REFORMA DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES EN BRASIL

INSTITUTO NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA REFORMA DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES EN BRASIL Asimetría Regulatoria, Competencia y Universalizac...
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INSTITUTO NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

REFORMA DEL SECTOR DE TELECOMUNICACIONES EN BRASIL Asimetría Regulatoria, Competencia y Universalización de los Servicios DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUDIOS Y DOCUMENTACIÓN DIRECIÓN DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN UNIVERSIDAD DE BELGRANO UNIVERSIDAD FEDERAL DO RÍO DE JANEIRO BUENOS AIRES 1998

I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo sintetiza las recientes transformaciones del cuadro normativo que rige la prestación de los servicios de telecomunicaciones en Brasil, enfatizando los aspectos relativos a la política de universalización de los servicios y a la transformación de la estructura del mercado. El trabajo no trata de otras cuestiones relevantes, tales como las consecuencias de la reforma para la industria nacional productora de equipos de telecomunicaciones, su impacto sobre el nivel de empleo o el propio proceso de privatización de las empresas de telecomunicaciones. A esta primera parte introductoria le siguen otras cuatro partes. La parte II describe sintéticamente el panorama del sector cuando Fernando Henrique Cardoso asumió la presidencia de la Nación y nombró a Sergio Motta Ministro de las Comunicaciones, refiriéndose inclusive a la oferta de servicios de radio y televisión de recepción gratuita. La parte III, de forma igualmente sintética, describe los cambios regulatorios que, ya bajo su gobierno, precedieron a la aprobación, en julio de 1997, de la Ley General de Telecomunicaciones. La parte IV explica algunas de las características del actual marco regulatorio considerando especialmente los siguientes aspectos: a) la complementariedad de funciones entre la Anatel y el CADE; b) las asimetrías regulatorias existentes, en particular respecto a las condiciones para la entrada de nuevas prestadoras, los límites a la concentración, los límites a la expansión del área de prestación del servicio y las restricciones a la adopción de estrategia de diversificación; y, c) el plan de metas de universalización del servicio telefónico fijo. En la parte V se plantean algunas consideraciones a modo de conclusión. 1

a. La regulación del monopolio natural (1) El sector de telecomunicaciones se diferencia de otros sectores prestadores de servicios públicos, como agua o energía eléctrica, por el hecho que la difusión de nuevas tecnologías puso en cuestión que algunos de sus subsectores continuase siendo un monopolio natural. Esto se debe a que, cada vez con mayor eficiencia, la información en cualquiera de sus formas (voz, datos, imágenes) puede ser transmitida de un punto a otro utilizando infraestructuras satelitales o redes terrestres de radio, que resultan en exigencias de escala y plazos de implantación que en muchos casos son notablemente inferiores a los de las infraestructuras cableadas. De hecho, el sector transita desde el monopolio natural hacia una estructura de mercado oligopólica, donde las barreras “naturales” al crecimiento del número de competidores estarían dadas por la persistencia de economías importantes de escala y de diversificación en la utilización de redes cableadas y por limitaciones técnicas al uso del espectro, que acotan las posibilidades de incorporación de tecnologías alternativas de transmisión. Se trataría de un oligopolio natural de base potencialmente inestable, dada la estrategia empresarial de generación de innovaciones tecnológicas que, frecuentemente, modifican las posibilidades de aprovechamiento del espectro, alterando así las condiciones de permanencia y de ingreso de nuevos competidores al mercado2. Esta situación, al generar importantes nuevas oportunidades de inversión, hizo que tanto las firmas que tenían vedado el ingreso al mercado, como las grandes empresas usuarias de servicios que se podrían beneficiar con la transformación, ejerciesen enormes presiones sobre los gobiernos de todo el mundo para obtener una transformación del marco regulatorio preexistente. Para entender en todas sus dimensiones la situación actual, en primer lugar es necesario recordar que el marco regulatorio preexistente tenía por referencia la relativa estabilidad tecnológica del sector y un incuestionado monopolio natural en la prestación de los servicios telefónicos fijos y que, consecuentemente, hasta hace poco tiempo tuvo sentido, aún desde el punto de vista de la defensa del interés público, promover la consolidación de grandes empresas monopólicas a nivel nacional. En segundo lugar, admitiendo que el objetivo central de la política de telecomunicaciones debe ser alcanzar la universalización de los servicios que son considerados esenciales para la reducción de las desigualdades socio-económicas entre personas y regiones y por resultar un elemento importante del derecho a la libertad de expresión y comunicación, hay que considerar de que manera la estructura del mercado determinaba el universo de lo posible en materia de política de universalización. La existencia de un monopolio natural suponía que, si se pretendiese alcanzar la universalización del servicio telefónico fijo (durante décadas el único que era objeto de políticas de universalización) la acción de gobierno debía concentrarse en: a) viabilizar 1

Esta parte y la siguiente están basadas en A. Herrera, Bolivia: nuevo marco regulatorio y privatización de las telecomunicaciones, Serie Reformas de Política Pública N° 40, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 1996. 2 Un ejemplo de ello es lo ocurrido en telefonía celular donde ya es posible multiplicar el número de competidores que, utilizando frecuencias más altas que las utilizadas por la telefonía móvil celular tradicional (banda A y B), podrían ofrecer servicios que, desde el punto de vista del consumidor, serían sustitutos muy próximos.

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la existencia de una empresa monopolista; b) obligar a la empresa a atender la demanda de todos los ciudadanos capaces de pagar el precio promedio que cubre los costos de su prestación (dado que el costo marginal era inferior al costo promedio); y, c) implementar un esquema de subsidios que permitiese atender a la parte de la población que no podía pagar precios que cubriesen los costos, aunque fuese socialmente deseable que accediese al servicio. Respecto a b), debe notarse que la intervención gubernamental es vital porque cuando la curva de costos muestra la existencia de economías de escala constantes para el tramo relevante, la empresa tiende “naturalmente” a ofrecer servicios a un precio superior al costo promedio y, consecuentemente, deja insatisfecha parte de la demanda de aquellos que están dispuestos a pagar precios que cubrirían los costos involucrados 3. Respecto de c), cabe destacar que el mecanismo de financiamiento másutilizado en todo el mundo (aunque no el único) fue el subsidio cruzado entre servicios y, en particular, el subsidio entre los servicios locales y los de larga distancia, que en general (aunque no siempre) eran prestados por la misma empresa. Esta opción fue implementada de forma tal que, frecuentemente, los montos de las transferencias entre servicios no se correspondían estrictamente con las necesidades de subsidios generadas por la respectiva política de universalización. De hecho, otra característica de esta etapa fue la inexistencia de un control riguroso sobre el destino de los fondos transferidos. En el caso particular de los países latinoamericanos, donde se estuvo tan lejos del objetivo de la universalización, fue usual que las empresas monopólicas ofreciesen el servicio a más usuarios y a un menor precio de lo que hubiese hecho un monopolista privado no regulado, llegando inclusive a operar a pérdida. Pero éstas no sólo operaban a una escala inferior a la necesaria para minimizar sus costos unitarios, sino que también, en muchos casos, el servicio era prestado a precios que no cubrían sus costos, a pesar de atenderse a un sector de la población que podía pagar tarifas que tornasen la prestación del servicio rentable. De hecho, quizás el mayor problema residió en el indeseable resultado de estar, en promedio, utilizando el subsidio cruzado para financiar la prestación de servicios a usuarios dispuestos a pagar un precio incluso superior el costo correspondiente, en vez de focalizar su utilización en la atención de los sectores de menores recursos, a los discapacitados o a los residentes en áreas de alto costo. b. Fin del monopolio natural, regulación del oligopolio y servicio universal La difusión de la innovación tecnológica, al acabar con la característica de “monopolio natural” de cualquiera de los segmentos del sector de telecomunicaciones, acabó también con la posibilidad de sostener la intervención gubernamental en defensa del monopolio argumentando la necesidad de alcanzar economías de escala. Por el contrario, en el nuevo contexto tecno-económico, la introducción de competencia en la prestación de servicios de telecomunicaciones tendría a corto o mediano plazo la ventaja de ampliar la atención a la demanda, reducir los precios y estimular la búsqueda de soluciones tecnológicas reductoras de costos y/o capaces de mejorar la calidad de los servicios ofrecidos. Es muy importante, sin embargo, tener en cuenta que, a pesar de no tratarse más de un monopolio natural, en el sector de telecomunicaciones las fuerzas del mercado no 3

Ceteris paribus, la empresa expandiría su producción estrictamente hasta el punto en que se igualan ingresos y costos marginales.

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llevan “naturalmente” a la substitución del monopolio por una estructura de mercado en competencia. Por esto, es realmente insuficiente limitarse a modificar la legislación autorizando legalmente la entrada de nuevas empresas al mercado. Si el gobierno no interviene con absoluta determinación, se corre el riesgo de que persista el monopolio o de transitar hacia un oligopolio de conductas cartelizadas y, en cualquiera de estas dos alternativas, de que el poder de las empresas dominantes se extienda sobre los medios de comunicación de masas, con consecuencias nefastas sobre el efectivo ejercicio de derechos básicos, como el de acceso a fuentes diversificadas de información. Habida cuenta de estas circunstancias, la decisión de introducir competencia obliga a elaborar un marco regulatorio específicamente diseñado para alcanzar tal objetivo. Este marco debe considerar la necesidad de impedir la existencia de barreras a la entrada que no tienen como base un hecho capaz de generar algún beneficio para los usuarios. Así, tendrá que dar particular atención a la necesidad de: a) hacer obligatoria la interconexión de redes para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones; b) garantizar condiciones ecuánimes de interconexión para todos los competidores; c) controlar las condiciones de alquiler de circuitos y la prestación de servicios de telecomunicaciones entre operadoras dado que, tanto la reventa de servicios como el uso de infraestructura de terceros, pueden ser primeros pasos importantes para el ingreso de nuevas firmas; d) impedir que empresas que operan simultáneamente en mercados todavía monopólicos y en mercados competitivos utilicen su ventaja en los primeros para minar la posición de sus rivales en los segundos, particularmente a través del uso de subsidios cruzados predatorios; y, e) eliminar barreras a la migración de usuarios entre operadoras, por ejemplo mediante exigencias relativas a la portabilidad de número o al acceso igualitario 4. Tan importante como reconocer que el sector no es más un monopolio natural es visualizar que la constante introducción de innovaciones tecnológicas modifica la estructura “natural” del sector de una forma muy difícil de anticipar en términos prospectivos. De hecho, definir cual será la morfología de mercado “ideal” a lo largo de la próxima década es casi tan difícil como predecir el tamaño y la forma de la próxima ola mirando la foto de una playa 5. Todo lo que sabemos con razonable certeza es que, en un mercado del tamaño del brasileño, si se eliminan las restricciones institucionales a la entrada de nuevas empresas y si se les impide a las que hoy son dominantes construir barreras indeseables6 a la entrada de nuevos competidores, se tenderá a una estructura “natural” de mercado donde algunos grandes oligopolistas coexistirán con empresas de menor tamaño, donde 4

El acceso igualitario se refiere a la condición de que para acceder a los servicios de dos operadoras diferentes el usuario tenga que marcar el mismo número de dígitos. A lo que debe agregarse una forma no discriminatoria de asignar los números, de forma que ninguna operadora acapare indebidamente los números de acceso que, por ejemplo, sean particularmente fáciles de memorizar por parte de los usuarios 5 Sobre el tema de la dificultad de realizar análisis prospectivos en este sector ver: Bruce Egan, Information Superhaways Revisited, Artech House, Boston. 6 En este caso “indeseable” significa que es una barrera a la entrada sustentada en una ventaja que no tiene ningún potencial de beneficiar al consumidor. Por ejemplo, la negativa a facilitar la interconexión a la red de un competidor, la resistencia a implementar la portabilidad de los números o la existencia de planes de numeración discriminatorios, constituyen barreras a la entrada que no generan beneficios potenciales desde el punto de vista de los usuarios. En contrapartida, un monopolio basado en la existencia de economías de escala como fuente de ventajas competitivas tiene la posibilidad de beneficiar al usuario reduciendo los costos de prestación del servicio, dado que, autoridad regulatoria mediante, puede redundar en menores precios.

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la trama de relaciones de propiedad y de acuerdos non equity (tecnológicos, comerciales, etc.) será muy compleja y donde alcanzar economías de diversificación probablemente será una ventaja competitiva más efectiva que lograr economías de escala. No podemos, sin embargo, predecir cual es el número de empresas ni el “mix” de servicios que, en cada momento, permitirá atender la demanda de la forma más adecuada. En las condiciones descriptas es razonable que la intervención regulatoria, en lo que a estructura del mercado se refiere, se centre en promover la competencia, sin imponer innecesarias restricciones institucionales al número de proveedores y sin colocar más limitaciones a la diversificación de las firmas que aquellas imprescindibles para asegurar condiciones para la introducción de la competencia y para el mantenimiento de ésta, impidiendo posteriores procesos de monopolización o cartelización. Lo anterior, a su vez, implica que se requiere de entidades gubernamentales capaces de actuar tanto en la prevención y represión del abuso de posiciones dominantes, como en el control preventivo de los procesos de fusión, adquisición y alianza interempresariales. En este contexto, debe ser prestada particular atención a la delimitación precisa de competencias entre la entidad encargada de aplicación de la legislación antitrust (si es que dicha entidad existe y sus competencias se extienden sobre el sector de telecomunicaciones) y el ente regulador sectorial. Finalmente, cabe destacar que el proceso de introducción de la competencia llevó al replanteo de las fuentes de financiamiento de la política de universalización de los servicios. En particular porque un entorno competitivo requiere definir obligaciones de servicio equivalentes para todos los competidores, o, alternativamente, compensar económicamente a aquellas prestadoras que se vean obligadas a incurrir en un déficit exclusivamente atribuible a su necesidad de cumplir -en un ambiente de competencia efectiva- con objetivos de universalización específicos y diferentes de los impuestos a sus competidoras. Como es muy difícil definir obligaciones de prestación de servicio equivalentes para todas las empresas, especialmente en países subdesarrollados7, lo más probable es que haya por lo menos una empresa en desventaja frente a sus competidores por tener que cumplir con exigencias particulares -y asimétricas- respecto a la prestación del servicio. Las opciones básicas del regulador que quiere preservar condiciones de “justa” competencia son dos: a) pagarle compensaciones, con fondos provenientes del presupuesto nacional o de cualquier otra fuente externa al sector, a la empresa sobre la que pesan las obligaciones de universalización; o, b) exigir que todas las empresas contribuyan equitativamente a subsidiar los proyectos deficitarios cuya ejecución sea necesaria a los fines de la universalización de los servicios, generando así un flujo de transferencia de recursos hacia las operadoras negativamente afectadas por la asimetría de obligaciones. Las formas que puede asumir esta transferencia son varias, pero el contexto de progresiva desmonopolización llevó a que, a nivel internacional, se rediscutiesen las ventajas relativas del cobro de una tasa de acceso a la red local versus la constitución de un Fondo. A este Fondo harían aportes las prestadoras de servicios y podría ser admi7

En estos últimos, los objetivos intermedios de universalización suelen expresarse como compromisos contractuales del tipo “en el año 2.005 la empresa debe mantener por lo menos un teléfono público en cada aldea de menos de 500 habitantes y en el 2.010 dos, etc.” hasta alcanzar el número que se considere satisfactorio. Esto hace que inclusive en el caso más simple, que es aquél donde las áreas geográficas de concesión están exactamente superpuestas, sea muy difícil definir obligaciones equivalentes. ¿Cómo hacerlo, por ejemplo, si cuando ingresa una segunda empresa la primera ya está atendiendo satisfactoriamente el 65% de las poblaciones con menos de 500 habitantes?

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nistrado directamente por el Estado o por una asociación constituida por representantes de las diversas empresas (este último es el caso del Fondo para el Servicio Universal de los EUA). Finalmente vale la pena señalar que, cuando se enfrenta un proceso de privatización de empresas de telecomunicaciones, una opción que tiene el gobierno para avanzar en el sentido de la universalización es licitar el control de las empresas condicionando la compra al compromiso de cumplir con determinadas metas de atención a los usuarios. En este caso, la empresa adquiriente descontará del valor de compra el costo de atender usuarios que generarán déficits. La ventaja del método consiste en que es neutro en relación a la competencia entre operadoras y en que el precio pagado por el estado (bajo la forma de un menor precio obtenido por la venta de la empresa) tiende a ser el mínimo posible si las empresas hacen sus ofertas para la adquisición de las operadoras estatales en el contexto una fuerte presión competitiva durante el proceso licitatorio. Obviamente el razonamiento no es válido si no existe competencia en la licitación y la empresa es vendida por el precio mínimo estipulado por el gobierno. La limitación de esta forma de financiamiento (más allá de su obvio trade off con el objetivo de conseguir el mayor precio de venta posible por las empresas) es que sirve para financiar sólo un conjunto limitado y temporalmente acotado de objetivos de universalización. De hecho no podrá ser utilizada cuando, en cualquier momento posterior a la venta de la empresa, se considere necesario ampliar los objetivos de la política de universalización.

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c.

Peculiaridades de la reforma en Brasil.

La reforma regulatoria del sector de telecomunicaciones en Brasil se distingue de los procesos implementados en buena parte del resto de América Latina por lo menos en cuatro importantes aspectos: 1) la universalización de los servicios y la introducción inmediata de la competencia fueron enfatizadas como objetivos centrales de la reforma, a los que debía subordinarse el objetivo de conseguir el mayor precio posible por la venta del control accionario de las empresas estatales; 2) el proceso de privatización fue precedido por la aprobación de una nueva Ley General de Telecomunicaciones (LGT) y por la creación, por esa misma ley, de una Agencia estatal autárquica con amplios poderes de regulación y fiscalización sectorial; 3) la LGT definió explícitamente que la legislación de tipo “antitrust” se aplica plenamente al sector de telecomunicaciones, reafirmó las competencias del organismo a cargo de su implementación (el Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE) y estableció que, en este sector, la Anatel debe ejercer una serie de competencias legales, que son complementarias de aquellas asignadas al CADE, en materia de control, prevención y represión de las infracciones y; 4) el Ministro de Comunicaciones anunció que el Poder Ejecutivo pretendía encaminar al Congreso de la Nación un proyecto de ley cuya aprobación permitiría que la prestación de servicios de telecomunicaciones “tradicionales” (telefonía, transmisión de datos, etc.) sea regulada por la misma Agencia que regulará la prestación de los servicios electrónicos de comunicación de masas 8. Con relación al primer aspecto mencionado es interesante recordar que otras privatizaciones latinoamericanas estuvieron signadas por la decisión gubernamental de dar prioridad al objetivo de paliar, a corto plazo, el déficit fiscal y/o la deuda externa. Lo cual, dado el trade off existente entre el precio de venta de las empresas y la velocidad del proceso de introducción de la competencia, indujo al otorgamiento de derechos monopólicos temporarios, eufemísticamente llamados “derechos de exclusividad temporarios”9. Esta decisión frecuentemente fue acompañada por un discurso que la justificaba aduciendo que el monopolio continuaba siendo la estructura de mercado más apropiada para conseguir la universalización de los servicios, a pesar de los cambios en la economía del sector viabilizados fundamentalmente por la adopción de nuevas formas de transmisión. Lamentable y contradictoriamente, en algunos casos, también con la intención de maximizar el precio de venta de la empresa, se definieron obligaciones de universalización francamente insuficientes en relación a la notoria dimensión de las carencias nacionales 10. El modelo regulatorio implementado por Brasil supone no sólo aceptar que la prestación de servicios de telecomunicaciones no constituye más un monopolio natural, 8

Se trata de los servicios de radio y televisión, independientemente de la tecnología o medio de transmisión empleado; abarcando tanto servicios por suscripción como emisiones de recepción gratuita. Actualmente el Ministerio de Comunicaciones regula los servicios de radiodifusiòn de recepción gratuita, aunque la administración del espectro es responsabilidad de la Anatel. 9 Cuan “temporarios” son de hecho estos derechos es tema de discusión, porque el marco regulatorio que los acompañó generalmente fue omiso o confuso en relación a aspectos que son claves para garantizar que efectivamente ocurrra la transición posterior hacia una estructura de mercado competitiva y las empresas, ni lerdas ni perezosas, supieron aprovechar los derechos de exclusividad temporarios concedidos para elevar las barreras a la entrada de nuevos competidores utilizando las ventajas atribuibles a la precendencia en el mercado. Herrera, A., Competencia y universalización: que hay de nuevo en la regulación? Los casos de Bolivia y Nicaragua, 1998, próxima publicación, preparado a pedido del CLAD, Venezuela. 10 Herrera, A., 1998.

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sino también que es cierta la hipótesis según la cual, dada la privatización de las empresas, las estructuras de mercado donde existe competencia pueden ser más adecuadas para lograr el objetivo de universalización de los servicios que las monopólicas cuya base de sustentación ya no es más la existencia de relevantes economías de escala11. Sin embargo, aunque se consideró que la introducción de competencia efectiva ampliaría la proporción de la población que puede acceder a los servicios adquiriéndolos a precios de mercado dado que en la nueva estructura los precios tenderían a la baja, también se tuvo en cuenta que persistiría la necesidad de utilizar subsidios para lograr un nivel razonable de universalización, debido a la innegable persistencia de enormes bolsones de pobreza impidiendo a una gran parte de la población brasileña pagar por los servicios precios suficientemente elevados como para cubrir los costos involucrados en su prestación. En este contexto tienen particular relevancia la reafirmación explícita, hecha por la LGT, de las competencias del CADE en el sector de telecomunicaciones y el papel activo complementariamente atribuido a la Anatel respecto a la aplicación de la legislación antitrust brasileña. La necesidad de que la aprobación de una nueva ley general de telecomunicaciones y la instalación de la agencia reguladora sectorial precedan al proceso de privatización fue puesta en evidencia por el análisis de la experiencia internacional en la materia. Esta experiencia mostró que privatizar sin una legislación que previamente haya definido las cuestiones básicas relativas a la relación entre las incumbents y sus potenciales competidores puede traer infinitos dolores de cabeza, incluyendo el descubrimiento tardío de que los contratos firmados en oportunidad de la privatización son inconsistentes con la implantación efectiva de la competencia, se haya o no otorgado un período de exclusividad previo. Igualmente fue evidente que, en un país con los niveles de pobreza de Brasil, ni la introducción de la competencia ni la universalización de los servicios pueden ocurrir sin la existencia de un organismo regulador que cuente con la fortaleza e independencia suficientes y que esté decidido a imponer el cumplimiento de una política en este sentido. Tampoco basta la voluntad política subjetiva de la Agencia: esta debe contar con capacidades técnicas y poderes suficientes para regular cuestiones complejas y diversas; con la autoridad suficiente para imponer el cumplimiento de las normas sin correr el riesgo de ser puenteado por medio de recursos administrativos a otras instancias del Poder Ejecutivo y con el grado de independencia necesaria para asegurar la estabilidad de sus cuadros de dirección12. La intención inicial del Poder Ejecutivo de hacer aprobar una ley que permita que la prestación de servicios de radio y televisión sea regulada por la misma Agencia que regula las telecomunicaciones “tradicionales” (telefonía, transmisión de datos, etc.) se basa en el reconocimiento del proceso de creciente convergencia tecnológica13 que posibilitará que las mismas infraestructuras sean utilizadas tanto para prestar servicios 11

Las hipótesis subyacentes al modelo propuesto fueron explicitadas en el documento llamado “Exposição de Motivos” que acompañó al Projecto de Ley sometido, por el Presidente de la República, a la aprobación del Congreso Nacional. 12 Un contraejemplo en este sentido lo constituyó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la Argentina cuyos primeros cuerpos directivos tuvieron un promedio de permanencia en el cargo inferior al año y que sufrió, decretos mediante, el progresivo vaciamiento de sus competencias. Ver al respecto: Azpiazzu, Daniel; Privatizaciones en la Argentina; Proyecto Privatizacióny regulación en la economía argentina, Documento de Trabajo N° 4, mayo 1998. 13 Potenciada por los recientes avances en el terreno de la digitalización y la compresión de señales.

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telefónicos y de transmisión de datos como para prestar servicios de radio y televisión14. Dada la existencia de este proceso, persistir en regular por separado los diversos servicios podría resultar en normativas contradictorias y distorsiones graves en términos de las políticas de defensa de la competencia y de la universalización de los servicios. De cualquier manera, no puede ignorarse que la prestación de servicios de radio y televisión tiene que ser analizada desde una óptica que trasciende en mucho lo sectorial, especialmente por el impacto que diversas alternativas regulatorias pueden tener sobre el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión y del derecho al acceso a fuentes diversificadas de información. En particular deberá ser muy clara la delimitación de las funciones del ente regulador, no atribuyéndole a éste competencias relativas a la definición de la política sectorial, especialmente en el terreno del tratamiento del “contenido” de la información. En todo caso, la definición de estas políticas requiere de un previo y amplio debate nacional, que preceda a la delimitación, en este terreno, de las competencias de los poderes ejecutivo y legislativo, así como a la creación de mecanismos que permitan la intervención directa y continua de distintos sectores sociales en estas definiciones. La complejidad de las cuestiones que serían abordadas, así como la tormentosa polémica que podría circundar al establecimiento de un nuevo marco legal para la prestación de servicios de radio y televisión, influyeron para que se optase por dejar para un segundo momento el envío al Congreso de un proyecto de ley que regulase los medios electrónicos de comunicación de masas, aún cuando reconociese que la probable convergencia de los servicios de radio y televisión con el resto de los servicios de telecomunicaciones genera una serie de problemas específicos que requieren de un cuerpo normativo coherente y de un organismo regulador único. En la decisión pesó especialmente la posibilidad de ver retrasada la reforma estructural del sector de telecomunicaciones “tradicional” y, en particular, la privatización del Sistema Telebrás que generaría ingresos significativos al Tesoro.

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Al respecto cabe señalar que es difícil prever en que medida la evolución “natural “ del mercado llevaria hacia la separación entre la oferta de infraestructura a los proveedores de servicios y la prestación de servicios a los usuarios finales; es decir, en que medida el alquiler de infraestructura a terceros prestadores de servicios podría convertirse en un negocio atractivo per se. Adicionalmente es muy difícil pronosticar cual será el grado de diversificación o de especialización adecuado para mantener la competitividad de las empresas prestadoras de servicios. No sólo porque no se sabe cual es la verdadera dimensión de las economías de diversificación, sino que también porque existe una incertidumbre básica en relación a cuales serán las características de la futura demanda. Ver Egan, B. op. cit.

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II.

EL CONTEXTO NACIONAL PRECEDENTE

a. Los servicios de telefonía En Brasil, al iniciarse la década de los sesenta, los servicios locales de telefonía eran prestados por aproximadamente 1.200 operadoras sin ningún tipo de coordinación entre sí y los servicios internacionales por un conjunto reducido de empresas extranjeras. La competencia para otorgar licencias para la explotación de los servicios era tanto de la Unión como de los Estados y Municipios15. En 1962 el Código Brasilero de las Telecomunicaciones (Ley 4.117) creó el Sistema Nacional de Telecomunicaciones para prestar de forma integrada y bajo la jurisdicción de la Unión los servicios de radiocomunicaciones, de telégrafos y de telefonía entre estados. Además posibilitó la creación, en 1965, de la Embratel, una empresa pública que interligó todas las capitales y las principales ciudades del país y que asumió la prestación de los servicios internacionales a medida que expiraron los plazos de concesión de las empresas extranjeras que hasta ese momento los prestaban. La empresa fue creada con recursos provenientes del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FNT), a su vez alimentado por el cobro de un adicional de hasta 30% sobre las tarifas de los servicios de telecomunicaciones. En 1972, la Ley 5.792 creó la Telebrás16, que inició el proceso de adquisición y absorción de las numerosas operadoras que prestaban servicios telefónicos en Brasil, consolidándolas como empresas de ámbito estatal. La misma ley permitió la transformación de la Embratel en una empresa de economía mixta subsidiaria de la Telebrás. En 1974, a través del Decreto 74.379, la Telebrás fue designada “concesionaria general” para la explotación de los servicios de telecomunicaciones en todo el territorio nacional. En febrero de 1976 el Decreto-Ley 162 concentró en las manos de la Unión el poder de conceder licencias para la prestación de servicios y esta concentración fue confirmada por la Constitución de 1967. Posteriormente, la Constitución Federal de 1988 determinó que solamente la Unión podía explotar los servicios de telecomunicaciones, directamente o a través de concesiones dadas a empresas bajo control accionario estatal17. Como resultado de este conjunto de modificaciones, el Sistema Telebrás (ST) y cuatro empresas independientes eran, a mediados de la década del noventa, responsables por la oferta de servicios de telefonía en el mercado brasilero18. El ST estaba integrado por la Telebrás, que era un holding constituido como sociedad anónima que controlaba a 27 empresas operadoras de telefonía local (fija y móvil en banda A) y por la Embratel, una empresa de servicios de larga distancia. La Unión controlaba algo más del 50% de las acciones con derecho a voto, pero menos del 22% del capital total de la Telebrás. El resto del paquete accionario estaba en manos de, 15

Este párrafo y los dos siguientes están enteramente basados en: Ministério das Comunicações. Diretrizes Gerais para a Abertura do Mercado de Telecomunicações, Volume I; Brasília, 1997. 16 La misma ley le destinó los recursos del FNT. 17 De este mandato fueron excluídos los servicios de radiodifusión, es decir los servicios de radio y de televisión de recepción gratuita que podían ser prestados, mediante concesión, permiso o autorización por empresas privadas. 18 En este trabajo cuando se hace referencia a la telefonía se trata únicamente de aquella destinada al público en general, lo que excluye el análisis de los servicios telefónicos para uso propio o destinados a grupos cerrados de usuarios. De hecho algunas grandes corporaciones, usando infraestructura alquilada a las empresas del ST, construyeron redes privadas que atienden sus propias necesidades.

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aproximadamente, 6 millones de accionistas privados (nacionales y extranjeros). Las empresas del ST operaban monopólicamente en sus respectivas áreas de concesión y respondían por más del 95% de los terminales telefónicos fijos en servicio en el país19. Las cuatro empresas independientes estaban autorizadas a prestar el servicio en áreas de concesión que no se superponían con las áreas de las empresas integrantes del ST. Dos de estas empresas eran municipales (Ceterp- controlada por la Municipalidad de Riberão Preto20 y Sercomtel -controlada por la municipalidad de Londrina); una de las empresas era estadual (CRT, controlada, hasta junio de 1998, por el gobierno del estado de Río Grande do Sul21) y la cuarta era una empresa privada (CTBC Telecom, controlada por el Grupo Algar). Cabe destacar que las altísimas tasas de crecimiento alcanzadas por el sistema de telecomunicaciones a partir de la constitución del ST no impidieron que el sector continuase exhibiendo algunos de los rasgos indeseables que lo caracterizaron en el resto de América Latina: insuficiencia de la oferta de servicios, concentración en las áreas urbanas y marginación del acceso al servicio de los sectores de menores recursos. b. Los servicios de radiodifusión. En Brasil, aunque la prestación de servicios de radiodifusión puede ser efectuada directamente por la Unión, estados o municipios, el sector siempre se caracterizó por el absoluto predominio del capital privado nacional, protegido por un dispositivo constitucional que establece que la propiedad de las empresas de radiodifusión sólo puede ser detentada por brasileros nativos o naturalizados hace más de 10 años, siendo que los partidos políticos y las sociedades cuyo capital pertenezca exclusiva y nominalmente a brasileros son las únicas personas jurídicas que pueden ser accionistas de la firma que detenta la licencia.22, estando su participación accionaria restringida a las acciones sin derecho a voto y no pudiendo ser superior al 30% del capital total. Para prestar los servicios de radiodifusión se requiere de una licencia (concesión, permiso o autorización) dada por el Poder Ejecutivo y sancionada por el Congreso Nacional. En el caso de los servicios de TV y de radio de onda tropical nacional y regional la prerrogativa de otorgar licencias es del Presidente de la República. En el caso de los servicios de carácter local es del Ministro de las Comunicaciones. Durante años estas licencias fueron dadas a título gratuito y discrecionalmente, siendo frecuentemente usadas como moneda de trueque de oscuras negociaciones23. 19

Aunque inicialmente la Embratel era la única empresa del ST autorizada a prestar servicios de transmisión de datos, al promediar la década del 90 estos servicios podían ser prestados por todas las concesionarias del servicio telefónico local. 20 En proceso de privatización. 21 Su control fue adquirido por un holding integrado por Telefónica de España y por el Grupo RBS. Respecto a la situación actual de la CRT cabe destacar que el gobierno estadual todavía posee 4,1% de las acciones ordinarias que serán ofrecidas a los empleados de la empresa en condiciones especiales y que 8% de estas acciones que están en poder de la Telebrás serán vendidas junto con las acciones del holding Tele Centro Sur. 22 Adicionalmente sólo brasileros pueden ejercer cierto cargos, como los dirección, gerencia y asesoramiento intelectual en estas empresas. 23 Además el Poder Ejecutivo para negarse a renovar una licencia debe contar con el consentimiento de 2/5 de los parlamentarios. Sobre cómo el otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios de radiodifusión se convirtió en moneda de trueque ver: Paulino Motter, A batalha invisível da Constituinte, Interesses privados versus caráter público da radiodifusão no Brasil, dissertação de Mestrado, Universi-

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Además de la participación del capital privado nacional, caracterizaban al mercado de radiodifusión el papel totalmente secundario de las emisoras estatales24 o de cuño educativo, la gran cantidad de emisoras o retransmisoras que son directa o indirectamente controladas por políticos locales, la articulación entre proveedores de programación y prestadores del servicio, el dominio de unas pocas emisoras de televisión que son productoras de programación sobre la programación del resto de las emisoras, la gran concentración de la oferta de servicios en los grandes centros urbanos y la existencia de centenares de municipios en los que no opera ni siquiera una emisora local de radio25. Dos fenómenos relativamente más recientes son: a) la proliferación de radios “piratas” como reacción a la paralización del proceso de otorgamiento de licencias durante el período 1990-marzo de 1998; y, b) el crecimiento del número de emisoras controladas directa o indirectamente por instituciones religiosas, en particular evangelistas26. En términos generales, cabe señalar que la legislación que regula los medios electrónicos de comunicación de masas no establece restricciones específicas a la propiedad cruzada entre servicios por suscripción y servicios de recepción gratuita27; o entre cualquiera de los servicios de telecomunicaciones y la propiedad de diarios u otros medios impresos28. El Decreto Ley 236 de febrero de 1967, sin embargo, estableció los siguientes límites, a nivel nacional, para la obtención, por una misma entidad, de licencias de radio: no se puede obtener más de cuatro emisoras locales, tres regionales y dos nacionales en ondas medias; más de 6 emisoras locales y 3 regionales (con un máximo de 2 por estado) en frecuencia modulada o más de 2 emisoras nacionales en ondas cortas 29. En el caso de las empresas de TV de recepción gratuita la misma entidad no puede obtener más de 10 licencias en todo el territorio nacional, de las cuales sólo cinco pueden ser VHF y nadie puede acumular más de dos en el mismo estado de la federación. Debe destacarse, sin embargo, que como la legislación brasilera no colocó límites al número de retransmisoras, desde el punto de vista de la programación recibida por los televidentes se consolidaron algunas grandes redes de vasta cobertura, superando ampliamente los límites que supuestamente el Decreto Ley 236 pretendía imponer30. Al iniciarse el año 1998 el mercado comercial de radio y televisión de recepción gratuita estaba integrado por 258 emisoras y 7.945 retransmisoras de televisión y por 3.011 emisoras de radio, siendo 1.290 de ellas de frecuencia modulada, 65 de onda corta, 1.576 de dade de Brasília, Brasil, mayo de 1994. 24 La Unión presta servicios de radio AM, FM y TV de recepción gratuita a través de la empresa estatal Radiobrás. 25 Casi 2.800 al finalizar el año 1.997. Fuente: Lia Ribeiro, Miriam Aquino y otros, A radiodifusão no Brasil, Plano Editorial, marzo de 1998. 26 Que dominan, por ejemplo, las emisoras de la red de televisión Record, una de las cinco redes más importantes. Las otras son la Globo, la SBT, la Bandeirantes y la Manchete. Fuente: Lia Ribeiro, Miriam Aquino y otros, op.cit. 27 Por ejemplo, la red Globo de televisión abierta domina más del 70% del mercado de TV por cable y se dispone a ingresar en la transmisión vía satélite del tipo Direct to Home –DTH. Otra de las principales redes de TV abierta, la Record obtuvo una concesión para ofrecer servicios DTH. Fuente: Lia Ribeiro, Miriam Aquino y otros 28 Por ejemplo, del Grupo Abril detenta el control de la TVA una de las dos mayores redes de televisión por cable operando en el territorio nacional. 29 Adicionalmente la misma persona no puede participar de la dirección de más de una concesionaria del mismo tipo de servicios de radiodifusión en la misma localidad. 30 Fuente: Lia Ribeiro, Miriam Aquino y otros, op.cit

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onda media y 80 de onda tropical. En el mercado de servicios por suscripción había 86 operadoras de TV por cable y 12 operadoras de servicios MMDS (distribución de señales multipunto multicanal). Un país relativamente pobre en lo referido a diversidad y calidad de la programación, por lo menos en el sector de televisión de recepción gratuita, fue el no sorprendente resultado de la combinación de la parálisis en el proceso de otorgamiento de licencias con la falta de límites a la retransmisión, la articulación estructural entre emisoras y productoras de programación y la no existencia de una política específicamente dirigida a la elevación del grado de diversidad y la ampliación de la oferta de programas de mayor calidad.

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III. EL PROCESO DE REFORMA PREVIO A LA APROBACIÓN DE LA LGT a. La ley regulando los servicios de TV por cable. La prestación de servicios de televisión por cable fue regulada por la ley 8.977 del 6 de enero de 199531. Las disposiciones más importantes de esta ley son, probablemente, las que se refieren a la participación del capital extranjero y a las obligaciones de los prestadores de servicios en relación al contenido de la programación transmitida. En relación al origen del capital se exige que por lo menos el 51% del capital social de la empresa pertenezca a brasileros nativos o naturalizados hace más de 10 años. En relación al contenido de la programación se establecieron tres tipos de condiciones. En primer lugar, un conjunto de canales deben destinarse gratuitamente a la transmisión de las emisoras locales de TV de recepción gratuita y otro conjunto al uso de las siguientes entidades: la Cámara de Diputados (un canal),el Senado Federal (un canal), los poderes legislativos municipal y estadual del área de prestación del servicio (un canal de uso compartido), las universidades locales (un canal), los órganos gubernamentales que tratan de la educación y la cultura con jurisdicción sobre el área de prestación del servicio (un canal) y las entidades no gubernamentales sin fines lucrativos (un canal32). En segundo lugar, debe permitirse el uso, a título oneroso, de dos canales para la transmisión de congresos, conferencias, etc. por terceras personas jurídicas. Finalmente, también a título oneroso, debe destinarse el 30% de los canales técnicamente disponibles para transmitir programación de personas jurídicas que sean independientes de la propia empresa prestadora del servicio de TV por cable. Estas condiciones responden, entre otros, a los siguientes objetivos: a) la preservación de la TV de recepción gratuita que disputa con la TV por suscripción el mercado de espacios publicitarios, aún cuando esta última puede cobrarle a los usuarios por la prestación del servicio33; b) garantizar la transmisión de información parlamentaria y educativa; y, c) propiciar la diversidad de fuentes de información a disposición del público y ampliar las posibilidades de ejercer el derecho a la libertad de expresión disponibilizando parcialmente la infraestructura para la transmisión de programas no elegidos por la empresa operadora de la red. b. Modificación de los procesos de otorgamiento de licencias en el área de radiodifusión Por iniciativa propia, en diciembre de 1996, el Poder Ejecutivo estableció que, en adelante, las licencias para prestar servicios de radiodifusión se otorgarían exclusivamente a título oneroso y mediante un proceso de licitación en el cual se consideraría no solo el mayor precio ofrecido por la licencia sino que también, entre otras cosas, la disposición a asumir compromisos concernientes al contenido de la programación co31

La misma ley permitió que las autorizaciones para prestar Servicios de Distribución de Señales de TV por medios físicos (DISTV), que habían sido otorgadas a partir de agosto de 1989, fuesen transformadas en autorizaciones para la prestación de servicios de TV por cable con una vigencia de 15 años. El servicios de DISTV estaba regulado por la Portaria del Ministerio de las Comunicaciones N° 250 del 13 de diciembre de 1989. 32 Llamado “canal comunitario”. 33 Si bien esta disputa está bastante relativizada por la no existencia de restricciones a la propiedad cruzada entre TV de recepción gratuita y TV por suscripción.

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mo, por ejemplo, porcentaje del tiempo destinado a programas culturales, artísticos o periodísticos. El objetivo de esta medida era acabar con la arbitrariedad y la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de radio y televisión y dar transparencia al proceso, además de permitir la consideración de los intereses colectivos durante el proceso de selección de las futuras radiodifusoras. Actualmente, utilizando los nuevos criterios, están en proceso las licitaciones las licencias correspondientes a, aproximadamente, 350 radios de frecuencia modulada, 120 de onda media, 48 televisores de recepción gratuita, 11 televisores por cable y siete MMDS34. El tema de la proliferación de radios “piratas” fue encarado por la Ley 9.612, aprobada en febrero de 1998, que permite otorgar autorizaciones de 3 años de validez (renovables por otros tres), por un precio simbólico, a fundaciones o asociaciones civiles sin fines lucrativos para que operen “radios comunitarias”, en frecuencia modulada, con baja potencia35. c. La reforma constitucional En agosto de 1995 el Congreso Nacional aprobó una enmienda a la Constitución Federal permitiendo que se otorguen licencias al capital privado para la explotación de cualquier tipo servicios de telecomunicaciones y no únicamente para el caso de los servicios de radiodifusión. La enmienda, además, indicaba que una futura ley debía disponer, entre otras cosas, sobre la organización de los servicios y la creación de un órgano regulador. Dos años después esta enmienda viabilizó la sanción de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), pero antes posibilitó que el Congreso Nacional aprobase dos leyes que permitieron el ingreso masivo del capital privado a la prestación de una serie de servicios, entre ellos los de telefonía móvil celular, de transmisión de datos y de valor agregado. d. El ingreso del capital privado al mercado del servicio telefónico móvil En el caso de la telefonía móvil el hecho relevante posibilitado por la aprobación de la enmienda constitucional de 1995 fue la sanción, en julio del año siguiente, de la Ley 9.295. El impacto de esta ley sobre el sector de telefonía móvil fue casi inmediato por dos razones. En primer lugar, porque explícitamente permitió el ingreso de empresas privadas, con participación mayoritaria del capital nacional36, para brindar el servicio usando la banda B. En segundo lugar porque, al ordenar la separación estructural entre la telefonía fija y la móvil, obligó a las empresas del ST a crear 26 subsidiarias para continuar prestando estos servicios usando la banda A. En oportunidad de la licitación para elegir las empresas que podrían prestar el servicio usando la banda B, el país fue dividido en áreas numeradas del 1 al 10 y se es34

Fuente: Lia Ribeiro, Miriam Aquino y otros, op.cit. Las entidades deben estar legalmente constituidas con sede en el área de la comunidad. 36 Las concesiones para el servicio móvil celular y para el servicios de transporte de señales de telecomunicaciones por satélite sólo podrían darse a empresas constituidas bajo las leyes brasileras y con sede y administración en el país. Durante los tres años siguientes a la aprobación de la Ley el Poder Ejecutivo podría adoptar, en los casos en que así lo exigiese el interés nacional, límites a la participación del capital extranjero en las empresas concesionarias asegurando que por lo menos 51% del capital votante pertenezca directa o indirectamente a brasileros. 35

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tableció que nadie podría tener el control directo o indirecto de más de una de las empresas actuando en las áreas numeradas del 1 al 6, o de más de una de las empresas actuando en las áreas numeradas del 7 al 10, a menos que una de ellas opere en la Banda A y otra en la Banda B, sin ninguna superposición geográfica del área de prestación del servicio37. Cabe destacar que las áreas numeradas del 1 al 6 abarcan un mercado potencial relativamente más atractivo que las áreas numeradas del 7 al 10. Las restricciones impuestas respondían a la necesidad de preservar condiciones de competencia entre operadoras y a la de evitar que la disputa por las licencias se concentrase exclusivamente en las regiones más ricas del país. El proceso de licitación38 de la Banda B estuvo signado por marchas y contramarchas en respuesta a numerosos recursos judiciales interpuestos por diversos participantes del proceso, pero finalmente tres hechos fueron notorios: el elevadísimo precio conseguido por las licencias (8.255,9 millones de reales)39, la caída de los precios cobrados a los usuarios del servicio móvil celular como producto de la introducción de la competencia y la falta inicial de ofertas para adquirir la licencia correspondiente a la región 8 que abarca los estados de Amazonas, Amapá, Pará, Maranhão y Roraima. En este último caso hubo que reformular las condiciones de la licitación para conseguir la entrada de un operador que, utilizando la banda B, compita con las empresas del ST que operan en la Banda A. Al analizar el modelo de desarrollo del mercado de telefonía celular es necesario tener en cuenta que fue adoptado antes de que se hubiese terminado de elaborar el proyecto de LGT que priorizó la competencia inmediata por sobre consideraciones relativas al precio de concesiones o autorizaciones. Fue en este contexto y con el objetivo de valorizar el precio de las licencias para utilizar la Banda B que el gobierno se comprometió a no permitir la operación efectiva de nuevas empresas en el mercado de telefonía móvil utilizando PCS antes de fines del año 1999.

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Las áreas definidas fueron las siguientes. Región I: Región metropolitana de San Pablo. Región II: Minicipalidades del interior de San Pablo. Región III: Rio de Janeiro y Espíritu Santo. Región IV: Minas Gerais. Región V: Paraná y Santa Catarina. Región 6: Rio Grande do Sul. Región 7: Goiás, Tocantins, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Rondônia, Acre y Distrito Federal. Región 8: Amazonas, Amapá, Pará, Maranhão y Roramia. Región 9: Bahia y Sergipe. Región 10: Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Pernambuco y Alagoas. 38 El criterio de selección consideraba a favor de los candidatos el mayor precio ofrecido por la licencia y el menor precio al que se pretendía brindar el servicio a los usuarios, habiéndose establecido previamente un techo tarifario. 39 De los cuales 5.477,3 ya habían sido pagados al finalizar junio de 1998, siendo que el monto restante debe pagarse antes del 2002. En el caso particular de la región I el valor ofertado por la empresa ganadora fue de 2.647,5 millones.

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IV. LA REFORMA REGULATORIA VIABILIZADA POR LA APROBACIÓN DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES a. La complementariedad de funciones entre el CADE y la Anatel. La evolución de la estructura de mercado en el sector de telecomunicaciones es siempre el resultado del proceso de determinación recíproca entre el marco regulatorio y las estrategias empresariales adoptadas, siendo que este último concepto incluye la opción por trayectorias tecnológicas específicas. Por esto es difícil sobrestimar la importancia de la aprobación, en julio de 1997, de la Ley General de Telecomunicaciones. Dicha ley, votada para dar cumplimiento a la enmienda constitucional de 1995, creó la Agência Nacional de Telecomunicaciones, viabilizó la reestructuración y privatización del Sistema Telebrás y revolucionó la regulación sectorial, excepto en lo referido a la prestación de los servicios de radiodifusión y, parcialmente, a la prestación de servicios de televisión por cable. Los siguientes aspectos de la LGT son de particular relevancia para la evolución futura de la estructura del mercado: a) la explicitación que hace de la plena aplicabilidad al sector de telecomunicaciones de la ley 8.884/95, que caracteriza las infracciones contra la competencia y por abuso de poder de mercado, además de definir las funciones y atribuciones del CADE; b) el papel que la LGT le atribuye a la Anatel en el terreno de la defensa de la competencia; y, c) la extensa utilización que esa misma ley hace de la asimetría regulatoria como instrumento de universalización de los servicios y de promoción efectiva de la ocupación de una parcela substancial del mercado por nuevas prestadoras. La vigencia de la Ley 8.884/95 y las atribuciones de la Anatel en el terreno de la defensa de la competencia implican, entre otras cosas, que las empresas de telecomunicaciones deben someter a la apreciación del CADE todos los actos que, independientemente de la forma en que se manifiesten, puedan limitar o perjudicar la libre competencia o que puedan resultar en la dominación de mercados relevantes de bienes o servicios40. En este último caso no existe una prohibición “a priori” ya que, en ciertas circunstancias, el CADE puede aprobar actos que resulten en la dominación de mercados relevantes, por ejemplo si los beneficios decurrentes de estos actos son distribuidos equitativamente entre sus participantes por un lado y los consumidores por el otro, o si tales actos son necesarios para aumentar la productividad, para mejorar la calidad de los servicios o para propiciar la eficiencia y el desarrollo tecnológico y económico. Cuando se trata de actos que implican cualquier forma de concentración económica deben ser sometidos a la aprobación del CADE a través de la Anatel, que emitirá su propio parecer al respecto. Sin embargo, en el caso particular de las concesionarias de servicios de telecomunicaciones, no será suficiente contar con la anuencia del CADE. Las firmas para proceder a la transferencia del capital social o a la cisión, fusión, transformación, incorporación o reducción de su capital también deberán contar con la aprobación previa de la Anatel, quien sólo puede concederla si verifica que el 40

Incluye los actos que tengan por objetivo cualquier forma de concentración económica, que resulten en la participación de empresas o grupos de empresas en 20% o más de un mercado relevante o cualquier fusión, incorporación de empresas, agrupamiento societario, etc. cuando cualquiera de las empresas participantes haya registrado una facturación bruta anual en el último balance equivalente a los R$ 400.000.000,00 (cuatrocientos millones de reales).

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acto en cuestión, además de no lesionar la competencia, no pone en riesgo la ejecución de los compromisos contractuales asumidos por las respectivas concesionarias. La lista de infracciones cuya ejecución el CADE y la Anatel, actuando complementariamente, tienen el deber de prevenir y reprimir es extensa. De hecho, constituyen infracción todos los actos que puedan producir los siguientes efectos, con independencia de cual sea el objetivo perseguido por los actores económicos involucrados: I.

limitar, falsear, o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o la libre iniciativa;

II.

dominar mercado relevante de bienes o servicios, a menos que este dominio esté basado en la mayor eficiencia del agente económico en relación a sus competidores;

III.

aumentar arbitrariamente las ganancias; o

IV.

ejercer de forma abusiva una posición dominante41.

La propia ley 8.884/95 da, entre otros, los siguientes ejemplos de conductas que pueden producir alguno de estos cuatro efectos indeseables y que, en la medida que lo hagan, constituyen una infracción: a) Establecer acuerdos de precios con los competidores. b) Obtener o influenciar la adopción de conductas comerciales uniformes o acordadas entre competidores. c) Limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado. d) Crear dificultades a la constitución, funcionamiento o desarrollo de empresas competidoras. e) Impedir el acceso de los competidores a las fuentes de insumo, materias primas, equipos, tecnologías o canales de distribución. f) Utilizar medios engañosos para provocar la oscilación de los precios. g) Imponer a distribuidores, minoristas o representantes condiciones de comercialización relativas a los negocios de éstos con terceros. h) Negarse a vender bienes o a prestar servicios en condiciones de pago normales de acuerdo a los usos y costumbres comerciales. i) Vender injustificadamente mercaderías por un precio inferior al costo. j) Cesar parcial o totalmente las actividades de la empresa sin justa causa comprobada. k) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien.

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Se presupone que una empresa o grupo de empresas tiene una posición dominante cuando controla 20% (vinte por cento) del mercado relevante. Este porcentaje puede ser alterado por el CADE para sectores específicos de la economía.

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1. Imponer precios excesivos, o aumentar sin justa causa el precio de un bien o de un servicio. Es importante señalar que la Anatel, además de asumir –en el sector de telecomunicaciones- las funciones hasta hace poco atribuidas a la Secretaria de Derecho Económico42, puede actuar preventivamente estableciendo a priori restricciones, límites o condiciones tanto a empresas como a grupos empresariales en relación a sus posibilidades de obtener o transferir concesiones o autorizaciones. Estas restricciones preventivas pueden ser genéricas, del tipo “las empresas que tienen posición dominante en la prestación del servicio x no podrán prestar el servicio y” y podrán establecerse siempre y cuando sean necesarias para propiciar la existencia de efectiva competencia o para impedir la concentración del mercado. Esta atribución dada a la Anatel constituye un punto de inflexión en la política antritrust brasileña: el CADE, a diferencia de la Agencia, no puede actuar preventivamente, su accionar debe limitarse a un análisis caso por caso a partir de las consultas de las empresas que pretenden realizar fusiones, adquisiciones, etc., siendo que estas consultas pueden ser realizadas con posterioridad a la ejecución del acto cuyo análisis se solicita43. b. Asimetría regulatoria y restricciones a la adopción de estrategias de expansión o diversificación. Ahora bien, tan importante como haber definido la complementariedad de funciones CADE/Anatel es haber decidido utilizar fuertes asimetrías regulatorias como instrumentos de universalización y de inducción al desarrollo de una situación de efectiva competencia. Cuando hablamos de asimetrías regulatorias nos referimos a la existencia de un conjunto de derechos y deberes que difieren de un prestador para otro, aún cuando ambos actúen en el mismo mercado geográfico brindando servicios equivalentes. El principal instrumento de asimetría regulatoria utilizado por la Anatel es la distinción hecha por la LGT entre la prestación del servicio bajo el “régimen jurídico público” y su prestación bajo el “régimen jurídico privado”. Cuando para brindar determinado servicio la empresa obtuvo una concesión deberá respetar las reglas propias del régimen jurídico público, pero si para brindar el mismo servicio obtuvo una autorización respetará las reglas que son propias del régimen jurídico privado. Actualmente el único servicio en cuya prestación algunas empresas (pero no todas) deberán respetar las reglas propias del régimen jurídico público es el servicio telefónico fijo conmutado destinado al público en general (STFC) que fue definido de la siguiente manera:

42

Entre otras: a) instaurar procesos administrativos para identificar y reprimir las infracciones caracterizadas por la Ley 8.884, remitiendo al CADE los procesos para que sean juzgados, b) definir las condiciones y celebrar compromisos de cese de prácticas; y, c) encaminar al CADE las solicitudes de las empresas para que sean apreciados los actos que visen cualquier forma de concentración económica. Los compromisos de cese de prácticas requieren de posterior aprobación por parte del CADE. 43 Los actos pueden ser sometidos al exámen del CADE antes de su realización o, como máximo, hasta 15 días después.

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“servicio de telecomunicaciones que, por medio de transmisión de voz y de otras señales, se destina a la comunicación entre puntos fijos determinados, utilizando procesos de telefonía”44 (subrayado por la autora).

Este servicio será prestado concomitantemente en ambos regímenes jurídicos, es decir, tanto por empresas concesionarias como por empresas autorizadas. Las empresas concesionarias del STFC son las operadoras que integraban el Sistema Telebrás y las cuatro empresas independientes (CETERP, CRT, Sercomtel y CTBC Telecom). Las empresas actuando en el régimen jurídico privado serán las nuevas entrantes que obtengan una autorización. Todos los demás servicios de telecomunicaciones serán prestados exclusivamente bajo el régimen jurídico privado mediante autorización, excepto los de radiodifusión que por mandato constitucional responden a un régimen jurídico propio. Existe una amplia gama de diferencias entre el régimen jurídico público y el régimen jurídico privado relativas, entre otros aspectos, a los deberes de universalización y de continuidad en la prestación del servicio, a la regulación de precios y tarifas, a las condiciones de acceso al mercado, a las posibilidades de adopción de estrategias de diversificación o de ampliación del área geográfica de actuación de la empresa, al grado de regulación y fiscalización y a los plazos de vigencia de las respectivas licencias. A lo largo de las próximas páginas se abordarán con mayor detalle algunas de las asimetrías regulatorias vigentes, la mayor parte de ellas (aunque no todas) basadas en la distinción hecha por la LGT entre ambos regímenes jurídicos. De cualquier manera se señalan las dos principales diferencias entre concesionarias y autorizadas: a) las concesionarias están obligadas a cumplir con metas de universalización y continuidad45 en la prestación del servicio que no deben cumplir las autorizadas. Estas últimas sólo excepcionalmente (por ejemplo si se limitó el número de prestadoras) deberán asumir compromisos de interés de los usuarios proporcionales a la ventaja económica decurrente de la obtención de la autorización46; b) las empresas concesionarias, al menos durante los tres primeros años, deberán respetar topes tarifarios establecidos contractualmente47, mientras que las autorizadas disfrutarán de libertad tarifaria48. Existe una única circunstancia en la cual una empresa autorizada deberá respetar un tope tarifario: cuando el número de autorizaciones haya sido limitado por la ANATEL (como en el caso de la telefonía móvil celular, por ejemplo) y uno de los criterios para seleccionar a la prestadora del servicio haya sido la menor tarifa a la que se proponía brindarlo.

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Es importante notar que la definición del STFC trasciende la mera transmisión de voz, abarcando la transmisión de datos a la velocidad máxima compatible con el uso de la red telefónica a cada momento. 45 Motivo por el cual en este caso se podrá instituir la reversibilidad para el Estado de los bienes esenciales para la prestación del servicio y es posible la intervención de la empresa en caso de no cumplimiento de los compromisos de universalización o continuidad. En la parte IV c., se explican cuales son exactamente las obligaciones de universalización asumidas por las concesionarias del STFC. 46 La falta de obligaciones de universalización no las eximirá de tener que contribuir financieramente al Fondo para la Universalización de los Servicios si es aprobado el respectivo Proyecto de Ley actualmente en discusión en el Congreso Nacional. 47 Pasados tres años, la Anatel podrá liberar a las concesionarias de la obligación de respetar un tope tarifario sólo si éstas dejaron de tener una posición dominante en el mercado. 48 Cabe destacar que la libertad de actuación de las empresas autorizadas a prestar servicios de telecomunicaciones no las exime de cumplir -al igual que cualquier otra empresa privada- con las disposiciones relativas a la defensa de la competencia establecidas por la ley 8.884.

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Cabe señalar que la autorización no tiene plazo máximo de vigencia49, aunque sí lo tiene la concesión: 20 años50. En contrapartida, la autorización tiene un carácter más precario. No sólo porque la Anatel puede vetar el tipo de actividad autorizada, sino que también porque las empresas autorizadas, a diferencia de las concesionarias, no tiene derecho adquirido a la permanencia de las condiciones vigentes en el momento de iniciar sus actividades. b.i. La regionalización de la prestación del servicio telefónico fijo El 2 de abril de 1998, por medio del Decreto 2.534, el Poder Ejecutivo aprobó el Plan General de Otorgas (PGO) que estableció que el servicio telefónico fijo conmutado sería prestado concomitantemente en los regímenes público y privado y definió, a los efectos de regular su prestación, cuatro regiones geográficas. La Región I abarca 16 unidades de la Federación51 (denominada TeleNorte/Leste); la Región II abarca 10 unidades de la Federación52 (Tele-Centro/Sul), la Región III comprende el territorio del Estado de San Pablo (Telesp) y la Región IV, abarca todo el territorio nacional. A su vez, al interior de las regiones I, II y III, el territorio fue dividido en “sectores” cuyos límites, en la mayor parte de los casos, coinciden con los del territorio de una Unidad de la Federación (ver mapa I). En relación a los servicios telefónicos fijos locales e intrarregionales, la ANATEL fue autorizada a otorgar una concesión por sector y a emitir, después de la privatización del ST, una autorización por cada una de las tres primeras regiones. Además pudo otorgar una concesión a la Embratel para prestar, en la Región IV, servicios telefónicos fijos de larga distancia nacional e internacional siendo que, inmediatamente después de la privatización, puede emitir una autorización para que estos servicios sean prestados por otra empresa en la misma región.

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En el caso de las empresas que utilizan radiofrecuencias debe tenerse en cuenta que lo que sí tiene plazo de vigencia es la autorización para el uso de radiofrecuencias. 50 El período de vigencia de la concesión es prorrogable una única vez por igual período. En el caso de las prestadoras de servicios telefónicos fijos que operaban en el mercado brasilero en el momento en que se aprobó la LGT se les otorgó una concesión, a título gratuito, para prestar el servicio hasta el 31 de diciembre del año 2.005, con derecho a una única prorrogación por veinte años, cuyo precio fue establecido en los respectivos contratos de concesión. 51 RIO DE JANEIRO, MINAS GERAIS, ESPÍRITO SANTO, BAHIA, SERGIPE, ALAGOAS,PERNAMBUCO, PARAÍBA, RIO GRANDE DO NORTE, CEARÁ, PIAUÍ, MARANHÃO, PARÁ, AMAPÁ, AMAZONAS, RORAIMA. 52 SANTA CATARINA, PARANÁ*, MATO GROSSO DO SUL, MATO GROSSO, TOCANTINS, GOIÁS, DISTRITO FEDERAL, RONDÔNIA, ACRE, RIO GRANDE DO SUL.

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MAPA I Región I – Tele Norte-Leste

REGIÓN

I

II

III

Terminales fijos/ 8,01 11,75 16,7 100 habitantes (abril/98) (abril/98) (febrero/98) Teléfonos Públicos/ 2,76 2,8 5,1 1.000 habitantes (abril/98) (abril/98) (febrero/98) Participación en el 42 25 33 PBI (%) Participación en la 55 23 22 Población Total Fuente: Ministério de las Comunicações. El número de terminales y teléfonos públicos se refieren a las áreas atendidas por las empresas del Sistema Telebrás.

La estructura del Sistema Telebrás tuvo que, previamente a su privatización, ser modificada para adecuarse al mandato estipulado en el Plan General de Otorgas. La regionalización del mercado, necesidad decurrente de la aplicación del PGO, requirió la segmentación del Sistema, viabilizada por la aprobación del Decreto 2.546. El resultado fue la creación de 12 holdings a partir de la cisión del holding Telebrás: ocho para controlar las empresas de telefonía móvil y las otras cuatro para controlar las concesionarias de telefonía fija que actúan en cada una de las Regiones definidas por el PGO53. b.ii. Nuevas prestadoras del STFC: obligaciones, plazos y límites al número de entrantes. La LGT estableció una regla que constituye un cambio fundamental en la historia del sector de telecomunicaciones en Brasil: cuando un servicio es prestado bajo el régimen jurídico privado todas las empresas que cumplan con los requisitos relativos a la nacionalidad y que presenten un proyecto técnicamente viable y compatible con la regulación vigente podrán obtener una autorización para su prestación, a menos que a la Anatel le sea inevitable colocar restricciones al ingreso de nuevas empresas por razones de orden técnica (cuando se requiere el uso de radiofrecuencias, por ej.) 54 y en general no deberán asumir compromisos específicos de expansión. Más aún, la Anatel debe garantizar la existencia de todas las condiciones necesarias para impedir que las empresas dominantes construyan barreras socialmente indeseables a la entrada de nuevos proveedores (en el terreno de la interconexión y del plan de numeración, por ejemplo). Sin embargo, en el caso específico del STFC, donde la prestación ocurrirá concomitantemente en el régimen jurídico público y privado, se previó una situación de transición durante la cual se limitará temporariamente el número de empresas autorizadas que competirán con las concesionarias, siendo que las nuevas entrantes deberán 53

Cabe destacar el objeto de la privatización en curso es la venta de las acciones con derecho a voto y preferenciales representativas del 19,26% y 2,18 %, respectivamente, del capital social de cada uno de los holdings recientemente creados. El 19,26% que es vendido al capital privado, sin restricciones a la participación indirecta del capital externo, permite el control de las 28 empresas controladas por los cuatro holdings. El 2,18% de las acciones sin derecho a voto serán vendidas en condiciones especiales a los empleados del sistema. 54 Las concesiones se licitan, excepto en el caso de las prestadoras operando con anterioridad a la aprobación de la nueva LGT. Las autorizaciones se licitan sólo excepcionalmente, cuando su número ha sido limitado.

23

asumir compromisos específicos de expansión. De hecho, hasta la finalización del año 2001 en ninguna localidad podrá haber más de una concesionaria y de una empresa autorizada prestando el STFC local, de larga distancia interregional o de larga distancia internacional. En el caso del los servicios intrarregionales se admitirá un máximo de dos concesionarias y de dos autorizadas55. A partir de la finalización del año 2001 no habrá restricciones al número de autorizaciones para prestar el STFC56. Las primeras cuatro empresas autorizadas a prestar el STFC deberán ser empresas con experiencia previa como operadoras de telecomunicaciones (si se trata de consorcios es obligatoria la participación de una operadora) y serán elegidas teniendo en cuenta el precio que se disponen a pagar por la autorización y la propuesta que hagan referida a la expansión del servicio57. Para las Regiones I, II y III se tendrá en cuenta un índice que ponderará el porcentaje de municipios que se pretende atender, agrupados según el tamaño en términos demográficos, las densidades telefónicas que se pretende alcanzar dentro de cada grupo y los plazos dentro de los cuales se pretende cumplir estos compromisos. El piso propuesto (el respectivo documento normativo está en consulta pública58) implica llegar a fines del 2001 atendiendo por lo menos los municipios de las capitales de todos los estados, los del Distrito Federal y todos aquellos con más de 200.000 habitantes de forma que en ellos la empresa tenga el equivalente a, por lo menos, 1 línea instalada cada 100 habitantes para la prestación de servicios locales y de larga distancia nacional. En el caso de la autorización para la Región IV los parámetros de expansión considerados se refieren al porcentaje de municipios (también agrupados según su tamaño demográfico) que serán atendidos con puntos de interconexión o de presencia y los plazos en los que se pretende cumplir con estos compromisos. El piso establecido por la Anatel implica llegar a fines del año 2001 habiendo atendido por lo menos los municipios de las capitales de todos los estados, los del Distrito Federal y todos aquellos con más de 500.000 habitantes con puntos de interconexión o de presencia para permitir a todos los accesos telefónicos fijos instalados el tráfico de larga distancia nacional e internacional. Otras condiciones establecidas para la actuación de concesionarias y autorizadas (estas últimas llamadas popularmente empresas “espejo” de las “teles”), incluyendo las restricciones a estrategias de diversificación o de ampliación del área geográfica de su actuación y la posible evolución del sector post- privatización pueden comprenderse mejor a partir de la información sintetizada por el Cuadro I, que pone en evidencia algunas de las asimetrías regulatorias imperantes objeto del análisis de las páginas siguientes.

55

. Estos servicios responden, aproximadamente, por el 20% del total de los servicios de larga distancia. . Lo que, obviamente, puede ser limitado es el número de autorizaciones para utilizar el espectro para la prestación del servicio. 57 . En la ponderación se atribuye 30% de peso al precio y 70% a la propuesta de expansión. 58 . Consulta Pública N° 54. 56

24

Cuadro I DISPOSICIONES REGULATORIAS

Concesionaria STFC local

Área inicial de prestación del STFC

Nº de empresas

SECTOR

1 POR SECTOR

Autorizada STFC local

REGIÓN

Concesionaria STFC de larga distancia (Embratel)

TODO EL PAIS

Autorizadas SFC de larga distancia

TODO EL PAIS

A partir del 31/12/2001 Nuevas autorizadas a prestar el STFC

STFC Local

(1)

1 POR REGIÓN

1

SI

SI

A PARTIR

STFC Larga distancia Intra-regional

SI

SI

SI

STFC Larga distancia Interegional A PARTIR

STFC Larga distancia internacional A PARTIR

STFC fuera del área geográfica de prestación inicial A PARTIR

DEL

DEL

DEL

31/12/2003 (2)

31/12/2003

31/12/2003

31/12/2003

MEDIANTE EMPRESA

MEDIANTE EMPRESA

SEPARADA AUTORIZADA

SEPARADA

SI

A PARTIR

A PARTIR

A PARTIR

DEL

DEL

DEL

31/12/2002

31/12/2002

SI

SI

31/12/2002 PRESTACIÓN

DEL

ES NACIONAL DESDE EL INICIO

31/12/20 03

1

A PARTIR DEL

SI

SI

SI

SI

SI

SI

31/12/20 02 DEFINIDO POR LA SOLICITANTE DE LA AUTORIZACIÓN

ILIMITADO

SI

Otros servicios (3) A PARTIR DEL

A PARTIR DEL

31/12/2003 MEDIANTE EMPRESA SEPARADA

PRESTACIÓN ES NACIONAL DESDE EL INICIO

SI

SI

SI

(1) En áreas donde las empresas no tengan previsto atender la demanda antes del 31 de diciembre del año 2001 la Anatel puede otorgar concesiones o expedir autorizaciones adicionales para preservar los principios de universalización y competencia. (2) Las concesiones de los sectores 3, 22, 25 y 33 actuando en regiones diferentes del PGO permiten ofrecer los servicios interregionales necesarios para su intercomunicación debido que las cuatro concesiones son propiedad de una misma empresa (la CTBC Telecom) desde antes de la reforma estructural del sector. (3) Se refiere a servicios diferentes al STFC que no eran prestados por las empresas cuando se aprobó la LGT. Fuente: elaboración propia sobre análisis del la Ley General de Telecomunicaciones y del Plano Geral de Outorgas aprobado por la Anatel.

25

b.iii. Límites a la concentración mediante fusión o adquisición de empresas Para analizar la probable evolución de la estructura del mercado es necesario tener en cuenta por lo menos cuatro disposiciones del marco regulatorio. En primer lugar, que no está permitido que la misma persona física o jurídica tenga una participación relevante o el control directo o indirecto en empresas concesionarias que actúan en regiones distintas del PGO, con la única excepción de la empresa CTBC que posee concesiones que le permiten actuar en las regiones I, II y III59. En segundo lugar, que no existen restricciones a priori a la reducción del número de empresas concesionarias como producto de procesos de fusiones o adquisiciones, pero estos procesos (que requieren de la aprobación de la Anatel60 y del CADE) solo pueden ocurrir entre empresas actuando al interior de la misma región del PGO y nunca pueden llevar a que una misma empresa, su coligada, controlada o controladora detente simultáneamente la concesión de la Embratel y cualquier otra61. En tercer lugar, que no existen restricciones a que una misma empresa obtenga más de una de las autorizaciones que permiten prestar servicios telefónicos fijos locales e intrarregionales en las regiones I, II y III del PGO antes del 2002. Sin embargo, ninguna empresa, su coligada, controlada o controladora puede detentar simultáneamente algunas de las tres autorizaciones mencionadas y la autorización de la Región IV que le permitiría prestar también servicios interregionales e internacionales. En cuarto lugar, que la obtención por una concesionaria, su coligada, controlada o controladora de una autorización para prestar el STFC antes del año 2002, obligaría a la empresa a transferir su contrato de concesión a un tercero en el plazo máximo de 18 meses, contados a partir de la fecha de emisión de la autorización. Este conjunto de disposiciones acota el universo de lo posible en cuestión de procesos de concentración mediante la fusión o la adquisición de empresas. En particular significa que: a) el número de empresas autorizadas para prestar el STFC antes del año 2002 puede variar entre un máximo de 4 y un mínimo de 2 (si una misma empresa comprase las autorizaciones correspondientes a las regiones I, II y III); y, b) el número de concesionarias puede evolucionar desde las actuales 32 (4 de ellas independientes y el resto agrupadas en 4 holdings) a un mínimo de 4 concesionarias. De cualquier manera lo más probable parece ser que, de aquí a fines del 2001, si ocurre un proceso de adquisiciones o fusiones sea en el sentido consolidar la posición de los holdings regionales que ofrecen servicios de telefonía local y de larga distancia intraregional mediante la fusión de las concesionarias por ellas controladas y/o la adquisición de o la fusión con las empresas independientes que actúan en la misma Región. El resultado extremo, en los servicios locales e intrarregionales, sería el de llegar a fines 59

De cualquier forma si la empresa obtuviese una concesión adicional para actuar en cualquiera de las regiones del PGO debería deshacerse del control de las concesiones que actualmente posee en las otras dos regiones. 60 La autorización de la Anatel debe ser previa al acto, la del Cade puede ser requerida hasta 15 días después. 61 Se considerará que una persona jurídica está coligada a otra si detenta, directa o indirectamente, por lo menos 20% de participación en el capital votante de la otra, o si el capital votante de ambas es detentado, directamente o indirectamente, por la misma persona natural o jurídica. En el caso en que ocurra participación de manera sucesiva en varias personas jurídicas, el valor final de la participación se calcula por intermedio de la composición de fracciones porcentuales de control en cada persona jurídica en la línea de encadenamiento. REVER A LA LUZ DEL COMUNICADO 3/98 DEL BNDES. XXX

26

del 2001 con 3 holdings (cada uno de ellos controlando las concesionarias de una de las Regiones definidas por el PGO) y una empresa compradora de las tres autorizaciones correspondientes, respectivamente, a las Regiones I, III y III. Aquello que, durante el período de transición, no podrá modificarse es el número de empresas que puede prestar servicios de larga distancia (intra e inter regional e internacional) en la Región IV. Para dicha región continuará habiendo una concesionaria y una empresa autorizada que sólo competirían con las otras empresas en el segmento de larga distancia intrarregional. b.iv. Límites a la expansión del área de cobertura geográfica La diferenciación entre el régimen jurídico público y el régimen jurídico privado, es decir entre concesionarias y autorizadas, no es el único tipo de asimetría regulatoria implementada en el sector de telecomunicaciones en Brasil. Efectivamente, en términos de cobertura geográfica para la prestación del STFC local e intrarregional en las Regiones I, II y III, la regulación sectorial diferencia entre tres tipos de empresas: las concesionarias, las empresas autorizadas a prestar el servicio inmediatamente después de la privatización (cuyo número es limitado) y las empresas que obtengan una autorización después de finalizado el año 2001. Inicialmente las concesionarias tienen el área de actuación restringida a uno de los sectores definidos por el PGO, mientras que las primeras autorizadas podrán actuar a nivel de toda una región. La asimetría es evidente, ya que en todos los casos el sector es una subdivisión de la región. Contrastando con este panorama, estará la situación de las empresas que obtengan una autorización a partir del año 2002, quienes podrán definir el área geográfica de prestación del servicio que les interese, actuando desde el inicio, si así lo desean, a nivel nacional. Esta asimetría referida al área de prestación del STFC es un instrumento de carácter temporario para facilitar el ingreso de nuevas operadoras: a mediano plazo todas las empresas podrán ampliar el área geográfica de su actuación. Pero el período de transición será mayor para las concesionarias: estas sólo a partir del 31 de diciembre del 2003 podrán prestar el STFC local e intrasectorial fuera de las áreas geográficas inicialmente definidas, aunque las primeras autorizadas podrán hacerlo ya desde el 31 de diciembre del 200262. Dicho de otra manera: las empresas que hayan obtenido una autorización inmediatamente después de la privatización del ST podrán actuar a nivel nacional en la prestación del STFC local e intrasectorial sólo un año después que se haya liberado la entrada de nuevas empresas autorizadas y más tiempo aún deberán esperar las concesionarias que podrán extender su área de operaciones sólo dos años después de la apertura del mercado. Estas restricciones a la expansión geográfica del área de actuación de las empresas fueron establecidas por el Plan General de Otorgas con el objetivo de facilitar el establecimiento de competencia efectiva, por lo que fueron más severas en el caso de las incumbents y favorecerán a las empresas que ingresen al sector después del 2001 vis a 62

Estas restricciones valen también para el caso de las empresas controladoras, controladas o coligadas a las autorizadas o concesionarias. En este caso se considera que una empresa está coligada a otra si detenta, directa o indirectamente por lo menos 20 por ciento de participación en el capital votante de la otra, o si por lo menos el 20 por ciento del capital votante de ambas es detentado, directa o indirectamente, por la misma persona natural o jurídica.

27

vis las que hayan obtenido una autorización antes de esa fecha. La regulación sectorial permite reducir estos tiempos de espera en las siguientes circunstancias: a) las empresas autorizadas podrán actuar a nivel nacional a partir del momento de apertura irrestricta del mercado (31/12/2001) si ya cumplieron con todas las obligaciones de expansión y atención de la demanda que deberían haber cumplido al finalizar el año 2.002. b) las concesionarias, podrán actuar a nivel nacional a partir del momento de apertura irrestricta del mercado si todas las empresas concesionarias de la Región ya cumplieron con todas las obligaciones de universalización y expansión que según el contrato de concesión deberían haber cumplido al finalizar el año 2.003. Con este conjunto de restricciones y condiciones se pretendió construir un mecanismo de incentivos a la aceleración del cumplimiento de los compromisos de universalización o de expansión por parte de las empresas actuando en las Regiones I, II y III. Por varios motivos es probable que el mecanismo sea más efectivo en el caso de las empresas autorizadas que en el caso de las concesionarias. En particular debe notarse que para que una concesionaria actuando en la Región I, II o III pueda ampliar su área de actuación es necesario que todas las concesionarias que actúan en la misma Región hayan cumplido con las respectivas metas de universalización, lo que convierte a las empresas en rehenes unas de las otras. Esto significa que, a menos que ocurra un proceso de adquisiciones posterior, todas las empresas de telefonía local oriundas del Sistema Telebrás, para obtener el beneficio dependen del comportamiento de por lo menos una empresa “independiente” establecida en la misma Región. De manera recíproca, las independientes que quieran obtener el beneficio quedarán “atadas” al desempeño del conjunto de las concesionarias de la Región. b.v. Límites a la adopción de estrategias de diversificación de los servicios ofrecidos. La regulación sectorial afecta de manera asimétrica las posibilidades de distintos grupos de empresas prestadoras del STFC de adoptar estrategias de diversificación. Como en el caso de la definición del área de prestación del servicios, la regulación distingue entre concesionarias, empresas autorizadas pre-2002 y empresas autorizadas del 2002 en adelante (ver Cuadro I). Cualquier estrategia de diversificación por parte de una empresa concesionaria la obligará a la separación estructural entre la prestación del servicios objeto de la concesión y las otras actividades (por ejemplo, mediante la constitución de una subsidiaria). La única excepción la constituyen los servicios que eran prestados por la concesionaria antes de la aprobación de la LGT, sobre los cuales no pesa la exigencia de separación estructural63. El sentido de esta medida es el de reforzar la capacidad de fiscalización de la Anatel para impedir que la posición dominante en un mercado sea usada abusivamente en detrimento de los consumidores y competidores.

63

La excepción es realmente significativa porque permitió a las concesionarias obtener una autorización para dar continuidad a servicios tan importantes como los de transmisión de datos.

28

En contrapartida, a ninguna empresa autorizada se le hacen exigencias específicas en relación a la separación estructural de las actividades64 y no existen restricciones para que las empresas autorizadas, cualquiera sea su fecha de ingreso al mercado, adopte una estrategia de diversificación dirigida a la prestación de servicios diferentes al servicio telefónico. Por otro lado, ni las primeras empresas autorizadas ni las concesionarias prestadoras de STFC podrán prestar otros servicios telefónicos fijos diferentes a aquellos para los cuales obtuvieron la licencia original antes de fines del año 2.002 y 2003, respectivamente. Consecuentemente, ninguna de las primeras empresas autorizadas a prestar el STFC de ámbito local e intrarregional podrá prestar los de ámbito interregional o internacional hasta que haya finalizado el año 2002, es decir hasta un año después que se haya liberado el mercado para el ingreso de un número no limitado de nuevos proveedores de servicios. En el caso de las concesionarias la fecha de referencia es el 2003 y, como se señalo en el párrafo anterior, esta diversificación sólo podrá ocurrir mediante la constitución de empresas subsidiarias. De manera análoga, la empresa autorizada y la concesionaria de la Región IV no podrán prestar servicios telefónicos fijos locales hasta fines del año 2002 y 2003, respectivamente. En contrapartida, las empresas que obtengan una autorización en una fecha posterior al 31/12/2002 podrán adoptar la estrategia de diversificación que consideran más conveniente65. Como en el caso de la posibilidad de adoptar estrategias de expansión territorial, también en cuando se trata de adoptar estrategias de diversificación la regulación sectorial permite reducir los tiempos de espera. Esto ocurre en las siguientes circunstancias: a) las empresas autorizadas, podrán prestar STFC diferentes a aquellos para los cuales están inicialmente habilitadas a partir del momento de apertura irrestricta del mercado (31/12/2001) si ya cumplieron con todas las obligaciones de expansión y atención de la demanda que deberían haber cumplido al finalizar el año 2.002. b) las concesionarias podrán diversificar sus operaciones, aunque siempre respetando la exigencia de separación estructural de las actividades, a partir del momento de apertura irrestricta del mercado si todas las empresas concesionarias de la Región ya cumplieron con todas las obligaciones de universalización y expansión que según el contrato de concesión deberían haber cumplido al finalizar el año 2.003 En el caso de las concesionarias de las Regiones I, II y III valen, por analogía, los comentarios hechos en el punto anterior respecto a la efectividad de este dispositivo de estímulo a la más rápida universalización de los servicios. Finalmente cabe señalar que, en el caso del STFC, las trayectorias tecnológicas y las decisiones estratégicas respecto al mix de productos ofrecidos pueden ser afectadas por otras dos diferencias, entre concesionarias y autorizadas, que también son producto 64

Aunque todas las empresas, concesionarias y autorizadas, deben respetar ciertar reglas de tipo general que, por ejemplo, impiden la fusión de empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil con empresas prestadoras de servicios de telefonía fija. 65 Esta libertad no las exime de tener que solicitar y obtener previamente las respectivas autorización, comprometiéndose al cumplimiento de las regulaciones específicas vigentes por servicio, que pueden incluir la de tener que alcanzar determinados objetivos de interés de la comunidad. Además en todos los casos deberán respetarse los condicionamientos que para el conjunto de los sectores económicos impone la Ley 8.884 de defensa de la competencia y las restricciones genéricas a la propiedad cruzada.

29

de asimetrías regulatorias: a) mientras siga vigente la Ley 8.977/9566 las empresas concesionarias del STF no podrán prestar servicios de TV por cable en sus áreas de concesión, ni directamente ni a través de empresas a ellas vinculadas, excepto en el caso de manifiesto desinterés por parte de otras empresas67, siendo que esta restricción no pesa sobre las firmas autorizadas a prestar el STFC; b) aunque las empresas autorizadas podrán utilizar libremente tecnologías de tipo wireless local loop (WLL) para prestar el servicio, según una propuesta normativa colocada en consulta pública por la Anatel, se restringiría temporariamente el uso de este tipo de tecnología por parte de las concesionarias. Estas últimas sólo podrían utilizarla en las localidades con menos de 30.000 habitantes o para atender sus clientes en las localidades respecto de las cuales la empresa autorizada no hayan asumido compromisos específicos de atención. c. El plan general de metas de universalización El día 15 de mayo de 1998 el Presidente de la República aprobó, mediante un decreto , el llamado “Plan General de Metas para la Universalización del Servicio Telefónico Fijo Conmutado Prestado en el Régimen Público” (PGMU). Dicho Plan69, considerando un horizonte temporal que se extiende hasta fines del año 200570, definió las obligaciones de las empresas concesionarias del STFC respecto a: a) la expansión de la oferta y los plazos de atención de la demanda en cuestión de accesos individuales71al servicio; y, b) la disponibilidad de accesos colectivos (teléfonos públicos). En ambos casos el PGMU estableció objetivos específicos de atención a la demanda de personas discapacitadas, de establecimientos educativos y de instituciones de salud. 68

El horizonte temporal del PGMU fue definido considerando que los contratos de concesión que firmarán las actuales prestadoras del servicio telefónico tendrán validez sólo hasta el 31 de diciembre del 2005. Llegada esta fecha, las empresas podrán obtener una prórroga de la concesión por otros 20 años, a condición de pagar el precio estipulado en los contratos y de someterse a las exigencias necesarias para dar cumplimiento al Plan de Metas de Universalización que esté vigente en aquella fecha. El Plan de Metas de Universalización puede ser revisado periódicamente por el Poder Ejecutivo.

66

Se trata de la ley que rige la prestación de servicios de televisión por cable. Es probable que en un futuro relativamente próximo una nueva ley regulando el conjunto de servicios de comunicación electrónica de masas termine con esta restricción, sin que esto implique el levantamiento de las restricciones de tipo temporario decurrentes de la implementación del “Plano Geral de Outorgas”. 67 Se considera como demostrativo de desinterés la ausencia de respuesta a un llamado público para seleccionar prestadoras del servicio de televisión por cable en determinada área. 68 Decreto Nº 2.592. 69 Cuyo complemento es el Plan de Metas de Calidad para el STFC aprobado por la Anatel para establecer los parámetros de calidad que deben ser cumplidos tanto por las empresas concesionarias como por las empresas autorizadas. 70 El Presidente de la República puede en cualquier momento ampliar el plan general de metas de universalización, inclusive definiendo metas para servicios no contemplados por el plan actual. 71 Líneas telefónicas domiciliarias en un sentido amplio, incluyendo en el concepto de domicilio las residencias, comercios, inmuebles ocupados por instituciones, etc.

30

c.i. El PGMU y el acceso individual al STFC. En el terreno del acceso individual, el primer Plan General de Metas de Universalización requiere que, al finalizar el año 2005, en todas las localidades del territorio nacional con más de 300 habitantes las concesionarias respondan a cualquier solicitud individual efectivizando la prestación domiciliar del servicio telefónico en no más de una semana72 y que, en esas mismas localidades, los discapacitados auditivos o con dificultades para el habla que dispongan de los equipos necesarios en sus residencias puedan utilizar los servicios de un centro para intermediar la comunicación operado por la respectiva concesionaria. Para alcanzar estos objetivos el PGMU estableció metas de tipo cuantitativo y cualitativo, siendo que las concesionarias en ciertas circunstancias pueden obtener un “waiver” en relación al cumplimiento de algunas obligaciones de tipo cuantitativo. Las obligaciones referidas al acceso individual cuyo cumplimiento es obligatorio en cualquier circunstancias son las siguientes: •

las concesionarias del servicio local tienen que haber instalado (es decir tienen que tener disponibles en la central) accesos individuales al servicio telefónico fijo en todas las localidades con más de 1.000 habitantes al finalizar el año 2001; en todas las localidades con más de 600 habitantes al finalizar el año 2003 y, en todas las localidades con más de 300 habitantes al finalizar el año 2.005;



en la localidades donde se esté prestando el servicio telefónico fijo, las solicitudes de acceso individual deben ser atendidas dentro de determinados plazos máximos respetando el cronograma sintetizado en el Cuadro II.

Los plazos relativos a la atención de solicitudes de acceso presentadas por establecimientos de enseñanza regular, por instituciones de salud o por discapacitados auditivos o del habla, fueron especificados por separado para lograr su atención en no más de una semana antes del año 2004.

72

En todos los casos el usuario tendrá derecho a comunicarse gratuitamente con los servicios de emergencia existentes en la localidad.

31

Cuadro II Plan General de Metas de Universalización plazos máximos para atender solicitudes de acceso individual A PARTIR DEL

31/12 /1999 31/12 /2000 31/12 /2001 31/12 /2002 31/12 /2003 31/12 /2004

SOLICITUDES DEL PÚBLICO EN GENERAL

SOLICITUDES DE ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA O INSTITUCIONES DE SALUD

SOLICITUDES DE DISCAPACITADOS AUDITIVOS O DEL HABLA

1 semana

12 semanas 6 semanas 3 semanas 2 semanas 1 semana

4 semanas 3 semanas 2 semanas 1 semana

Fuente: elaboración propia sobre Plano General de Otorgas aprobado por la Anatel.

Adicionalmente se establecieron las siguientes obligaciones de tipo cualitativo: •

las concesionarias locales deben dar prioridad a la atención de solicitudes de acceso individual presentadas por establecimientos de enseñanza regular73 o por instituciones de salud74, con independencia de su régimen de propiedad (estatal o privada);



cuando sea solicitado por establecimientos de enseñanza regular o por instituciones de salud, el acceso individual provisto por las concesionarias debe tener características técnicas tales que permitan la comunicación con redes de computadoras (tales como la Internet, por ejemplo).

También se definieron metas cuantitativas relativas al número de terminales fijos que deben ser instalados por las empresas concesionarias en cada Unidad de la Federación de aquí a fines del año 2001. El cumplimiento de las correspondientes obligaciones implica tener instalados75 por lo menos 25,2 millones de accesos al finalizar el año 1999, 29 millones al finalizar el año 2.000 y 33 millones al finalizar el año 2.001, distribuidos por unidad de la federación de la manera indicada en el Cuadro III76. Lo cual, a su vez, supone la instalación de, aproximadamente, 11,4 millones de nuevos accesos en tres años y una tasa de crecimiento de la planta instalada de casi 53% para el mismo período (16,3% en 1999; 15,5% en 2000; 13,79% en 2001). Con estos índices de crecimiento se pasaría de una densidad telefónica nacional de alrededor de 13,4 líneas instaladas por cada cien habitantes al finalizar el año 1998 a otra de casi 20 a fines del 200177.

73

Son aquellos definidos como “establecimiento de educación escolar”, públicos o privados, por la Ley 9.394 del 20 de diciembre de 1996. 74 Institución de Salud es toda institución pública o privada que preste, como mínimo, asistencia ambulatoria y que sea atendida por, por lo menos, un profesional de la salud de nivel superior. 75 No necesariamente en uso, pero por lo menos disponibles en la central. 76 Un hecho digno de destacarse, confirmado parcialmente por los datos del Cuadro II, es que –a diferencia de lo ocurrido en países como la Argentina, por ejemplo- el período inmediatamente previo a la privatización de la empresa telefónica estatal se caracterizó por un esfuerzo gigantesco de inversión y crecimiento (el aumento de líneas instaladas fue de 62% entre los años 1994 y 1998) con relativamente bajo nivel de endeudamiento, lo que seguramente contribuirá a tornar másatractiva la compra de las acciones que otorgan el control de las empresas que integraban el Sistema TELEBRAS. 77 Suponiendo que la población total crece de 162 millones al finalizar 1998 a 167 millones al finalizar el año 2.001.

32

Al fijar metas cuantitativas se tuvo en cuenta que existen grandes dificultades para realizar una correcta evaluación prospectiva de la demanda de los servicios telefónicos, particularmente en un contexto caracterizado por el pasaje de una estructura de mercado monopólica para otra con competencia y por la permanente incorporación de innovaciones tecnológicas. Especialmente por el efecto de ambos procesos sobre los precios relativos de servicios que son sustitutos próximos78 y sobre la percepción de los usuarios respecto a la utilidad de cada uno de ellos79. En otras palabras, no puede descartarse que la ampliación exigida resulte insuficiente o exagerada vis a vis la evolución real de la demanda, dados el nivel y la estructura tarifaria definida por la regulación sectorial y el nivel y estructura de la distribución de la renta nacional. Para evitar el peligro de haber sobrestimado la necesidad de inversión en infraestructura, el PGMU definió que el cumplimiento de las obligaciones cuantitativas sintetizadas en el Cuadro III no será exigido si la concesionaria demuestra que, en las localidades donde debe ofrecer el servicio, está atendiendo a todas las solicitudes de acceso individual en menos de 4 semanas. Simultáneamente, al fijar plazos máximos para atender cualquier demanda individual a partir del año 2.000, instituyó un mecanismo que permitirá corregir eventuales errores de subvaluación del nivel de la demanda insertos en las metas cuantitativas sintetizadas en el Cuadro III.

78

Telefonía móvil y fija, por ejemplo. El ejemplo mástrivial lo constituye la aparición del fax que hizo que se percibieran utilidades adicionales asociadas al servicio de telefonía.

79

33

Cuadro III Plan general de metas de universalización- Terminales Instalados (T.I.) TELEFONÍA FIJA

1997

1998(**)

T.I. Obligaciones definidas por el PGMU (millones de accesos) 1999 2000 2001

REGIÓN I RIO DE JANEIRO MINAS GERAIS* ESPÍRITO SANTO BAHIA SERGIPE ALAGOAS PERNAMBUCO PARAÍBA RIO GRANDE DO NORTE CEARÁ PIAUÍ MARANHÃO PARÁ AMAPÁ AMAZONAS RORAIMA TOTAL REGIÓN I -

2.068,7 2.053,4 295,0 809,9 94,1 153,0 431,5 206,4 173,5 578,1 147,7 190,8 282,9 43,7 167,8 27,7 7.724,20

2.558,8 2.367,6 363,1 885,3 106,7 157,3 582,3 227,1 190,3 635,3 156,6 210,8 354,5 49,3 194,5 37,8 9.077,30

2.983,0 3.427,0 2.706,0 3.056,0 436,0 511,0 1.077,0 1.294,0 131,0 158,0 191,0 228,0 625,0 745,0 260,0 294,0 231,0 278,0 695,0 731,0 190,0 227,0 256,0 308,0 431,0 518,0 56,0 62,0 237,0 284,0 42,0 46,0 10.547,0 12.167.0

REGIÓN II SANTA CATARINA PARANÁ* MATO GROSSO DO SUL*

648,8 1.178,8 242,3

750,0 1.366,4 289,4

851,0 1.572,0 326,0

961,0 1.067,0 1.787,0 2.000,0 370,0 414,0

15,60 15,91 19,44

13,46 15,05 12,65

12,93 13,68 13,50

11,03 11,92 11,89

MATO GROSSO TOCANTINS GOIÁS* DISTRITO FEDERAL RONDÔNIA ACRE RIO GRANDE DO SUL* TOTAL REGIÓN II -

245,8 57,0 553,0 583,6 80,9 48,8 1.248,7 4887,7

265,1 62,7 608,1 640,4 144,7 54,7 1.418,6 5600,1

301,0 75,0 678,0 716,0 178,0 66,0 1.623,0 6386

337,0 372,0 90,0 105,0 746,0 809,0 790,0 858,0 214,0 253,0 79,0 93,0 1.861,0 2.102,0 7235 8073

7,84 10,00 9,96 9,73 78,83 12,15 13,61 14,58

13,56 19,62 11,49 11,81 23,04 20,59 14,41 14,03

11,96 20,00 10,03 10,34 20,22 19,70 14,66 13,29

10,39 16,67 8,45 8,61 18,22 17,72 12,95 11,58

REGIÓN III SÃO PAULO* TOTAL REGIÓN III -

6.207,8 6.207,8

6.898,1 6.898,1

8.167,0 8.167,0

9.598,0 11.098,0 9.598,0 11.098,0

11,12 11,12

18,39 18,39

17,52 17,52

15,63 15,63

TOTAL BRASIL

18.819,7

21.575,5

25.100,0 29.000,0 33.000,0

14,64

16,34

15,54

13,79

UNIDAD DE LA FEDERACIÓN POR REGIÓN

T.I (millones de accesos)

T.I. Crecimiento anual (%) 1998

1999

2000

2001

3.876,0 3.397,0 588,0 1.530,0 186,0 267,0 874,0 328,0 329,0 756,0 268,0 364,0 613,0 68,0 336,0 49,0 13.829.0

23,69 15,30 23,08 9,31 13,41 2,81 34,95 10,00 9,67 9,90 6,01 10,50 25,30 12,77 15,93 36,46 17,52

16,58 14,29 20,09 21,65 22,75 21,42 7,33 14,51 21,40 9,39 21,34 21,42 21,59 13,64 21,83 11,11 16,19

14,88 12,93 17,20 20,15 20,61 19,37 19,20 13,08 20,35 5,18 19,47 20,31 20,19 10,71 19,83 9,52 15,36

13,10 11,16 15,07 18,24 17,72 17,11 17,32 11,56 18,35 3,42 18,06 18,18 18,34 9,68 18,31 6,52 13,66

(*) Incluye las empresas independientes del STB (**) Estimado

34

c.ii. El PGMU y el acceso colectivo al STFC. Para dar cumplimiento al PGMU, durante el período 1999/2001 el esfuerzo de las empresas debe concentrarse en la instalación de teléfonos de uso público (TUPs) activados, es decir en funcionamiento, distribuidos entre las distintas Unidades de la Federación en las cantidades y proporciones indicados en el Cuadro IV. El cumplimiento de esta obligación implica la instalación, antes del 2002, de casi 372 mil nuevos TUPs, es decir un crecimiento de 61% en 3 años en relación a la situación actual. En el período posterior, las obligaciones de expansión de la telefonía pública están referidas a las localidades que atendidas por el STFC de acceso individual y se expresan de dos formas básicas. Como metas de densidad: debe llegarse a un promedio 8 TUPs/1.000 habitantes al finalizar el año 200580. Como una imposibilidad de desvincular el crecimiento de la atención individual del crecimiento de la atención vía TUPs: al finalizar el año 2005 el 3% del total de accesos instalados debe corresponder a TUPs en funcionamiento81. El PGMU muestra una particular preocupación por lograr la reducción de las desigualdades regionales en términos de disponibilidad de TPUs. De hecho establece que en ninguna localidad atendida por el STFC de acceso individual puede haber menos de 3 TUPs cada 1.000 habitantes y que, al finalizar el año 2003, en esas mismas localidades no debe ser necesario caminar más de 300 metros para poder hacer uso de un TUP82. Esta última disposición pretende evitar que la atención vía TUPs se concentre en zonas como aeropuertos y shoppings donde el servicio vía TUPs es altamente rentable, induciendo a la insuficiencia en la atención de regiones donde residen sectores de menores ingresos o donde la densidad habitacional es inferior. Finalmente cabe hacer referencia a algunas condiciones adicionales impuestas sobre la prestación del servicios telefónico público en relación a la atención de discapacitados y de establecimientos de enseñanza e instituciones de salud. El PGMU exige que, en cada localidad atendida por el STFC con acceso individual, por lo menos el 50% de los Tus estén instalados en locales accesibles al público 24 horas por día y que tengan la capacidad para originar y recibir llamadas locales y de larga distancia nacional, siendo que la mitad de estos (es decir 25% del total) deben, además, tener la capacidad de originar y recibir llamadas de larga distancia internacional. Adicionalmente se definieron plazos máximos decrecientes para la atención de solicitudes de instalación de TUPs presentadas por establecimientos educativos o instituciones de salud: 4 semanas a fines de 1999, 8 semanas a fines del 2.000, 2 semanas a fines del 2.001 y una semanas a partir de fines del año 2003. En relación a los discapacitados físicos, el PGMU dispuso que por lo menos el 2% de los teléfonos de uso público tenga las características adecuadas para viabilizar su uso por discapacitados. Los plazos para atender solicitudes presentadas por discapacitados físicos en relación a la instalación de TUPs son los mismos definidos para el caso de solicitudes presentadas por establecimientos educativos o instituciones de salud83. 80

El PGMU impone una etapa intermedia: al finalizar el año 2003 la densidad debe ser de 7,5 TUPs cada 1.000 habitantes. 81 En este caso también se exige una etapa intermedia: al finalizar el año 2003 la relación exigida es del 2,5%.. 82 Las metas intermediarias definidas en este caso son:no más de 800 metros al finalizar el año 1999 y no más de 500 metros al finalizar el año 2.001. 83 La Anatel en una reglamentación posterior definirá condiciones específicas en relación a su localización y al tipo de destino (discapacitados auditivos, del habla, de movilidad reducida, etc.)

35

Cuadro IV Plan General de Metas de Universalización Teléfonos de uso públicos en funcionamiento (TPUs) TPUs en funcionamiento (miles) UNIDAD DE LA FEDERACIÓN POR REGIÓN REGIÓN I RIO DE JANEIRO MINAS GERAIS* ESPÍRITO SANTO BAHIA SERGIPE ALAGOAS PERNAMBUCO PARAÍBA RIO GRANDE DO NORTE CEARÁ PIAUÍ MARANHÃO PARÁ AMAPÁ AMAZONAS RORAIMA TOTAL REGIÓN I

1997

TPUs en funcionamiento: obligaciones definidas por el PGMU (miles) 1999 2000 2001 1998(**)

Crecimiento anual (%) 1998

1999

2000

2001

61,2 44,2 8,5 31,4 3,3 3,8 21,7 7,1 6,9 20,5 4,7 5,0 7,6 0,8 4,5 0,7 231,9

77,4 51,9 11,0 33,2 3,4 5,9 31,8 8,3 7,4 23,9 6,0 7,0 9,9 1,4 5,9 1,1 285,5

84,6 62,7 12,8 41,9 4,5 7,7 36,1 10,5 9,2 28,2 7,8 10,1 13,6 1,6 7,6 1,3 340,2

92,5 75,9 14,9 52,8 5,9 10,1 41,0 13,3 11,4 33,3 10,2 14,5 18,6 1,9 9,7 1,5 407,5

101,1 91,8 17,3 66,5 7,8 13,2 46,6 16,8 14,1 39,4 13,3 20,9 25,5 2,2 12,4 1,8 490,7

26,50 17,42 29,01 5,69 2,34 55,46 46,82 16,37 7,72 16,38 28,26 38,95 30,64 85,05 30,03 51,42 23,11

9,33 20,81 16,62 26,13 33,89 29,70 13,43 26,49 24,37 18,04 29,40 44,37 37,60 12,44 28,86 21,95 19,16

9,34 21,05 16,41 26,01 31,11 31,17 13,57 26,67 23,91 18,09 30,77 43,56 36,76 18,75 27,63 15,38 19,78

9,30 20,95 16,11 25,95 32,20 30,69 13,66 26,32 23,68 18,32 30,39 44,14 37,10 15,79 27,84 20,00 20,42

1,4 3,4 2,7 30,4 16,9 32,8 10,0 18,6 9,0 6,2 131,4

1,7 4,0 3,3 35,8 20,1 39,0 11,9 21,4 10,7 7,6 155,5

2,1 5,4 4,2 42,2 23,9 46,4 14,1 24,4 12,7 9,2 184,6

2,6 7,2 5,3 49,7 28,4 55,2 16,8 27,9 15,1 11,1 219,3

105,04 35,21 8,00 9,35 17,09 8,25 17,65 5,68 16,27 21,57

19,30 18,38 22,22 17,76 19,29 18,90 19,00 15,05 19,42 22,58

23,53 35,00 27,27 17,88 18,91 18,97 18,49 14,02 18,69 21,05

23,81 33,33 26,19 17,77 18,83 18,97 19,15 14,34 18,90 20,65

TOTAL REGIÓN II -

0,7 2,5 2,5 27,8 14,4 30,3 8,5 17,6 7,7 5,1 117,1

12,21

18,34

18,71

18,80

REGIÓN III SÃO PAULO* TOTAL REGIÓN III

171,7 171,7

192,6 192,6

217,5 217,5

242,9 242,9

271,3 271,3

12,17 12,17

12,93 12,93

11,68 11,68

11,69 11,69

TOTAL BRASIL

520,7

609,4

713,2

835,0

981,3

17,03

17,03

17,08

17,52

REGIÓN II ACRE RONDÔNIA TOCANTINS PARANÁ* SANTA CATARINA RIO GRANDE DO SUL* DISTRITO FEDERAL GOIÁS* MATO GROSSO MATO GROSSO DO SUL*

(*) Incluye las empresas independientes del Sistema TELEBRAS (**) Estimado

36

Las obligaciones hasta aquí descriptas se refieren a la atención vía TUPs de localidades que cuentan con STFC con acceso individual. Pero el PGMU también define metas para las localidades que aún no son atendidas por el STF: éstas deberán contar con por lo menos un teléfono de uso público instalado en un local accesible 24 horas por día, con capacidad de originar y recibir llamadas de larga distancia nacional e internacional, respetando el cronograma sintetizado en el Cuadro V. En el caso de localidades situadas a más de treinta kilómetros de otras donde se cuenta con accesos individuales al STF, la responsabilidad por el cumplimiento de estas obligaciones no es de las concesionarias del servicio local sino que de la EMBRATEL, la concesionaria de servicios de larga distancia nacional e internacional. Cuadro V Teléfonos de uso publico (TPUs) en localidades no atendidas por el servicio telefónico fijo de acceso individual Todas las localidades con más de:

31 de diciembre de:

(habitantes)

c.iii.

1.000

1999

600

2001

300

2003

100

2005

El precio de los servicios

Finalmente es necesario referirse a la probable evolución de los precios del STFC. El precio efectivamente cobrado por las concesionarias no podrá superar un techo tarifario establecido por la Anatel, pero podrá ser inferior a este techo si las empresas así lo quisiesen como forma de enfrentar las presiones competitivas impuestas por el ingreso de nuevas operadoras al mercado. El techo mencionado irá reduciéndose de acuerdo al cronograma sintetizado en el cuadro VI, así, al finalizar el año 2005, la cesta básica local habrá caído en por lo menos el 4,9%, el precio promedio de los servicios interurbanos el 24,8% y el precio de los servicios internacionales el 66%. En la composición de la cesta local se parte de un pago por habilitación del servicio de 80 reales84, de una tasa de suscripción de 10 reales por mes85 y de una tarifa local neta de impuestos de 0,058 reales por pulso. En el caso de los servicios prestados vía TUPs la tarifa neta de impuestos será de 0,043 reales por pulso, siendo el pulso de 2 minutos de duración. El sistema de tarifación es tal que para llamadas de corta duración 84

Los 80 reales son el techo tarifario legalmente establecido, pero buena parte de las concesionarias ya está cobrando sólo 50 reales por la habilitación. 85 Para el caso de servicios residenciales y de 15 reales por mes para el caso de servicios no residenciales.

37

la comunicación usando TUPs será más barata que la de acceso individual si los servicios son ofrecidos a las tarifas máximas permitidas. Ahora bien, al analizar la posibilidad de que los precios del servicio caigan aún más de lo que es estrictamente obligatorio para cumplir con los contratos de concesión, es preciso considerar que el ritmo de introducción de la competencia en la prestación del servicios telefónico puede variar significativamente entre localidades porque las empresas autorizadas no tendrán la obligación de atender todas las localidades hacia las cuales las concesionarias sí tienen obligaciones. Esto, asociado al hecho de que las concesionarias pueden establecer precios por los servicios que varíen entre localidades, puede resultar en una caída de los precios efectivamente cobrados en algunos grandes centros urbanos más rápida y acentuada que lo exigido por los contratos de concesión y, en contrapartida, en precios relativamente “atados” a los techos tarifarios en las zonas de menor densidad poblacional o nivel de ingresos. En relación a la telefonía móvil debe tenerse en cuenta que cumplimiento de los compromisos contractuales asumidos por las operadores que utilizan la Banda B implica una reducción para la habilitación y la suscripción mensual, en promedio, de 56,4% y 22,22% respectivamente, en relación al techo tarifario de las empresas oriundas del Sistema TELEBRAS 86. Adicionalmente, en la banda A, las empresas del ST se dispusieron a enfrentar la competencia con una caída de los precios efectivamente cobrados por estos ítems, en algunos casos incluso preventivamente, es decir sin esperar a la entrada en operaciones del futuro competidor. En general también caerá el precio de las llamadas, aunque debe señalarse la excepción de San Pablo, el único caso en que el consorcio que opera la banda B no asumió un compromiso de caída de la tarifa local y de TU-M. El hecho es comprensible a la luz del altísimo precio que la empresa pagó para obtener la licencia, que la dejó con poco margen para embarcarse en una estrategia de reducción de tarifas. Finalmente vale la pena recordar que los precios de interconexión tienen un impacto indirecto importante sobre la evolución de los precios de las concesionarias, porque en gran medida determinan la viabilidad de estrategias centradas en la caída de los precios cobrados a los usuarios por parte de las empresas competidoras. Actualmente el precio de interconexión cobrado por las concesionarias del STFC está muy por encima de cualquier patrón internacional pero se exige su reducción, de acuerdo al cronograma indicado en el Cuadro VI, hasta llegar a valores más próximos a parámetros internacionalmente aceptados como razonables.

86

Se consideró exclusivamente el caso de las nueve áreas de prestación del servicio donde fueron otorgadas concesiones para operar en banda B.

38

Cuadro VI Reducción de los topes tarifarios definidos por la Anatel (%)

Cesta básica local Servicios interurbanos Servicios internacionales Tarifas de Uso de la red local Tarifas de Uso de larga distancia

1998 0 2 5 0

1999 0 2 5 0

2000 0 2 15 0

2001 1 4 15 5

2002 1 4 15 10

2003 1 4 15 15

2004 1 5 15 20

2005 1 5 15 20

Reducción total 4,9 24,8 66,0 53,5

2

2

2

4

4

4

5

5

24,9

Fuente: Anatel

c.iv. PGMU: fuentes de financiamiento. Los costos relacionados con el cumplimiento de obligaciones explícitamente definidas por el actual PGMU serán financiados exclusivamente por las empresas concesionarias de servicios que no tendrán derecho a obtener ningún tipo de compensación económica más allá del cobro normal de tarifas respetando los topes máximos establecidos por la Anatel. Sin embargo, si el Poder Ejecutivo decidiese ampliar las metas de universalización o anticipar su cumplimiento, las concesionarias obligadas a su implementación podrían obtener una compensación económica adicional al cobro de las tarifas. Esta sería otorgada si, considerando las características de la demanda y las tarifas que se cobrarían por el servicio, quedase demostrado que el cumplimiento de las nuevas obligaciones generará un déficit que no puede ser cubierto mediante la explotación eficiente del servicio. La Ley General de Telecomunicaciones establece que este tipo de compensación será financiada con recursos presupuestarios87 o por un Fondo cuya constitución requiere de la aprobación por el Congreso Nacional de un proyecto de ley actualmente en discusión en la Cámara de Diputados88. Hasta tanto el Congreso Nacional no haya aprobado la creación del Fondo de Universalización de los Servicios, las fuentes de financiamiento permitidas por la LGT son: a) el subsidio cruzado entre modalidades diversas de servicios de telecomunicaciones; b) el subsidio cruzado entre segmentos de usuarios; o, c) el pago de un adicional sobre el valor de la interconexión. Sin embargo, es obvio que los subsidios cruzados quedarían inviabilizados por la introducción de efectiva competencia (uno de los objetivos básicos de la reforma) y que el pago de un adicional sobre el valor de la interconexión es una solución altamente 87

De la Unión, de los estados, de los municipios o del distrito federal. El proyecto de ley que actualmente discute el Congreso Nacional define que el fondo será constituido básicamente por recursos provenientes del presupuesto de la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, de una parcela determinada por la ley presupuestaria anual, de lo cobrado por la Anatel en concepto de transferencia por concesiones, permisos o autorizaciones y de una contribución de las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones -en régimen público o privado- de uno por ciento sobre su facturación. 88

39

insatisfactoria desde el punto de vista de la neutralidad competitiva (“castigando” la utilización de la interconexión) y poco incentivadora de la búsqueda de innovaciones reductoras de costos. En otras palabras, de la aprobación de una ley instituyendo el Fondo para la Universalización de los Servicios de Telecomunicaciones depende la posibilidad de atender eficientemente a aquellos ciudadanos que no fueron directamente favorecidos por el actual PGMU. c.v. Lo que no fue cubierto por el PGMU. El PGMU no define obligaciones de las concesionarias en relación a tres tipos de situaciones: a) el acceso al servicio vía TUPs en localidades con menos de 100 habitantes; b) el acceso individual al servicio en localidades con menos de 300 habitantes; y, c) el acceso al servicio (individual o colectivo) de quien no puede pagar los precios vigentes en el mercado, aún considerando los topes tarifarios fijados por la Anatel. Existen obvias diferencias entre los casos a) y b) por un lado y el caso c) por el otro. En los dos primeros es posible que una parte de la población residente en localidades menores de cualquier manera sea atendida por las empresas porque el uso de modernas tecnologías ( wireless satelital o terrestre, por ej.) puede convertir este tipo de atención en un negocio rentable desde el punto de vista privado. El caso c) en cambio, por definición, nunca encuentra una solución de mercado, aunque obviamente la dimensión del problema es minimizada si, producto de la incorporación de nuevas tecnologías en un contexto competitivo, ocurre una reducción de lo precios vigentes. De cualquier manera el Poder Ejecutivo, siempre y cuando defina fuentes de financiamiento que sean neutrales desde el punto de vista de la competencia, puede ampliar el alcance del PGMU para atender demandas individuales en localidades con menos de 300 habitantes, instalar teléfonos de uso público en localidades con menos de 100 habitantes u ofrecer condiciones especiales de acceso individual al servicio por parte de sectores de menores recursos. El actual plan de metas puede ser considerado sólo un primer paso de un plan de progresiva universalización, que mediante sucesivas revisiones aprobadas por el Poder Ejecutivo deberá adecuarse a circunstancias que son cambiantes, tanto desde el punto de vista de las necesidades de la sociedad como desde el punto de vista de las condiciones tecno-económicas del sector. c.vi. Política de universalización: síntesis y comparación internacional. En síntesis, el cumplimiento del Plan General de Metas de Universalización permitiría dar continuidad a la expansión de la red telefónica en general (con la incorporación de por lo menos 11,4 millones de nuevos accesos instalados antes del 2002 y 379 mil nuevos teléfonos de uso público en funcionamiento) y, adicionalmente, implicaría que, a partir del año 2002, todas las regiones de Brasil estuviesen en igualdad de condiciones en lo que se refiere a la atención de las demandas individuales en localidades con más de 300 habitantes y al grado y calidad de la cobertura ofrecida por los teléfonos de uso público en todas las localidades con más de 100 habitantes. Por otro lado, las empresas están obligadas a dar prioridad a la atención de la demanda de instituciones de educación y salud y a posibilitar su acceso a redes de computadoras. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el terreno del desarrollo social no existen determinismos tecnológicos, por lo que la capacidad de transformar esta dispo40

nibilidad de acceso a la infraestructura en un instrumento efectivo, que contribuya al desarrollo, a elevar el nivel educacional y a brindar un servicio de salud a la altura del desafío planteado por las carencias nacionales, dependerá de una multiplicidad de factores, algunos de los cuales están más allá del ámbito de las atribuciones otorgadas al Ministerio de Comunicaciones o a la Anatel. De hecho, el pleno aprovechamiento de la oportunidad brindada por la disponibilidad de la infraestructura requerirá de la coordinación política en pos de un objetivo común en este sentido entre varias áreas de gobierno, siendo particularmente importante la coordinación entre el propio Ministerio de las Comunicaciones y los Ministerios de Educación, Salud y Ciencia y Tecnología. Al respecto, puede darse el ejemplo del acceso a los servicios de telecomunicaciones como instrumento para incrementar la competitividad de pequeñas y medias empresas. Un estudio reciente, hecho a pedido del propio Ministerio de las Comunicaciones, concluye que en este caso la intervención estatal, además de garantizar la oferta de los servicios a precios adecuados (lo que constituye el eje de la actual reforma), debe actuar por el lado de la demanda ayudando a que estas empresa tomen conciencia del potencial de los nuevos recursos como instrumento de aumento de la competitividad y aprendan utilizarlos eficazmente89. Aunque el análisis de la política brasileña en estas otras áreas escapa al objetivo del presente trabajo es imposible negar el avance que implica el cumplimiento del PGMU si, efectivamente, al finalizar el año 2005 todas las localidades con más de 300 habitantes tienen plenamente atendida su demanda de accesos individuales, con un tiempo máximo de demora -desde la recepción de la correspondiente solicitud- de apenas una semana y se da prioridad a la atención de establecimientos de enseñanza, instituciones de salud y discapacitados. En términos de telefonía pública importa destacar que, en las localidades atendidas con telefonía de acceso individual, la densidad mínima de TUPs será de 8TUPs/1.000 habitantes y que debe haber 3 TUPs en funcionamiento por cada 100 accesos instalados. Adicionalmente, las concesionarias tendrán que lograr una distribución geográfica de los TUPs relativamente uniforme para no dejar desatendida a la población carente o a la residente en zonas de urbanización precaria y para garantizar que dentro de cualquier localidad atendida por el servicio no sea necesario caminar más de 300 metros para llegar hasta un TUP. Vale la pena destacar que las metas establecidas por el PGMU respecto a la instalación de TUPs fueron consideradas por algunas empresas como “exageradas” vis à vis los indicadores de algunos países desarrollados: en promedio, 5,35 teléfonos de uso público por cada 1.000 habitantes en los países de altos ingresos per cápita90 (con un promedio de 2,4491 en el caso de Europa y de 7,49 en el de los EUA). La crítica, sin embargo, no tiene en cuenta que en esos mismos países la mayoría de la población accede al servicio desde su domicilio particular o profesional: 100 líneas principales residenciales por cada 100 hogares92 en los EUA y 67,1 como promedio europeo, siendo 89

Erber, Fabio; Telecomunicações e competitividade empresarial – um quadro analítico, mimeo, Rio de Janeiro, 1998; Renata Lèbre La Rovere, Redes não hierarquizadas no Brasil: pequenas e médias empresas; mímeo, Rio de Janeiro, 1998. 90 Considerando la clasificación de países habitualmente usada por el Banco Mundial. Los datos de este párrafo y el siguiente se refieren a la situación al finalizar el año 1994. 91 Con grandes disparidades, por ejemplo: 2,03 cada 1.000 habitantes en Alemania; 6,33 en Canada; 6,57 en Japón; 6,77 en Italia, 3,38 en Noruega; 3,69 en Suecia y 8,08 en Suiza. Fuente: Informe sobre el desarrollo mundial de las telecomunicaciones, UIT, 1995. 92 Igualmente en Dinamarca, Israel y Suecia. Fuente: Informe sobre el desarrollo mundial de las telecomunicaciones, UIT, 1995.

41

que en el último caso varios países superaron el promedio de las 90 líneas residenciales por cada 100 hogares93. En circunstancias como la de algunos de estos países, la utilización de teléfonos públicos es una necesidad relativamente secundaria limitada para la mayoría de la población a la situación en que el usuario necesita del servicio en el momento en que está en tránsito en la vía pública, aeropuertos, shoppings, etc. La realidad descripta es nítidamente contrastante con la realidad brasilera. No sólo porque en Brasil, en 1994, había sólo 21 líneas principales residenciales cada 10O hogares, sino porque esta situación estaba doblemente determinada: por un lado por la escasez de la oferta vinculada a la deficiente expansión del Sistema TELEBRAS y, por el otro, por un nivel y una distribución de la renta que, al mantener en la pobreza a una parte importante de la población, la margina como potencial usuaria de servicios de telecomunicaciones a través de accesos individuales en los domicilios. La reforma del sector en Brasil seguramente ofrece mecanismos para superar el primer problema: el cumplimiento de las metas de universalización implica terminar con la demanda reprimida dado el nivel tarifario establecido para los servicios individuales. En relación al segundo de los problemas se optó por ofrecer masivamente accesos de uso colectivo y la posibilidad de que jóvenes y niños utilicen los accesos a redes de computadoras (de tipo Internet) solicitados por escuelas y universidades, familiarizándose así con el uso de algunas aplicaciones de las nuevas tecnologías. En síntesis, al establecer un índice de penetración para los TUPs que puede parecer exagerado se consideró que, para una parte muy importante de la población, la disponibilidad de teléfonos públicos, lejos de atender necesidades marginales, constituirá, por ahora, la única alternativa de acceso al servicio telefónico.

93

Siendo que en varios países desarrolados, dentro y fuera de Europa el promedio era superior a las 90 líneas por cada cien hogares. Ejemplos en este sentido eran: Australia, España, Italia, Japón, Noruega y Suiza. Fuente: Informe sobre el desarrollo mundial de las telecomunicaciones, UIT, 1995.

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V. COMENTARIOS FINALES Un conjunto de hipótesis fundamentaron las principales decisiones respecto a la futura estructura de mercado y fueron determinantes en la decisión de no vender a un único comprador el control de todas las empresas del Sistema TELEBRAS (ST). En particular, se consideró que una estructura de mercado con competencia efectiva es más adecuada para alcanzar el objetivo de universalización de los servicios y que la competencia es muy difícil de introducir en mercados inicialmente dominados por una empresa que tiene el monopolio del acceso a los usuarios finales de la red local. Especialmente porque las empresas que pretenden ingresar, por no tener infraestructura de acceso propia, tienen poco poder de negociación y dependen, en una medida difícil de estimar, del precio y de las condiciones de interconexión a la red de la operadora dominante, de la atribución no discriminatoria de códigos de acceso y de la implementación de la portabilidad de los números. Así, en el sector de telecomunicaciones la competencia no es el resultado “natural” de las fuerzas del mercado dejadas a su libre arbitrio, sino del posible resultado de una firme intervención regulatoria. En función de lo anterior se procedió a la segmentación del ST para permitir que existan varias empresas de telecomunicaciones con significativa infraestructura propia de acceso ya instalada. Estas estarían en condiciones de competir unas con otras en razonable pie de igualdad y contarían con equivalente capacidad de negociación94, contribuyendo a disminuir los impactos negativos de las economías de precedencia como soporte para la construcción de barreras a la entrada. Complementariamente se definieron una serie de reglas para impedir que la eficacia de esta medida se vea comprometida por un proceso posterior de fusiones o adquisiciones que lleve a la monopolización de las concesiones o a la compra de las concesionarias por las empresas autorizadas. Particularmente importante, en este terreno, fue el hecho de que las restricciones a la propiedad cruzada no fueron planteadas estrictamente en términos de participación accionaria. Se prohibió el control de empresas autorizadas por empresas concesionarias, definiendo el control como el poder de dirigir, de forma directa o indirecta, externa o externa, de hecho o de derecho, individualmente o por acuerdo, las actividades sociales o el funcionamiento de la empresa95.

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Este modelo no es enteramente original. Al respecto es interesante recordar que, en los EUA, antes de enero de 1996, en casi 50 estados estaba formalmente permitida la competencia de nuevos prestadores contra las Baby Bells (aunque no la competencia entre ellas). El hecho es que la autorización formal para la entrada de nuevos concurrentes fue insuficiente para generar competencia efectiva. Las Baby Bells continuaron siendo absolutamente dominantes. Así, el Congreso de los EUA consideró que el camino adecuado para introducir efectiva competencia sería permitir que las Baby Bells compitieran entre sí (y contra las prestadoras de servicios de larga distancia), cosa que hizo al aprobar la Telecommunications Act de enero de 1996. Algunas de las Baby Bells están reaccionando intentando un proceso de fusiones que probablemente tendría el efecto de evitar los peligros de la competencia entre ellas, lo que sería contrario al espíritu de la Telecommunications Act de 1996. En la CEE la propuesta es, en un sentido, similar: las operadoras locales enfrentarán la competencia de las prestadoras de países vecinos, generándose así competencia entre empresas con redes de acceso a los usuarios finales dentro de la propia Comunidad. También en este caso las empresas reaccionan intentando acuerdos o fusiones para evitar la competencia y las autoridades de defensa de la competencia de la CEE deberán establecer cuales son los límites másallá de los cuales estos intentos contrarian principios de defensa de la competencia establecidos a nivel comunitario. 95 Adicionalmente, se entiende que, entre otros aspectos, la definición de funcionamiento de la empresa abarca el planeamiento empresarial y la definición de políticas economico-financieras, tecnológicas, de ingenieria y de mercado, de precios o tarifas.

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En este mismo sentido (el de aumentar las posibilidades de surgimiento de competencia efectiva) se pretendió avanzar al imponer un marco regulatorio asimétrico entre empresas autorizadas y empresas concesionarias. Al respecto, vale la pena señalar que sólo una parte de estas asimetrías tiene carácter temporario. Así, por ejemplo, los topes tarifarios impuestos a las concesionarias pueden ser eliminados si éstas dejan de mantener una posición dominante, pero algunas restricciones a las estrategias de diversificación de sus actividades (obligación de actuar mediante empresa separada para la prestación de ciertos servicios) son de carácter permanente. Debe notarse que el carácter permanente de estas restricciones no es compatible con la concepción según la cual la intervención regulatoria debe limitarse a imponer las obligaciones y restricciones estrictamente necesarias para garantizar la universalización de los servicios y la existencia de un mercado efectivamente competitivo. Aunque este punto tendrá poca importancia por varios años en el caso de los servicios locales, (es previsible que las concesionarias sigan siendo dominantes por varios años), puede tener importancia, a mediano plazo, en el caso de la concesionaria de servicios de larga distancia a nivel nacional. El impacto de la introducción de la competencia en servicios como el servicio móvil celular ha sido y continuará siendo muy significativo. Sin embargo, partiendo de un sistema monopólico no debe esperarse que, a corto plazo, todos los consumidores tengan la posibilidad de elegir entre dos proveedores de servicios fijos locales o que todos ellos se beneficien en la misma medida del proceso de introducción de la competencia en otros servicios. Por el contrario, aunque la competencia entre las incumbents será más o menos inmediata en la prestación de los servicios telefónicos fijos de larga distancia, la competencia entre ellas en los servicios fijos locales sólo podrá ocurrir dentro de unos años y la ocupación de los mercados locales por nuevas entrantes será paulatina. A lo que se agrega que durante un período, que puede extenderse por varios años, estas últimas se concentrarán en la atención a los centros urbanos relativamente grandes y/o en la atención a los grandes usuarios, siendo probable que inicialmente las empresas autorizadas inclusive ofrezcan servicios a precios más elevados que los topes tarifarios vigentes para las concesionarias, por lo menos en las localidades donde existe notoria escasez de la oferta. La ocupación de mercados externos por parte de las empresas brasileras de telecomunicaciones fue explícitamente definida por las autoridades nacionales como un objetivo secundario, por lo menos a corto y mediano plazo. En contrapartida, se pesó el hecho de que cualquiera de los holdings de telefonía fija surgidas del Sistema Telebrás estaría entre las mayores de América Latina y sería candidata no despreciable a formar parte de alguna de las alianzas globales que se están constituyendo en el resto del mundo96. Así, el modelo de segmentación adoptado, aunque disminuiría las chances de políticas agresivas de expansión internacional, permitiría que las empresas brasileñas 96

Debe recordarse que la lógica de los acuerdos de tipo “equity” o “no equity”que proliferaron en el mercado de servicios de telecomunicaciones a lo largo de los últimos años responde fundamentalmente a dos fenómenos. Por un lado, algunas grandes empresas locales adoptaron la diversificación de los servicios ofrecidos como estrategia de marketing y/o de búsqueda de reducción de costos mediante el logro de economías de scope. En este caso los acuerdos les permiten acceder, a un precio razonable, a un conjunto de conocimientos tecnológicos -necesarios para una diversificación exitosa- que fueron desarrollados por otras empresas. Por otro lado están aquellas firmas que no cuentan con infraestructura local propia pero pretenden ofrecer diversos servicios a los usuarios finales de la operadora local. Como en la mayor parte de los casos los marcos regulatorios nacionales no garantizan condiciones razonables para el acceso de terceros a la red local, el camino elegido son las alianzas con los proveedores locales. Herrera A., La revolución tecnológica y la telefonía argentina, Editorial Legasa, 1989.

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participen de más de una alianza, evitando apostar todo “a una sola ficha”, en un contexto caracterizado por el rápido cambio tecnológico y por la consecuente inestabilidad de las posiciones relativas en el mercado internacional. Por otro lado, la segmentación del Sistema Telebrás fue utilizada para crear un sistema de incentivos a la aceleración del proceso de expansión de la red y de universalización de los servicios. Esto se hizo limitando el área geográfica de actuación de las empresas y condicionando su posibilidad de operar a nivel nacional al previo cumplimiento de determinadas metas de expansión o universalización. Como fue comentado anteriormente, el mecanismo fue diseñado de manera tal que quizás sea más efectivo para lograr que la empresa autorizada y la concesionaria de la Región IV cumplan rápidamente sus compromisos que para lograr que las otras concesionarias aceleren el proceso de universalización. Es innegable que, cualquiera que sea el ritmo del proceso de diseminación de la competencia, las obligaciones de universalización impuestas a las concesionarias, las de expansión que deberán asumir las autorizadas cuando ingresen al mercado, los topes tarifarios definidos, el cumplimiento del Plan de Calidad de los servicios por parte de todas las empresas y la introducción de la competencia en la telefonía celular garantizarán que, en poco tiempo, se dé un salto muy importante en términos de disponibilidad y de accesibilidad a un servicio telefónico prestado con parámetros técnicos superiores a los actuales y, en el caso de los brindados por las concesionarias, a precios obligatoriamente decrecientes. Adicionalmente, algunas metas de universalización están específicamente destinadas a viabilizar el acceso al servicio de personas discapacitadas. Otras tienen el objetivo de lograr la atención preferencial de centros de salud y establecimientos educativos, con calidad técnica tal que permitiría el acceso a redes de computadoras. Este primer Plan de Universalización es sólo un primer paso ya que, especialmente después del año 2.005, la posibilidad de seguir avanzando en este camino dependerá de la previa creación, por ley, de un Fondo para la Universalización de los servicios de telecomunicaciones que, según la actual propuesta gubernamental, sería alimentado con recursos provenientes de las empresas prestadoras de servicios. Esto es así no sólo porque la implementación de metas adicionales de disponibilización de los servicios para sectores de menores recursos requiere un financiamiento neutro en relación a la competencia, sino también porque es necesario actuar sobre la demanda. Se trata de viabilizar el aprovechamiento pleno del potencial implícito en la política de universalización logrando, por ejemplo, que pequeñas y medianas empresas tomen conciencia del potencial de la utilización de los servicios de telecomunicaciones como instrumento del incremento de la productividad, del crecimiento y de la ocupación de mercados y que aprendan a sacar el mejor provecho posible de la utilización los servicios disponibles97. La necesidad de preservar la capacidad regulatoria y de fiscalización de la Anatel fue otro elemento determinante de la decisión de segmentar el ST, dado que la Agencia no tendría la experiencia o la fuerza institucional necesarias para imponerse a un gigante como el que resultaría del Sistema TELEBRAS vendido a un único controlador, viéndose imposibilitada de ejercer adecuadamente sus funciones. Adicionalmente no quiso renunciarse a tener la tarea regulatoria facilitada por la posibilidad de comparar la performance de las incumbents actuando en diversas regiones del PGO. 97

Ver al respecto, Erber, Fabio, 1998, op.cit.; Renata Lèbre La Rovere,1998, op.cit.

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Finalmente cabe recordar lo trivial: contar con un marco legislativo coherente en materia de defensa de la competencia, aunque valioso, es una condición necesaria pero no suficiente. Entre otras cosas será imprescindible que la Anatel y el CADE actúen coherente y complemetariamente en el terreno de la represión a las infracciones definidas por la legislación antitrust y en el control de los procesos de fusiones, adquisiciones, etc. cuando estos supongan una amenaza a la competencia a expensas de los usuarios de los servicios. Especialmente porque el mercado se constituirá como un oligopolio mixto, donde algunas grandes empresas con una compleja trama de relaciones tecnológicas, comerciales o de propiedad pueden intentar adoptar conductas colusivas. El primer período será particularmente difícil, tanto para la Anatel como para el CADE, debido a la falta de experiencia de ambos organismos: hasta el momento los servicios de telecomunicaciones se prestaron en régimen de monopolio sin ninguna fiscalización efectiva por parte del CADE. Por otro lado, si bien es cierto que los funcionarios de Anatel son los depositarios del conocimiento de las características específicas del sector que es esencial, inclusive para que el CADE pueda actuar apropiadamente en defensa del interés público, también es cierto que la mayor parte de estos funcionarios provienen del Sistema Telebrás, monopólico por tantos años98. Aunque es imprescindible, no es suficiente con que el CADE y la Anatel desarrollen criterios y procedimientos apropiados de intervención y con que hagan un esfuerzo importante de capacitación del personal en un área relativamente virgen a nivel mundial: la defensa de la competencia en la prestación de un servicio público que se quiere universalizar. La actual estructura de personal del CADE, y sus recursos presupuestarios pueden mostrarse insuficientes para asumir correctamente la tarea de impedir abusos de poder y procesos indeseados de concentración en los sectores de servicios públicos privatizados. La opción hecha por el gobierno brasilero requiere del redimensionamiento de la capacidad estatal de intervenir preventiva y correctivamente en mercados que probablemente por muchos años constituirán, en el mejor de los casos, un oligopolio mixto con espacios tentadores para albergar estrategias colusorias en detrimento de los usuarios. Finalmente cabe recordar que para terminar de implementar el modelo inicialmente propuesto debe lograrse una modificación radical de la regulación de los medios electrónicos de comunicación de masas, reconociendo todas las probables consecuencias de la convergencia tecnológica y de forma tal que se garantice, en un contexto competitivo, el acceso universal a algunos de estos servicios, así como el ejercicio efectivo del derecho a la libertad de expresión y del derecho al acceso a fuentes diversificadas de información.

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Adicionalmente, habrá que encontrar un camino para dar mayor flexibilidad a la Anatel para mantener entre sus cuadros o contratar profesionales de alta capacitación técnica, ofreciendo salarios compatibles con los vigentes en el mercado de telecomunicaciones, o se correrá el riesgo de sufrir un paulatino drenaje hacia el sector privado de recursos humanos valiosísimos. Este tema si no está bien resuelto puede constituir el Talón de Aquiles de todo el proceso.

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