Personas trabajadoras especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo: conceptuación y problemática jurídica asociada RAQUEL SERRANO OLIVARES PROFESORA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD DE BARCELONA
Puntos críticos
Concepto de TES
TES y personas con discapacidad
TES y personas trabajadoras de edad avanzada: impacto del envejecimiento de la población
Evaluación de riesgos laborales y vigilancia de la salud: instrumentos claves para la detección y protección de TES
Reconocimientos médicos: ¿son obligatorios para los TES?; ¿cabe imponerlos como condición de acceso al empleo?
Medidas específicas de protección de los TES: alcance del deber de adaptación del empresario/a
Despido y TES: ineptitud sobrevenida y absentismo
Concepto TES
Artículo 25 LPRL: Trabajadore/as que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo
En particular, personas con discapacidad reconocida, trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, trabajadore/as menores de edad y trabajadore/as con contratos de duración determinada
Envejecimiento población trabajadora: creciente importancia de concepto TES y necesidad de mejorar gestión preventiva TES
Trabajadores de edad avanzada y TES
Importante cambio demográfico derivado de aumento esperanza de vida y disminución tasas de fecundidad
Población activa UE: el grupo de edad de 55 a 64 años aumentará en un 16,2 % (9,9 millones) en las próximas dos décadas
Como consecuencia, la edad media de los trabajadores/as europeos será más alta que nunca; en muchos países, los trabajadores/as de edad avanzada representarán el 30 % o más de la población activa
El aumento del umbral de vida también afectará a las personas con discapacidad, por lo que deben fomentarse políticas para garantizar el mantenimiento de este colectivo en la vida laboral activa al igual que el resto de la sociedad
Concepto de persona con discapacidad LGDPD (art.4):personas que presentan deficiencias, físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás Convención internacional sobre los derechos de personas con discapacidad ONU (2006) (art.1): personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo (…) Persona con deficiencias a largo plazo pero previsiblemente curables también puede considerarse como persona con discapacidad LGDPD: lectura combinada arts. 4 y 64: tres tipos de personas con discapacidad:
Personas con discapacidad reconocida (grado discapacidad igual o superior 33%)
Personas con discapacidad no reconocida (grado inferior 33%) de carácter permanente o definitivo (incurable)
Personas con discapacidad no reconocida, a largo plazo, pero de carácter transitorio o no definitivo (curable)
CONCLUSIÓN: PERSONA QUE PRESENTA DEFICIENCIAS FÍSICAS, MENTALES, INTELECTUALES O SENSORIALES A LARGO PLAZO, CON INDEPENDENCIA DE RECONOCIMIENTO OFICIAL DE DISCAPACIDAD O DE SU TRANSITORIEDAD
Discapacidad y enfermedad
NO son conceptos equiparables
Enfermedad: situación de alteración salud que puede afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo de la persona
Discapacidad: situación permanente o a largo plazo de limitación física, psíquica o sensorial que altera de manera permanente o a largo plazo las condiciones de vida y trabajo de la persona con discapacidad
CON TODO, STJUE 11/4/2013 (asunto Ring): concepto amplio de discapacidad: incluye toda enfermedad curable o incurable que acarree una limitación de larga duración e impida a persona participación plena y efectiva en vida profesional en igualdad de condiciones
¿Constituye la discapacidad un factor de discriminación prohibido?
SÍ, la discapacidad constituye un factor de discriminación expresamente prohibido a nivel normativo (Directiva 2000/78/CE; LGDPD y art. 17 ET): tanto discriminaciones directas como indirectas
Por ello, toda diferencia de trato basada en la discapacidad de una persona o toda desventaja derivada directa o indirectamente de la discapacidad de una persona entraña, en principio, una discriminación, salvo que exista una razón objetiva, razonable y proporcionada para la diferencia de trato
En cambio, la enfermedad no constituye un factor de discriminación expresamente prohibido, de modo que se puede llegar a despedir a alguien por motivo de enfermedad sin que ello suponga trato discriminatorio (despido por absentismo, despido en situación IT)
TES y personas con discapacidad
Art. 25 LPRL: aquellas personas que por sus características personales o estado biológico conocido, incluidas aquellas que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a riesgos derivados del trabajo
EN CONSECUENCIA, pueden ser TES:
Personas trabajadoras con discapacidad reconocida
Personas trabajadoras con discapacidad no reconocida permanente
Personas trabajadoras con discapacidad no reconocida a largo plazo
No siempre personas con discapacidad habrán de ser consideradas como TES, dependerá de riesgos específicos del puesto de trabajo, de exposición a riesgos y de concretas características persona con discapacidad
Detección y protección TES: evaluación riesgos y vigilancia salud
Evaluación de riesgos: riesgos objetivos de puestos de trabajo, gravedad riesgos y exposición a riesgos + circunstancias biológicas y personales de trabajadores, actuales o potenciales, que ocupen o puedan ocupar tales puestos conveniente disponer de listado de condiciones o características individuales que pueden suponer una especial sensibilidad para todos y cada uno de los riesgos detectados en la evaluación de riesgos de la empresa
AHORA BIEN, ¿cómo puede empresa determinar que un trabajador/a concreto presenta una especial sensibilidad y nazca obligación de protección reforzada?:
Conocimiento directo a través de propia persona trabajadora
Vigilancia de la salud y reconocimientos médicos: instrumentos indispensables que permiten considerar singularmente a trabajador/a y detectar características que puedan suponer especial vulnerabilidad a factores de riesgo puesto de trabajo
Conocimiento o detección de una condición física, mental o sensorial en un trabajador/a requerirá de evaluación de riesgos adicional, ajustada a dicha especial sensibilidad para determinar si es necesaria o no tutela reforzada
Reconocimientos médicos: ¿son obligatorios para TES?
REGLA GENERAL: reconocimientos médicos son voluntarios para persona trabajadora (art. 22 LPRL) no son instrumento al servicio selección personal para verificar capacidad profesional o aptitud psicofísica de trabajadores/as: sólo reconocimientos ligados a riesgos específicos de puesto de trabajo EXCEPCIONES: A) Cuando sean imprescindibles para evaluar efectos condiciones de trabajo sobre salud trabajador/a indispensabilidad vendrá delimitada por el tipo de riesgo y por inevitabilidad medida al no existir otro procedimiento para conseguir información sobre magnitud riesgo y grado incidencia en salud trabajador/a B) Cuando sean necesarios para verificar si estado salud trabajador/a puede constituir un peligro para él mismo, para demás trabajadores/as o para otras personas relacionadas con empresa se requiere existencia de un peligro real y cierto, objetivable, para salud trabajador/a o terceros C) Cuando así lo establezca alguna disposición normativa en atención a protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad
Negativa trabajador/a a reconocimiento médico: consecuencias jurídicas
Negativa trabajador/a a reconocimiento médico no enerva responsabilidad empresarial cuando antecedentes permitan sospechar existencia especial sensibilidad en principio, empresa puede imponer reconocimiento médico a trabajadores/as
Calidad/eficacia de reconocimientos médicos
Reconocimientos médicos dan, a veces, apto sin limitaciones porque no conocen características puesto de trabajo
Reconocimientos médicos deben incorporar no sólo enfoque de medicina del trabajo sino también organizacional
Trabajo conjunto a la hora de establecer conclusiones reconocimientos médicos: que facultativo/a conozca las características del puesto de trabajo que ocupa la persona trabajadora para que pueda establecer, en su caso, las limitaciones específicas del trabajador/a en relación con su puesto de trabajo; y que técnico/a de prevención pueda establecer, en diálogo con facultativo/a, las adaptaciones del puesto de trabajo que son necesarias para poder seguir prestando servicios de forma segura
Reconocimientos médicos y detección TES
Si reconocimiento/s médico/s da como apto a trabajador/a sin limitaciones, ¿puede la empresa exonerarse de responsabilidad amparándose en que desconocía el carácter especialmente sensible del trabajador/a?
STSJ CAT 3/2/2014 (Iberpotash) (recargo prestaciones seguridad social): el empresario en cuanto deudor de seguridad no puede quedar exonerado por el mero hecho de que reconocimientos médicos sean insuficientes, inadecuados o no le adviertan de existencia TES
Art. 25 LPRL no exige que conocimiento estado biológico o características personales lleguen a empresario cuando éste ha concertado servicios prevención con entidades ajenas, sino que llegue a éstas, importando poco que dicha entidad realice reconocimiento médico de manera insuficiente, sin perjuicio de acciones que puedan darse entre empresa y servicio prevención
EN CONCLUSIÓN, empresa no puede exonerarse de responsabilidad por declaraciones de aptitud de trabajadores/as emitidas por servicios médicos en reconocimientos preventivos periódicos cuando dichas declaraciones sean inadecuadas o incorrectas
Medidas específicas de protección TES
A) ADAPTACIÓN PUESTO DE TRABAJO
B) ¿CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO?
C) ¿SUSPENSIÓN CONTRATO DE TRABAJO?
Adaptación puesto de trabajo: alcance
Art. 25 LPRL: empresario deberá tener en cuenta especial sensibilidad en evaluaciones de riesgos y, en función de ésta, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias; en particular, los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo
Art. 15.1 d) LPRL: principio preventivo básico: adaptar el trabajo a la persona
¿A qué concretas medidas de protección se refiere?:
Adaptación condiciones ejecución trabajo = adaptación puesto trabajo = cambios organizacionales
¿Cambio de puesto de trabajo?: importancia regulación recolocación en convenios colectivos
Personas con discapacidad y ajustes razonables
Obligación empresarial de adoptar ajustes razonables: art. 40.2 LGDPD: empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario
Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa
¿Alcance obligación adaptación?: no queda claro si incluye todo tipo de cambios organizacionales así como un cambio de puesto de trabajo
Ajustes razonables: interpretación TJUE
STJUE 11/4/2013 (asunto Ring):
Aplica concepto amplio de “ajustes razonables” en interpretación Directiva 2000/78, que incluye todo tipo de cambios organizacionales, incluso reducción tiempo de trabajo
Obligación de ajustes razonables alcanza a toda persona con discapacidad, reconocida o no, permanente (incurable) o a largo plazo (curable)
Obligada relectura art. 25 LPRL cuando se trata de personas con discapacidad:
Adaptar condiciones de trabajo, incluyendo todo tipo de cambios organizacionales (cambio turno; reducción tiempo de trabajo, entre otros)
Cambiar funciones o puesto de trabajo
Despido por ineptitud sobrevenida: alcance
Trabajador/a que, tras reconocimiento médico servicio prevención, recibe calificación de no apto o apto con restricciones
¿cabe despido por ineptitud sobrevenida ex art. 52 a) ET?
Despido por ineptitud sobrevenida y TES
Según jurisprudencia TS, ineptitud ha de ser permanente, referida al conjunto o a las tareas principales del puesto de trabajo, y de suficiente entidad
Concepto de ineptitud independiente del concepto incapacidad Seguridad Social
Incapacidad SS permite por sí misma la extinción del contrato de trabajo y despido por ineptitud sobrevenida permite extinción contrato cuando trabajador/a no alcanza incapacidad permanente total o absoluta y, sin embargo, resulta incapaz en realización de su trabajo ordinario
Supuesto típico: trabajador/a que se reincorpora a empresa tras agotamiento IT sin reconocimiento IP, cuando SP declara no apto/a trabajador/a para desempeño principales tareas de puesto de trabajo
AHORA BIEN:
Declaración no apto/a no permite automática extinción contrato si adolece de fundamentación o tal conclusión queda enervada por informes médicos del sistema público de salud
Declaración no apto/a con restricciones: tesis judicial mayoritaria: no permite de forma automática extinción contrato de trabajo: se impone a empresa carga probar que adaptación puesto e incluso recolocación no ha sido posible; DUDA: alcance recolocación?
Ineptitud laboral laboral
incapacidad
Incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez son causas autónomas de extinción contrato de trabajo: falta aptitud laboral viene determinada en función de características típicas de profesión habitual o de capacidades generales requeridas para prestar cualquier trabajo: FALTA APTITUD LABORAL GENÉRICA PARA EJERCER PROFESIÓN HABITUAL O CUALQUIER TRABAJO
Ineptitud laboral art 52 a) ET: falta de aptitud laboral viene determinada en función de características propias de puesto de trabajo específico ocupado por trabajador/a, que, en principio, sigue siendo apto para ejercer su profesión habitual: ORIGEN INEPTITUD HA DE ESTAR EN PERSONA TRABAJADOR Y NO ASÍ EN FALTA DE ADAPTACIÓN POR EMPRESA DE PUESTO DE TRABAJO: ¿recolocación?
Despido por absentismo y personas con discapacidad
Art. 52 d) ET permite a empresa despedir trabajadores/as que alcanzan determinados porcentajes de absentismo con finalidad de garantizar la productividad del factor trabajo
A tales efectos, se computan las faltas de asistencia al trabajo derivadas de bajas por accidente o enfermedad común, cuando no superen la duración de 20 días consecutivos y tengan carácter intermitente
SIN EMBARGO, si se trata de enfermedad crónica o a largo plazo que supone una limitación permanente o a largo plazo en la vida profesional, ¿se podrían computar las ausencias derivadas de IT si se tratan de bajas ligadas a la discapacidad de una persona? personas con discapacidad tienen más riesgo de padecer un mayor número de bajas por IT relacionadas con su enfermedad ¿discriminación?
Gracias por su atención Raquel Serrano Olivares
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