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Bogotá D.C.,

ASUNTO:

Respuesta al radicado 201642300534732 - Juntas Directivas Empresas Sociales del Estado - ESE

Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual realiza una serie de interrogantes relacionados con la composición de la junta directiva de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la ciudad de Neiva – Huila. Al respecto, me permito precisar lo siguiente: En primer lugar, vale la pena anotar que revisado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, consolidado por este Ministerio con la información registrada por las diferentes direcciones territoriales de salud, se determinó que la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, pertenece al nivel III de atención, por tal razón, la normativa aplicable a la junta directiva de dicha entidad, es la prevista en los Decretos 18761 y 17572 de 1994. Aclarado el tema de la normativa aplicable, procedemos a absolver sus interrogantes en el mismo orden propuesto, así: Pregunta 1:“Cuántos miembros deben integrar la Mesa Directiva Actual?” Respuesta: Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, que dispone: “Artículo 7º.- Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera: 1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado. 2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado ente los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Estado. (…) 1

“por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.”

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“por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo dispuesto en el numeral 1del artículo 4del Decreto-ley 1298 de 1994.”

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Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de salud. El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa social (…). (…) Parágrafo 2º.- Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificares el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artículos 98 del Decreto -ley 1298 de 1994 y 7 del presente Decreto.” (Subrayado fuera de texto).

Conforme lo establece el artículo antes transcrito, las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel II y III de atención, deben estar conformadas con un mínimo de seis miembros, a saber: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

El Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado El Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado El representante de los profesionales de la entidad El representante de las asociaciones científicas El representante de las asociaciones o alianzas de usuarios El representante de los gremios de la producción

Así mismo, dicha norma prevé en su parágrafo 2 la posibilidad de que la junta directiva se conforme con un número superior a los integrantes arriba relacionados, siempre y cuando en los estatutos se especifique el mecanismo de elección de los nuevos integrantes, sin que se establezca un máximo de integrantes. Pregunta 2:“Cuántos miembros de la Mesa Directiva actual se pueden reelegir?” Respuesta: En cuanto a la reelección de los miembros de las juntas directivas de las ESE del nivel II y III de atención, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, indica que dichos miembros podrán ser reelegidos, sin pronunciarse en particular respecto de alguno de ellos. Pregunta 3:“En el caso del miembro de la Mesa directiva que representa los gremios y el comercio, por cuánto tiempo y qué cantidad de reelecciones, si la ley y la norma lo permite?” Respuesta: En primer lugar y frente al período del citado representante, es preciso resaltar que éste tiene un período de tres (3) años tal y como lo establece en su generalidad para todos los miembros de la junta directiva de la correspondiente ESE, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, disposición que como se anotó, prevé la reelección de los referidos miembros.

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De otra parte, respecto del número de veces que puede ser reelegido dicho representante, es preciso indicar que la precitada disposición no restringe el número de veces del que se pueda hacer uso de esta figura. Pregunta 4:“En el caso del representante ante la Mesa Directiva por parte de los usuarios del Hospital General de Neiva, es elegido por cuánto tiempo? Y la ley permite reelegirlo? Por cuántas veces?” Respuesta: En cuanto al período del representante de los usuarios de una ESE de II o III nivel de atención, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de 16 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Darío Quiñones Padilla, señaló en algunos apartes, lo siguiente: “(…) Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2º de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados el mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del Diario Oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41.480, mientras que el Decreto número 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 41.477. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior y, por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (…) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en la Junta Directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia es de dos (2) años. (…)”

Así las cosas, teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en la providencia anteriormente transcrita, se tiene que dando aplicación al principio general

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de interpretación de la ley, según el cual, la norma especial prevalece sobre la general, el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del II o III nivel de atención es de dos (2) años. Ahora bien, se reitera que los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, pueden ser reelegidos, sin embargo, la normativa vigente no establece limite frente al número de veces.

Pregunta 5:“Qué tiene más fuerza jurídica: la Ley o los Estatutos de la Asociación de usuarios del Hospital General de Neiva?” Respuesta: En primer lugar y para dar respuesta al interrogante, es pertinente dar claridad sobre la jerarquía normativa colombiana; para lo cual, vale la pena traer en cita lo expresado por la Corte Constitucional en algunos apartes de la Sentencia C-037 de 2000, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, así: “(…) 5. El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. (…) Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal. (…) En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, esta Corte ya ha tenido ocasión de decir lo siguiente: “No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.” 3 (…)” (Subrayado fuera de texto).

Conforme lo extraído de la citada sentencia, se colige que efectivamente existe una clasificación jerárquica normativa, por tal razón, para que una norma tenga validez, debe ser congruente con los lineamientos previstos por las normas de mayor jerarquía; en este contexto y de no existir conformidad entre una disposición y su superior jerárquica, aquella se encontraría expuesta a su retiro del ordenamiento jurídico. 3

Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero

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En ese orden de ideas, los estatutos de las asociaciones de usuarios de las Empresas Sociales del Estado, deberán ajustarse a la norma superior, como lo son las leyes, decretos y demás regulación que ostente tal carácter. Pregunta 5: “Cuáles son los requisitos vigentes a la fecha de hoy bajo norma o ley para ser miembro de la mesa directiva del Hospital General de Neiva en representación de los usuarios?” Respuesta: Respecto de este último interrogante, debe anotarse que el artículo 8 del Decreto 1876 de 1994, establece los requisitos que debe cumplir el representante de las asociaciones o alianzas de usuarios para formar parte de la junta directiva de una Empresa Social del Estado, así: “Artículo 8º.- Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…) 2. Los representantes de la comunidad deben:  Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicio de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior a un año en un Comité de Usuarios.  No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (…)”. (Subrayado fuera de texto)

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20154. Cordialmente,

FLOR ELBA PARRA MEDINA Coordinadora Grupo de Consultas (E) Dirección Jurídica Proyecto: O. F Cetina Revisó: E. Morales C:\Users\ocetina\Documents\conceptos\JUNTAS DIRECTIVAS ESE\(RAD.201642400517842) 1 INASISTENCIA DEL GERENTE DE LA ESE A LAS SESIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA DE UNA ESE DE 1 NIVEL - ALVARO MARTINEZ PAYAN.docx110:3418/05/2016 10:34 a.m. (

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Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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