MP Carlos Gaviria. U.S. Supreme Court. Marbury versus Madison, 5 U.S.137 (1803). EN: Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009). BVerfGE 7,198. Sentencias de la Corte Constitucional Federal de la República Federal Alemana. EN: http://www.bundesverfassungsgerichst.de/entscheidungen.html 20.04.2009) Nota: En el apartado bibliográfico los libros, artículos y ponencias empleadas en el artículo, deben aparecer ordenados alfabéticamente en orden ascendente según el apellido. En este listado bibliográfico no se citan las páginas consultadas, sino solo las páginas iníciales y finales de los artículos de revistas, periódicos o capítulos de una obra colectiva (de varios autores). Se recomienda poner el número total de páginas de los libros con el fin de hacerse una idea de su “peso”, ejemplo: XXIII-870 p. PRESENTACION DE LOS ARTICULOS Portadilla:

Cada uno de los artículos que haga parte de la publicación debe aparecer diferenciándose de los restantes por medio de una portadilla, en la cual se incluya: El título del trabajo, seguido del nombre completo del autor o de los autores, así como del extracto de su hoja de vida, en lo relacionado con sus estudios superiores; también contendrá la afiliación institucional del articulista o de los articulistas y el nombre de la entidad en la cual se desarrolló el trabajo. A pie de página se hará la descripción sobre el carácter del artículo, esto es: si se trata de resultado de proyecto de investigación o manuscrito de reflexión relacionado con informes finales o avances de investigación en Derecho y Ciencias Sociales. Resúmenes y palabras clave:

Del artículo se deben entregar resúmenes en español y en inglés, cada uno de 250 palabras aproximadamente. Formalidades del texto:

Todo artículo, incluida la portadilla, los resúmenes, las referencias y demás, debe entregarse escrito a doble espacio, por un solo lado de la hoja, sin permitir separación adicional entre párrafo y párrafo. Después del punto seguido o aparte solo debe dejarse un espacio. La fuente Garamond de tamaño 12 puntos, es la aconsejable; y no debe justificarse el texto. Los términos científicos no deberán subrayarse; para destacarlos el empleo de letra bastardilla (que imita a la de la mano) o de itálica (cursiva o rápida), es el utilizado comúnmente.

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El trabajo también deberá entregarse en medio electrónico, utilizando procesador de palabras MS Word, para PC. Y en las gráficas debe emplearse el formato TIFF o JPG a 300 DPI. La fuente ideal para las gráficas es Garamond. Sustentación bibliográfica:

Los artículos deben incluir las referencias bibliográficas y las obras debidamente citadas. A cada referencia bibliográfica debe corresponder un número, en orden ascendente. Ver punto 9 (Bibliografía). El sistema de referencia bibliográfica APA (normas de la American Psychological Association), es el normalmente aplicado. Se han tomado algunos ejemplos, con modificaciones, de la revista Pensamiento Jurídico, órgano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia ENVÍO DE DOCUMENTOS:

Los artículos pueden dirigirse a: [email protected] Orlando Solano Bárcenas Editor John Edward Castro Asistente Editorial

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