Principios de la Seguridad Social en Pensiones
Principios de la Seguridad Social en Pensiones
ISABEL GOYES MORENO MONICA HIDALGO OVIEDO
Tabla de Contenido
INTRODUCCION
1.1 1.2 1.3
CAPITULO I ASPECTOS CONCEPTUALES Existencia de los principios en la seguridad social ¿Se necesitan normas-principios que regulen los conflictos de la seguridad social? ¿La interpretación fundada en principios ha originado transformaciones en la regulación de los conflictos de la seguridad social?
CAPITULO II LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL AMBITO INTERNACIONAL 2.1 Las Naciones Unidas 2.2. La Organización Internacional del Trabajo OIT 2.3 La Organización de Estados Americanos 2.4 La jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales de Seguridad Social 3.1
CAPITULO III LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO Escenario legal: Pensión de Vejez -5-
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3.1.1 3.1.1.1 3.1.1.2 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.2. 3.3.
Régimen Vigente Pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida Pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad Régimen de Transición Régimen Exceptuado Régimen Especial Escenario legal: Pensión de Invalidez Escenario legal: Pensión de Sobrevivientes
4.1 4.1.1 4.1.1.1 4.1.1.2 4.1.1.3 4.1.2 4.1.2.1 4.1.2.2 4.1.2.3 4.1.3 4.1.3.1 4.1.3.2 4.13.3 4.2 4.2.1
CAPITULO IV LINEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Escenario constitucional Pensión de Vejez Principio del Mínimo Vital Estructura del principio del mínimo vital Línea jurisprudencial Cuadro resumen de sentencias Principio de Favorabilidad en la interpretación y aplicación de normas pensiónales Estructura del principio de Favorabilidad en la interpretación y aplicación de normas pensiónales Línea jurisprudencial Cuadro resumen de sentencias Principio de Confianza Legítima Estructura del principio de Confianza Legítima Línea jurisprudencial Cuadro resumen de sentencias Escenario constitucional Pensión de Invalidez Principio de Progresividad o prohibición de retroceso -6-
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4.2.1.1 4.2.1.2 4.2.1.3 4.3 4.3.1 4.3.1.1 4.3.1.2 4.3.1.3
Estructura del principio de Progresividad o prohibición de retroceso Línea jurisprudencial Cuadro resumen de sentencias Escenario constitucional Pensión de Sobrevivientes Principio de Igualdad de trato y oportunidades Estructura del principio de Progresividad o prohibición de retroceso Línea jurisprudencial Cuadro resumen de sentencias CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA
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Introducción La investigación titulada “Principios de la Seguridad Social en Pensiones” tiene como finalidad resolver el problema jurídico acerca de ¿Cuáles son los principios que rigen la seguridad social en materia de pensiones en Colombia?. Para lo cual, se aborda en el capítulo I “Aspectos Conceptuales” en el cual se dilucida la existencia, la necesidad y efectividad de los principios en la seguridad social, tomando como base que un principio no es un simple enunciado, sino una norma con plena efectividad; apoyando este propósito con los planteamientos que desde distintas corrientes de pensamiento han surgido en torno a los derechos sociales y que justifican la existencia de la seguridad social y la definen bien como derecho o como necesidad humana. El lector podrá establecer con éste capítulo que desde cualquier perspectiva teórica, los principios están llamados a generar transformaciones en la aplicación de la seguridad social pensional. En el Capítulo II, a partir de la normatividad internacional se demuestra que tradicionalmente la seguridad social ha estado gobernada por rótulos denominados principios, lo cual se corrobora con la revisión de literatura que regula la seguridad social a nivel internacional principalmente aquella contenida en las convenciones y tratados internacionales de las Naciones Unidas, de la Organización de Estados Americanos, y de los convenios y recomendaciones de la OIT. -9-
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De igual manera, en el Capítulo III se estudiará la regulación normativa colombiana en materia pensional, resultando de dicha revisión, que los principios poca o nula efectividad han tenido a pesar de estar insertos en códigos o legislaciones profusas sobre el tema. Siendo la seguridad social un derecho humano de carácter prestacional exige, además de su consagración “escenario” legal, acciones efectivas tendientes a su realización. Los alcances de este derecho requieren el gobierno de los principios en procura de la equidad. Igualmente presenta un análisis comparativo de las contingencias que se amparan en materia de pensiones en el ámbito nacional, bajo la premisa de que la seguridad social en pensiones se sustenta en el amparo a las contingencias más sensibles del ser humano: el hecho de volverse viejo, de quedar inválido y de perder un ser querido de quien además, se dependía económicamente. Se conceptualizará cada una de las prestaciones económicas que ofrece el sistema de seguridad social como derechos cuyo contenido depende de: los fines o propósitos perseguidos, los requisitos y las características. Para demostrar: 1. Que el acceso a la pensión de vejez es un derecho que se construye a lo largo de la vida económicamente activa y que garantiza el descanso y la preservación de las condiciones de vida digna. 2. Que el acceso a la pensión de invalidez es un derecho que pretende compensar la pérdida de la capacidad productiva y que al rebasar la individualidad genera deberes de solidaridad social. 3. Que el acceso a la pensión de sobrevivientes es un derecho que busca minimizar las incidencias económicas que sufre el grupo familiar con la muerte del afiliado o pensionado. Finalmente en el Capítulo IV se construyen líneas jurisprudenciales que abordan los escenarios constitucionales: pensión de vejez, pensión de invalidez y pensión - 10 -
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de sobrevivientes, identificando las decisiones judiciales que hayan adoptado como fundamento uno cualquiera de los principios de la seguridad social, revisión analítica de los fallos de la Corte Constitucional hasta el año 2010, más aún teniendo en cuenta el respeto al precedente en materia pensional impuesto por el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 declarado exequible por la sentencia C-539 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y la extensión de la jurisprudencia impuesta por el Nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (Art. 102 Ley 1437 de 2011). Estudiar la seguridad social en pensiones a través de sus principios, permitirá evaluar sus desarrollos y aplicaciones, así como construir los precedentes judiciales que deben aplicar los jueces y litigantes en sus reclamaciones administrativas y judiciales.
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CAPITULO I
Aspectos conceptuales En consideración a que el debate de los principios en el Derecho mantiene plena vigencia, se hace necesario identificar aquellos que gobiernan el campo de la seguridad social, el cual confluye con la principialística del Derecho Laboral (GOYES, HIDALGO:2007), aunque rebasando las fronteras del trabajo, ya que su razón de ser es amparar las contingencias propias de la condición humana: vejez, enfermedad, invalidez, muerte, desempleo, accidente laboral, responsabilidades familiares como el embarazo y el cuidado de los hijos, entre otras. En efecto, un Estado que se ha constituido como social y democrático de derecho, está en la obligación de brindar seguridad a sus ciudadanos, lo cual implica que la acción estatal no se limita a garantizar la defensa nacional sino que también le corresponde generar las condiciones para una vida decente. En dicho camino deben estimularse las políticas tendientes a posibilitar un ingreso básico para enfrentar las contingencias antes anotadas. De esta manera se estará contribuyendo a mejorar la productividad, reduciendo la pobreza y la desigualdad, en la medida que visibiliza grupos históricamente discriminados y vulnerables como las mujeres, discapacitados, enfermos, ancianos, y demás, dignificándolos en pro del bienestar individual y comunitario. - 13 -
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Hoy se ha comprobado que la excesiva inseguridad frena las potencialidades de desarrollo de las naciones, de ahí que se deba hacer causa común en pro de la defensa y garantía del derecho a la seguridad social, con la finalidad de alcanzar estabilidad en el trabajo, afianzar las redes sociales, la paz y la globalización con equidad como lo viene planteando la Organización Internacional del Trabajo. No obstante estos planteamientos, las estadísticas respecto de la cobertura de la seguridad social en los contextos de pobreza no alcanzan índices importantes (menos del 20%), desvirtuando de plano la anhelada universalidad y ubicando en espacios marginales un derecho humano tan trascendente para la vida como es la seguridad social. Si bien es claro que la seguridad social tiene aceptación universal como derecho humano que genera obligaciones estatales cuya dimensión es variada y depende, en materia de cobertura y riesgos amparados, de la capacidad económica de cada nación y de las políticas gubernamentales respectivas; también es cierto, que todo ciudadano reclama para sí una seguridad social básica acorde con la dignidad humana. Con fundamento en dicho planteamiento han surgido voces universales que reclaman el reconocimiento de principios de la seguridad social que contribuyan a garantizar dicha aspiración. De esta manera, en este primer capítulo se pretende dilucidar la existencia, la necesidad y efectividad de los principios en la seguridad social, tomando como base que un principio no es un simple enunciado, sino una norma cuya configuración viene dada por la normatividad internacional, la ley nacional o las decisiones judiciales; apoyando este propósito con los planteamientos que desde distintas corrientes de pensamiento han surgido en torno a los derechos sociales. 1.1 EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS EN LA SEGURIDAD SOCIAL Para no entrar en la indagación sobre la ontología de los principios, debate del que se ocupó durante siglos el positivismo y el iusnaturalismo, se parte de la premisa - 14 -
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que para ambas corrientes existen los principios como mecanismo de explicación de aquellas decisiones que aparentemente no tenían respaldo normativo alguno y que sin embargo se produjeron. Si bien no es lo mismo, principio en el iusnaturalismo que en el positivismo, puesto que mientras en el primero se concibe inmutable, eterno, universal y reconocible por diversas vías y con una ontología per se; en el segundo se trata de normas obtenidas de la generalización de las reglas vigentes, una construcción lógico racional pensada para cada sociedad y momento histórico, de allí que no se comprometa con un único sentido del ordenamiento jurídico; una y otra corriente aceptan su existencia. El término principio, por su carácter polisémico y polimorfo, puede entenderse como norma genérica, como valor superior, como criterio de interpretación, como máxima jurídica. “La discusión acerca del valor de los principios jurídicos entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo se enmarca en algunos de estos campos de uso de este término, específicamente, se trata a los principios como fuentes normativas y como máximas que permiten sistematizar y organizar el sistema jurídico” (ROJAS: 2006:125). En el siglo XX, a partir de los procesos de constitucionalización de la carta de derechos humanos, los principios adquirieron reconocimiento normativo. De ahí que en la actualidad perduren en el sistema de Naciones Unidas, en el regional interamericano, en el de países andinos y en la OIT, no sólo como principios sino también como derechos fundamentales. Por lo anterior, se afirma que existen principios llamados a gobernar la seguridad social, los cuales de tiempo atrás han sido positivizados y cuyo impacto a nivel nacional corresponde en esta investigación dilucidar. Sin embargo, no se desconoce que por las cambiantes necesidades del ser humano y las nuevas problemáticas del mundo global derivadas de la polarización, la marginalidad y la pobreza, se están decantando nuevos principios que empiezan a ser trabajados por los operadores jurídicos, tanto nivel internacional como nacional. - 15 -
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De manera que los principios hacen presencia importante en el complejo mundo de la seguridad social, lejos de ser un snobismo puramente académico. 1.2 ¿SE NECESITAN NORMAS-PRINCIPIOS QUE REGULEN LOS CONFLICTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL? El mayor grado de indeterminación de los principios, su carácter relativo al momento de ser aplicados, la sujeción al principio de proporcionalidad y al método de ponderación, su estructuración como argumentos normativos ampliamente aceptados y reiterados e identificables por vía de la interpretación, compaginan con la dialéctica de los conflictos de la seguridad social, justamente por el carácter flexible y progresivo de los derechos que fluyen de ésta. No se olvide que los principios comportan derechos y obligaciones, cuyo tinte retórico -para algunos- se supera cuando existe compromiso ético y político por hacerlos efectivos a través de instituciones sólidas, pero aún más, son tan trascendentes los principios en el mundo jurídico que su circunstancial desconocimiento no afecta su validez (SEN: 1999). De ahí que se afirme que se justifican las normas-principios en la seguridad social puesto que, i) tradicionalmente dicha disciplina ha estado regida por rótulos denominados principios (universalidad, integralidad, unidad, solidaridad, eficiencia, equilibrio financiero), los cuales poca o nula efectividad han tenido a pesar de estar insertos en códigos o legislaciones profusas sobre el tema, lo que como se ha afirmado no le resta importancia; ii) la seguridad social como derecho humano exige además de su consagración, acciones efectivas tendientes a su realización, en procura de la equidad y iii) los principios como argumentos normativos no pueden ser descartados al momento de resolver un problema de seguridad social, por el contrario, deben ponderarse en cada una de las situaciones. En efecto, en contextos de pobreza, hambre, violencia, desempleo e inestabilidad política, se requiere un sistema jurídico que se sustente en los principios como normas y avale la seguridad social como un derecho social fundamental. - 16 -
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Ahora bien, como transfondo teórico subyacen los planteamientos del a) liberalismo, a cuyo interior se diferencia i) el “modelo libertariano” (Locke, Nozick, Hayek, Friedman) que respeta las libertades individuales, la autonomía y la propiedad privada, y ii) el “modelo social de la libertad” o “liberalismo social” (Kant, Rawls, Buchanan, Dworkin) que señala que los derechos sociales son necesarios para que todos los individuos ejerzan sus derechos y libertades civiles y políticas y b) del igualitarismo, que plantea i) el “modelo de las necesidades” (A. Sen) cuyo objeto es el bienestar de la persona en función de las capacidades que tiene para llevar el tipo de vida que considera valioso y ii) el “modelo de la política de la igualdad” o “concepción igualitaria” (Tugendhat y Honneth) que concibe el respeto igual como una exigencia de la justicia política en todos los ámbitos del ser humano, individual o social. (CORTES RODAS: s. a.: 4). Ahondando en dichas tesis, se encuentra que los pensadores liberales de la primera tendencia “modelo libertariano” están comprometidos con la primera noción de derechos humanos, es decir, aquella que quedó consagrada en las declaraciones universales de derechos surgidas a comienzos del siglo XX. Desde este punto de vista, los derechos “representan una salvaguardia de la integridad personal frente a posibles intromisiones del Estado” (SANTOS PEREZ: 2005:43). Uno de los primeros autores de esta corriente es John Locke, quien inspirado en Hobbes ve con optimismo cómo la modernidad, permite a los seres humanos el libre desarrollo de sus actividades; la posibilidad de realizar con independencia su trabajo, es la vía más adecuada para conquistar de manera paulatina su propia autonomía y la propiedad de sus bienes. El nuevo individuo -seguro en el Estadose ocupa ahora de proteger la propiedad, Locke advierte: “El fin esencial que persiguen los hombres que se unen para formar una República y se someten a un gobierno es la preservación de su propiedad” (LOCKE: 1690:123). - 17 -
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La república que propone Locke, está organizada como un Estado de Derecho, que cumple con sus funciones esenciales de garantizar el orden público, al mismo tiempo que protege los derechos y bienes de todas las personas. En cumplimiento de esta última misión, actuará con todo rigor contra quienes atenten contra dicha organización. Este ejercicio brutal del poder, lo justifica en la necesidad de garantizar la protección y la seguridad. Por estos planteamientos se reconoce a Locke, como el padre filosófico del liberalismo, en tanto defiende la existencia de derechos individuales anteriores a la existencia del Estado. Sin embargo, a diferencia del primer liberalismo el aporte de Locke consiste en plantear que estos derechos son concebidos en función del bien común. Por lo mismo, los gobernantes, no son más que servidores públicos comprometidos con el bienestar colectivo, única manera de garantizar el ejercicio real de tales derechos individuales. Este autor defiende el derecho de los grupos sociales a la resistencia en aquellos eventos en que el rey se transforme en tirano. De ahí, que Locke resuelva la vieja tensión Estado-Derecho, reconociendo la prioridad del derecho, así como la existencia de normas éticas irrenunciables a las cuales debe someterse el gobernante. Su pensamiento, ha sido de gran influencia en el mundo político, se lo considera el ideólogo del constitucionalismo occidental. La declaración de independencia de los Estados Unidos está inspirada en su obra, al igual que la Constitución de Filadelfia de 1787 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esta misma corriente, corresponde ahora, citar a Robert Nozick, autor contemporáneo, a quien se debe la dinamización del debate en torno a la racionalidad, como rasgo diferenciador e identificador de la especie humana. En su criterio, la salud intelectual de un pueblo, está ligada a su capacidad de reflexionar acerca de los mecanismos más adecuados para mejorar la propia vida y la de la - 18 -
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sociedad en conjunto. Por esa razón, es fundamental que las ideas cruciales acerca de la vida colectiva sean de público conocimiento. Entre la producción de este profesor de Harvard figura el texto “Anarquía, Estado y Utopía”, ganador del Premio Nacional del Libro, en el año de 1975. Es a raíz de la publicación del anterior escrito, que Nozick es reconocido como un teórico del liberalismo. La obra causó gran revuelo, puesto que en ella se criticó tanto al Estado interventor como a su opuesto el anarcocapitalismo. Asumiendo una posición intermedia entre dichas posturas y con fundamento en la tesis de Locke, defiende la existencia del Estado Mínimo, encargado exclusivamente de las funciones de seguridad y justicia. Por fuera de ello, el Estado sólo intervendría en aquellos eventos en que se presenten violaciones a los derechos individuales. Los individuos por su parte, bien podrían organizarse en pequeños colectivos según los principios religiosos o políticos que juzguen más convenientes, dentro de lo que él denomina “un marco de utopías”, uno de cuyos marcos sería el mercado libre, que podría ser acogido o no. El otro aspecto importante del mencionado texto, es la crítica a la idea de un Estado que abarque más del Mínimo defendido. Pone en duda, el funcionamiento del principio de igualdad de oportunidades en campos diferentes al económico, al igual que la propuesta rawlsiana del velo de ignorancia, la cual podría generar desde su óptica un concepto de justicia retributiva o uno de justicia distributiva inversa, obligando a una justicia distributiva o social. El punto más destacado de este autor, es la crítica al socialismo, considerando que quienes lo defienden por juzgarlo como el mejor sistema, deben permitir la libertad y competencia con otros sistemas. Como ningún socialista admite esta posibilidad, según Nozick, esta actitud, es el mejor argumento contra dicha teoría.
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Por su parte Hayek, teórico de idéntica inclinación y premio Nobel de economía de 1974, aporta para la reflexión filosófica política, la distinción entre el liberalismo inglés y el continental o francés. Al primero, le otorga un carácter evolucionista y respetuoso de la tradición, armonizable con las diversas convicciones religiosas de los individuos; por el contrario, el liberalismo francés, desconoce los antecedentes históricos y enfatiza la autonomía estatal frente a todo tipo de influencia religiosa. Es a la primera vertiente a la que Hayek reconoce como el auténtico liberalismo al afirmar: “(…) la primera especie de liberalismo —que es la única que consideraremos en lo sucesivo— no es el resultado de una construcción teórica, sino que surgió por el deseo de extender y generalizar los efectos beneficiosos que habían seguido inesperadamente a las limitaciones impuestas sobre los poderes del gobierno en razón de la pura desconfianza al gobernante. Sólo con posterioridad, cuando se encontró que la indiscutida mayor libertad personal de que disfrutaban los ingleses en el siglo XVIII había producido una prosperidad material sin precedentes, se realizaron intentos para desarrollar una teoría sistemática del liberalismo, intentos que en Inglaterra nunca llegaron muy lejos, mientras que las interpretaciones continentales cambiaron considerablemente el significado de la tradición inglesa”. (HAYEK: 1966:181). En consecuencia el núcleo central del liberalismo, gira en torno a la existencia de “reglas universales de conducta justa”, establecidas a favor de los individuos, las cuales dan como resultado “un orden espontáneo” complejo y funcional, de tal suerte, que la coercitividad gubernamental deberá limitarse a sostener dichas reglas, así el gobierno preste otros servicios al administrar recursos particulares destinados a dichos fines.
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Para Hayek debe diferenciarse entre una sociedad de orden espontáneo y una sociedad organizada en mandatos, censurando la segunda, en tanto que restringe el criterio de justicia a la voluntad del legislador. Por el contrario, para Hayek, la concepción de la justicia debe estar fundamentada en los siguientes aspectos: a) Una acción humana deliberada; b) el aseguramiento de la justicia mediante reglas prohibitivas; c) la lucha contra la injusticia a través del amparo a los derechos individuales; y d) el carácter universal de las reglas que pretenden hacer justicia. Según esta concepción, las reglas del ordenamiento jurídico deben limitarse a regular las acciones relacionadas con la propiedad privada, a través del derecho privado y penal. El aparecimiento y consolidación del derecho público se denuncia como la base de las sociedades totalitarias, tal como ocurrió con Carl Schmitt y sus tesis en beneficio de Hitler, “quien alegó consistentemente porque se sustituyera el pensamiento ‘normativo’ del derecho liberal por una concepción del derecho que considerara como su propósito la “formación de un orden concreto” (HAYEK: 1974: 191). Desde la visión de Hayek, el Estado debe otorgar a todos sus asociados la seguridad de que sus ingresos serán el resultado de “un juego combinado de habilidad y oportunidad”, y que una vez, aceptadas dichas reglas, las personas están obligadas a someterse a sus resultados, así estos sean adversos, ya que ésta es la mejor manera de garantizar a las mayorías mejores ingresos; dejando a salvo a los infortunados y aquellos que en otra organización social pudiesen haber recibido privilegios. Para éstos últimos, una sociedad moderna, con recursos suficientes, generados por el mercado, bien puede garantizar por fuera de él, seguridad para quienes se encuentran al margen del mismo y no alcanzaron los niveles adecuados. De ahí que, no se justifica interferir en el mercado libre, del que cada individuo tiene la mejor oportunidad de obtener lo que éste le procura, rechazando el concepto de “justicia social” y sustituyéndolo por la “justicia de la conducta individual”. - 21 -
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Para éste autor los principios que sustentan una auténtica sociedad liberal frente a los cuales se justifica la coercitividad estatal son tres: paz, justicia y libertad, cuyo logro depende del respeto a las reglas abstractas universales y prohibitivas y que, todas las personas asuman los costos de los servicios sociales que de manera libre se ofrezcan a quienes no puedan alcanzarlos por sí mismos. Otro importante pensador de este liberalismo es James Buchanan, ganador del premio Nobel de Economía en 1986 por sus aportes para la construcción de las bases contractuales y constitucionales de la teoría de adopción de decisiones económicas y políticas. Autor entre muchos otros escritos, del texto “Ensayos de economía y política”, donde ofrece una interpretación de la historia y el desarrollo desde la perspectiva de la elección pública, advirtiendo que la llamada elección pública no es un método sino una forma particular de ver la política. Su propuesta consiste en acercarse de un modo diferente al entendimiento de la economía, para lo cual sugiere utilizar el término “cataláctica” o mejor “catalaxis”, como planteó Hayek para hacer relación a la economía como la ciencia de los intercambios, que no son más que acuerdos voluntarios entre las personas, ya sean simples o complejos. Justamente en estos intercambios se encuentran entrelazados elementos catalácticos y elementos de poder. Ahora bien, en la medida en que las interacciones políticas se perfilen como procesos complejos de intercambio, la perspectiva de la elección pública, se inclina a buscar mejoría de dicho proceso, mediante la reorganización de las reglas de intercambio, acuerdo o contrato, no mediante imposiciones de lo que deben ser los resultados finales. Otro elemento básico de la propuesta es la conducta humana conocida como Homo economicus, que plantea a los individuos como entes encaminados a la defensa de sus intereses particulares, en términos de riqueza, tanto objetivos - 22 -
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como aspiracionales, omitiendo las conductas políticas de los seres humanos. Para Buchanan es fundamental que en la política se eduque a las personas como poseedores de intereses propios, de esta manera, los postulados constitucionales y la institucionalización de la vida nacional, se guiará por la búsqueda del interés general. En otro escrito, denominado ¿Pueden los Estados benefactores en democracia sobrevivir las crisis financieras?, analiza las innegables urgencias que enfrentan los Estados benefactores para mantener sus programas sociales, debido a la carencia de recursos y al creciente costo de los mismos. En su criterio, los Estados Benefactores que se conocen están destinados a desaparecer. Para mantenerlos plantea: “El Estado benefactor puede sobrevivir si se pone un límite a sí mismo en general; el Estado benefactor de transferencias discriminatorias no sobrevivirá. Si los líderes políticos modernos se mueven estrictamente dentro del redistribucionismo, enfrentará una rebelión tributaria en detrimento de los más necesitados de apoyo estatal. En la democracia, los pobres pueden transitar con otro en el carruaje, no pueden esperar transitar solos, al menos de una manera confortable” (BUCHANAN, J. M. “¿Pueden los “estados benefactores” en democracia sobrevivir las crisis financieras?” [Articulo en internet], disponible en: http://www.eumed.net/cursecon/textos/Buchanan_estados-benefactores.pdf. Acceso el 15 de junio de 2010). Dentro del “modelo libertariano” del liberalismo, se encuentra también Milton Friedman quien en la conferencia pronunciada en 1993 en Washington, que denominó “El verdadero almuerzo gratuito: mercados y propiedad privada” (FRIEDMAN: 2003: 247), hace una fuerte crítica a la situación económica norteamericana, señalando dos grandes deficiencias, una, la afectación de la libertad, por el incremento exagerado de los impuestos que van desde el impuesto antipolución - 23 -
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hasta los impuestos para la ley de discapacidad, lo cual, en su criterio, convierte a la sociedad norteamericana en una agencia del Estado y la segunda, la inseguridad que se debe, entre otros factores, a la educación deficiente, al avance de la ilegalidad, a la criminalidad extendida, a la pérdida de los valores sociales y familiares, a la crisis de los servicios médicos y la reproducción temprana. La causa de esta situación, es que, buena parte de los recursos se han transferido del mercado privado al mercado gubernamental, con el agravante, de que cuando una empresa privada falla cierra, pero que cuando una empresa pública falla, se expande. La alternativa que propone Friedman es que exista una mayor deliberación de las políticas públicas de tal forma que se garantice la libertad de mercado. En su obra “Capitalismo y libertad” (FRIEDMAN, M. “Capitalismo y libertad” [Articulo en internet], disponible en: http://www.neoliberalismo.com/capital_libertad.htm. Acceso el 20 de mayo de 2010), considerada por los críticos como un texto de filosofía política, defiende de manera contundente el capitalismo y la libertad política, en la convicción de que la libertad económica es la base de la libertad política; y que, la intervención del Estado en el mercado se convierte en una amenaza para la libertad individual, cuyo único mecanismo de contención es el mercado extendido, admitiendo únicamente aquella intervención autorizada por la ley y que otorgue mayores beneficios que los costos que genera. En consecuencia con su planteamiento, Friedman considera que el papel del Estado debe centrarse en garantizar el respeto a las leyes y fundamentalmente el respeto a la propiedad. De otra parte, en esta obra, se hacen reflexiones sobre políticas públicas fundadas en la libertad individual, por ejemplo, al sustituir la financiación estatal de la educación por apoyos entregados directamente a los padres de familia, quienes de manera libre podrían escoger el centro educativo para sus hijos. De esta - 24 -
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manera se genera entre las instituciones educativas una sana competencia que va a determinar su cualificación y mejoramiento. Su defensa de las libertades individuales lo condujo a oponerse al servicio militar obligatorio y a la prohibición del consumo de alcohol y drogas; medidas polémicas que desataron una gran controversia. Sus tesis fueron muy influyentes en la sociedad norteamericana y europea y le valieron el Premio Nobel de Economía en 1976. Para los teóricos antes mencionados, los derechos sociales en general y la seguridad social en particular, están muy lejos de gozar de las características y prerrogativas de los derechos subjetivos; de ahí que ni siquiera los conciban como tal sino como políticas públicas alternativas y condicionadas a la disponibilidad de recursos. En el segundo grupo del liberalismo, denominado “modelo social de libertad” puede resultar para algunos, paradójico incluir entre sus representantes a Kant, en tanto que, en sus tesis la moral, el derecho y la política son esferas independientes, Kant reivindica la intrínseca relación que debe existir entre ellas y la racionalidad que debe propiciarse para fundamentar todo tipo de derechos. “Puede reconocerse en Kant un republicano convencido, que consideraba a la constitución republicana, fundada en los principios del derecho como la única forma de organización política acorde con la justicia y el fomento de las capacidades racionales humanas” (HOYOS: 2004: 199). Para Kant el derecho era una forma racional de limitación a la libertad de los unos con la finalidad de lograr la convivencia con los otros, teniendo como base una ley general de la libertad, pero reconociendo la noción de coacción, de allí que exprese: “El derecho es el compendio de las condiciones bajo las cuales el arbitrio de unos puede ser relacionado con el arbitrio de otros según una ley general de la libertad (…) todo derecho consiste meramente en la limitación de la libertad de los otros a la condición de que ella pueda coexistir con la mía según una ley universal”. (HOYOS: 2004, 201). - 25 -
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De esta manera, Kant defiende que un verdadero Estado de derecho requiere la organización republicana en tanto ésta se fundamenta en un contrato guiado por tres principios: “primero la libertad de cada miembro de la sociedad, en tanto que hombre; segundo, la igualdad de todos los miembros en cuanto súbditos; tercero, la independencia de cada miembro de la comunidad en tanto que ciudadano”. (HOYOS: 2004:202). Sólo de esta manera, puede asegurarse lo que Kant llama la paz perpetua, propuesta de convivencia fundamentada en el derecho, en la coactividad de sus normas y en la sociedad de naciones. El segundo teórico de esta corriente del liberalismo social, es Rawls, sobre cuyos planteamientos, el profesor Rodolfo Arango, al estudiar la fundamentación filosófica de los derechos sociales fundamentales, distingue dos momentos: el primero hace referencia a su propuesta teórica sobre justicia, la que considera una teoría idealista apta para “una sociedad bien ordenada”, visión que ilustra adecuadamente la posición de los libertarianos para quienes los derechos son “expectativas individuales legítimas”, entre los que se mencionan los derechos civiles y políticos que garantizan el ejercicio de libertades tales como la ciudadanía, el voto, la libertad de expresión, de reunión, de asociación, de conciencia, de libertad personal, de propiedad y prohibición de arresto o registro arbitrario, los cuales podrían ser constitucionalizados. En un segundo momento, aparecen en los planteamientos de Rawls las reflexiones en torno a las desigualdades económicas y sociales, las cuales no generan contrapartida obligacional alguna, ni expectativa individual legítima, por lo que, alcanzar el mínimo social, es de competencia exclusiva del legislador, dado que su constitucionalización está excluida por la imposibilidad del Estado de garantizar su cumplimiento. (ARANGO RIVADENEIRA: 2005: 240-242). Es esta nueva etapa del pensamiento rawlsiano, la que justifica su identificación con la corriente del liberalismo social, toda vez que, modifica el alcance del primer principio de la justicia referido a la libertad plena individual, adicionándole las - 26 -
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capacidades morales que deben acompañar su ejercicio, esto es el sentido de justicia y la búsqueda del bien. Respecto al segundo principio, Rawls pregona la defensa del mínimo social, en cuanto la justicia distributiva pretende el logro de la equidad, condición necesaria para alcanzar la vigencia de un orden constitucional y democrático. Dice al respecto: “Un consenso constitucional puramente político y procedimental se revelará demasiado restringido. Pues a menos que un pueblo democrático goce de la unidad y la cohesión suficiente, no sacará adelante la legislación necesaria para cubrir tanto los contenidos constitucionales esenciales como los asuntos de justicia básica restantes, y no tardará en aparecer el conflicto sobre esos asuntos. Tiene que haber una legislación fundamental que garantice la libertad de conciencia y la libertad de pensamiento político y además de eso, se necesitan medidas que aseguren que las medidas básicas de todos los ciudadanos pueden ser satisfechas para que puedan participar en la vida política y social” (RAWLS: 1993: 198-199). En el avance hacia la aceptación de un mínimo social, Rawls señala que los individuos necesitan un “cierto nivel de bienestar material y social, de entrenamiento y educación” para actuar como ciudadanos iguales. Y que dicho nivel no debe resolverse políticamente sino socialmente. De ahí que, reconfigura los “bienes primarios” con la ayuda de una concepción de las necesidades de ciudadanos libres e iguales, observando a aquellas no como “preferencias” sino también como “constructos” objetivos, lo cual le permite defender una concepción normativa de las necesidades. Ahora bien, considera Rawls que los garantes del mínimo social “especificado por las necesidades básicas” son los jueces constitucionales pero no bajo criterios impositivos de una concepción del mundo, sino bajo el criterio de lo que públicamente se conciba como justicia. Por tanto, se afirma que “una conclusión - 27 -
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consecuente de la teoría política de la justicia de Rawls sería el no atribuir el mínimo social a la justicia distributiva, sino a la justicia compensatoria” (ARANGO: 2005: 251). No obstante, los críticos de Rawls afirman que no queda claro cómo se avanza del concepto de “necesidades” o de “necesidades básicas” al concepto de derechos. Dentro de la corriente del liberalismo social se incluye también a Ronald Dworkin con su propuesta sobre la “igualdad distributiva, entendida como igualdad de recursos” la que se diferencia de la “igualdad como bienestar” con sus diversas posibilidades, que comprenden i) aquellas teorías que cifran el bienestar en el éxito personal en torno a la realización de sus gustos y preferencias; ii) aquellas que fundan el bienestar en estados de conciencia o experiencias satisfactorias, en este sentido se habla de la igualdad en el disfrute, y iii) las teorías objetivas del bienestar que pretenden que las personas sean iguales respecto a lo que constituye el bienestar verdadero independientemente de los juicios personales. A éstas versiones de igualdad de bienestar contrapone la teoría de la “igualdad” según la cual, tratar a las personas como iguales consiste en asignarles iguales recursos. Para medir esta igualdad de recursos propone el “test de la envidia”, que mide tanto los recursos personales como los impersonales. Dice al respecto: “Cualquier test pertinente sobre lo que alguien deba lamentar en la vida que de hecho está llevando (…) tiene que descansar en presunciones sobre cuáles son los recursos que cada individuo tiene derecho a disponer para llevar cualquier vida. De este modo, tanto la versión objetiva (de la igualdad en el éxito global) como la subjetiva tiene que asumir una teoría de la distribución equitativa independiente y no tienen más capacidad para justificar dar a algunos más y a otros menos de lo que tienen bajo esta teoría” (DWORKIN: 2003: 54). - 28 -
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Después del reparto correcto de los recursos impersonales recurre a la figura de “subasta walrasiana” y para la distribución de los recursos personales utiliza los “mercados hipotéticos de seguros”, específicamente dos: uno contra el riesgo de sufrir discapacidad y otro contra el riesgo de tener talentos inferiores. Con estos procedimientos se logrará un reparto equitativo y será cada persona la que hará el uso de ellos según sus conveniencias, sus preferencias, ambiciones, gustos y planes personales de vida. “Con todo ello, la teoría de la igualdad de recursos pretende dar sentido a la idea de un reparto igualitario que sea sensible a la responsabilidad de los individuos por sus propias decisiones”. (SANTOS PEREZ: 2005:198). La aplicación de esta tesis en el mundo real lleva a Dworkin a proponer mejoras globales que él denomina “mejoras dominantes” y que no son más que programas tendientes a reducir el déficit de equidad de algunas personas, sin incrementar el déficit de recursos, ni de libertad de otras. Esta segunda corriente del liberalismo recoge las críticas a los libertarianos y conceden razón a las preocupaciones de los Estados por la inequidad social; sus propuestas consisten fundamentalmente en transferir al juez la solución del caso particular, aceptando parcialmente el carácter de derecho que ostentan pretensiones como la seguridad social. Dentro del grupo del igualitarismo, en la tendencia denominada “modelo de necesidades” figura en primer lugar, Amartya Sen, un autor indio (1933), quien desde su trabajo doctoral acerca de las “Bases de las decisiones de planificación de inversión”, incluyó la perspectiva de la economía de bienestar, iniciando reflexiones éticas acerca del desarrollo y la justicia, obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1988. La Academia Sueca justificó la concesión de tal distinción afirmando: “Amartya Sen ha hecho varias contribuciones claves en la investigación de problemas fundamentales en economía del bienestar. Sus contribuciones van - 29 -
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desde la teoría axiomática de la elección social pasando por sus definiciones de índices de bienestar y pobreza hasta estudios empíricos sobre el hambre. Todo ello está fuertemente unido por un interés general en los temas de distribución y por una preocupación específica por los miembros más pobres de la sociedad. Sen ha aclarado las condiciones que permiten la agregación de valores individuales en las decisiones colectivas, y las que permiten la existencia de reglas para la adopción de decisiones colectivas que resulten consistentes con una esfera de derechos para los individuos.”(ACADEMIA SUECA: 1988). Ha escrito de manera profusa gozando de reconocimiento universal. En sus planteamientos relacionados con el crecimiento económico, la teoría del crecimiento y la filosofía política, es evidente su gran preocupación por los problemas de la pobreza en el mundo. Al respecto, uno de los documentos más representativos, es el contenido en la conferencia pronunciada en el Círculo de Economía de Barcelona, acerca del futuro del Estado de Bienestar. En dicha oportunidad indagando acerca de la naturaleza del Estado de Bienestar, Sen encuentra que es la solidaridad de los integrantes de cada grupo social, el fundamento de dicha asistencia. En su criterio, de la misma manera que la economía de mercado sólo funciona en relación con los otros, con el ethos social, el Estado de Bienestar opera de idéntica manera. Así por ejemplo, para superar las dificultades derivadas de la enfermedad y la urgencia de atención médica cuando se carece de recursos económicos plantea que “el Estado es un apoyo básico para que no caiga en ese agujero de la pobreza, no se hunda en la pobreza. El Estado de bienestar impide que alguien llegue a un estado de existencia que se podría calificar de vergonzoso en la sociedad moderna” (SEN: 1999:1). La consolidación paulatina del Estado de bienestar, permitió que se establecieran consensualmente algunas garantías básicas, generando una confianza mutua en la solidaridad social, desde luego que la ayuda a recibir dependerá de las - 30 -
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circunstancias de cada situación en concreto. De esta forma, el Estado de Bienestar no es más que la concretización de una sociedad interdependiente, en la cual la responsabilidad es colectiva. La crítica al Estado de Bienestar, según Sen, radica en el excesivo crecimiento de la inflación ya que de no establecerse límites con urgencia, afectaría el crecimiento económico, crítica que no preocupa al autor, por cuanto la inflación puede presentarse en un país por múltiples causas. Así las cosas, no es dable afirmar que todo déficit presupuestario sea consecuencia directa del Estado de bienestar, desde luego, que los costos de un Estado benefactor son altos, pero el reto radica en cómo reducir ese déficit, sin afectar las obligaciones básicas del Estado Protector. Otro cuestionamiento que suele hacerse al Estado de Bienestar es el de los incentivos económicos, dado que supuestamente si el Estado garantiza un alto grado de protección, decaerá el interés de las personas por conseguir trabajo, ya que el desempleo conlleva el seguro de desempleo. Frente a este interrogante, Sen responde que: “si bien hay cierta verdad en ello, hay que ver cuanta verdad hay y cuanta exageración hay en lo que es la incentivación. Es decir, debemos preguntarnos: ¿En qué medida el subsidio de paro es un factor que hace que la gente no se interese por la búsqueda de un puesto de trabajo?. Esto, evidentemente, sucederá en algunos casos, pero vemos todo lo contrario en otros”. (SEN: 1999:8). Sustenta su respuesta arguyendo que los datos estadísticos en Estados Unidos, Italia, Alemania, España, Inglaterra y la India demuestran, que el seguro de desempleo causa el mismo efecto sicológico y social que el desempleo, generando una situación de inseguridad personal, que acarrea tanto una disminución de la capacidad laboral, como una pérdida de la autoestima individual. Estudiosos de su obra, destacan la crítica radical que desarrolla Sen contra los Estados que pretenden debatir acerca del déficit generado por los gastos de la seguridad social, la atención al desempleo y demás servicios sociales públicos, - 31 -
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absteniéndose de evaluar aquellos otros tendientes a cubrir gastos como los militares, los de seguridad, etc.. La discusión pública y abierta contribuye a la elaboración de políticas públicas que favorezcan a los más necesitados procurando una igualdad real “Comprender mejor los procesos de asignación que se producen mediante mecanismos democráticos puede ser una de las vías para articular mejor el binomio igualdad y libertad” (ALVAREZ: 2001:396). Esta corriente fundada en las “necesidades” avanza hacia la concepción de los derechos sociales entre ellos la seguridad social, dado que los ubica en el mismo nivel de exigencia y costos de los derechos civiles y políticos, no encontrando diferencia entre ellos para que el Estado los ampare, censurando el paradigma que presumía que éstos carecían de costos en la medida que sólo exigían abstenciones del Estado. El autor demuestra que todos los derechos tienen carácter subjetivo y que todos implican actividad y recursos por parte del Estado. Finalmente, en el grupo de los igualitaristas figura el grupo de pensadores del “modelo de la política de la igualdad” o “concepción igualitaria”, de donde Tugendhat plantea la “moral del respeto universal e igual”, fundada en la condición humana y la dignidad que es innata a todas las personas. Para Tugendhat la manera de respetar a los otros es respetando sus derechos que son los que se conocen en la actualidad como los derechos humanos que involucran los derechos civiles y políticos como los sociales, económicos y culturales. La libertad comprende no sólo la ausencia de restricciones sino también las capacidades y las oportunidades; es decir la libertad positiva y negativa. Desde este punto de vista, si bien la libertad negativa no requiere del Estado más que abstenciones, la libertad positiva necesita de acciones efectivas por parte de los Estados. Cortés Rodas dice al respecto: “Tugendhat amplía el concepto de los derechos humanos y establece que los derechos económicos y sociales deben ser entendidos como derechos de protección (deberes positivos). Los derechos humanos tienen que garantizar, entonces, no solamente los espacios de la libertad individual sino también los espacios para el - 32 -
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desarrollo de las libertades positivas” (CORTES: 2004:49). Tugendhat plantea la igualdad distributiva que es la que corresponde a su idea de respeto igual, aunque admite que en determinadas circunstancias, debidamente justificadas, puede admitirse la distribución desigual. Por su parte, Axel Honneth, con fundamento en su “Teoría del Reconocimiento”, pone en tela de juicio el concepto de autonomía que subyace a las tesis liberales de la justicia social. Desde el reconocimiento como categoría de análisis pretende develar la injusticia social en su conjunto; para ello toma de Hegel la distinción entre tres formas de reconocimiento de cada individuo en su autonomía y libertad: la dedicación emocional, el reconocimiento jurídico y la adhesión solidaria. El primero es el de las relaciones primarias, el amoroso, donde los seres humanos procuran el bienestar del otro, satisfaciendo sus necesidades individuales; la segunda forma permite que las personas se reconozcan como libres e iguales, este es el ser del ideal kantiano, donde se sabe valioso por sí mismo. La tercera es la valoración social o el reconocimiento que se hace de las cualidades características de cada persona. Estas tres formas de reconocimiento atención, igualdad y estima, deben ser las bases de la justicia, y de la autonomía, construida desde la intersubjetividad, a diferencia del concepto liberal individualista de autonomía, alejándose de esta manera, de la propuesta de justicia imparcial de Rawls. Si para el liberalismo la gran preocupación era proteger a los individuos de los riesgos que atenten contra su autonomía, para la justicia la protección debe ir encaminada a evitar los daños contra el poder moral. Las libertades positivizadas y sus recursos no son suficientes para garantizar la autonomía, tal es el caso, de la condiciones sicológicas previas para el ejercicio de la autonomía, condiciones que no se pueden distribuir, de allí que: “(…) el foco de los principios de justicia está en la estructura y calidad de las relaciones sociales de reconocimiento. Pero así, dejamos de hablar - 33 -
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meramente de principios de justicia distributiva y nos encontramos con una teoría normativa de la estructura básica de reconocimiento de una sociedad, o sea, los principios que gobiernan cómo las instituciones básicas aseguran las condiciones sociales del reconocimiento mutuo. En síntesis, la visión de una autonomía relacional como la que postula Honneth nos lleva a repensar la cuestión de la justicia social desde una visión más amplia y compleja del sujeto, que la que funciona de referente ético de las teorías liberales de justicia. A decir de Honneth, “el liberalismo enfrenta el nuevo desafío de hacer justicia a la naturaleza profundamente intersubjetiva de la autonomía”. (FASCIOLI: 2008:25). En su texto “La lucha por el reconocimiento”, Honneth aborda el cuestionamiento sobre la eticidad del concepto y frente a las numerosas críticas acerca del rol ideológico que desempeña el reconocimiento, reivindica la posibilidad de trabajar el concepto para impulsar los derechos de los grupos o sectores marginados o más débiles. Esta última visión determina que la satisfacción de las necesidades sociales no sólo son derechos subjetivos, que garanticen aspiraciones individuales, sino que tienen un grado importante de complejidad para cual no resulta apto el concepto llano y amplio de igualdad sino que son obligaciones del Estado que deben ser cubiertas en búsqueda del bienestar colectivo y el desarrollo intersubjetivo. Las anteriores corrientes de pensamiento y sus respectivos autores, generan la discusión, acerca de si es mejor el lenguaje de los derechos o el de las necesidades; entendiendo por el primero como aquel cargado de una connotación de independencia y autosuficiencia; mientras que el segundo, está basado en la ayuda de los demás. Delimitación que hoy, desde el punto de vista teórico, se cuestiona en tanto que no se aprecian diferencias en el tipo de responsabilidad a asumir bien sea si se está frente a un derecho o frente a una necesidad; pues sea derivado del uno o del otro, comporta acciones u omisiones indistintamente. - 34 -
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De ello surge, que en materia de aspiraciones bien a título de derechos o necesidades, su contenido siempre será impreciso y controvertible, sólo que por vía de los principios, aquellas se cristalizan en términos menos abstractos y con suficiente peso normativo. Al respecto Diego López manifiesta: “La idea de principios queda así relacionada con una defensa fuerte de la idea de derechos (…) por consiguiente y esta es la cláusula protectora dworkiniana que la Corte usa con frecuencia, las decisiones sociales generadas por “principio” no pueden ser rescindidas en casos de escasez financiera o por cualquier otra razón que meramente apele a razones o argumentos de conveniencia” (LOPEZ: 2004:455). De manera que, irremediablemente los principios se necesitan para regular los conflictos de Seguridad Social, en la medida que la preocupación por la seguridad tanto en sociedades premodernas como modernas sigue estando latente. En efecto, una de las grandes aspiraciones de los Estados Modernos es garantizar a su ciudadanía la seguridad total, de tal modo, que ella abarque tanto la protección de las libertades y derechos civiles y políticos, como aquellos riesgos que conllevan la posibilidad de degradar la calidad de vida, tales como la enfermedad, los accidentes, la vejez mendicante, los mismos que acarrean la decadencia social de los pueblos. Lejos de estar a merced del destino, sujeto al arbitrio del azar, las actuales organizaciones sociales, gozan por el contrario de altos estándares de seguridad, convirtiéndose casi de inmediato en sociedades aseguradoras, “al asegurar de alguna manera de derecho, la seguridad de sus miembros” (CASTEL: 2003:12). No obstante la anterior afirmación, sigue siendo de gran preocupación individual y colectiva el garantizar dicha seguridad, dando origen a una paradoja de las sociedades civilizadas. Si en la época actual abundan las protecciones, porque subsiste el sentimiento de inseguridad?, Cómo entender esta paradoja?, la respuesta a estos interrogantes, se encuentra en la necesaria separación entre inseguridad y protección, porque no son las protecciones las que otorgan seguridad, sino que - 35 -
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por el contrario, se vive en medios tan protegidos, que se busca afanosamente mayor seguridad, puesto que la sola posibilidad de falla del sistema, genera inseguridad. “En otras palabras: Estar protegido es también estar amenazado”, ya que no existe una relación directa entre las posibilidades construidas de protección y las posibilidades reales de su realización. La inseguridad se convierte entonces, en la otra cara de la moneda, en sociedades construidas para brindar seguridad; de donde se afirma, que la seguridad y la inseguridad son relativas al momento histórico social en que ellas se generen. De otra parte, se afirma que es la economía de las protecciones la que produce frustración sobre el estado de la seguridad, por dos razones esenciales: i) porque no es posible que los programas de protección se cumplan plenamente, lo que genera un sentimiento de desasosiego y resentimiento en los posibles beneficiarios y ii) porque en la medida en que los planes alcancen logros, esos mismos avances, generan otros riesgos, contra los cuales también se quiere protección. Los individuos de las sociedades del siglo XXI no aceptan riesgos, aspiran alcanzar una capacidad infinita para cubrir todas las contingencias de la vida. Si se pretende la seguridad individual y social, no es para estar libres de peligros, lo cual es un imposible, sino para procurar para todas las personas, unas condiciones más equitativas y humanas. Haciendo un brevísimo recorrido sobre la seguridad e inseguridad en distintos momentos históricos, se establece que en todas las etapas de la vida social se ha presentado una compleja relación, así, en las sociedades premodernas, en las que dominaban los vínculos de sangre, linaje, raza, la seguridad se derivaba de la pertenencia a dicho grupo, dando origen a lo que se denomina protecciones de proximidad. Por el contrario, en las ciudades, donde las personas se agrupaban según los oficios en guildas, talleres, corporaciones, la seguridad de sus integrantes estaba atada a la pertenencia a dicho grupo laboral. En ambos casos, se trata de - 36 -
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sociedades seguras, que protegen con fundamento en relaciones de dependencia e interdependencia. No obstante, estas mismas organizaciones sociales son inseguras, al ser amenazadas por grupos que se encuentran fuera del sistema de dependencias, tal es el caso del vagabundo, o más complejo, el del salteador, el bandido, personas éstas que han roto los lazos consanguíneos y laborales. La adopción de los postulados de la Modernidad, produjo un nuevo individuo, cuya dignidad y validez radica en su condición humana. Su independencia y libertad no le otorga seguridad, ya que siguiendo las tesis de Thomas Hobbes, el hombre es un lobo para el hombre, es decir, se está nuevamente en la sociedad de la inseguridad total, y, la necesidad de los seres humanos de estar protegidos los obliga a asumir a cualquier precio la posibilidad de vivir en comunidad. Este es el momento que justifica el aparecimiento del monstruo, del Leviatán, que al monopolizar el poder y la fuerza, garantiza protección y seguridad, sólo entonces, las personas podrán disfrutar sus libertades individuales, su subjetividad, conquistar el mundo, transformarlo con el trabajo y asegurar su independencia sobre la existencia de la propiedad privada. Debe mencionarse, que lejos de lo que comúnmente se cree, Hobbes admite un rol protector del Estado, a favor de los más necesitados; dice al respecto: “Dado que hay muchos hombres que, a causa de circunstancias inevitables, se vuelven incapaces de subvenir a sus necesidades por medio de su trabajo, no deben ser abandonados a la caridad privada. Corresponde a las leyes de la República asistirlos, en toda medida requerida por las necesidades de la naturaleza” (HOBBES: 1651: 369). Esta es la sociedad de la seguridad, base sine qua non, para que las personas, desligadas de todo tipo de obligaciones y protecciones, puedan hacer sociedad. Por el contrario, la inseguridad abarca tanto la inseguridad civil como la inseguridad social, es la conciencia de saberse sujeto a las contingencias de la vida, por cuanto se carece de los recursos para enfrentar los riesgos, que no son más, que aquellos - 37 -
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eventos que afectan la capacidad individual de generar independencia social. Es entonces, cuando se requiere la protección estatal para la supervivencia, ya que: “La inseguridad social no sólo mantiene viva la pobreza. Actúa como un principio de desmoralización, de disociación social, a la manera de un virus que impregna la vida cotidiana, disuelve los lazos sociales, socava las estructuras psíquicas de los individuos. Induce una corrosión del carácter. Estar en la inseguridad permanente es no poder ni dominar el presente ni anticipar positivamente el porvenir. (…) Esta es la faz sombría del Estado de derecho”. (CASTEL l: 2006:40). La situación descrita, ubica dos tipos de realidades: i) La inseguridad de las personas insertas en el mercado laboral, cuya regulación tendiente a morigerar el impacto de la vejez, invalidez y muerte, está dada por los mandatos del legislador y los principios de la seguridad social, los cuales han carecido de trascendencia social, debido a que se han limitado a formalizar políticas públicas sujetas a la mayor o menor cantidad de recursos; y ii) La inseguridad de los ciudadanos excluidos del mundo del trabajo, sector en continuo crecimiento, con insatisfacciones que se convierten en amenazas latentes para todo el colectivo social, y que no han sido reguladas por el legislador, sino a través de las decisiones judiciales, con fundamento en los principios, cuya particularización demerita el carácter universal del mínimo social y que ante la recurrencia de las demandas sociales vuelca las críticas hacia los operadores jurídicos por el impacto económico de sus decisiones. Por tanto, los principios son el elemento articulador y de equidad en pos de la auténtica seguridad social, cuya existencia, interpretación y aplicación va a depender de los consensos sociales en cada momento histórico, cuya validez no está atada a su fundamentación filosófica ya sea como derecho o como necesidad. La gran tarea entonces es identificar los principios que hoy soportan la seguridad social. - 38 -
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Para la Organización Internacional del Trabajo, este concepto amplio de seguridad social, está ligado a la aspiración del trabajo decente cuya finalidad es “promover oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana” (O.I.T: 1999:4). De allí que uno de los rasgos de la política del trabajo decente es que todo el mundo tiene derecho a protección social básica así ésta no sea del mismo nivel, dado que su cobertura dependerá de la situación financiera de los Estados. Se considera inhumano en todas partes “vivir y trabajar en una inseguridad permanente” lo que amenaza la seguridad material y la salud de los individuos y sus familias. Con fundamento en esto, bien vale afirmar, que la propuesta de trabajo decente debe ampliarse hacia el concepto de vida decente, debido a que el desempleo es una realidad innegable tanto en países industrializados como en países pobres, en cuya construcción los principios juegan un papel fundamental. Una gran objeción que con toda frecuencia se hace contra la seguridad social integral hace referencia a los altos costos de la misma. Frente a ello, existe la claridad que son tan costosos los derechos políticos y civiles como los derechos sociales, por tanto, la discusión del momento radica en si su satisfacción debe guiarse por los criterios de compensación o de justa distribución. Por su parte, Rodolfo Arango, considera que la deficiente fundamentación del concepto de derecho subjetivo es lo que ha causado daño al progresivo reconocimiento de los derechos sociales, y en consecuencia, propone fundamentos teóricos para avanzar en la definición de los mismos, plantea sobre el punto: “Una persona tiene un derecho fundamental definitivo concreto a un mínimo social para satisfacer sus necesidades básicas si, pese a su situación de urgencia, el Estado, pudiendo actuar, omite injustificadamente hacerlo y lesiona con ello a la persona” (ARANGO:2005:346).
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De esta manera se ratifica la necesidad de los principios como mecanismo idóneo para resolver los conflictos que se presentan cotidianamente en torno al concepto amplio de la seguridad social y como constructo objetivo de las necesidades sociales. 1.3 ¿LA INTERPRETACIÓN FUNDADA EN PRINCIPIOS HA ORIGINADO TRANSFORMACIONES EN LA REGULACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL? De antemano vale afirmar que sí. No obstante, las características mismas de los principios pueden conllevar ponderaciones erróneas al valorarse en el caso concreto. En el capítulo IV se visualizará la interpretación imperante en la Corte Constitucional colombiana frente a los principios que mayor impacto han tenido en los diferentes escenarios constitucionales del Sistema Pensional Colombiano: i) mínimo vital; ii) favorabilidad; iii) confianza legítima; iv) progresividad; y v) igualdad, con la finalidad de extraer las conclusiones pertinentes, lo que constituye el objeto central de esta investigación. Conviene así mismo advertir que los principios no operan de manera independiente sino que con toda frecuencia se recurre a dos o más principios para resolver los conflictos en seguridad social.
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CAPITULO II
La seguridad social en el ámbito internacional La historia internacional de los Tratados y Convenios relacionados con el tema de la seguridad social, encuentra sus primeros antecedentes en los últimos decenios del siglo XVIII, específicamente, en La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789, en cuyo artículo 2o. se lee: ”El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: La libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. (Dechazal: 1998, 50) Estos postulados han sido desarrollados por casi todos los países del mundo con fundamento en los tratados y acuerdos internacionales, impulsados por las organizaciones mundiales y regionales, como se verá a continuación. 2.1 LAS NACIONES UNIDAS Este organismo ha producido desde su creación en 1945, variados e importantes documentos relacionados con la consagración, el compromiso y la vigencia de los Derechos Humanos por parte de los Estados-Parte. En relación con la Seguridad Social, figuran entre otros: - 41 -
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La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución No. 217A (III) de diciembre 10 de 1948 la que prescribe en su artículo 22: “Toda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. (Dechazal: 1998, 87) Y más adelante en relación con el tema específico de la Seguridad Social el artículo 25 del mismo instrumento internacional, agrega: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, así mismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. (Dechazal: 1998, 88) Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, (extraido el 5 de noviembre de 2010 desde http:/www.ohchr. org/spanish/law/cer.htm) se ocupa en concreto de los denominados derechos sociales, señalando en el preámbulo los fundamentos de las mencionadas garantías, al expresar: “Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. - 42 -
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A partir del mencionado Pacto, los Estados asumieron el compromiso de impulsar la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, DESC, esto es, el trabajo, la asociación sindical, la huelga, la educación, la vivienda, la alimentación, la seguridad social, la cultura, todos los cuales son objeto de minuciosa regulación. En relación con el tema que nos ocupa, el artículo 9° estableció: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Es interesante destacar, que en este Pacto se separa la seguridad social del derecho al trabajo y de la organización sindical, otorgándole a la primera el carácter de derecho inherente a la condición humana, y por lo mismo, no condicionada a la existencia de una relación laboral. También debe resaltarse de este documento, la expresa manifestación que hacen los Estados, acerca de la inescindibilidad entre los DESC y los derechos civiles y políticos, alterando de esta forma, la concepción tradicional de los derechos, según la cual, sólo el disfrute de los derechos civiles y políticos, aseguraba el acceso a los segundos. El Pacto, por el contrario, plantea que es la efectividad de los DESC, los que permiten el ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos. Así mismo, en el año de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, en dicho tratado no sólo se hace justicia a ese amplio sector de la población mundial, conformado por las personas con discapacidad, para quienes se reitera el derecho a gozar en condiciones de igualdad de todos los derechos y libertades fundamentales, sino que también consagra los compromisos y obligaciones que Estados Partes adquieren al ratificar esta Convención. Respecto a los temas de seguridad social se encuentra una norma concreta, que determina lo siguiente: “Artículo 28 Nivel de Vida adecuado y Protección Social (…) 2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con - 43 -
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discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: (…) b) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en particular las mujeres y niñas y las personas mayores con discapacidad, a programas de protección social y estrategias de reducción de pobreza. (…) e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación”. (Extraido el 7 de Nov. de 2010 desde http:/www.un.org./esa/socdev) Gracias a la evolución normativa internacional, en los últimos convenios de Naciones Unidas, ya se consagra la seguridad o protección social como un derecho humano, independiente de la relación laboral, frente al cual los Estados adquieren el compromiso ineludible de respetarlo y poner en funcionamiento estrategias para su progresiva cobertura y mejoramiento. Colombia aprobó esta convención por medio de la ley 1346 de 2009 la cual fue declarada exequible mediante la sentencia C-293 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 2.2 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) En los albores del siglo XX, y como consecuencia directa de los estragos producidos por la Primera Guerra Mundial, así como por el interés de contrarrestar el auge creciente de las tesis socialistas, se creó en el año de 1919, la “Organización Internacional del Trabajo” (O. I. T.), como órgano especializado en asuntos del trabajo y derecho social. Desde sus inicios, adoptó una estructura tripartita, en virtud de la cual, todos los Estados miembros, las empresas empleadoras y las organizaciones de trabajadores de cada país, acuden anualmente a la Conferencia Internacional del Trabajo, - 44 -
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y allí (en Ginebra) en pie de igualdad, abordan el estudio y trazan las directrices tendientes a superar las problemáticas crecientes y diversas relacionadas con los asuntos del trabajo, la seguridad social, el empleo y la productividad. Por lo mismo, durante los 91 años de existencia, la OIT ha asumido el reto de investigar, diagnosticar y proponer regulaciones de carácter internacional en búsqueda de la justicia y la equidad sociales, en la convicción profunda de que la paz universal sólo será posible en ambientes de trabajo justo y de equilibrio social, tal como lo consagra el documento constitutivo. En efecto, el preámbulo de la Constitución de la OIT (cuyo texto original fue aprobado en 1919, siendo modificado por las siguientes enmiendas de 1922, 1945, 1946, 1953, 1962 y 1972), contiene los siguientes argumentos justificativos de su existencia: “Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra ,lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de - 45 -
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igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. Se funda una organización permanente encargada de trabajar por la realización del programa expuesto en el preámbulo a esta Constitución y en la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, adoptada en Filadelfia el 10 de mayo de 1944, cuyo texto figura como anexo a esta Constitución.” Ahora bien, los ambientes de injusticia y conflictividad social que se vivieron durante las primeras décadas del siglo XX, condujeron a la adopción de las tesis Keynesianas, con la pretensión de implementar un nuevo modelo estatal, capaz de modificar las deplorables condiciones de vida de la clase trabajadora, dando origen al intervencionismo estatal en la prestación de los servicios básicos, conducta sobre la cual se edificó el Estado Bienestar y con él apareció también la protección de los llamados derechos económicos y sociales. (Consulta del 13 de abril de 2010 desde htt:/www.ilo.org./ilolex/espanish/constg.htm) Desde la creación de las Naciones Unidas en 1945, la OIT se convirtió en un organismo adscrito a ella, razón por la cual es necesario analizar el tipo de documentos que produce esta organización, los cuales generan obligaciones para - 46 -
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los Estados Parte, algunos de ellos previa ratificación y otros por el contrario, tienen carácter obligatorio independientemente de su ratificación, tal como ocurre con los principios fundamentales del trabajo, contenidos en la Declaración de 1998. La OIT consecuente con sus principios orientadores considera que: “La Seguridad Social, es un sistema conjunto que comprende una serie de medidas oficiales, cuyo fin es proteger a gran parte de la población contra las consecuencias de los diversos riesgos sociales, como la enfermedad, el desempleo, los accidente de trabajo y las enfermedades profesionales, las cargas de familia, la vejez, la invalidez y el fallecimiento del sostén de la familia”. Desde otro lado se ha definido la Seguridad Social, desde el punto de vista de la seguridad participativa como el derecho del hombre a la cobertura integral de sus contingencias y a que se le garanticen los medios para el desarrollo pleno de sus personalidad y para su integración permanente con la comunidad”.(ORGANIZACIÓN IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL: 1976:10) De igual manera, la OIT ha realizado avances importantes, a través de convenios y recomendaciones, son estos documentos los que reflejan la evolución que a nivel del consenso internacional han experimentado estos postulados, los cuales en sus comienzos se hallaban ligados a la relación laboral, hasta el momento actual en que encuentran su razón de ser, en la condición humana. Las prestaciones de la seguridad social, pasaron de ser consideradas, actos de generosidad del Estado o los particulares, para convertirse en auténticos derechos humanos, que exigen para su validez acciones positivas de los diversos gobiernos. Se incluyen a continuación en orden cronológico, los más significativos de estos documentos, tanto convenios como recomendaciones, teniendo en cuenta - 47 -
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que todos están inspirados en los principios de universalidad, progresividad, favorabilidad y trabajo decente promulgados por dicha organización. C12 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 C17 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925 C18 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 C19 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 C24 Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 C25 Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 C35 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 C36 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933 C37 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933 C38 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933 C39 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de muerte (industria, etc.), 1933 C40 (Dejado de lado) Convenio sobre el seguro de muerte (agricultura), 1933 C42 Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), 1934 C44 (Dejado de lado) Convenio sobre el desempleo, 1934 C48 (Dejado de lado) Convenio sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes, 1935 C102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 C118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 C121 Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 C128 Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 C130 Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 C157 Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982” (extraido el 18 de Nov. de 2010 desde http:/www.ilo.org/ilolex/ spanish/subjlst.htm) - 48 -
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Del anterior listado de convenios, se va a realizar una breve referencia a aquellos que tratan el tema genérico de la seguridad social y de las pensiones en particular, dejando de lado aquellos otros que regulan aspectos puntuales del amplio espectro del tema, tales como el seguro de invalidez en la agricultura o el fomento del empleo entre otros. Convenio No.102 de 1952 sobre la seguridad social (norma mínima), establece las normas sobre los derechos mínimos de la seguridad social, a las cuales deben someterse los países miembros que ratifiquen el convenio. Comprende las siguientes ramas de la seguridad: 1. Asistencia Médica: Garantiza la asistencia médica de carácter preventivo y curativo, cubriendo todo estado mórbido. El convenio 130 ratifica las prestaciones del convenio 102, incluyendo el servicio odontológico y la readaptación médica. 2. Prestaciones por Enfermedad. Según el convenio 102 se establece el pago de al menos el 45% del salario y a partir del convenio 130 se aumentó el porcentaje al 60% de referencia. Incluye además el pago de servicios funerarios por muerte del beneficiario. 3. Prestaciones de desempleo. Según el convenio 102 se ordena pagos periódicos del 45% y de acuerdo al convenio 130 el porcentaje se incrementó al 50%. Estas prestaciones tienen por finalidad garantizarle al desempleado condiciones de vida digna acorde con la normatividad nacional. 4. Prestaciones por vejez. Consiste en pago periódicos de al menos el 40% del salario de referencia, porcentaje que fue elevado al 45% del salario referenciado. En uno y otro se prevé la revisión de valores cuando ocurran cambios importantes en el nivel de ganancias o costo de la vida. - 49 -
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5. Prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Se regula el otorgamiento de la asistencia médica, el pago periódico del 50% del salario devengado en casos de incapacidad o invalidez, prestaciones para las viudas y para los hijos en caso de muerte del beneficiario, valores que se revisarán de conformidad con el incremento en el costo de vida. El convenio 121, genera otras formas de asistencia en el lugar de trabajo, estableciendo el porcentaje en el 60% del salario devengado por incapacidad, invalidez, prestaciones para las viudas y viudos, para los hijos, por fallecimiento del beneficiario. 6. Prestaciones Familiares. Consisten en el pago de alimentos, vestido, vivienda, vacaciones, asistencia doméstica. No existen nuevos convenios al respecto. 7. Prestaciones a la maternidad, Comprende la asistencia prenatal, asistencia durante el parto, postparto, hospitalización y pagos periódicos de por lo menos el 45% del salario devengado. El convenio 183 establece 14 semanas de prestaciones de maternidad y pagos periódicos no inferiores a las dos terceras partes del salario, de tal suerte que se garanticen condiciones de vida y salud adecuadas. Así mismo, se debe garantizar a la madre trabajadora, la posibilidad de reintegrarse a su cargo al finalizar la licencia; igualmente se mantiene para la mujer el beneficio de interrumpir su jornada laboral en dos ocasiones diarias para la lactancia del bebe. 8. Prestaciones por invalidez, pagos equivalentes al 40% del salario, monto que se incrementó al 50% en virtud del convenio 128, el que estableció también la obligaciones de prestar servicios de rehabilitación y adopción de medidas a favor de los discapacitados tendientes a la ubicación de empleos idóneos. 9. Prestaciones de sobrevivientes, el convenio 102 fijó el pago periódico en el 40% del salario, monto que se incrementó al 45% por mandato del convenio 128. - 50 -
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Todos los montos fijados en materia de prestaciones deben sufrir modificaciones para adecuarse al incremento en el costo de la vida. Se regulan igualmente las coberturas mínimas para estas contingencias, los beneficiarios de las mismas, las prestaciones monetarias y los métodos de cálculo de las mismas. Todas estas disposiciones son básicas y competen a los países miembros que ratifiquen los convenios. Sobre cobertura se estableció: Al menos al 50% de los asalariados, sus cónyuges e hijos, al menos al 20% de la población económicamente activa, sus cónyuges e hijos, al menos el 50% de los residentes del país miembro. Al menos el 50% de los asalariados que trabajen en empresas industriales en las que estén empleados mínimo 20 trabajadores, incluyendo sus hijos y su cónyuge. Además de las llamados prestaciones mínimas antes indicadas, existen otros convenios que regulan aspectos específicos, entre ellos figuran: Convenio 118 de 1962 sobre igualdad de trato en seguridad social, el cual determina el marco de las prestaciones y beneficios que deben respetar los Estados miembros cuando en su territorio se encuentren nacionales de otros Estados, por lo mismo, sólo se obligan a lo que efectivamente ofrecen a sus nacionales a través de su legislación. Dice así el artículo 3°: “1. Todo Estado Miembro para el que el presente Convenio esté en vigor deberá conceder, en su territorio, a los nacionales de todo otro Estado Miembro para el que dicho Convenio esté igualmente en vigor, igualdad de trato respecto de sus propios nacionales por lo que se refiera a su legislación, tanto en lo que concierna a los requisitos de admisión como al derecho a las prestaciones, en todas las ramas de la seguridad social respecto de las cuales haya aceptado las obligaciones del Convenio. 2. En cuanto concierna a las prestaciones de sobrevivencia, dicha igualdad - 51 -
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de trato deberá concederse, además, a los derechohabientes de los nacionales de un Estado Miembro para el que el presente Convenio esté en vigor, independientemente de la nacionalidad de dichos derechohabientes”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al) Convenio No. 128 de 1967, sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes. Garantiza a las personas protegidas las prestaciones por invalidez. La contingencia cubierta deberá comprender la incapacidad para ejercer una actividad lucrativa cualquiera, en un grado prescrito, cuando sea probable que esta incapacidad sea permanente o cuando subsista a la terminación de un período prescrito de incapacidad temporal o inicial. Las prestaciones por vejez incluyen las contingencias cubiertas de la supervivencia a una edad prescrita. La edad prescrita no deberá exceder de sesenta y cinco años, pero una edad más elevada podrá ser prescrita por la autoridad competente, habida cuenta de criterios demográficos, económicos y sociales apropiados, justificados por datos estadísticos. Si la edad prescrita fuera igual o superior a sesenta y cinco años, esa edad deberá ser reducida, en las condiciones prescritas, para las personas que hayan estado trabajando en labores consideradas por la legislación nacional, como penosas o insalubres a los efectos de la prestación de vejez. Respecto a la prestación de sobrevivientes, la contingencia cubierta deberá comprender la pérdida de medios de subsistencia sufrida por la viuda o hijos como consecuencia de la muerte del sostén de familia. En el caso de la viuda, el derecho a la prestación de sobrevivientes podrá quedar condicionado al hecho de que tenga una edad prescrita. Tal edad no deberá ser superior a la edad prescrita para la concesión de la prestación de vejez. No se establecerá ninguna condición de edad cuando la viuda esté inválida según sea prescrito; o tenga a su cargo un hijo del fallecido. Podrá prescribirse una duración mínima del matrimonio para que una viuda sin hijos tenga derecho a una prestación de sobrevivientes. En todos - 52 -
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estos casos, determina los beneficiarios de las prestaciones y además, los métodos para calcular las prestaciones. Convenio No.157 de 1982, sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social. Este instrumento dispone algunos derechos y prestaciones de seguridad social especialmente para los trabajadores migrantes, con el fin de enfrentar el problema de la pérdida de derechos de la seguridad social en los países de donde eran originarios, esto teniendo en cuenta la circulación de trabajadores y personas entre los diversos países miembros, se establecen parámetros que podrán acoger los Estados, con el objeto de evitar la pérdida de la protección social o la indebida acumulación de cotizaciones. Con esa perspectiva se acuerdan las siguientes reglas: “a) los trabajadores asalariados que ocupen habitualmente un empleo en el territorio de un Miembro quedarán sujetos a la legislación de este Miembro, incluso si residiesen en el territorio de otro Miembro o si la empresa o el empleador que los empleare tuviese su sede o su domicilio en el territorio de otro Miembro; b) los trabajadores independientes que ejerzan habitualmente una actividad profesional en el territorio de un Miembro quedarán sujetos a la legislación de este Miembro, incluso si residiesen en el territorio de otro Miembro; c) los trabajadores asalariados y los trabajadores independientes empleados o que ejerzan su actividad a bordo de un buque con bandera de un Miembro quedarán sujetos a la legislación de este Miembro, aun cuando residiesen en el territorio de otro Miembro o cuando la empresa o empleador que los empleare tuviese su sede o su domicilio en el territorio de otro Miembro; d) las personas que no pertenezcan a la población económicamente activa quedarán sujetas a la legislación del Miembro en el territorio del cual residan, siempre que no estén ya protegidas en virtud de los apartados a) a c) de este párrafo”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al) - 53 -
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Con la finalidad de garantizar los derechos que se encuentran en proceso de consolidación, este tratado prevé la posibilidad de sumar los períodos de cotización de distinta naturaleza para causar las prestaciones a que hubiere lugar. Al respecto se lee: “Artículo 7. Si una persona ha cumplido períodos bajo las legislaciones de tres o más Miembros que estén obligados por diferentes instrumentos bilaterales o multilaterales, esos períodos deberán ser totalizados, en la medida necesaria, de conformidad con las disposiciones de estos instrumentos, por todo Miembro simultáneamente obligado por dos o más de los instrumentos pertinentes, a los fines de la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones”. Respecto a las pensiones dice el Convenio: “Artículo 9. 1. Todo Miembro deberá garantizar el pago de las prestaciones económicas de invalidez, vejez y supervivencia, de las pensiones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y de las asignaciones por fallecimiento, a las cuales se haya adquirido derecho en virtud de su legislación, a los beneficiarios que sean nacionales de un Miembro, o refugiados o apátridas, sin distinciones basadas en el lugar de su residencia, a reserva de las medidas a tomar con este fin, siempre que sea necesario, de común acuerdo entre los Miembros u otros Estados interesados”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al) También se regula lo concerniente a las prestaciones de carácter no contributivo, dejando a los Estados, en la posibilidad de establecer las condiciones para su reconocimiento e inclusive para la exclusión de los beneficiarios cuando se trate de a) a las prestaciones especiales de carácter no contributivo concedidas a título de socorro o para auxiliar a personas en situación de necesidad; b) a las prestaciones concedidas en virtud de regímenes transitorios. (http:/www.ilo. org./ilolex/ et al) - 54 -
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Convenio 168 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988, (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al). Dado el crecimiento mundial del desempleo y la necesidad de generar empleo y proteger a quienes sufren este flagelo, la Conferencia Internacional del Trabajo, acordó poner en funcionamiento en los Estados miembros un acuerdo tendiente a superar este impase. En relación con las pensiones estableció: “Artículo 24 Todo Miembro deberá procurar, en condiciones prescritas, garantizar a los beneficiarios de indemnizaciones de desempleo que se tomen en consideración los períodos en que se abonan dichas indemnizaciones: a) para la adquisición del derecho y, según el caso, el cálculo de las prestaciones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes; b) para la adquisición del derecho a la asistencia médica, a los subsidios de enfermedad y de maternidad y a las prestaciones familiares, una vez terminado el desempleo, cuando la legislación del Miembro prevea tales prestaciones y subordine directa o indirectamente el derecho a ellas a una condición de actividad profesional”. (http:/www.ilo.org./ilolex/ et al) Además de los convenios arriba mencionados, la OIT produce recomendaciones, las cuales si bien carecen de fuerza vinculante, contienen estrategias que ayudan a los Estados miembros a implementar los convenios en sus respectivas jurisdicciones. La OIT durante sus 91 años de existencia ha proferido numerosas recomendaciones, las relacionadas con la seguridad social, son las siguientes: “R11 (Retirada) Recomendación sobre el desempleo (agricultura), 1921 R17 Recomendación sobre el seguro social (agricultura), 1921 R22 Recomendación sobre la indemnización por accidentes del trabajo (importe mínimo), 1925 R23 Recomendación sobre la indemnización por accidentes del trabajo (jurisdicción), 1925 - 55 -
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R24 Recomendación sobre las enfermedades profesionales, 1925 R25 Recomendación sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 R29 Recomendación sobre el seguro de enfermedad, 1927 R43 (Retirada) Recomendación sobre el seguro de invalidez, vejez y muerte, 1933 R44 Recomendación sobre el desempleo, 1934 R45 (Retirada) Recomendación sobre el desempleo (menores), 1934 R67 Recomendación sobre la seguridad de los medios de vida, 1944 R68 Recomendación sobre la seguridad social (fuerzas armadas), 1944 R69 Recomendación sobre la asistencia médica, 1944 R97 Recomendación sobre la protección de la salud de los trabajadores, 1953 R102 Recomendación sobre los servicios sociales, 1956 R114 Recomendación sobre la protección contra las radiaciones, 1960 R115Recomendación sobre la vivienda de los trabajadores, 1961 R120Recomendación sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 R121 Recomendación sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 R131 Recomendación sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 R134 Recomendación sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 R167 Recomendación sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1983 R176 Recomendación sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 R 177Recomendación sobre los productos químicos, 1990 R181Recomendación sobre la prevención de accidentes industriales mayores, 1993 R183Recomendación sobre seguridad y salud en las minas, 1995 R194Recomendación sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001 (núm. 192) Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002” (www.ilo.org/ilolex) - 56 -
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Del anterior listado, sólo tres recomendaciones se ocupan de los temas de vejez, invalidez y sobrevivencia. Dichos documentos, contienen importantes estrategias que pueden ser adoptadas por los Estados, con la finalidad de aplicar en su país, los convenios respectivos. Son ellas: Recomendación 131 de 1967, la cual hace referencia a la necesidad de trasladar las prestaciones de sobrevivencia al cónyuge, los hijos y las personas a cargo del causante, inclusive cuando se trata de trabajadores ocasionales o personas independientes pero económicamente activas. En los países en que la pensión de sobrevivencia de la viuda está supeditada a que ella cumpla los requisitos de edad, el Estado debe brindarle apoyo en capacitación, de tal modo, que posteriormente, le sea factible acceder a un trabajo adecuado, en su defecto, sugiere proporcionarle un apoyo económico por muerte del causante. Una vez que la viuda adquiere la pensión de sobrevivencia, esta no debería perder dicha prestación, por el sólo hecho de conseguir una actividad lucrativa Según la recomendación, la invalidez debe entenderse como la imposibilidad de obtener ingresos mediante el trabajo, ya sea por incapacidad total o parcial, invitando a los Estados a proteger también, la invalidez parcial. De igual manera considera que los requisitos de tiempo para acceder a la pensión de invalidez deben suprimirse cuando se trata de una persona joven. La pensión de vejez debe ser consecuencia de llegar a una determinada edad y en tal sentido considera que: “No se aplicará esta regla si, de conformidad con las disposiciones de los párrafos 1, 3 o 4 del artículo 18 de este Convenio, se garantiza a tal persona una prestación a una edad más elevada que la edad normal de pensión de vejez”. Respecto a las cotizaciones se habla de 20 años o 15 de empleo. Así mismo prevé, la pensión de monto reducido con base en 10 años de cotización.
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Finalmente debe resaltarse que ya desde el año en que se emitió la presente Recomendación, se habla de contar como tiempo de cotización para el cálculo de las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, los siguientes eventos: “(…) por lo menos los períodos de incapacidad ocasionada por enfermedad, accidente o maternidad y los períodos de desempleo involuntario si se ha pagado una prestación por ellos deberían ser asimilados, en las condiciones prescritas, a los períodos de cotización o de empleo para computar el período de calificación que la persona interesada haya cumplido. 21. Cuando la concesión de una prestación de invalidez, de vejez o de sobrevivientes esté subordinada a un período de cotización o de empleo, se debería asimilar, en las condiciones prescritas, el período de servicio militar obligatorio a los períodos de cotización o de empleo para calcular el período de calificación que la persona interesada haya cumplido”. (http:/www.ilo.org./ilotex/et al) Muchas de las actividades contenidas en esta Recomendación, han sido implementadas en varios países pertenecientes a la OIT, sin afectar la autonomía, ni las condiciones específicas de cada Estado. Recomendación No. 167 de 1983, surge a raíz de la aprobación de dos convenios: el de igualdad de trato en seguridad social y el de conservación de los derechos de la seguridad social. La normatividad internacional antes mencionada, cobra inusitada importancia en un mundo globalizado, donde la movilidad de las personas podría poner en riesgo sus derechos a la seguridad social. Al respecto, la recomendación propone que: “Cuando deban abonarse prestaciones en efectivo a beneficiarios que residan en el territorio de un Estado que no sea aquel en cuyo territorio esté situada la institución que deba asegurar el pago, en la medida de lo posible esta institución debería proceder al pago directo al - 58 -
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beneficiario, especialmente en los casos de prestaciones de invalidez, vejez y supervivientes, así como de pensiones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Las transferencias de dichas prestaciones y pensiones deberían efectuarse en los plazos más breves, con el fin de que los beneficiarios puedan disponer de ellas lo más pronto posible. En caso de pago indirecto, la institución que actúe de intermediario en el país de residencia del beneficiario debería proceder con la mayor diligencia para que éste reciba cuanto antes las prestaciones que le correspondan”. (http:/www. ilo.org./ilotex/et al) En tal sentido, se considera pertinente que entre los Estados miembros, suscriban acuerdos bilaterales o multilaterales que viabilicen la efectividad de los convenios sobre seguridad social; para aquellos Estados que no encuentran obligados por dichos convenios, les exhorta para que observen su contenido. Sobre las prestaciones familiares, llama a los Estados, a aplicar a la familia de la persona contratante, que resida en otro país, las normas vigentes en el lugar de residencia de la familia, conforme a las disposiciones legales de dicho Estado, en el monto previsto por ellas. En relación con las prestaciones de invalidez, de vejez y de supervivientes de carácter no contributivo, indicó que dichas prestaciones podrían calcularse según las siguientes reglas: “a) en caso de invalidez o de muerte, a prorrata del número de años de residencia cumplidos por el interesado o el difunto al amparo de esta legislación, entre la fecha en que alcanzó la edad de quince años -- o una edad superior que se determinará de común acuerdo entre las Partes Contratantes -- y la fecha en que sobrevino la incapacidad para el trabajo - 59 -
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seguida de invalidez o de muerte, según sea el caso, en relación con los dos tercios del número de años transcurridos entre estas dos fechas, sin tener en cuenta los años posteriores a la edad de admisión a pensión de vejez; b) en caso de vejez, a prorrata del número de años de residencia cumplidos por el interesado al amparo de esta legislación, entre la fecha en que alcanzó la edad de quince años -- o una edad superior que se determinará de común acuerdo entre las Partes Contratantes -- y la fecha en que alcanzó la edad de admisión a pensión de vejez, en relación con treinta años”. Recomendación 176 de 1988 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo. Con el objeto de complementar el Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo se expidió la Recomendación 176, con la finalidad de apoyar las políticas nacionales tendientes a la incentivación del empleo productivo por una parte, y por otra a otorgar protección a quienes padecen las consecuencias del desempleo. En relación con la protección de los desempleados en temas de seguridad social, la Recomendación plantea: “22. Los Miembros deberían procurar adaptar los regímenes legales de seguridad social relacionados con el ejercicio de una actividad profesional a las condiciones de la actividad profesional de los trabajadores a tiempo parcial. La adaptación requerida, prevista en el artículo 25 del Convenio, debería referirse particularmente, en condiciones prescritas, a: a) las duraciones mínimas de trabajo y las cuantías mínimas de ganancias que condicionan el derecho a indemnización en los regímenes básicos y en los regímenes complementarios; b) las remuneraciones máximas para el cálculo de las cotizaciones; c) el período de calificación exigible para tener derecho a las prestaciones; d) las modalidades de cálculo de las prestaciones en metálico, y en especial de las pensiones, en función de las ganancias y de la duración - 60 -
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de la cotización, del seguro o de la actividad profesional; e) el derecho a prestaciones mínimas y a prestaciones a tanto alzado, especialmente prestaciones familiares, sin reducción”. (http:/www.ilo.org./ilotex/et al) La Recomendación con miras a dar cumplimiento a lo ordenado por el Convenio de las normas mínimas de seguridad social, manifiesta que los Estados que deseen incluir entre sus normas proteccionistas el amparo frente al desempleo, deben estar conscientes de las dificultades técnicas y administrativas que la puesta en marcha de una seguridad social del desempleo implica, dificultades que la Recomendación sintetiza así: “a) la institución y el funcionamiento satisfactorio de un servicio público gratuito del empleo dotado de una red de oficinas de colocación y que haya adquirido la suficiente capacidad administrativa para reunir y analizar las informaciones sobre el mercado del empleo, registrar las ofertas y las demandas de empleo y verificar objetivamente las situaciones personales de desempleo involuntario; b) un nivel razonable de implantación y una amplia experiencia de la gestión de otras ramas de la seguridad social consideradas prioritarias desde el punto de vista social y económico, como la atención primaria de salud y la indemnización de los accidentes del trabajo”. (http:/www.ilo.org./ilotex/et al) Finalmente, se sugiere recurrir a la Oficina Internacional del Trabajo para la implementación de todas estas medidas, cuando el Estado carezca de las competencias necesarias para hacerlo. Ya en el siglo XXI, se encuentra que la 89 reunión de la OIT celebrada en Ginebra en junio de 2001, tuvo como tema central de discusión la Seguridad Social. En dicho propósito la Comisión designada para el efecto, al presentar el informe de - 61 -
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su gestión, destacó que pese a lo polémico de la temática, fueron posibles algunos consensos que sirvieron como punto de partida, ellos fueron: • “Debe concederse más prioridad a las políticas e iniciativas destinadas a ampliar la cobertura de la seguridad social para abarcar a quienes carecen de ella. • La seguridad social no sólo reviste gran importancia para el bienestar de los trabajadores, de sus familias y de la comunidad en su conjunto, sino que, de gestionarse adecuadamente, también aumenta la productividad y apoya el desarrollo económico. • El envejecimiento de la población afecta tanto a los sistemas de pensiones basados en la capitalización como a los basados en el reparto: es necesario buscar soluciones basadas preferentemente en las medidas destinadas a aumentar las tasas de empleo y • Los interlocutores sociales tienen un importante papel que desempeñar en la gestión de la seguridad social”. (Extraido el 1 de Nov. de 2010 desde http:/ www.ilo.org/public/spanish/standards, relm/ilc/ilc89/pdf/rep-vi.pdf) La validez del primer consenso, parece indiscutible en un mundo consciente de que la seguridad social, más que una consecuencia de la relación laboral, es un derecho humano de carácter universal. Sin embargo, la ampliación de la cobertura debido a los costos de la seguridad social, conlleva retos respecto a su financiación, ya que generalmente quienes está por fuera de su cobertura son personas pertenecientes a los sectores sociales más afligidos económicamente, por lo cual, debe recurrirse a mayores aportes de empleadores y trabajadores, a los impuestos de solidaridad o a los recursos estatales. Todas estas alternativas dan origen a posiciones divergentes, sin embargo para la OIT es claro lo que demuestran las investigaciones, en el sentido de afirmar que la protección social amplia, tiene importantes efectos positivos en - 62 -
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la sociedad en su conjunto, debido a que la seguridad genera sentimientos de cohesión colectiva y sólo en estas condiciones es posible mejorar la producción e incrementar la riqueza de todo el grupo social. Respecto a la incidencia de los seguros (desempleo, vejez), sobre la cantidad de población vinculada al mercado laboral, los científicos empíricos no tienen respuestas concluyentes, por cuanto la gran mayoría de personas, buscan un mejoramiento continuo del bienestar personal y familiar, el cual generalmente está ligado a su capacidad productiva y el acceso a dichos beneficios está ligado a la existencia de una relación laboral, es decir, que la afirmación podría ser exactamente la contraria: la seguridad social, aumenta la productividad y mejora la estabilidad social. En efecto: a) La seguridad en salud, al evitar enfermedades en quienes trabajan, contribuye a mantener altos niveles de productividad, b) El sistema de pensiones permite que aquellas personas de edad avanzada puedan retirarse sin traumatismos familiares ni sociales, c) Las prestaciones por enfermedad y accidente ayudan a una rápida recuperación al eliminar la presión económica, lo que incide en su productividad, d) La licencia de maternidad, garantiza tanto la salud de las madres que trabajan, como la fuerza reproductiva laboral, e) Los sistema de salud ocupacional, evitan los accidentes y enfermedades profesionales, permitiendo el uso adecuado del recurso humano, f) Las prestaciones de desempleo permiten un espacio para que sea viable ubicar nuevo empleo acorde con las capacidades de la persona, g) Las prestaciones para los hijos dependientes, ayudan a una mejor estar de las familiar. Así pues, la seguridad social ayuda a mantener una actitud positiva frente a los cambios estructurales y tecnológicos propios del mundo globalizado. Al finalizar la 89 Conferencia de la OIT, el Director General hizo un llamado a los países en procura de comprometerse no sólo con la adopción de los convenios y recomendaciones de la OIT, sino especialmente con la puesta en marcha de políticas públicas que hagan realidad el programa del trabajo decente, dentro del cual, la seguridad social es un instrumento importante para su logro. En 16 apartes se sintetizan las conclusiones de esta Conferencia Internacional, son ellas: - 63 -
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1. La seguridad social es básica para el bienestar de los trabajadores, sus familias y toda la sociedad, es un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social. Mediante la solidaridad y la distribución justa, contribuye a la dignidad humana, la equidad y la justicia social. 2. Una seguridad social bien administrada incide positivamente en la productividad, puesto que si bien implica un costo para las empresas, es también una inversión en el talento humano de las mismas. 3. No hay un modelo único de seguridad social; cada sociedad de conformidad con sus valores culturales, su pasado, sus instituciones y el nivel de desarrollo determinará el suyo, recordando que el éxito de una sistema de seguridad social depende de la confianza que los ciudadanos tengan en él. 4. La seguridad social debe priorizar a aquellas personas que no estén cubiertas por los sistemas tradicionales. 5. Debe asumirse el reto de integrar la economía informal a la seguridad social, cumpliendo los compromisos de solidaridad social. 6. La mejor forma de garantizar ingresos seguros es el trabajo decente, el cual debe estar vinculado a procesos de capacitación y reconversión profesional. La subvención al desempleo puede sustituirse por el empleo a través de las obras públicas. 7. La seguridad social debe tener como pilar fundamental la igualdad de género. 8. Los sistemas de seguridad social basados en el modelo de hombre como cabeza de hogar, deben dar paso a las nuevas realidades del trabajo y la familia. - 64 -
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9. Debe continuarse con los esfuerzos por erradicar la discriminación salarial entre hombres y mujeres, siendo admisibles las medidas de acción positiva a favor de las mujeres. 10. Contra el envejecimiento de la población y la crisis financiera del sistema, debe oponerse el incremento del empleo productivo. 11. La pandemia del sida afecta el sistema de seguridad social en diversos países del mundo. Se requieren esfuerzos mundiales de prevención y asistencia. 12. Los sistemas de prestaciones basadas en el reparto simple, y los sistemas de ahorro en cuentas individuales, pueden convivir en los porcentajes en que cada sociedad lo considere pertinente. 13. La sostenibilidad financiera del sistema de pensiones debe garantizarse en el largo plazo, para lo cual urgen políticas basadas en el diálogo social. 14. La seguridad social abarca diferentes prestaciones familiares y asistencia médica, sin embargo, son las necesidades de los grupos más vulnerables los que indican hasta dónde deben llegar dichos beneficios. 15. Cada país debe comprometerse para hace realidad el principio de seguridad social para todas y todos. 16. Las actividades de la OIT en materia de seguridad social se orientan por la Declaración de Filadelfia, el principio del trabajo decente y los convenios y recomendaciones específicos. Como resulta evidente en el anterior informe, la OIT tiene una clara finalidad, en el sentido de extender a nivel mundial los beneficios de la seguridad social y - 65 -
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comprometer a todos los Estados miembros de la organización, con la puesta en marcha, de programas y políticas que garanticen la efectividad de las directrices internacionales. Con este propósito en el año 2005, siete organizaciones lideradas por la OIT, entre ellas: la Asociación Internacional de la Seguridad Social AISS, la Asociación Internacional de la Mutualidad AIM, la Alianza Cooperativa Internacional ACI, la Federación Internacional de Cooperativas y Mutuales de Seguros ICMIF, la Organización Internacional de Cooperativas de Salud IHCO y el colectivo Mujeres en el Empleo Informal: Globalizando y organizando WIEGO, se unieron en Ginebra con el objeto de crear la Alianza Internacional para la Extensión de la Protección Social, la cual se inspira en los siguientes principios y valores: • La seguridad social es un derecho humano fundamental y universal y por lo mismo, un bien público global. • El Convenio 102 de 1952 de la OIT es la norma básica. • La Solidaridad, es el principio que a nivel nacional como internacional, debe orientar la financiación del sistema. • La seguridad social, es un mecanismo para reducir la desigualdad. • La seguridad social contribuye al crecimiento económico y la cohesión social. • La seguridad social dados sus altos costos, requiere de procesos eficientes y relevantes. • La gestión de la seguridad social debe desarrollarse bajo los parámetros del buen gobierno y la viabilidad económica. • Los valores y estructura del movimiento cooperativo y mutualista (equidad, justicia social, gestión transparente, democracia (…), pueden convertirse en herramientas efectivas para otorgar seguros a los pobres. Con estas herramientas teóricas la Alianza se propone alcanzar el objetivo común de: “extender la cobertura, la protección y la seguridad social en el mundo, a fin - 66 -
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de beneficiar a la mayor cantidad de personas actualmente afectadas por un nivel insuficiente de protección social o por su carencia total”. (Alianza Internacional para la extensión de la seguridad social: 2005: 1). 2.3 LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS Los temas relativos a la seguridad social y en general los aspectos sociales, han sido objeto de preocupación y regulación por parte del sistema regional interamericano. Así por ejemplo, para el año 1947, la Conferencia Americana de Río de Janeiro adoptó la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales también denominada Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, documento que salió a la luz pública un año antes que la propia constitución de la Organización de Estados Americanos y la adopción de la Declaración Americana de Derechos Humanos. Este instrumento no sólo significó un importante antecedente en el plano regional, sino que además guardaba coherencia con las políticas que se venían implementando en el seno de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, con miras a regular internacionalmente los derechos laborales. En el artículo 2º de dicha normativa se adoptaron los principios del derecho social. Su texto estableció: “Considérense como básicos en el derecho social de los países americanos los siguientes principios: a) El trabajo es una función social, goza de la protección especial del Estado y no debe considerarse como artículo de comercio. b) Todo trabajador debe tener la posibilidad de una existencia digna y el derecho a condiciones justas en el desarrollo de su actividad. c) Tanto el trabajo intelectual como el técnico y el manual deben gozar de las garantías que consagre la legislación del - 67 -
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trabajo, con las distinciones que provengan de las modalidades en su aplicación. d) A trabajo igual debe corresponder igual remuneración, cualquiera que sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador. e) Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables y las leyes que los reconocen obligan y benefician a todos los habitantes del territorio, sean nacionales o extranjeros.” (Extraido el 25 de octubre de 2009 desde http:/www.ordenjuridico. gob.mx/tratlnt/derechoshumanos/otros 2001.pdf) Desde entonces, se observa el interés de que los principios tengan carácter regulatorio y no simplemente retórico. El artículo 28 determinó en forma tajante que “Es deber de los Estados proveer en beneficio de los trabajadores medidas de previsión y seguridad social”. Debe resaltarse que la Carta en mención se ocupa de casi todos los derechos de índole laboral y en este sentido constituye un documento de consulta obligada, ya que desde entonces, la seguridad social emerge como una política pública a cargo de los Estados. Por su parte, el artículo 31 consagra el Seguro Social Obligatorio, en los siguientes términos: “Los trabajadores, inclusive los trabajadores agrícolas, los trabajadores a domicilio, los trabajadores domésticos, los empleados públicos, los aprendices aunque no reciban salario y los trabajadores independientes, cuando su afiliación fuere posible, tienen derecho a un sistema de seguro social obligatorio orientado hacia la realización de los objetivos siguientes: a) Organizar la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia. b) Restablecer lo más rápida y completamente posible la capacidad de ganancia perdida o reducida como consecuencia de enfermedad o accidente. - 68 -
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c) Procurar los medios de subsistencia en caso de cesación o interrupción de la actividad profesional como consecuencia de enfermedad o accidente, maternidad, invalidez temporal o permanente, cesantía, vejez o muerte prematura del jefe de la familia. El seguro social obligatorio deberá tender a la protección de los miembros de la familia del trabajador y establecer prestaciones adicionales para los asegurados de familia numerosa”. (http:/www.ordenjurídico.gob.mx et al) También resulta de gran interés el artículo 35 que compromete a los Estados con la obligación de poner en funcionamiento las Inspecciones del Trabajo, como organismos garantes del cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social, en los siguientes términos: “Los trabajadores tienen derecho a que el Estado mantenga un servicio de inspección técnica encargado de velar por el fiel cumplimiento de las normas legales o de trabajo, asistencia, previsión y seguridad sociales, comprobar sus resultados y sugerir las reformas procedentes”. (http:/ www.ordenjurídico.gob.mx et al). Al año siguiente (1948) la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá adoptó la “Declaración americana de los derechos y deberes del hombre”, en la consideración que los sistemas jurídicos de los países americanos tienen como fin la protección de los derechos esenciales del hombre, el cual debe fortalecerse de conformidad con las circunstancias fácticas de cada Estado. Del preámbulo se extrae la siguiente afirmación: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”, la que se convierte en el marco rector de todo el instrumento. (http:/www.cidh.org./basicos/ Basicos1.htm. Consulta realizada el 23 de Nov. de 2009. En este documento ya se observa un gran avance en relación con la seguridad - 69 -
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social, puesto que no sólo se refiere a ella como una política a cargo del Estado, sino como un derecho de la persona, de allí que se encuentre explícitamente regulado en el Título I, referido a los Derechos, con el siguiente texto: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. (http:/www.cidh.org/ et al). Como puede establecerse en el anterior artículo se habla de la seguridad social como derecho universal, independiente de la relación laboral, que pretende proteger contra los riesgos de la vejez, la incapacidad y el desempleo. Ahora bien, como desde la teoría clásica a todo derecho corresponde una obligación, el Artículo XXXV ordena que: “Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias”, (http:/www.cidh. org/ et al) sentando de esta manera las bases de la gradación y compartibilidad de la responsabilidad financiera de la seguridad social. Otro documento internacional de gran importancia histórica y política es la “Carta de la Organización de los Estados Americanos”, proferida en la IX Conferencia Internacional Americana, reformada por el “Protocolo de Buenos Aires”, suscrito el 27 de febrero de 1967, el “Protocolo de Cartagena de Indias”, aprobado el 5 de diciembre de 1985, el “Protocolo de Washington”, aprobado el 14 de diciembre de 1992, y el “Protocolo de Managua”, adoptado el 10 de junio de 1993. En dicha carta, se dijo: “Art. 45 Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en - 70 -
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dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: a) Todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica; b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar; c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva; d) Justos y eficientes sistemas y procedimientos de consulta y colaboración entre los sectores de la producción, tomando en cuenta la protección de los intereses de toda la sociedad; e) El funcionamiento de los sistemas de administración pública, banca y crédito, empresa, distribución y ventas, en forma que, en armonía con el sector privado, responda a los requerimientos e intereses de la comunidad; f) La incorporación y creciente participación de los sectores marginales de la población, tanto del campo como de la ciudad, en la vida económica, social, cívica, cultural y política de la nación, a fin de lograr la plena integración de la comunidad nacional, el aceleramiento del proceso de movilidad social y la consolidación del régimen democrático. El estímulo a todo esfuerzo de promoción y cooperación populares que tenga por fin el desarrollo y progreso de la comunidad; g) El reconocimiento de la importancia de la contribución de las organizaciones, tales como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales, profesionales, de negocios, vecinales y comunales, a la vida de la sociedad y al proceso de desarrollo; - 71 -
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h) Desarrollo de una política eficiente de seguridad social, e i) Disposiciones adecuadas para que todas las personas tengan la debida asistencia legal para hacer valer sus derechos.” (Extraído el 13 de diciembre de 2009 desde http:/www.oas.org/dil/esp/tratados_A41_carta de la Organización de Estados Americanos). Como se ha corroborado con el documento transcrito, los Estados americanos tienen el compromiso expreso de procurar el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, tanto en la dimensión material como en la espiritual. En la búsqueda de esta gran meta el trabajo está llamado a cumplir una función de primer orden, en la medida en que el desempeño de un empleo no sólo otorga dignidad a quien lo realiza sino que paralelamente garantiza la subsistencia a través de salarios justos, salud protegida, vejez asegurada y protección en eventos de invalidez. No basta en la consecución de tan altos ideales con el reconocimiento del trabajo como derecho y deber, sino que se requiere además, garantizar el derecho de asociación de todos los ciudadanos, involucrar a toda la colectividad en la toma de decisiones que interesen a todos, comprometerse con la inclusión social de los menos favorecidos, apoyar la existencia de gremios, ONG, organizaciones de distinto tipo que incide en la vida social y procurar de manera decisión una política eficiente de Seguridad Social. Es decir, los asuntos de la seguridad social no están sujetos a la voluntariedad de los mandatarios, ni tampoco a la autonomía de los empresarios y menos a las posibilidades individuales, por el contrario, la seguridad social es una responsabilidad de los Estados compartida con los interesados y con su núcleo familiar. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos), se refirió en su artículo 26 al desarrollo progresivo en los siguientes términos: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación - 72 -
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internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Consulta realizada el 12 de enero de 2010 desde (http:/www.hchr.org/documentos e informes/documentos/htlm). Ratificando de esta manera, el compromiso con los derechos económicos, sociales y culturales, uno de ellos la seguridad social. Otro tratado internacional de gran importancia en los últimos años es el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, conocido como el “Protocolo de San Salvador”, en cuyo preámbulo los Estados reafirman su convicción acerca de la exigencia de salvaguarda las instituciones democráticas, garantizando un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales de las personas. La gran novedad de este documento, es el reconocimiento acerca de la necesariedad de establecer relaciones entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, puesto que ellos constituyen un todo indisoluble, que impide la violación de unos en ara de alcanzar otros. La indisolubilidad de derechos proclamada en este protocolo, llega hasta el punto de afirmar que los derechos civiles y políticos, sólo pueden hacerse realidad cuando la persona esté libre del temor y de la miseria, es decir, que el ejercicio pleno de estos derechos, está condicionada al goce de sus derechos económicos, sociales y culturales. Ya en la parte normativa se encuentra dos disposiciones específicas sobre el derecho a la Seguridad Social, en la primera de ellas, se la regula como un derecho humano general, que adquiere ciertas características cuando se trata de personas - 73 -
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con vínculo laboral; la segunda disposición consagra el tratamiento especial a favor de los ancianos: “Articulo 9.- Derecho a la Seguridad Social 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto. Artículo 17.- Protección de los ancianos. Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: a) Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas; b) Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos; c) Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos”. (Consulta realizada el 22 de febrero de 2010 desde http:/www.oas.org/juridico/spanish/ tratados/a-52.html). - 74 -
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En Colombia entró en vigor el 23 de diciembre de 1997, al ser declarada exequible la ley ratificatoria mediante la sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. De otra parte, la importancia creciente de la seguridad social y su consolidación paulatina como disciplina jurídica específica incidió en la expedición del denominado “Código Iberoamericano de la Seguridad Social”, el cual surgió en la ámbito de la Conferencia Internacional del Trabajo de 2001, donde mediante resolución expresa, los gobiernos, los empleadores y los trabajadores solicitaron a la OIT la mejora de la cobertura de la seguridad social y su ampliación a todos los que necesitaran esa protección, el cual dio origen al documento Seguridad social: un nuevo consenso (Ginebra, 2001). El Código en comento fue el producto final de diversas Cumbres Iberoamericanas de Jefes de Estado y de Gobierno, proceso que se inició con la Declaración de Guadalajara del año de 1991, cuyo texto recoge el compromiso gubernamental de todos los Estados para combatir la pobreza, en el apartado 10 se lee: “Desplegaremos todos los esfuerzos necesarios para liberar a nuestros pueblos antes del siglo XXI del flagelo de la miseria. Para ello, procuraremos el acceso general a servicios mínimos de salud, nutrición, vivienda, educación y seguridad social…”. (Extraído el 17 de abril de 2010 de htt:/www.cumbres ibeoamericanas.com/principal.php? p=63). Este documento dio origen al Acuerdo sobre la Seguridad Social en Iberoamérica, aprobado al año siguiente en Madrid por los Ministros responsables de Seguridad social, en la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de gobierno, consenso que abre el camino hacia la expedición del Código Iberoamericano de Seguridad Social, cuyo texto fue presentado por la Organización Iberoamericana de Seguridad en la IV Cumbre Iberoamericana, celebrada en Cartagena de Indias en 1994, ente que contó con el apoyo de la Agencia Española de Cooperación Internacional. Es de anotar, que la propuesta inicial se ha enriquecido en texto con los comentarios y observaciones de la Organización Internacional del Trabajo, las instituciones - 75 -
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de Seguridad Social de Iberoamérica, los actores sociales, esto es organizaciones Sindicales y de Empleadores y la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. De esta forma, se llegó en el año de 1995 a una versión final del proyecto de código. Los Ministros asistentes a la Cumbre de ese año, resaltaron de dicho texto la flexibilidad, considerada una condición básica para su aprobación, en la medida en que respeta los contextos diversos de los distintos países y permite una adecuación paulatina a los propósitos de la normatividad, así mismo destacaron su carácter prospectivo en cuanto contribuye a planear el futuro haciendo compatibles las distintas fórmulas de Seguridad Social de todos los Estados, integrando eso sí, el objetivo común de desarrollo social. Como conclusión se decidió poner a consideración de la V Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, el “Proyecto de Código Iberoamericano de Seguridad social”. El Proyecto en mención consta de un Preámbulo y 130 artículos distribuidos en tres acápites: 1) Principios Fundamentales, 2) Norma Mínima de Seguridad Social, que contiene dos apartes, Disposiciones Generales y Prestaciones y 3) Normas de aplicación del Código. Como objetivos que se esperan alcanzar figuran los siguientes: - Contribuir a la coordinación de los sistemas de Seguridad Social en Iberoamérica, como elemento básico para los procesos de integración económica. - Incidir en la eficiencia de los sistemas de Seguridad Social, en los aspectos de financiación, gestión y protección, de conformidad con el modelo adoptado por cada país (capitalización, reparto, gestión privada o pública). - Buscar el desarrollo armónico de la región mediante políticas económicas y sociales, que impliquen ampliar la cobertura de la seguridad social, con miras a - 76 -
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mejor las condiciones de vida de sus habitantes. A continuación se aborda en concreto el análisis de algunas disposiciones contenidas en el Código, específicamente aquellas relacionadas con el capítulo primero referido a los principios de la seguridad social. En primer lugar se hace expreso reconocimiento de la Seguridad Social como un derecho inalienable inherente a la condición humana, con lo cual queda en evidencia la obligatoriedad e irrenunciabilidad de este derecho que se considera connatural a la esencia del ser humano, de donde, su vigencia implica bienestar colectivo y desarrollo armónico. En consecuencia con el anterior planteamiento, se visibiliza la responsabilidad que les compete a los Estados en dos niveles: primero garantizando los mínimos de la seguridad social y en segundo lugar procurando su permanente progresividad. Al respecto el artículo 9 del texto en comento, establece que: “El derecho a la Seguridad Social debe extenderse de forma progresiva a toda la población, sin discriminaciones por razones personales o sociales. El Artículo 12 consagra de manera explícita que “El derecho a la Seguridad Social se fundamenta, entre otros, en el principio de solidaridad” y más adelante se menciona la universalidad del mismo. (Extraido el 18 de junio de 2010 de http:/ www.0155.org/IMG/pdf/CODIGO IBEROAMERICANO 2.pdf) Y en el artículo 16 se hace referencia a la gestión de la seguridad social, puntualizando que ésta se adelantará apoyada en los principios de eficacia y eficiencia, simplificación, transparencia, desconcentración, responsabilidad y participación social, manifestando de manera expresa la urgencia de trabajar en torno al desarrollo de consolidación de dichos principios. - 77 -
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En los artículos antes mencionados, se encuentra una relación de aquellos principios de que desde el ámbito iberoamericano, se consideran básicos y orientadores del ordenamiento jurídico de cada país, como en efecto así se ha hecho en relación con los principios de progresividad, universalidad, eficiencia, responsabilidad y participación social. Este Código se adoptó en Colombia mediante la ley 516 de 1999 norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 125 de 2000. De otra parte, nuestro país suscribió en el año 2005 el “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España”, con el objeto de regular la situación de aquellas personas que hubiesen laborado en uno u otro país, garantizándoles la conservación de los derechos adquiridos, dice así el texto en lo pertinente. “Artículo 2 Campo de aplicación material 1. El presente Convenio se aplicará: a) En España: A la Legislación relativa a las prestaciones contributivas del Sistema Español de la Seguridad Social, en lo que se refiere a incapacidad permanente, muerte y supervivencia por enfermedad común o accidente no laboral y jubilación. b) En Colombia: A la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común. Artículo 3. Campo de aplicación personal El presente Convenio será de aplicación a los trabajadores nacionales que
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estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o ambas Partes Contratantes, así como a sus familiares beneficiarios y sobrevivientes. Artículo 4. Principio de Igualdad de trato Los nacionales de una de las Partes Contratantes que pasen a quedar sometidos a la legislación de la otra Parte tendrán en esta última los mismos derechos y obligaciones establecidos en la legislación de esta Parte con los nacionales. Artículo 5 Conservación de los derechos adquiridos y pago de prestaciones. En el extranjero: 1. Salvo que el presente Convenio disponga otra cosa, las prestaciones comprendidas en el artículo 2o no serán objeto de reducción, modificación, suspensión, extinción, supresión o retención por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte, y se le harán efectivas en el mismo. 2. Las prestaciones comprendidas en el artículo 2o del presente Convenio, reconocidas a beneficiarios que residan en un tercer país, se harán efectivas en las mismas condiciones y con igual extensión que a los propios nacionales que residan en ese tercer país”. (Extraido el 14 de mayo de 2010 desde http:/ www.urosario.edu.co/urosario_files/f7/f7763e8f).
El anterior convenio fue ratificado mediante la ley 1112 de 2006, cuya exequibilidad esta contenida en la sentencia T- 858 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2.4 LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE SEGURIDAD SOCIAL En virtud del artículo 93 de la Constitución Nacional que a la letra dice: “2. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, - 79 -
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prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, Colombia consagró el llamado Bloque de Constitucionalidad, que siguiendo a Uprimny (…) hace referencia a normas constitucionales que no se encuentran en la Constitución Política” (UPRIMNY: 2000: 2), pero que gozan de rango constitucional, o son normas que se utilizan como parámetro constitucional o finalmente son normas relevantes para decidir casos concretos. Gracias a esta interpretación ha sido posible armonizar “el principio de supremacía constitucional con el de primacía del Derecho Internacional” (RAMELL: 2003:134). La misma Corte Constitucional ha precisado que el concepto de Bloque de Constitucionalidad tiene dos acepciones: en sentido estricto cuando abarca las normas con jerarquía constitucional y el sentido lato cuando se utiliza como pautas de constitucionalidad, que sería el caso de los principios del derecho, los cuales han sido expresamente considerados por la Corte como integrantes del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. “El modelo monista constitucionalista que ha tomado Colombia, implica que en el derecho interno es la Constitución la que tiene la primacía y que los tratados sobre derechos humanos son aplicables en tanto hacen parte del Bloque de Constitucionalidad”, (FAJARDO: 2010: 128). Así mismo, en el Artículo 53 Inciso 4 se encuentra el siguiente mandato: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. Aunque a algunos de dichos convenios, la Corte Constitucional les ha otorgado rango constitucional con respaldo en el bloque de constitucionalidad.
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En numerosas oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema del bloque de constitucionalidad, precisando su sentido y alcances. De todo ese acervo jurisprudencial, bien podría afirmarse que la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, es la que mejor recoge dicho pensamiento. Allí se esclarece este concepto de la siguiente manera: “Ahora bien, el artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, ‘es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción (…) “... los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno. Sin embargo, ¿cuál es el alcance de esta prevalencia? Algunos doctrinantes y algunos intervinientes en este proceso la han entendido como una verdadera supraconstitucionalidad, por ser estos convenios normas de ius cogens. Esto puede ser válido desde la perspectiva del derecho internacional puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario. Pero, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas (CP Art. 4º). ¿Cómo armonizar entonces el mandato del artículo 93, que confiere prevalencia y por ende supremacía en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de derechos humanos, con el artículo 4º que establece la supremacía no de los tratados sino de la Constitución?.
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“La Corte considera que la noción de ‘bloque de constitucionalidad’, proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. (…) “Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. “En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP Art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP Art. 93)”. A continuación y a título ilustrativo, se relacionan algunas de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional referentes a los estudios de exequibilidad de las leyes ratificatorias de los tratados y convenios internacionales sobre seguridad social. Una de ellas es la sentencia C-049 de 1994, a través de la cual se - 82 -
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estudia la exequibilidad de la ley 52 de 1993, ratificatoria del Convenio No 167 y la Recomendación No. 175 de la OIT sobre seguridad y salud en la construcción. La Corte decidió respaldada en los siguientes argumentos: “(…) d) El Convenio No 167 y la Recomendación No 175, resultan materialmente ajustados a la Carta Política, pues encuentran su sustento, entre otras normas constitucionales, básicamente en las siguientes: s En el artículo 11, toda vez que mediante las disposiciones del Convenio y de la Recomendación de la referencia, se adoptan medidas encaminadas a proteger el derecho a la vida; en efecto, todas las medidas de prevención y protección previstas son una precisa y amplia garantía de la vida y la integridad de las personas que laboran en el campo de la construcción. s En el artículo 25, pues lo consagrado en los instrumentos internacionales objeto de examen, además de ser un real desarrollo de la obligación estatal de concederle al trabajo en todas sus modalidades una especial protección, está orientado a que las personas que laboran en el área de la construcción, lo hagan en condiciones dignas y justas. s En el artículo 49, referente a la atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, quien deberá garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, recuperación y protección de la salud; en efecto, a través de la adopción del Convenio y la Recomendación mencionados, el Estado colombiano agota, en parte, algunos de los aspectos de la función que le corresponde respecto a la organización, dirección y reglamentación de la prestación de los referidos servicios públicos. s En el artículo 53, en atención a que en el Convenio y en la Recomendación aludidos, se aplican algunos de los principios mínimos fundamentales - 83 -
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que debe contener el Estatuto del Trabajo, tales como la capacitación y el adiestramiento y la garantía de la seguridad social para los trabajadores. e) Tanto el Convenio como la Recomendación resultan ser convenientes por la importancia que tiene la actividad de la construcción, la variedad de aspectos que ella comporta, los adelantos técnicos que en ella se están produciendo, y principalmente, por los riesgos que la actividad de la construcción implica para la seguridad y salud de los trabajadores de la construcción; en efecto, es indiscutible que en materia de construcción, se hace necesaria la adopción de nuevas disposiciones que, además de estar acordes con las exigencias actuales en materia tecnológica, tengan en cuenta, primordialmente, la seguridad y salud de los trabajadores en las actividades relativas a las obras de construcción, edificación, montaje e instalaciones, incluidas las que tienen que ver con los trabajos petroleros”. Las anteriores razones condujeron a declarar la exequibilidad tanto de la Ley 52 de junio 9 de 1993, como el Convenio No 167 y la Recomendación No 175 sobre seguridad y salud en la construcción, adoptados por la 75a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1988. Por medio de la sentencia C- 109 de 1998 la Corte Constitucional, se ocupó de la revisión oficiosa de la ley 378 del 9 de julio de 1997, por medio de la cual se aprueba el Convenio N° 161, sobre servicios de salud en el trabajo, aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra en 1985, aduciendo que: “Para la Corte, el Convenio aprobado por la Ley 378 de 1997, en manera alguna desconoce la Constitución Política, sino que, propende por su desarrollo. Establece que la protección de la salud dentro del ámbito de las relaciones laborales, es claramente un objetivo constitucional. Por lo cual, un convenio internacional cuyas normas pretenden garantizar el cumplimiento de este mismo propósito, se inscribe como ajustado a la Carta”. - 84 -
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Por su parte, la Sentencia C-493 de 1998 desarrolla la revisión de la Ley 436 de febrero 17 de 1998, por medio de la cual se aprobó el Convenio 162 sobre la utilización del asbesto en condiciones de seguridad, en estos términos: “La Corte, declara como exequible el Convenio y manifiesta que éste tiene por objetivo esencial, “prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos”. Una vez prescritas las regulaciones que debe adoptar el Estado, dirigidas a prevenir y proteger los efectos nocivos del asbesto en la salud de los trabajadores, el Convenio responsabiliza a los empleadores de la aplicación de tales medidas, pero de igual modo, también involucra a los trabajadores y los conmina a “que observen las consignas de seguridad e higiene prescritas para prevenir y controlar los riesgos que entraña para la salud la exposición profesional al asbesto”. Con sentencia C-374 de 1999, la Corte Constitucional se manifestó con relación a la exequibilidad de ley 480 del 3 de noviembre de 1998 por medio de la cual se aprueban los “Estatutos de la Organización iberoamericana de Seguridad Social”, adoptados por el XI Congreso Iberoamericano de Seguridad social, celebrado en Punta del Este (Uruguay) del siete (7) al ocho (8) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), la cual fue remitida por la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República. Dijo en dicha sentencia la Alta Corporación: “Y es que la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ha sido reconocido y consagrado además como un derecho irrenunciable por el artículo 48 de la Carta Política, lo cual está directa y estrechamente relacionado con los principios enunciados con anterioridad. En efecto, la eficacia de los derechos exige la garantía de las condiciones mínimas vitales, dentro de las cuales - 85 -
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están las que brinda la seguridad social: la protección y la solidaridad que la comunidad le debe brindar a sus miembros, y que los obliga recíprocamente para con los demás. Como lo ha reconocido esta Corporación en numerosas ocasiones, la seguridad social es consustancial al Estado social de derecho, y en consecuencia, debe ser objeto de la especial atención y protección del Estado, de la sociedad y de los individuos en particular,(…) Por lo tanto, examinado el contenido material de las disposiciones que integran los Estatutos de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, encuentra la Corte que estos encuadran dentro del ordenamiento constitucional, pues lejos de vulnerarlo lo desarrollan y garantizan su efectividad, en particular, en cuanto hace a los postulados constitucionales del Estado social de derecho, de la solidaridad, del trabajo y la dignidad humana; la integración económica, social y política con las demás naciones sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad y reconocimiento de la soberanía; y el derecho a la seguridad social, de todas las personas en general, de los niños y de las personas de la tercera edad, en especial. Además, dichos Estatutos reconocen el respeto al principio de la libre autodeterminación de los pueblos y expresamente el respeto mutuo de los principios constitucionales y legales previstos en los ordenamientos jurídicos de los países Miembros de la Organización Iberoamericana, como presupuesto indispensable para hacer efectivas las obligaciones a cargo de sus miembros”. Por medio de la ley 516 de 1999 se adoptó el Código Iberoamericano de seguridad social de 1995, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 125 de 2000, en la cual reconoce la seguridad social “como un derecho inalienable del ser humano”, asumiendo el compromiso con el principio de progresividad en dicha materia. En tal importante pronunciamiento, la Corte expresó: - 86 -
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“Entre los principios rectores de la seguridad social el Código le da especial relevancia a los de igualdad y solidaridad que, en criterio de la Corte, son los que permiten que ésta se pueda realizar en los términos que nuestra Constitución ordena (arts. 13, 48, 49, 95-2). El deber de solidaridad del Estado, se reitera, “ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra asignación, dentro de los planes y programas de la nación y de las entidades territoriales, art. 366 C.P.), o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (…)”. De igual manera, la Corte evalúo el contenido normativo del Código, en lo relacionado con las prestaciones mínimas dinerarias para los eventos de enfermedad profesional, no profesional, incapacidades, subsidios de desempleo, prestaciones por maternidad, pensiones de invalidez, vejez y muerte, programas tendientes a prevenir riesgos en el trabajo, mejoramiento de la higiene y seguridad laborales, encontrando que los mismos, se adecúan tanto a los mandatos constitucionales, como a otros tratados internacionales, ya ratificados por Colombia, estas razones conducen a la Corte a declarar la exequibilidad del Código Iberoamericano de la Seguridad Social y su ley aprobatoria. Es pertinente tener en cuenta, que con anterioridad, el Congreso Colombiano, había expedido una serie de leyes aprobatorias de varios acuerdos internacionales, entre ellos: el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de 1978, aprobado mediante la ley 65 de 1981; el Convenio Iberoamericano de Cooperación en - 87 -
Seguridad Social de 1978, aprobado mediante la ley 4 de 1982, el Tratado de la Comunidad Iberoamericana de Seguridad Social de 1982, aprobado mediante ley 86 de 1985 y los Estatutos de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, suscritos el 8 de diciembre de 1995 y aprobado por la ley 480 de 1998, norma que fue declarada exequible mediante la sentencia C-374 de 1999, a la cual, ya se hizo referencia con anterioridad. Mediante la sentencia T- 858 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se declaró la exequibilidad de la ley 1112 de 2006, ratificatoria del “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España”, previas las siguientes argumentaciones: “El convenio también armoniza con los postulados constitucionales de respeto a la soberanía nacional y de reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia, según lo instituye el artículo 9º Superior. En efecto, los artículo 1º,2º,3º del Convenio que establecen las definiciones comunes básicas, el campo de publicación material y el campo de aplicación personal, respectivamente, remiten al ordenamiento interno vigentes en la materia, esto es, a las legislaciones en materia de seguridad social en pensiones de cada uno de los países y señala expresamente que el territorio colombiano se aplicarán las leyes, decretos y reglamentos del Sistema General de Pensiones(…) Por lo anterior, desde el punto de vista material el Convenio examinado en nada contraría la normatividad constitucional(…)” A través de la sentencia C-293 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se revisó la ley 1346 de 2009, aprobatoria de la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, adoptada por las Naciones Unidas en 2006, la cual fue considerada exequible teniendo en cuenta los siguientes razonamientos:
“Ello es así por cuanto, de una parte, se han cumplido los requisitos procedimentales exigidos por la Constitución y la ley para integrar el ordenamiento jurídico interno. Y por otra, los objetivos y el contenido de la Convención sometida a control constitucional, que como quedó dicha, busca la promoción y efectiva protección de los derechos de las personas y ciudadanos afectados por algún tipo de discapacidad, se avienen sin dificultades al contenido del texto constitucional, y más allá de ello, constituyen una oportunidad para el mejor cumplimiento de varios preceptos superiores”. De esta manera, la Corte Constitucional Colombiana interpretando fielmente el querer del constituyente primario, ha consolidado para el país la vigencia del Derecho Laboral Internacional, en coherencia con el preámbulo de la Constitución Nacional y con miras a una interrelación respetuosa de la autonomía estatal, pero comprometida con la salvaguarda de los derechos humanos, entre ellos los concernientes a la seguridad social.
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CAPITULO III
La seguridad social en pensiones en el ordenamiento jurídico colombiano El sistema de Seguridad Social Integral nace con fundamento en los mandatos del artículo 48 (original)1 de la Constitución Política Colombiana, bajo la doble connotación de derecho y servicio público, reglado con base en los principios de todo servicio público, esto es eficiencia, universalidad y solidaridad y caracterizado como derecho irrenunciable y progresivo. De ahí que sea importante observar a nivel constitucional y legal cuáles son las normas que gobiernan la seguridad social en Colombia. En la Constitución Política Colombiana existen muchas normas que versan sobre la seguridad social y que bien vale la pena agruparlas de la siguiente manera: 1
Artículo 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
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a. Según su destinatario: Seguridad Social para los niños (artículo 44 y 50), seguridad social para la mujeres (artículo 43), seguridad social para adolescentes (artículo 45), seguridad social para personas de la tercera edad o ancianos (artículo 46), seguridad social para discapacitados (artículo 47). b. Según su objeto de prestación: Seguridad Social en general (artículo 48), seguridad social en el trabajo (artículo 53), seguridad social en salud (artículo 49), seguridad social en vivienda (artículo 51), seguridad social en recreación (artículo 52), seguridad social alimentaria (artículo 65). c. Según sus características: Seguridad Social como servicio público (artículo 334, 365-370). d. Según sus fines: Seguridad Social en el Estado Social de Derecho (Preámbulo, artículo 1º, artículo 2º). No obstante, en la actualidad, con las modificaciones introducidas por el acto legislativo 01 de 2005, desde el 29 de julio de tal año, el artículo 48 de la Constitución Política, se convierte en la síntesis de las regulaciones existentes antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993, y cuya extinción se propugna de manera parcial desde el 31 de julio de 2010 y de manera definitiva en el año 2014. A partir de dicha norma constitucional, se plantean como características del Sistema Pensional en Colombia el respeto de los derechos adquiridos, la unificación normativa del sistema –a través de la eliminación paulatina de regímenes especiales, exceptuados, convencionales y de transición-, la consagración del “principio” de sostenibilidad financiera y el carácter conmutativo del sistema en función de las cotizaciones realizadas. Dice el artículo primero del acto legislativo 01 de 2005: “Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. “Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. “Los requisitos y beneficios pensiónales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido”. “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”. “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”. “Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas
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pensiónales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”. “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. “Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública”. “Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensiónales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones”. “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. “Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensiónales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010”. “Parágrafo transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
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pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010”. “Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. “Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen” “Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”. “Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.
A nivel legal, la ley 100 de 1993 es la que en términos generales, estatuye la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Colombia, con las modificaciones y reglamentaciones surgidas con posterioridad a su expedición. De esta manera, la ley 100 de 1993 creó una estructura del Sistema de Seguridad Social Integral, conformada por: i) el Sistema General de Seguridad Social en - 95 -
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Pensiones, que cubre las contingencias de vejez, invalidez y muerte de origen común (es decir, aquellas no relacionadas con riesgos laborales); ii) el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cubre las contingencias de la enfermedad general y maternidad; iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales que cubre las contingencias del mundo laboral como son el accidente de trabajo y la enfermedad profesional y, iv) el Sistema de los servicios sociales complementarios que abarca: auxilio de ancianos indigentes, servicios sociales para la tercera edad y subsidio de desempleo. Centrando la atención en el Sistema General de Pensiones, es pertinente señalar que la configuración del mismo se concibió en función de tres relaciones jurídicas: afiliación, cotización y prestación; en función de tres módulos organizacionales: regulador, administrador y financiero; en función de sus características, regímenes normativos y prestaciones económicas. Sin embargo, para comprender su estudio se abordarán los escenarios legales: i) pensión de vejez, ii) pensión de invalidez y iii) pensión de sobrevivientes, como aquellos ámbitos de regulación normativa diferenciables entre sí; destacando algunos aspectos comunes a dichos escenarios como es: - El acceso al sistema pensional depende de la afiliación que de manera voluntaria u obligatoria realice una persona, lo cual se encuentra regulado en el artículo 15 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la ley 797 de 2003, reglamentado por el artículo 1º del decreto 510 de 2003, definiendo como afiliados obligatorios: los trabajadores dependientes del sector público y privado, los grupos beneficiarios de subsidios pensiónales, los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios (excepto para aquellos contratos iguales o inferiores a 3 meses- artículo 282 ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995) y como afiliados voluntarios: las personas naturales residentes en el país y colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y los extranjeros que en virtud de un contrato de - 96 -
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trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro. De igual manera, existen disposiciones expresamente dirigidas a la afiliación de ciertos grupos poblacionales como los trabajadores independientes (decreto 3615 de 2005, modificado por el decreto 2313 de 2006), las trabajadores de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado (artículo 26 a 32 del decreto 4588 de 2006) y de las empresas de servicios temporales (artículos 12 y 13 del decreto 4369 de 2006). - Los servicios que presta el sistema pensional se activan si se cumple con las cotizaciones o aportes regulares, que están definidos en la ley 100 de 1993 y en la ley 797 de 2003, así (Véase Tabla 3.1): Tabla 3.1: LEY 100 DE 1993 MONTO DE LAS 1994: 11,5% 1995: 12,5% COTIZACIONES 1996-2003: 13,5%
IBC
Artículo 18 Sector privado: Salario según C. S del T Sector público: salario y factores según decreto 1158 de 1994 Mínimo: 1 S.M.L.M.V. Máximo: 20 S.M.L.M.V.
LEY 797 DE 2003 2004: 14,5% 2005: 15% 2006: 15,5% 2007: 16% 2008 (…): 16%
Artículos 5 y 6 Sector privado: Salario según C. S del T Sector público: salario y factores según decreto 1158 de 1994 Mínimo: 1 S.M.L.M.V. Máximo: 25 S.M.L.M.V. Trabajadores independientes: Sentencia T-865 de 1999; C.S.J. sobre ingresos efectivamente sentencia Rad. 31855 del 31 de percibidos que declaren ante la marzo de 2009 entidad a la cual están afiliados.
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Tan relevante resulta la cotización que éstas no pueden reemplazarse con otros requisitos, como las ventajas que concedía la ley 50 de 1886 y los pactos o convenciones colectivas de trabajo, que equiparaban 2 años de tiempos de servicios con la producción de un texto de enseñanza, o periódico didáctico, quedando vigente tal concesión, únicamente para los servidores públicos exceptuados de la aplicación de la ley 100 de 1993 y los servidores públicos de régimen de transición (sentencia T-534 de 2001; Consejo de Estado en consulta No.1082 del 22 de abril de 1998). Sin embargo, existen ciertos eventos en los cuales sin cotización se tiene derecho a las prestaciones económicas del sistema, como cuando el empleador incurre en omisión o en mora en el pago de las mismas; o cuando ya se ha cumplido el mínimo de cotizaciones legalmente exigidas (inciso 2, artículo 4 de la Ley 797, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993), ambas situaciones conflictivas por demás, toda vez, que en ambos eventos la entidad pensionante y el empleador pretenden cada uno eludir su responsabilidad; en el primero no asumiendo el rol que le compete a cada actor del sistema (cobrando cotizaciones, pagando cumplidamente las mismas, o reconociendo las prestaciones causadas) y en el segundo, exigiendo mayores cotizaciones o no efectuando el retiro del sistema pensional en la oportunidad señalada. La discusión judicial sobre estos temas resulta bastante interesante y enseña que la cesación del pago de cotizaciones depende única y exclusivamente del afiliado ante específicas situaciones, lo cual no riñe con el principio de irrenunciabilidad, ni con el de solidaridad, estándole vedado al empleador adoptar una decisión de manera unilateral dada la exigencia del artículo 4 de la ley 797, que obliga a cotizar durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios (Sentencia C-529 de 2010). Aspecto éste muy distinto a las facultades del empleador para solicitar la pensión a nombre del trabajador cuando transcurridos 30 días después de cumplir con los requisitos, aquél no la solicita (parágrafo 3º del artículo 33 de la ley 100 de 1993) y a la posibilidad de prescindir de los servicios de quien - 98 -
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obtiene el reconocimiento de la pensión y la inclusión en nómina (artículo 9 ley 797, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1993, con exequibilidad condicionada mediante sentencia C- 1037 de 2003) y con exclusiba de la Rama Judicial. - El sistema general de pensiones está conformado por dos regímenes solidarios excluyentes que coexisten entre sí; estos son: a. El de de prima media con prestación definida, que viene siendo administrado por el I.S.S, CAJANAL en liquidación y CAPRECOM, entre otras, y que se ha anunciado por el artículo 155 de la ley 1151 de 2007 cambia de administrador, ahora Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- junto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se caracteriza porque las cotizaciones integran un fondo común, del cual se proveen los diferentes beneficios, según se cumplan o no las exigencias legales. b. El de ahorro individual con solidaridad, administrado por las administradoras de fondos de pensiones (AFP), cuyo sustento es la capitalización proveniente de las cotizaciones de cada afiliado, los rendimientos financieros y el bono pensional a que hubiere lugar en una cuenta individual. No existe una prestación económica previamente definida sino que ésta dependerá del capital ahorrado. - Las personas tienen por regla general la libertad de escoger y trasladarse de régimen, salvo lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó entre otros el literal e) del Art 13 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 3800 de 2003 (declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia No. 11001-03-25-000-2007-0054-00 del 6 de abril de 2011) y el Decreto 3995 de 2008, puesto que: - 99 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
a. El traslado de régimen será cada 5 años a partir de la selección inicial. b. Desde el año 2004, no pueden trasladarse libremente aquellas personas a quienes les falten 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse por vejez. c. No se viabilizan traslados para recuperar régimen de transición de aquellos casos que no reúnan las exigencias de las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010. d. Al tenor de lo dispuesto en el inciso 3º del numeral 1º del artículo 3 de la ley 797 que modificó el numeral 1º del artículo 15 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2º del decreto 510 de 2003, durante los 3 años siguientes a la vigencia de la ley 797, los servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media deberán permanecer afiliados a dicho régimen mientras tengan la calidad de tales. Y quienes ingresen por primera vez estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso; disposición condicionada mediante sentencias C-623 de 2004 y C-1024 de 2004 a que se excluyan a las personas que “previamente se encontraban afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad”. e. En el régimen de ahorro individual el traslado de entidad administradora puede darse cada 6 meses. f. Los eventos de multiafiliación derivados de no cumplir el tiempo mínimo de permanencia o cotizaciones simultáneas. La casuística y solución se propuso de manera general a través del decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, adoptando criterios como: la última vinculación válida, el mayor número de cotizaciones realizadas entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007, la última cotización efectiva, la falta de diligenciamiento del formulario de - 100 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
afiliación o de ratificación, la ausencia de cotizaciones y la naturaleza de la pensión como la compartida. g. Sólo si media ilustración suficiente se puede hablar de libre y voluntaria afiliación, so pena de que se declare la nulidad de traslados irreflexivos. En este tema es útil la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 9 de septiembre de 2008, Rad. 31989. - Los recursos del Sistema Pensional tienen el carácter de contribuciones parafiscales y por tanto son de destinación exclusiva, y no son de propiedad del afiliado, ni del empleador, ni de quien los administra. - El Estado ejerce las tareas de inspección y vigilancia respecto del sistema pensional, siendo el garante de los recursos aportados. 3.1. ESCENARIO LEGAL: PENSIÓN DE VEJEZ Comprende todas aquellas reglas que propenden por el acceso a un ingreso mensual de quienes merecen descansar por voluntad propia, por culminar su etapa productiva o simplemente, para generar un relevo generacional. En este escenario se destaca: 3.1.1 Régimen vigente. Viene dado por la ley 100 de 1993, la ley 797 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005, normas que permiten diferenciar, el régimen de prima media con prestación definida (R.P.M.) del de ahorro individual (R.A.I.), dado que cada uno cuenta con sus propias características y requisitos, los cuales para una mejor comprensión se visualizan a través de los siguientes esquemas:
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EDAD
VIGENCIA
Tabla 3.2:
Artículo 33 H: 60años M: 55 años A partir del año 2014: H: 62 años M: 57 años
Artículo 151 Desde el 1º de abril de 1994 (nivel nacional) Desde el 30 de junio de 1995 (nivel territorial)
LEY 100 de 1993
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Artículo 9 parágrafo 4 inciso final Discapacitados con deficiencia del 50% ………………… 55 años Madre trabajadora con hijo inválido …….…. a cualquier edad Padre con hijo inválido huérfano de madre …………… 55 años
Artículo 2 Pensión subsidiada para trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados, tres (3) años inferior a la edad general.
Artículo 9 H: 60 años M: 55 años A partir del año 2014: H: 62 años M: 57 años
Artículo 24 Desde el 29 de enero de 2003 Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003.
LEY 797/2003
3.1.1.1 Pensión de Vejez en el Régimen de Prima Media con prestación definida (véase tabla 3.2):
Artículo 2 Desde el 29 de julio de 2005
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
MONTO DE LA PENSION
SEMANAS
Artículo 34 Mínimo: 1000 semanas ---- 65% Incrementos: 2% por cada 50 semanas hasta 1200 ----------------------- 73% 3% por cada 50 semanas de 1200 hasta 1400 ----- 85% Máximo: -------- 85%
Artículo 33 1000 semanas en Cualquier tiempo
Artículo 10 2003 Mínimo: 1000 semanas ---------------------------- 65% Incrementos: 2% por cada 50 semanas hasta 1200 ----------------------------- 75% 3% por cada 50 semanas de 1200 hasta 1400 ----------------- 85% Máximo: ----------------------------------------------------------------- 85% 2004 Mínimo: Del 55 al 65% según IBL (factor r=65.50-0.50(s)) 2005 Mínimo: Sobre 1050 semanas del 55 al 65% según IBL (factor r = 65.50-0.50(s)) Incrementos: 1.5% por cada 50 semanas Máximo: ------------------------------------------------ Del 70,5% al 80%
Artículo 9 parágrafo 4 inciso final Discapacitados con deficiencia del 50% …........... 1000 semanas
Artículo 9 2003 y 2004: 1000 semanas en cualquier tiempo 2005: 1050 2006: 1075 2007: 1100 2008: 1125 2009: 1150 2010: 1175 2011: 1200 2012: 1225 2013: 1250 2014: 1275 2015: 1300
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
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Artículo 21 Promedio de los salarios o rentas cotizados en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con el IPC O el promedio de toda la vida si se cotizó mínimo 1250 semanas.
14 mesadas
IBL
NO. MESADAS
Artículo 21 Promedio de los salarios o rentas cotizados en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con el IPC O el promedio de toda la vida si se cotizó mínimo 1250 semanas.
13 mesadas. Hasta el 31 de julio de 2011, 14 mesadas para pensiones inferiores a 3 S.M.L.M.V.
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
3.1.1.2 Pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad. En el régimen de Ahorro individual la pensión se puede adquirir a cualquier edad siempre que lo aportado sea superior a una pensión del 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley 100 de 1993. Si cumplidas las edades referidas, el afiliado no alcanza a cotizar el número mínimo de semanas exigidas, ni acumulado el capital necesario para financiar una pensión equivalente al salario mínimo, tendrá derecho a la devolución de todo el saldo de su cuenta individual, o a continuar cotizando hasta alcanzar la pensión. Las AFP deben contratar con las compañías de seguros, para cubrir el riesgo del capital faltante para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando estas contingencias se presenten antes de completarse el capital para financiar una pensión mínima. (Véase Tabla 3.3) Tabla 3.3:
VIGENCIA
EDAD
LEY 100 de 1993
LEY 797 de 2003
Artículo 151 Desde el 1º de abril de 1994 (nivel nacional) Desde el 30 de junio de 1995 (nivel territorial)
Artículo 24 Desde el 29 de enero de 2003 Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003.
Artículo 64 Cualquier edad H: 62 años M:60 años
Artículo 14: Pensión Mínima H: 62 años M: 57 años
Artículo 65: Pensión Mínima H: 62 años M: 57 años
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
SEMANAS
MONTO DE LA PENSION IBL
NO MESADAS
No exige. Se verifica el capital Inexequible C-797 de 2004 acumulado para obtener Artículo 14: Pensión Mínima pensión mensual superior al 1150 semanas 110% del S.M.L.M.V. 2009: 1175 2010: 1200 2011: 1225 2012: 1250 Artículo 65: Pensión Mínima 2013: 1275 2014: 1300 2015: 1325 2016: 1350 1150 semanas Depende de la modalidad pensional escogida: a. Renta vitalicia inmediata: Con la intervención de una aseguradora se reconoce un valor mensual vitalicio y a los sobrevivientes. No hay devolución de remanentes b. Retiro programado: Se entrega al afiliado el dinero ahorrado, mediante retiros regulados anualmente y acorde al cálculo de la vida probable. La renta es variable. c. Retiro programado con renta vitalicia diferida: Se fusionan las dos modalidades anteriores, primero renta vitalicia y finaliza con retiro programado. 12 mesadas
3.1.2 Régimen de transición. El establecimiento de regímenes de transición busca amparar a aquellas personas próximas a pensionarse y que aún no han consolidado o adquirido plenamente su derecho. Esto es, que tienen meras expectativas o y que tienen protección fundados en los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, cada uno de los cuales propende por generar el menor daño posible a quien aspira a pensionarse, o buscando que el daño causado sea proporcional y razonable a las nuevas medidas normativas que pretenden introducirse. Así, se regula la posibilidad para que un determinado grupo de personas, con ciertas condiciones accedan a mejores o mayores beneficios, que generalmente consisten en mantener los requisitos de la legislación anterior. - 106 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Dentro de éste régimen, es importante distinguir el concepto de causación del derecho o adquisición del mismo (derecho adquirido), del concepto consolidación de la expectativa, pues de ello depende la cabal concepción del régimen de transición. En efecto, el régimen de transición no cubre a aquellas personas que antes de la ley 100 de 1993 ya habían cumplido los requisitos para pensionarse y, i) no habían iniciado el trámite del reconocimiento pensional ó, ii) estaban en trámite de su reconocimiento. Tampoco cubre a quienes ya les había sido reconocido el derecho pero que aún no se pensionaban por permanecer activos laboralmente y con mayor razón, tampoco le es aplicable a las personas pensionadas antes de la vigencia de tal ley. Ahora bien, quienes resultan comprendidos en el régimen de transición son quienes tenían unas serias posibilidades para pensionarse. No obstante, no siempre es pacífica la resolución de conflictos sobre este tema, dado los sensibles efectos que siempre causa el que algunos queden por fuera de dicho beneficio, por escasos días o meses. En Colombia, el régimen de transición respecto de la ley 100 de 1993 se estableció en el artículo 36 de dicha norma y el mismo ha sido objeto de varios intentos de modificación, así en la ley 797 de 2003, la ley 860 de 2003 y finalmente, en el acto legislativo 01 de 2005, tal como se observa en el siguiente gráfico (véase tabla 3.4):
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I.B.L.
MONTO
EDAD TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACION
A QUIENES APLICA?
Tabla 3.4:
Artículo 18 Declarado inexequible sentencia C-1056 de 2003
LEY 797 DE 2003
Según régimen legal anterior
BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
Si faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, a 1º de abril de 1994: promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado con el I.P.C. Si faltaban más de 10 años: régimen legal anterior o artículo 21 ley 100 de 1993
Artículo 36 M= 35 años H= 40 años M y H= 15 años de servicio Requisitos alternativos
LEY 100 DE 1993
REGIMEN DE TRANSICION
Artículo 4 Declarado inexequible C-754 de 2004.
LEY 860 DE 2003
Excepto: Beneficiarios de transición que tengan 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, al 29 de julio de 2005. Para éstos se prolonga hasta el 2014.
Se termina el régimen de transición el 31 de julio de 2010.
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Algunas personas perdieron los beneficios del régimen de transición, de conformidad con lo prescrito en el inciso 5º del artículo 36, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, norma reglamentado y complementada por los decretos 813 de 1994 y 1160 de 1994. Y los requisitos para recuperar dicha condición se encuentran establecidos recientemente en la Sentencia SU-062 de 2010, que implican haber cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, trasladar todo el ahorro efectuado en el RAI, incluyendo todos los rendimientos y aportes. Ahora bien, los regímenes legales anteriores, se sintetizan de la siguiente manera (véase tabla 3.5): Tabla 3.5
EDAD
TIEMPO DE SERVICIOS O SEMANAS DE COTIZACION
MONTO
I.B.L.
20 años de servicio
75%
Del promedio de salarios que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
M ---50 años H --- 55 años
20 años de servicio (10 exclusivos a R. Judicial o Ministerio Público)
Artículo 11 75%
Artículo 8 Asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio.
Retiro Forzoso
Mín. 5 años
25%
Ultimo sueldo devengado, más 2% por cada año.
Sector Público LEY 33 DE 1985 M y H ... 55 años (derogó artículos 27 y 29 decreto 3135 de 1968 , reglamentado por el decreto 1848 de 1969
Rama Judicial y Ministerio Público DECRETO 546 de 1971
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Contraloría general Decreto 929 de 1976
M --- 50 AÑOS H ---55 AÑOS
20 años de servicio continuo o discontinuo (10 75% años al servicio exclusivo de la contraloría General de la República).
Promedio de los salarios durante el último semestre
Congresistas Artículo 20; Acuerdo 26 de 1986; Decreto 2837 de 1986; Decreto 1723 de 1965 SERVIDORES DEPARTAMENTALES Artículo 146 ley 100 de 1993 C-410 de 1997 Ley 6 de 1945 (Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 22 de mayo de 1996) C.S.J. sentencia del 2 de julio de 2008, Rad. 31410; sentencia del 18 de mayo de 2003, rad. 18232.
SECTOR PRIVADO EDAD
REGIMEN DEL ISS Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990
JUBILACION POR APORTES LEY 71 DE 1988
CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO ARTICULO 260
M --- 55 años H --- 60 años
M --- 55 AÑOS H --- 60 Años
M --- 50 años H --- 55 años
SEMANAS
500 semanas dentro de los veinte años anteriores a la edad. O 1000 en cualquier tiempo.
20 años en el sector público y privado
20 AÑOS
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MONTO Básico 45% Incrementos: 3% por cada 50 semanas posteriores a 500 Máximo 90% Artículo 21: Incrementos pensionales 7% y 14% por hijos y cónyuge dependiente económicamente. (C.S.J. 5 de diciembre de 2007, rad. 29741, 27 de julio de 2005, rad. 21517; 12 de diciembre de 2007, rad. 27923. 75%
75%
I.L.B.
No inferior al salario mínimo, ni superior a 15 salarios
Máximo: 15 S.M.L.M.V.
Promedio salarios devengados en el último año de servicio
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Ahora bien, en torno al ingreso base de liquidación han surgido múltiples controversias, por la falta de identidad entre las altas Cortes. Así mientras la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 13 de mayo de 2005) propugna por aplicar el I.B.L. establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 o el del artículo 21 de la misma ley (régimen ordinario) o el Consejo de Estado (sentencia de 4 de abril de 2002 y de 22 de febrero de 2001, exp. 3229-99) afirma junto con la Corte Constitucional (C-461 de 1995, T-631 de 2002, T-158 de 2006, T-180 de 2008) que el ingreso base para liquidar la pensión hace parte del monto. Por consiguiente cuando el régimen anterior aplicable en virtud del régimen de transición señale el ingreso base para liquidar la pensión, será este el que se aplique y no el señalado en el inciso 3o del artículo 36 de la ley 100 de 1993. La anterior controversia viene siendo dilucidada desde el año 2010 en función al principio de favorabilidad. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de febrero de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza, explicó que el afiliado que reúna los requisitos de pensión de distintos regímenes puede acogerse a aquél que le sea más favorable, en esta sentencia afirmó: “Nada impide que un afiliado a seguridad social que reúne los requisitos de pensión necesarios en distintos regímenes se acoja a aquella normativa que le sea más favorable, para ello, solo es necesario que cumpla con todas las exigencias del régimen más beneficioso y que este sea aplicado en su integridad”. La Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez 2010, M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, estableció respecto a los factores salariales, que deben tenerse en cuenta la totalidad de sumas percibidas por el empleado como retribución por sus servicios, afirmando:
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
“Del análisis jurisprudencial se observa al respecto, que para efectuar la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición bajo las reglas anteriormente mencionadas, se han tenido en cuenta constantemente la totalidad de sumas percibidas por el empleado como retribución por sus servicios, incluyendo dentro de dicho concepto prestaciones como la prima de navidad, la prima de vacaciones y de servicios, tesis que en el sub examine acogió el a quo al ordenar la liquidación pensional sobre todas las sumas devengadas por la actora en el último años de servicios. Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición legal componen la base de liquidación pensional los factores salariales definidos en la Ley, lo que descarta en principio la inclusión de conceptos prestacionales salvo aquellos casos en los que el mismo Legislador lo ha habilitado, como se evidencia en algunos regímenes especiales en los que se incluyen en la liquidación pensional la totalidad de sumas percibidas por el empleado en el último año de servicios. Lo anterior, impone además distinguir el concepto de “factor salarial” del concepto amplio y general de “elemento salarial”. Para tal efecto, se observará el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, bajo el análisis de constitucionalidad del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, mediante el cual el Legislativo le concedió facultades extraordinarias al Ejecutivo para fijar el procedimiento, requisitos y criterios para la asignación de la prima técnica, “sin que constituya factor salarial”. Uno de los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad que se cita, refería que la norma demandada al no consagrar esa prima técnica como un factor salarial, transgredía los Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, específicamente el Convenio 95 aprobado por la Ley 54 de 1962, en los que se define “salario” como toda la retribución que se recibe por el trabajo. La Corte Constitucional, trajo primero a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia y sostuvo lo siguiente: (…). De acuerdo con lo expuesto por las dos altas Cortes, considera la Sala que no existe ningún precepto constitucional que impida al Legislador disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, es decir, sólo con algunos elementos salariales, o lo que es mejor, corresponde al - 112 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Legislador definir los elementos salariales que constituirán factor de liquidación de una prestación determinada, facultad que le compete legítimamente en desarrollo de la Constitución. Así, la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario y que los segundos concretan por disposición expresa del Legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social”. En este mismo fallo, se estableció que por regla general el principio de inescindibilidad rige en materia pensional, sin embargo excepcionalmente dicha regla hermenéutica deja de aplicarse cuando lo que se pretende privilegiar es el principio de favorabilidad, permitiendo la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para liquidar el I.B.L de la pensión de vejez de una persona (si es más favorable), aunque en principio el precitado artículo remita a la aplicación íntegra del régimen pensional anterior (ley 33 de 1985, Acuerdo 049 de 1990, Ley 71 de 1988, entre otras). Se afirmó: “La aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad”. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 2010, MP Víctor Hernando Alvarado, estableció que el ingreso base de liquidación de los funcionarios públicos debe incluir todos los factores salariales que retribuyen el servicio, en esta oportunidad esta corporación dijo: “todos los factores salariales que reciben los funcionarios de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios integran el salario base de liquidación de su pensión independientemente de la denominación que se le dé”. - 113 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Así mismo, el régimen de transición ha sido reglamentado por la siguiente normatividad: decreto 691 de 1994 (modificado por los decretos 1158 de 1994 y 2090 de 2003) referente a servidores públicos de las ramas del poder público; decreto 1293 de 1994, relativo a servidores del Congreso; decreto 1359 de 1993 a congresistas, decreto 104 de 1994,sobre rama judicial, ministerio público, justicia penal militar y magistrados de altas Cortes, decreto 47 de 1995 para Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; decreto 43 de 1999, para la rama judicial. Vale comentar que mediante el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 se obliga a “las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, que para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos,”. Esta norma respalda la circular 054 del 3 de noviembre de 2010, expedida por la Procuraduría General de la Nación, donde se exige el respeto que debe darse al régimen de transición y la correcta intelección de dicho régimen para todos sus beneficiarios, sin entrar a limitar en manera alguna el ingreso base de liquidación. 3.1.3 Régimen exceptuado. De conformidad con el artículo 279 de la ley 100 de 1993, comprende la reglamentación destinada a la Fuerza Pública, Presidente de la República y los docentes del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003. 3.1.4 Régimen especial. Es el establecido en el artículo 2 de la ley 860 de 2003 que contempla el régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Para ello, si se efectúa la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, por lo menos 650 semanas, tienen derecho a pensión de vejez, con los siguientes requisitos: - 114 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
- Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. - Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la cual se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Dicho régimen se adiciona con la ley 1223 de 2008, definiendo el régimen pensional para el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI. 3.2 ESCENARIO LEGAL: PENSIÓN DE INVALIDEZ Atiende la invalidez de origen común, que previamente haya sido calificada como tal, en razón de que una persona pierde su capacidad laboral en un 50% o más, por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente; trámite de calificación ceñido al artículo 38 de la ley 100 de 1993 y al artículo 52 de la ley 962 de 2005, que modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993. La pérdida de la capacidad laboral (artículo 7 decreto 917 de 1999), se mide en función de la deficiencia, discapacidad y minusvalía sufrida, conceptos éstos que tienen sus respectivas ponderaciones porcentuales, así como la fecha de estructuración pertinente. (Véase Tabla 3.6).
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Requisitos
Tabla 3.6:
Artículo 3 Decreto 917 de 1999: fecha de estructuración de invalidez
Art. 6 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, 0 300 semanas en cualquier época con anteriori- dad al estado de invalidez.
Acuerdo 049 Art. 39 Que la persona esté cotizando y haya cotizado por lo menos 26 semanas. Que habiendo dejado de cotizar tenga cotizadas mínimo 26 semanas en el año inmediatamente anterior al estado de invalidez.
Ley 100 de 1993
- 116 En la ley 797 en la invalidez causada por accidente, no se exigía el requisito de la fidelidad.
Invalidez causada por enfermedad y accidente: 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 3 años anteriores al hecho causante de la misma.
Ley 797 de 2003 29 de enero Art 11 (Inexequible C- 1056 del 11 de noviembre de 2003)
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años.
Menor de 20años de edad, 26 semanas
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y una fidelidad de cotización del veinte por ciento 20% entre los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Artículo 39. Invalidez causada por enfermedad:
Ley 860 de 2003 Diciembre 26
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Cada 3 años a solicitud de la entidad que reconoce la pensión o en cualquier tiempo a solicitud del pensionado.
REVISION
I.B.L.
MESADAS
Básico 500 semanas = 45% Adicional 1.5% por cada 50 semanas por incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 66%
800 semanas= 54% Adicional 2% porcada 50 semanas por incapacidad igual o superior al 66% Promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado ha cotizado durante los 1 0 años anteriores reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el I.P .C. o durante todo el tiempo invalidez . 14
MONTO
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual los requisitos y exigencias son los mismos, y se gobiernan por el artículo 38 de la ley 100 de 1993, el artículo 1º de la ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, el artículo 40 de la ley 100 y el artículo 52 de la ley 952 de 2005 que modificó el articulo 41 de la ley 100 de 1993. Y de igual manera, cuando no se alcanzan los requisitos se reconoce indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el régimen que se trate. Aunque en el RAI, se puede mantener la cuenta individual para aspirar a la pensión de vejez. La pensión de invalidez es incompatible con la de vejez, pero no con las prestaciones provenientes del sistema de Riesgos Profesionales. 3.3 ESCENARIO LEGAL: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Con la pensión de sobrevivientes se busca proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y garantizar que a la muerte del causante sus beneficiarios puedan atender las necesidades de subsistencia. El derecho a la pensión de sobrevivientes se genera por la muerte del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común o por la muerte del afiliado (Véase tabla 3.7).
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Acuerdo 049
MONTO
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AFILIADO Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año o inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Artículo 46 PENSIONADO por vejez, o invalidez por riego común que fallezca. Vida marital con el causante hasta el momento de la muerte, y acreditar convivencia con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, salvo que halla procreado uno o más hijos con el causante
Ley 100 de 1993 Artículo 12 PENSIONADO: por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca. Convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado AFILIADO: 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b)Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima el monto de la pensión en este caso es del 80%.
Ley 797 de 2003
PENSIONADO 100% de la pensión. AFILIADO 45% del IBL mas 2% cada 50 semanas, sin exceder del 75% del IBL. En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo. Se podrá optar por la pensión de sobrevivientes que regía en el ISS a la vigencia de la ley 100, cuando se cumplan las condiciones que exigía el ISS.
REQUISITOS Artículo 25 PENSIONADO por vejez o por invalidez. AFILIADO 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez
Tabla 3.7:
La norma estableció una diferencia en el porcentaje de fidelidad según se tratara de muerte por enfermedad o por accidente, pero mediante sentencia C- 1094 de 2003 la Corte Constitucional declaró inexequible el 25% a que se refería el literal a del numeral 2 del art. 12 de la ley 797. Por lo que ninguna diferencia hay que señalar cuando la muerte se causa por enfermedad o por accidente
Ley 860 de 2003
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Esta prestación se rige de manera similar tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual. En materia de beneficiarios, tiene una ligera variación el RAI, puesto que no incluye a los hermanos como beneficiarios. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: - Cónyuge o compañera o compañero permanente, con derecho a pensión vitalicia, si a la fecha de la muerte del causante tenía 30 años o más de edad, o si siendo menor de 30 años procreó hijos con el causante. Y se reconoce pensión de carácter temporal por 20 años, cuando el cónyuge o el compañero o compañera permanente sean menores de 30 años y no hayan procreado hijos con el causante. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para hacerse acreedor o acreedora a su propia pensión. Hay lugar a la pensión compartida en proporción al tiempo de convivencia con el causante, cuando exista sociedad conyugal no disuelta y compañero o compañera permanente con 5 años continuos mínimos de convivencia, anteriores a la muerte. Y así mismo, se comparte la pensión en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y la compañera o compañero permanente en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante, debido a la condición de exequibilidad impuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-1035 de 2008. - Los hijos que concurren con el anterior grupo de beneficiarios, siempre que, sean menores de 18 años; o mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar en razón de los estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; o que sean inválidos dependientes del causante. - Los padres - Los hermanos inválidos si dependían económicamente del causante. - 120 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La ausencia de beneficiarios en el RPM no genera devolución alguna para los herederos del causante, como sí en el RAI, donde las sumas acumuladas en la cuenta individual constituyen la masa sucesoral de bienes del causante. Finalmente, valga reseñar las diversas normas que han regulado el tema de la pensión de sobrevivientes, a saber: La ley 171 de 1961, el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el acuerdo 224 de 1966, la ley 5 de 1969, modificatoria del artículo 12 de la ley 171 de 1961; ley 33 de 1973, ley 12 de 1975, ley 4 de 1976, ley 44 de 1980, Ley 29 de 1982, ley 113 de 1985, ley 126 de 1985, ley 71 de 1988, ley 717 de 2001, ley 1204 de 2008. De esta manera, el panorama normativo analizado, devela la importancia de los principios de la seguridad social como articuladores de la concepción de derecho que debe primar frente al sistema pensional.
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CAPITULO IV
Líneas jurisprudenciales de la seguridad social en pensiones Para sistematizar y analizar el gran número de decisiones judiciales de la Corte Constitucional se han establecido tres (3) grandes escenarios constitucionales identificables según las contingencias que ampara el sistema general de pensiones en Colombia, esto es, la vejez, la invalidez y la muerte; criterio de selección jurisprudencial determinado por la existencia de patrones fácticos comunes, por la regulación legal diferenciada para cada contingencia, por las necesidades que ampara cada una de ellas y por los derechos que sustentan su protección. El carácter universal de los principios y su reconocimiento a nivel internacional permiten establecer de una manera general aquellos que sustentan o inspiran la hermenéutica de la seguridad social, tales como: solidaridad, universalidad, igualdad, progresividad, equilibrio financiero, entre otros; sin embargo, es menester particularizar, las normas-principios que han sido acogidos y los que ha generado la jurisprudencia nacional. 4.1 ESCENARIO JURISPRUDENCIAL PENSIÓN DE VEJEZ Este primer escenario constitucional se ocupa de aquellos eventos relacionados con el acceso a la pensión de vejez como un derecho que se construye a lo largo - 123 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de la vida económicamente activa y que garantiza el descanso y la preservación de las condiciones de vida digna. Esta prestación suscita diferentes conflictos relacionados con el reconocimiento o negación, pago, mora, suspensión, inaplicación de las normas legales pertinentes, todos los cuales se agrupan en este escenario alrededor de los principios operantes para su solución y que son los siguientes: i) mínimo vital, ii) favorabilidad y iii) confianza legítima, sin querer decir con estos que no existan pronunciamientos en que la Corte Constitucional haya recurrido a otros principios, sin embargo, de acuerdo a los patrones fácticos observados resultan ser los paradigmáticos. 4.1.1 Principio del mínimo vital El artículo 53 de la Constitución Política hizo referencia al respeto por la “remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, así como “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Con ello, la jurisprudencia constitucional construyó el principio del mínimo vital de gran valor en pro de la justiciabilidad de los derechos sociales. 4.1.1.1 Estructura del Principio de mínimo vital Ninguna persona aspirante a pensión o pensionado será afectado en sus condiciones mínimas de seguridad material. (Deber ser) El que afecte las condiciones mínimas de seguridad material de una persona, deberá restablecerlas inmediatamente. (Regla) Toda persona aspirante a pensión o pensionado, tiene derecho a no ser afectado en sus condiciones mínimas de seguridad material. (Derecho) Nadie podrá afectar las condiciones mínimas de seguridad material de la persona aspirante a pensión o pensionado. (Obligación) El Estado garantizará que no se afecten las condiciones mínimas de seguridad material de la persona aspirante a pensión o pensionado. (Garantía) - 124 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
4.1.1.2 Línea Jurisprudencial (Véase Tabla 4.1) Los pronunciamientos sobre el mínimo vital en pensión de vejez comienzan con la sentencia T–491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se debatió un caso en el cual el Instituto de Seguros Sociales –ISS- niega en varias ocasiones el reconocimiento de la pensión de vejez al petente quien solicita luego, la indemnización sustitutiva; evento frente al cual el ISS no accede bajo el argumento de que la petición no es procedente, por cuanto ha transcurrido más de un año entre la fecha de retiro y la fecha de solicitud de la mencionada indemnización de acuerdo con el Artículo 50 del Decreto 758 de 1990. La Corte al decidir consideró: “(…) La seguridad social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado de la protección al trabajo y la afectación al mínimo vital, el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un principio fundante del Estado Social del Derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento es necesariamente derivación del derecho al trabajo”.
En este mismo año, la sentencia C-546 de 1992, M.P. Ciro Angarita, analizó el artículo 8 final y 16 de la ley 38 de 1989, relativa a la inembargabilidad del presupuesto nacional frente a obligaciones pensionales. La Corte declaró exequible la norma bajo el entendido que si se trata de créditos laborales el presupuesto será embargable, tal como lo ordena el artículo 177 del C.C.A., fundamentando su decisión en lo siguiente: “En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador. De ahí que el pago inoportuno de
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
una pensión y, peor aún, el no pago de la misma, sea asimilable a las conductas punibles que tipifican los delitos de abuso de confianza y a otros tipos penales de orden patrimonial y financiero como quiera que en tal hipótesis, la Nación, deviene en una especie de banco de la seguridad social que rehúsa devolver a sus legítimos propietarios las sumas que estos forzosa y penosamente han depositado. (…) Para la tercera edad es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de la pensión, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la pérdida de la capacidad laboral, termina atentando directamente contra el derecho a la vida”.
Mediante la sentencia T-356 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, se resuelve la situación de un pensionado de CAJANAL a quien luego de 3 años de reconocida la pensión de vejez no lo incluyen en nómina. La Corte apela a varios principios como el de no discriminación, igualdad, solidaridad social, sin individualizarlos. En efecto dijo al respecto: “Entendió el constituyente que a los propósitos de brindar protección a los derechos y garantizar su real goce no les es suficiente la simple consagración de un catálogo de derechos, y por eso junto a una enunciación minuciosa de los mismos introdujo una serie de previsiones orientadas hacia dichas finalidades y un conjunto de mecanismos protectores, así pues, uno de los fines esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución (artículo 2), además, el artículo 5 proclama el reconocimiento “sin discriminación alguna” de la primacía de los derechos inalienables de la persona y el artículo 13 impone al Estado la promoción de condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva” y la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados o encaminadas a proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, y “nada mejor para ello –ha dicho la Corte- que se proteja efectivamente a los ciudadanos de la tercera edad, quienes por sus especiales condiciones constituyen un sector de la población que
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
merece y necesita una especial protección por parte del Estado –como obligación constitucional de la sociedad y sus familias, dentro del principio de la solidaridad en que se cimenta el Estado (artículo 48)” (Sentencia 135 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Lo anterior le permitió tutelar el derecho del accionante. Más adelante, la sentencia T-111 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, frente a la acción de tutela presentada por un pensionado contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la mora en el pago de las mesadas correspondientes, le permite a la Corporación precisar que: “(…) ante la pérdida de su capacidad laboral, las personas de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una especial calidad de vida. En estas circunstancias el no reconocimiento de las prestaciones a su favor, por las entidades de previsión social, su no pago oportuno o la suspensión de éste, puede significar atentados contra los aludidos derechos y principios”.
Estas consideraciones conducen a la Corte a conceder la tutela, conminando al Rector, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en dichas omisiones. La sentencia T–184 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, estudia la petición de un empleado de la Rama Judicial quien aspiraba pensionarse por vejez en la Caja Nacional de Previsión Social, sin haber obtenido respuesta de la entidad. Establece la Corte que: “(…)el Juez de tutela no puede ser indiferente ante la situación de los pensionados y no puede por tanto, dejar de considerar las condiciones específicas de debilidad en las que se encuentran las personas de la tercera edad y la protección especial que los Convenios Internacionales y la Constitución les conceden en su artículo 46.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
La Corte Constitucional ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial, el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende, vinculado como ya se ha mencionado con los fundamentos del principio de mínimo vital”.
Luego, en la sentencia T-220 de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional ante la situación de una persona de setenta años de edad que interpone acción de tutela con el objeto de reclamar su pensión de jubilación, luego de haber cumplido los requisitos necesarios, y ante las evasivas de CAJANAL se pronuncia introduciendo la eficiencia administrativa como un elemento del principio del mínimo vital. Afirmó así: “(…) Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad más justa y democrática, necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares, en concordancia con la eficiencia administrativa, que tiene en cuenta por lo menos tres exigencias que integran esta obligación. En primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada. No basta, por ejemplo, con dar una información cuando lo que se solicita es una decisión. Correspondencia e integridad son fundamentales en la comunicación oficial. En segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea. Tratándose de derechos fundamentales, la administración pública está obligada a cumplir con unos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unos medios. En este sentido son, por lo menos hasta cierto punto, indiferentes las causas del retraso administrativo. La deliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la ineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente la ineficacia del sistema, no pueden ser presentadas como razones válidas para disculpar la protección de los derechos de las personas”.
Por medio de la sentencia T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se otorgó la tutela interpuesta por un grupo de excongresistas que solicitaban el - 128 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
reajuste pensional, manifestando la Corte que “La Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo), caracterizándose al Estado como social de derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (artículo 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración, el reajuste y el pago oportuno de la pensión (artículos 53, 46 y 48)”. La sentencia T–147 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, resuelve la solicitud de un pensionado que instaura tutela contra la Caja de Previsión Social de Magdalena, reclamando el pago de mesadas atrasadas. La Corte Constitucional haciendo alusión nuevamente al principio de mínimo vital en armonía con el de favorabilidad, decide: “No obstante que el afectado en el derecho al pago oportuno de sus mesadas pensionales dispone de otro medio de defensa judicial, como lo es acudir al proceso ejecutivo laboral, debe analizarse si en presencia de los derechos constitucionales fundamentales de las personas de la tercera edad, es viable acceder a la acción instaurada por el demandante, pues estima la Corte que el Juez de tutela no puede ser indiferente ante la situación de los pensionados, ni puede dejar de considerar las condiciones específicas de debilidad en las que se encuentran las personas de la tercera edad y la protección especial que la Constitución y los convenios internacionales les conceden en el artículo 46 del ordenamiento superior, todo en concordancia con la posibilidad de que se presente una severa violación al principio de mínimo vital y favorabilidad para grupos de personas que gozan de una protección especial”. (…) En tal virtud, cuando no se atiende en forma oportuna el pago de las pensiones legales por parte de las entidades del Estado, deben adoptarse los mecanismos correspondientes y adecuados en orden a hacer efectiva la garantía constitucional plasmada en el artículo 53 de la Carta, especialmente cuando están de por medio los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas de la tercera edad”.
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PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Viene luego la sentencia T-156 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, en la que la Corte retoma los argumentos esgrimidos en la decisión anterior y los aplica al caso en estudio, relacionado con varios trabajadores del Departamento del Magdalena, quienes demandan el pago de sus pensiones de vejez y algunas prestaciones que si bien, han sido reconocidas, no se han cancelado. Manifiesta en esta oportunidad: “El Estado adquiere por mandato del inciso 3o. del artículo 53 Superior, el compromiso de garantizar el pago oportuno de las pensiones, para lo cual debe proveer en los respectivos presupuestos del orden nacional, departamental, distrital y municipal las partidas necesarias para atender de manera cumplida y satisfactoria su obligación constitucional, especialmente cuando quienes se ven afectados por el incumplimiento o la desidia de las autoridades estatales, son personas de la tercera edad. (...)El simple reconocimiento de las pensiones no implica que el derecho haya sido satisfecho en debida forma. Para ello es indispensable en aras a darle eficacia material, que efectivamente al pensionado se le cancelen cumplidamente las mesadas pensiónales, y que se le reconozca en aquellos casos que así se solicite, cuando se cumplen los requisitos establecidos por la ley, obligación que debe hacerse efectiva dentro de los términos previstos para ello, en aras a no afectar ni desmejorar los derechos y la calidad de vida de los pensionados”.
En la sentencia T-198 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, los peticionarios interponen acción de tutela por el no pago de sus mesadas pensionales, lo que condujo a la Corte a reiterar lo manifestado en la sentencia T-147 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara y T-184 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Mediante la sentencia T-244 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte aborda el estudio sobre el no pago de mesadas pensiónales de una persona de 69 años. En primer término retoma los criterios expresados en la sentencia T-147 - 130 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
de 1995 y T- 184 de 1994. Añadiendo criterios de prelación para el pago de las mesadas pensionales, cuando exista comprobada insuficiencia presupuestal, dijo así “la entidad de previsión debe darle prelación a los pensionados más antiguos, no sólo por el momento en que se hicieron acreedores a su derecho, sino por la edad que ostentan”. En consecuencia, tutela el derecho del pensionado. Al proferir la sentencia T-287 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se trata el asunto de una persona que solicita al ISS la reliquidación de la pensión de vejez y el pago retroactivo de las mesadas no canceladas. Esta entidad le informa que no es posible acceder a su petición debido a que el empleador se encontraba en mora por concepto de aportes. El petente, tutela entonces contra su empleador por considerar que su omisión constituye un total desconocimiento de los derechos fundamentales, ya que carece de los medios económicos para atender sus necesidades, ya que el monto que como pensión sanción recibía directamente de la empresa era de $ 510.000 y la que le cancela el ISS, con base en lo aportado, es de $ 81.510. Para la Corte Constitucional, el punto central a determinar es establecer “si se vulnera o amenaza un derecho constitucional fundamental por parte de una entidad particular que se niega a cancelar la diferencia entre la pensión voluntaria de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el Estado, cuando la diferencia entre una y otra pensión obedece exclusivamente a la conducta del empleador y representa una disminución del 80% de la prestación social del peticionario, la que se produce de manera inesperada para éste”. Es importante tener en cuenta que en este caso, no se discute el reconocimiento de la pensión, ni tampoco la cuantía mínima, se trata de lograr que se garantice el pago íntegro de la pensión a que tiene derecho el pensionado, así ésta supere el valor de la pensión mínima. La Corte en este evento avanza en el concepto de mínimo vital, superando la - 131 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
concepción de mínimo vital como monto mínimo y predica entonces el derecho fundamental de que gozan los trabajadores a “la integridad o estabilidad de la pensión de vejez, como contrapartida de la obligación de protección y seguridad social (CP arts. 46 y 48; CST, art. 56)”. Por tanto censura el actuar de la empresa en cuanto con su negativa a cotizar amenaza de manera grave el derecho fundamental al mínimo vital condenando al trabajador a vivir con apenas el 20% del monto de la pensión a que tiene derecho; más aún cuando este constituye su única fuente de ingreso. Estas razones llevan a la Corte a conceder la tutela, amparando el mínimo vital y la existencia digna. Con la sentencia T-437 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, se discute el asunto de una persona de 69 años, con una familia numerosa desvinculada por edad de retiro forzoso, y que al solicitar la reliquidación de su pensión de vejez mediante los recursos pertinentes le suspendieron los pagos. En tal virtud, la Corte ordenó la cancelación de las mesadas atrasadas y el amparo del derecho de petición, acogiendo el respeto por el principio de mínimo vital desarrollado en las sentencias T-184 de 1994 y T-147 de 1995. En la T-438 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, se reitera lo dicho en las sentencias T-184 y T-147, para resolver el asunto del no pago de mesadas a tres pensionados, lo cual condujo a ordenar la cancelación en el término de 48 horas. La sentencia T-076 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, revisa las acciones de tutela de una serie de pensionados del Instituto de Fomento Industrial a quienes se les adeuda mesadas de pensión legal y convencional y que por tanto se les está afectando sus condiciones de subsistencia. En esta sentencia, la Corte determina en primer lugar qué debe entenderse por vejez para aspirar a una pensión ya que en el caso concreto los tutelante oscilan entre 38 y 88 años de edad. Entonces decide la Corte que en términos de vejez ésta debe guardar coherencia con la - 132 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
expectativa de vida que fije el DANE para determinar que hombres y mujeres mayores de 70 años y que en el caso concreto pueden llegar a la edad de 88 años, son las personas que ameritan protección especial por su menguada expectativa de vida. Luego analiza si la pensión constituye el mínimo de subsistencia, ya que en caso positivo se involucran derechos a la vida y dignidad humana tanto del peticionario como de su familia. Y así mismo valora que los bienes del Estado pueden embargarse cuando se trata de créditos laborales. Expresa la Corte respecto del principio de mínimo vital, lo siguiente: “Bajo ciertas circunstancias, el ser anciano, disminuido físico o mental, etc., puede dar lugar a ordenar el pago de pensiones, mediante la acción de tutela,…, siempre y cuando se cumpla la condición de ser tales mesadas el mínimo vital de ingresos económicos con que cuenta el interesado para subsistir de manera digna”; calificando como tal, aquellas mesadas que no superan el salario mínimo legal mensual vigente. En la sentencia T-212 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corporación resuelve la petición de un pensionado de edad avanzada (78 años) del municipio de Mariquita cuya única fuente de ingreso es su pensión y a quien se le niega el pago arguyendo dificultades presupuestales. Al resolver la tutela, insistió la Corte: “Por lo tanto, someterlo al trámite de un proceso ejecutivo laboral implicaría la prolongación de circunstancias desfavorables que le impiden temporalmente llevar una existencia digna; por consiguiente se considera necesario brindar al peticionario una protección plena de sus derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social y protección a la tercera edad”, y por tanto viabilizó la tutela. Mediante la sentencia T-323 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se analiza la acción de tutela presentada contra una empresa que se encuentra en concordato preventivo y obligatorio, y que por tal motivo, dejó de cancelar la pensión “plena y vitalicia” de jubilación a que se había comprometido con el petente, quien pone de manifiesto que la pensión era su única fuente de ingresos, además que también le fue suspendido el servicio médico. - 133 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Reitera la Corte que el derecho fundamental a la seguridad social y específicamente la pensión de jubilación o vejez, se convierte en un derecho de aplicación inmediata, frente a la circunstancia de afectación del “mínimo vital básico” de las personas de la tercera edad. Esta posición guarda armonía con el compromiso del Estado Social de Derecho de hacer realidad la dignidad de las personas de la tercera edad, indicando que: “Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social”. La obligación de respetar el mínimo vital compete tanto a los entes de naturaleza pública como a los empleadores privados, por lo mismo, el proceso concursal no puede convertirse en eximente para dejar de cumplir con los compromisos con los pensionados, incluso se prioriza dicho crédito laboral. La Corte finalmente tutela el derecho al pago de las mesadas pero traslada a la justicia ordinaria la discusión relativa al pago retroactivo e indexación de las pensiones dejadas de recibir, debido a que al juez de tutela le compete garantizar las condiciones mínimas de subsistencia. Similar caso al anterior se resuelve en la sentencia T-606 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, relativo a la situación de mora en cotizaciones al ISS de parte de un empleador particular que se encuentra en concordato. La Corte Constitucional reitera que “la naturaleza privada o pública del llamado a responder no cambia la gravedad de la lesión del derecho fundamental a la seguridad social”, en la medida que afecta el mínimo vital y las funciones propias del Estado Social de Derecho. En sentencia T–001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se analiza un caso en el cual se acumulan acciones de tutela en donde los actores - 134 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
buscaban dilucidar conflictos, como los de la liquidación, reliquidación, reajuste y pago de indemnizaciones y prestaciones sociales, o la ejecución de sentencias judiciales sobre pretensiones de carácter económico, todo respecto de la época en la cual laboraron para Colpuertos. Aún en los casos en los cuales se alegó la circunstancia de pertenecer el peticionario a la tercera edad, la acción de tutela resultaba inapropiada para la obtención de los objetivos en referencia, toda vez que no apareció probado que estuviera de por medio el principio de mínimo vital del pensionado y de su familia. En nueva oportunidad la Corte Constitucional al proferir la sentencia T-160 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, estudia el conflicto de tres pensionados a quienes se les dejó de cancelar sus mesadas por parte de las personas jurídicas obligadas a ello, destacando en tales casos, la situación particular de los accionantes, como personas de la tercera edad y una de ellas, además, mujer cabeza de hogar, con una hija menor de edad a su cargo y enferma de cáncer; circunstancias que le permite a la Corporación afirmar que se vulnera el “sustento mínimo vital de los actores y de sus familias”. Esta consideración lleva a la Corte a afirmar la procedencia de la tutela de manera definitiva, ordenando el restablecimiento de los pagos. Por sentencia T- 333 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, se refiere al principio del mínimo vital respecto a la situación de un docente del Departamento de Córdoba quien pertenecía a la nómina adicional de maestros. Dicha persona a pesar de tener reconocida su pensión de jubilación no había sido incluida en nómina, careciendo de otros recursos para subsistir y sin contar con respuesta alguna de parte del Fondo Territorial de Pensiones. Frente a ello la Corporación afirmó: “(…) La jurisprudencia de la Corte sí ha admitido que la acción de tutela tiene cabida, en especial tratándose de situaciones en que el principio de mínimo vital está comprometido, para que la persona a quien la entidad obligada ya
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ha reconocido su derecho a la pensión sea inscrita en nómina, con el fin de recibir el pago oportuno de sus mesadas, en acatamiento al artículo 53 de la Constitución Política. (…) Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material, el cual no es de carácter irrenunciable. El derecho a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad, irrenunciabilidad y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución. El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el “déficit social”.
La sentencia de unificación SU-022 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, trata el caso de una persona que recibe pensión voluntaria desde hace 16 años, a cargo del empleador, quien suspendió los pagos a causa de una huelga, que le imposibilitó acceder a la pagaduría de la empresa. La Corte considera que la suspensión de los pagos, puso en peligro el mínimo vital del petente, ya que su subsistencia y la de su familia, depende de la mesada pensional. De otra parte, para la Corporación, los efectos de la huelga son totalmente previsibles para el empleador que ha iniciado un conflicto colectivo, razón por la cual, era indispensable cumplir con su función de pagar las mesadas de los jubilados y pensionados. Además, en el acta de entrega de las instalaciones por parte de la empresa al Sindicato, éste no tuvo en cuenta lo relacionado con los pensionados como sí - 136 -
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lo hizo con otros asuntos de su interés. El sindicato no podía haberse negado a garantizar la protección especial a las personas de la tercera edad. En efecto, expresó la Corte: “Cuando las partes en un conflicto colectivo pactan los términos de su relación durante el período de huelga, sin prever en tal acuerdo la cancelación periódica de las obligaciones pensiónales, esas partes vulneran los derechos fundamentales de los pensionados y contrarían el deber de solidaridad. Por tanto, si en uno de tales casos el pensionado afectado es una persona de la tercera edad, y se le privó así del mínimo vital, cuenta con la acción de tutela para reclamar de la jurisdicción constitucional la efectividad de su derecho a la seguridad social, y a una especial protección del Estado, en los términos del artículo 86 de la Carta”.
Con las anteriores consideraciones se concede la tutela invocada. En este mismo año, la Corte emite la sentencia T-070, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que trata de la situación de una persona de 91 años de edad, a quien no se le ha cancelado su pensión, careciendo de ingresos para su sustento. Reiterando las argumentaciones de las sentencias T-156 y 147 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, y T-500 de 1996, la Corporación concluye que el no pago de las mesadas pensionales a las personas de la tercera edad afecta su mínimo vital y que en este evento no se necesita demostrar que la mesada es el único ingreso porque “hay una conexión necesaria tratándose de personas de la tercera edad”. En sentencia T–718 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte se ocupa de un caso en donde señalan los actores, ex- trabajadores de la EmpoSucre Ltda., que solicitaron, unos, el reconocimiento y pago de sus pensiones de jubilación, junto con la respectiva indexación e intereses moratorios; otros, ya pensionados, la reliquidación de las mismas, y otros, el pago de intereses de mora por el retraso en - 137 -
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la cancelación de sus mesadas. La respuesta que dio la empresa accionada no fue clara en cuanto a las pretensiones de los accionantes, por lo cual concluyen que existe una fragante violación del derecho a la seguridad social, mínimo vital y vida digna de las personas de la tercera edad en conexidad con el derecho de petición. Se pronuncia la Corte en el sentido de que en casos como éste, para ser procedente la tutela, se debe presentar y ser evidente un perjuicio irremediable vinculado con el mínimo vital; expresando lo siguiente: “(…) La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, (...) relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente y la vulneración del principio de mínimo vital. Como se anotó antes, en materia laboral, por lo general, la procedencia de la acción de tutela está ligada a la existencia o expectativa de un perjuicio irremediable, como por ejemplo la vulneración del mínimo vital de los accionantes, circunstancia que en el proceso que se revisa en ningún caso se acredita, por lo que no es posible aceptar la procedencia de dicha acción como mecanismo transitorio de protección, pues no se probó la existencia de una situación que justifique que los actores no acudan a la jurisdicción ordinaria”.
En el año siguiente, en sentencia T–387 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se debate la situación de un pensionado del Departamento de Nariño quien acumulaba tres mesadas sin pago, razón por la cual solicita el amparo de sus derechos de petición, seguridad social y asistencia y protección a la tercera edad, en conexidad con el derecho a la vida. La Corte expresa: - 138 -
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“(…) es procedente ordenar que se garantice y reanude el pago de las mesadas pensionales que se causen a favor del demandante, pues, el cese de pagos pensiónales, por un período prolongado o indefinido en el tiempo hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la procedencia de la acción de tutela, a efectos de ordenar al empleador o la entidad encargada del pago de mesadas pensionales, el restablecimiento o reanudación de los pagos”.
Más adelante, la Corte en sentencia T–931 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se discute la procedencia del pago de mesadas pensionales atrasadas por vía de tutela, pues varios pensionados se situaron en la penosa necesidad de negociar sus mesadas para obtener algunos recursos económicos y así solventar sus necesidades más apremiantes. La Corte en ésta oportunidad expresó: “La previsión para el pago oportuno de los asalariados y pensionados, en los presupuestos municipales y departamentales se ha convertido en un asunto insistentemente estudiado por esta Corporación y en la presente ocasión, esta Sala mantendrá su doctrina constitucional de acuerdo con la cual la ineficacia de las administraciones Departamentales, evidenciada en la dilatada demora en el cumplimiento de sus compromisos legales y constitucionales con los trabajadores y pensionados, afectando así el principio de mínimo vital, favorabilidad, su dignidad humana y también los derechos fundamentales de sus familias. (…) Igualmente ha puesto de relieve la jurisprudencia reciente de esta Corporación, que si bien el pago oportuno de los salarios y mesadas pensionales se predica de todos los empleadores, el asunto adquiere más gravedad, cuando el incumplido es el Estado, a través de uno de sus entes territoriales. En casos similares, no resulta explicable que el Estado sea quien desconozca las consecuencias que trae consigo el principio constitucional que define a Colombia como un estado social de derecho. Categoría que, sea la oportunidad para recordarlo, propuso para el país un horizonte de justicia que no se limita a la protección de las libertades de ciudadanos “abstractos”, sino que se extiende también
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al entramado social, contemplando a la persona “real” dependiente de sus condiciones materiales de existencia”.
De esta manera, tuteló los derechos de los pensionados. En el fallo SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se resolvió la acumulación de varios fallos sobre vulneración del derecho al mínimo vital por falta de pago de salarios, pensiones y prestaciones. Se decidió conceder el amparo solicitado, ordenando además, el reconocimiento de la indemnización por la mora. La Corte insiste en la característica de periodicidad de los pagos en materia prestacional, expresando: “Quienes están obligados a pagar salarios, prestaciones o pensiones, deben cubrir oportunamente todas las sumas adeudadas y actualizarlas”. Luego en la sentencia SU-090 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional unifica los criterios sobre el pago puntual de las mesadas pensionales, su relación directa con la vida digna y mínimo vital, los derechos adquiridos de los pensionados y el carácter fundamental que adquiere su derecho a la seguridad social y protección por tutela, enfatizando lo siguiente: “En las distintas sentencias - algunas de las cuales han contado con un amplio número de actores - la Corte, siguiendo jurisprudencia ya muy decantada, ha señalado que el derecho a la seguridad social puede adquirir el carácter de fundamental cuando el no pago de las mesadas pensionales vulnera o amenaza vulnerar derechos fundamentales, como los derechos a la vida o a la salud. Ello ocurre en los casos en los que la ausencia de pago de las pensiones pone en peligro el mínimo vital de los jubilados, situación muy común en aquellos que ya pertenecen a la tercera edad, puesto que ya no se encuentran en condiciones de poder ingresar al mercado del trabajo y que, generalmente, derivan su sustento de manera exclusiva de la mesada. Por lo tanto, esta Corporación ha determinado que en estos casos procede la acción de tutela, a pesar de que exista una acción judicial propia para exigir
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el pago de las obligaciones pensionales, cual es la acción ejecutiva laboral. De esta manera, la Corte ha decidido en forma reiterada conceder las tutelas solicitadas y ha ordenado el pago de las pensiones, en unos casos en el sentido de que se reanude el pago de las mismas - es decir, hacia el futuro - y en otros, incluyendo dentro del mandato a las mesadas atrasadas. Además, la Corte ha señalado que si el departamento no contaba con los recursos necesarios para cumplir la orden, debía iniciar de manera inmediata los trámites necesarios para obtener el dinero requerido, diligencias éstas que debían culminarse en un término dado”.
Con la sentencia T-297 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte resuelve una serie de tutelas que se entablan en contra de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, el Seguro Social y otros Fondos de Pensiones, quienes han dejado de cancelar oportunamente las pensiones de sus trabajadores por encontrarse intervenidas y en proceso de liquidación. Tal y como ha sucedido en ocasiones anteriores, se considera por la Corporación que la falta de pago de las pensiones vulnera el derecho del mínimo vital de las personas a quienes se les ha reconocido el derecho y el de sus familias, provocando una situación de crisis económica particular que vulnera derechos fundamentales. En la sentencia T–1294 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, se analizó la situación de un aspirante a pensionado a quien luego de presentar la documentación necesaria para el reconocimiento de su pensión de jubilación no le emitía el Instituto de Seguros Sociales respuesta alguna. La Corte Constitucional refiere lo siguiente: “El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente y se encuentra en riesgo su mínimo vital. Así mismo,
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la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia. Lo expuesto enseña que la seguridad social en materia pensional comporta rango constitucional. Por lo tanto, debe ser protegida y garantizada por igual, tanto para el ex trabajador, como para quien continuando en labores hayan completado los requisitos elevando la solicitud de reconocimiento de pensión”.
En la sentencia T- 001 de 2001, M.P. José Gregorio Hernández Galíndez, dos pensionados tutelan tanto a Inversiones Flota Mercante, como al Seguro Social de Medellín, por incumplimiento en el pago de sus mesadas pensionales. Al conceder el amparo, la Corte retoma los planteamientos contenidos en la sentencia SU995 de 1999 y en consecuencia advierte una vez más que: “(…) el derecho a la seguridad social puede adquirir el carácter de fundamental, cuando el no pago de las mesadas pensionales vulneran o amenazan vulnerar derechos fundamentales, como los derechos a la vida o la salud. Ello ocurre en los casos en los que la ausencia de pago de las pensiones pone en peligro el mínimo vital de los jubilados, situación muy común en aquellos que ya pertenecen a la tercera edad (…)”. Mediante la sentencia T-184 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se estudia la petición de amparo de pensionados de la Universidad del Atlántico por mora en el pago de las mesadas pensionales. La entidad tutelada se excusó argumentando que era una simple tramitadora del pago de las pensiones, ya que dependía totalmente de los giros nacionales y distritales, frente a lo cual la Corte al conceder la tutela aseveró: “Esos argumentos esbozados por la entidad accionada no pueden ser utilizados como excusa para incumplir con el pago de las obligaciones contraídas con sus exempleados (…) La jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en señalar que el trabajador que ha alcanzado la edad y tiempo de servicios establecidos en las normas legales o convencionales, puede adquirir su pensión - 142 -
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de jubilación y en consecuencia, el derecho a recibir en forma oportuna el pago de las mesadas correspondientes, de tal suerte, que se le garantice su subsistencia y la de su familia”. Nuevamente mediante la sentencia T-368 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte estudia la situación de un grupo de pensionados de la Universidad del Atlántico, que ha incurrido en mora en el pago de las pensiones, afectando gravemente las condiciones de vida personales y familiares. Al encontrar la Corporación que era un caso similar al decidido en la sentencia T-184 del mismo año, reiteró las reflexiones realizadas en esa oportunidad, agregando: “En conclusión, el pago oportuno, periódico y completo de las pensiones adeudadas, al tenor de la jurisprudencia, se erige como un derecho de los accionantes y una correspondiente obligación por parte de la entidad demandada. De manera que, el incumplimiento por parte de esta última advierte una flagrante violación de los derechos fundamentales constitucionales, por poner en riesgo la remuneración mínima vital y la garantía de condiciones dignas y justas que deben rodear al trabajo, según lo previsto en los artículos 25 y 53 de la Constitución.” Con relación a la sentencia T-203 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, es importante destacar la siguiente reflexión de la Corte Constitucional, al revisar el fallo de tutela interpuesto por varios pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, por mora en la cancelación de sus mesadas: “El cese de pagos salariales y pensionales, prolongado o indefinido en el tiempo, hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la procedencia de la acción de tutela… En tratándose del pago de pensiones, ha de presumirse que su pago está afectando el mínimo vital del pensionado y, por ende, corresponderá a la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción.”
Razones que condujeron a la Corporación a otorgar el amparo solicitado. - 143 -
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En sentencia T-235 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resolvió la tutela propuesta por un empleado de la Rama Judicial, quien laboró por muchos años en otras dependencias del Estado y luego en el sector privado. Después de 2 años de haber radicado su petición ante el ISS, se profiere la Resolución por medio de la cual se niega la pensión y se ordena “Devolver el expediente al Grupo de Bonos Pensionales para continuar con el trámite de la emisión del bono”. Con posterioridad, el interesado formuló numerosas peticiones para que se le tramitara el bono pensional, sin obtener respuesta alguna. La Corte se pronunció así: “La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático. Hay acuerdo en la doctrina en que una protección extemporánea atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a la seguridad social. Por consiguiente, es deber de los funcionarios del Estado concretar con prontitud en hechos positivos los derechos de la seguridad social. El impulso procesal le corresponde a las entidades gestoras, porque no se trata de una administración rogada”. “El actor es una persona de la tercera edad; está enfermo, como ya se señaló; no tiene trabajo, de él depende también su esposa, no recibe salario alguno y demostró que uno de sus bienes está en juicio hipotecario. Por tanto, la mesada a la cual tiene derecho constituye su mínimo vital y afectarle su reconocimiento y pago constituye una violación a dicho derecho fundamental, en conexidad con el derecho a la seguridad social en pensiones”.
En sentencia T–631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, respecto de la pensión de vejez no reconocida a un funcionario de la Rama Judicial, de conformidad con el régimen especial de los servidores de dicho sector, contenido en el Decreto 546 de 1971, la Corte se pronunció afirmando: - 144 -
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“Para que se afecte el mínimo vital no tiene que haberse renunciado previamente al cargo. Se puede alegar la afectación al mínimo vital cuando existe la amenaza de afectación y esto acontece al pasar de trabajador activo a pasivo. Por consiguiente, no es argumento válido decir que el mínimo vital solo se vulnera cuando el peticionario se quede sin trabajo. Tampoco es argumento el de excluir a los Magistrados de Tribunal como personas que pueden invocar la violación al mínimo vital, como se afirma en sentencia de instancia. (…) Por ello se reitera en el presente fallo la jurisprudencia T-439 de 2000, según la cual, la calificación del mínimo vital es cualitativa y no cuantitativa”.
Por tanto, concede el amparo y ordena reconocer una mesada equivalente al 75% de la asignación más elevada en el último año de servicios, como corresponde a su régimen especial. Al proferir la sentencia T–169 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, se considera que la negativa de CAJANAL a conceder la reliquidación de la pensión de un funcionario de la Rama Judicial, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, afectó su mínimo vital, puesto que no es necesario que la persona esté laboralmente inactiva. Se mencionó entonces por parte de la Corte Constitucional, recordando que el hecho de estar vinculado laboralmente no es óbice para reclamar la garantía al mínimo vital, lo siguiente: “Por otra parte, no está acreditado en el proceso que con la mesada pensional liquidada por CAJANAL, el solicitante podrá atender en el próximo futuro los gastos de su congrua subsistencia, en condiciones similares a las que ha tenido como servidor público en ejercicio del cargo indicado y de un modo correspondiente a su posición social. De ésta manera, se encuentra también en esta oportunidad la afectación del mínimo vital”.
Con ocasión de la sentencia T-371 de 2003 M.P. Avaro Tafur Galvis, la Corte estudia la petición de amparo interpuesta por un pensionado de Industrias Philips de Co- 145 -
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lombia, a quien le han interrumpido sin justificación alguna el pago de su mesada pensional. El otorgamiento de la tutela se ampara en las siguientes reflexiones: “Sobre este tema si bien la pensión reclamada ciertamente se causa en circunstancias diferentes, la contingencia llamada a cubrir guarda absoluta identidad con la que se pretende amparar con las prestaciones a cargo del sistema general de seguridad social, tanto así que, cumplidos ciertos requisitos, se permite conmutar con el seguro social la obligación que en su origen surge con el fin de otorgar al trabajador la salvaguarda ante una situación anómala consistente en su falta de afiliación al régimen general de seguridad social por omisión deliberada del empleador o por la ausencia de dicho régimen en cierto territorio.(…) Es claro que la denominada pensión sanción representa una carga económica para el empleador que, sin importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede comprometer los derechos fundamentales del acreedor, en especial el principio de mínimo vital, el cual ha servido para salvaguardar los derechos de las personas de la tercera edad”·.
De esta forma, la Corte concede la tutela de los derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital, ordenado que en 48 horas se de respuesta definitiva a las peticiones del actor. Por medio de la sentencia T-139 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte conoce el caso de una pensionada de la ESE Hospital San Juan de Dios de San Gil, entidad que ha sido tutelada por mora en el pago de las mesadas a una extrabajadora que carece de otro medio de subsistencia. A pesar de que la entidad tutelada canceló lo adeudado durante el proceso, la Corte insistió en que: “No obstante, es pertinente insistir en que el derecho al mínimo vital de la accionante se vio realmente vulnerado, mientras dichas mesadas no fueron canceladas. Por esta razón, no son aceptables los argumentos expuestos por
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los jueces de instancia, quienes ante la ausencia de pruebas que demostrasen la afectación al mínimo vital, optaron por negar el amparo solicitado. Como ya se anotó este argumento no es de recio por la Sala de Revisión, pues contraría la jurisprudencia de esta Corporación, cuando ha sostenido que la no cancelación oportuna y completa de las mesadas a los pensionados, afecta el derecho al mínimo vital, causando un perjuicio irremediable que debe evitarse mediante la acción de tutela”.
En la sentencia T-025 de 20 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corporación se ocupa de la acción de tutela presentada por un pensionado a quien el Banco Central Hipotecario en liquidación, le suspendió el pago debido a que el ISS reconoció al accionante la indemnización sustitutiva. El actor alega que se encuentra con una enfermedad terminal y que la pensión de jubilación de la que deriva su sustento le fue suspendida de manera arbitraria. En criterio de la Corte, “(…) independientemente del estudio del problema de si el Banco demandado podía o no suspender el pago de la pensión al demandante por el hecho de haber obtenido este la indemnización sustitutiva de vejez (…) la Sala en principio encuentra que el hecho de tratarse de una persona de la tercera edad que padece de una enfermedad grave y que no dispone de otros recursos económicos para atender a sus gastos personales, hace presumir la vulneración de su mínimo vital de subsistencia, lo cual debe llevar a reiterar la jurisprudencia de la Corporación según la cual la acción de tutela resulta idónea para lograr que se reanude el pago de las mesadas pensionales”, concediendo el amparo impetrado. Mediante la sentencia T- 098 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, se decide el caso de un ciudadano que tutela al CitiBank Colombia, por negarse a realizar la indexación de la primera mesada pensional. La Corte dijo:
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“La Sala reitera lo tantas veces sostenido por la Corporación, en el sentido de que calcular el monto de la mesada pensional con base en un ingreso que el extrabajador percibió años antes de que finalmente le fuera reconocida la pensión, contraría el mandato superior de equidad, el derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida del poder adquisitivo del dinero, así como también compromete los derechos fundamentales del debido proceso (...)”.
Con los anteriores razonamientos se concede el amparo solicitado y se ordena al City Bank realizar la indexación de la primera mesada pensional y cancelar los montos actualizados y adeudados no prescritos. La sentencia C-891 A de de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, trata sobre la exequibilidad de los artículos 8 de la ley 171 de 1961 y 260 (parcial) del C.S. del T. reconociendo el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera mesada pensional. Dijo la Corte: “Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal y por lo tanto, exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación (…)”
En la sentencia T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se trata la situación de una persona que llega a la edad de pensionarse, no tiene las semanas cotizadas requeridas para ello, y solicita la indemnización sustitutiva, la cual es negada por CAJANAL, alegando que el petente cumplió con los requisitos para su configuración antes de la vigencia de la ley 100 de 1993; sumándole la edad de 68 años de edad del actor y su disminuido estado de salud. La Corte tutela con fundamento en - 148 -
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la siguiente interpretación normativa “el análisis sistemático de las anteriores reflexiones en torno al sistema de seguridad social, permite colegir que el accionante tiene derecho a la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, máxime si se considera que el actor cumplió la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez (60 años) en 1998, por lo que sólo en esa época y bajo la vigencia de la ley en referencia, se cumplieron los presupuestos para que el afiliado al sistema pudiera libremente optar por la indemnización sustitutiva”. Decide tutelar los derechos al mínimo vital y ordenar a CAJANAL que en el término de 48 horas adelante el trámite tendiente al reconocimiento y pago. En la Sentencia T-696 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se resuelve la petición de indexación de la primera mesada pensional ante la Caja Agraria en liquidación, que fuera negada en la justicia ordinaria laboral. La Corte alude a los requisitos para que proceda la indexación pensional, a saber: i) Que haya adquirido el estatus de pensionado; ii) que haya agotado los trámites administrativos internos; iii) que haya invocado ante la jurisdicción ordinaria el reconocimiento de la indexación y iv) que acredite condiciones materiales como la tercera edad y afectación de derechos fundamentales. Y el sustento para otorgar la indexación lo constituye el respeto al mínimo vital, planteado de la siguiente manera: “De conformidad con este carácter universal que la jurisprudencia ha reconocido al derecho a la indexación de la primera mesada pensional, es dado afirmar que éste se predica no sólo de las pensiones de origen legal, sino también de aquellas de origen convencional, como quiera que el problema de la pérdida del poder adquisitivo, consecuencia del fenómeno inflacionario no le es ajeno, de suerte que una conclusión diferente impondría una carga desproporcionada a éstos pensionados, en el sentido de soportar la pérdida del poder adquisitivo de su mesada pensional (…) Así la Corte ha señalado que, no por contener normas más favorables puede la convención colectiva desplazar los derechos mínimos de raigambre legal y constitucional reconocidos a favor de los pensionados”.
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Al año siguiente, vale mencionar la sentencia T-1234 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual, se resuelve la acción de tutela interpuesta por el Gerente de CAJANAL contra diversas autoridades judiciales que le impusieron sanciones por el desacato de órdenes de tutela, tendientes a satisfacer el derecho de petición de diferentes personas. En ella, la Corte analiza los problemas estructurales de CAJANAL, concluye que no se ha superado el estado de cosas inconstitucional declarado frente a dicha entidad, que no hay culpa de las autoridades responsables de CAJANAL y le autoriza a CAJANAL la presentación de un plan de acción en 60 días, que se concretó con el auto de seguimiento 305 de 2009, previa fijación de criterios razonables para alterar los turnos de resolución de las peticiones relativas a la pensión, dijo así la Corte: “Cabría sí como se ha admitido en el proceso judicial la tutela para alterar los turnos cuando se trate de casos extremos de afectación de derechos como el mínimo vital o la dignidad humana, pero no simplemente el derecho de petición. (…). Se trata, en todo caso, de situaciones muy complejas de valorar y ponderar. Así, por ejemplo, una persona discapacitada sin fuentes de ingreso propio puede considerarse prima facie afectada en su mínimo vital por la demora en el reconocimiento de su pensión. Pero sin embargo, si esa persona tiene vivienda propia y familia ampliada que contribuye a su sostenimiento su situación podría considerarse menos grave que la de otra, que no tiene discapacidad, pero que habiendo laborado en el sector público, ha llegado a la edad de retiro forzoso, no tiene alternativas de empleo o ingreso y tiene a su cargo un variado conjunto de personas que puede incluir la madre anciana y enferma y uno o varios menores. Y en ese caso, podría compararse con el de quien enfrenta una enfermedad de alto costo que hace imperativo el reconocimiento de la pensión como condición para acceder al sistema de seguridad social en salud”.
Por tal razón, acogiendo la doctrina constitucional ordenó revocar las decisiones judiciales de desacato. - 150 -
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Mediante la sentencia T- 641 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se resuelve el caso de una madre que reclama la pensión especial de vejez con base en la pérdida de la capacidad laboral de su hijo en un 87.4%. El ISS niega alegando que no cumple con el número de semanas requeridas para dicha pensión. La Corte considerando que a la tutelante le era aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para el caso el del ISS, al acceder al amparo solicitado expresó: “De igual forma, la Sala considera que el presente caso plantea un problema de relevancia constitucional, toda vez que, como se indicó, la actora y su hijo se encuentran en un precaria situación económica debido a que derivan sus ingresos de una actividad productiva informal. Así las cosas, es razonable concluir que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión especial de vejez elevada por la accionante, no sólo afecta su derecho fundamental a la seguridad social, sino también sus derechos fundamentales a la vida digna y el mínimo vital”.
En la T-001 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, se trata el tema de un cartero de ADPOSTAL, amparado por el retén social previsto en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 y la ley 812 de 2003, quien al verse sujeto a la desvinculación por la liquidación de dicha entidad acciona en tutela reclamando el pago de su asignación y los aportes a seguridad social hasta el momento de obtener su pensión, aún después de liquidada la entidad. La Corte considera “que el mínimo vital del actor no se encuentra vulnerado por cuanto una vez en firme el proceso liquidatorio y perfeccionada el acta final de liquidación, se le reconoció y pagó los dineros correspondientes a salarios, prestaciones sociales e indemnización por supresión del cargo”. En la T-002 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional revisa un fallo de la Corte Suprema de Justicia contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en el cual se negó la indexación de la pensión del actor. - 151 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Con base en la sentencia SU-120 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, que unificó la doctrina de indexación pensional por acción de tutela, con fundamento en los principios de favorabilidad y efectividad de los derechos la Corte dijo: “En esta oportunidad, la Sala encuentra que los fallos judiciales que se atacan desconocieron varias normas constitucionales: i) el artículo 53 que reconoce explícitamente el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales y el principio de favorabilidad laboral, ii) el artículo 1 que consagra el principio del Estado Social de Derecho y iii) los artículos 13 y 46 que ordenan una protección especial a las personas de la tercera edad y iv) el derecho fundamental al mínimo vital”.
En la sentencia T-007 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se trata del respeto de la situación de una persona que fue retirada de la Secretaría de Educación de Medellín despedida por haber llegado a la edad de retiro forzoso y a quien se rehúso reintegrar. La Corte adujo que se atentó contra los derechos del anciano, máxime cuando está vigente en Colombia la ley 1276 de 2009 que fijó en 60 años la edad del adulto mayor, con la finalidad de garantizarle la atención integral que incluye la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, interacción social, deporte, cultura, recreación y actividades productivas que constituirían la garantía de su mínimo vital. Agregando: “Esta Sala reconoce, que aunque no es la Secretaría de Educación la llamada a reconocer esta pensión, pero que si fue ella, por el hecho de haber forzado el retiro de su trabajador, sin haber esperado a que este gozara efectivamente de la pensión de vejez, fue la misma Secretaría la que lo colocó en las difíciles condiciones de indefensión que lo llevaron a recurrir la providencia de retiro y a solicitar su reintegro al trabajo mientras le llegan las respectivas mesadas de su pensión de vejez”; razones que llevan a la Corte a proteger el derecho fundamental del afectado al mínimo vital. En consecuencia, ordena a la tutelada que en 48 horas lo reintegre al cargo y lo mantenga hasta que comience a recibir las mesadas pensionales. - 152 -
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Por medio de la sentencia T-010 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se trata la situación de una ciudadana que solicita el reconocimiento y pago de su pensión de vejez del ISS, a quien inicialmente le niegan la pensión alegando insuficiencia de semanas, lo cual la lleva a pedir el amparo constitucional. En el proceso se logra demostrar que cumple con el mínimo de cotizaciones exigidas por la ley, que además tiene 73 años de edad y que carece de otro ingreso, razón por lo cual es “improbable e inhumano” lograr otra vinculación laboral que le garantice su sustento, “entonces, el trabajador que cumple los requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos para acceder a la pensión, es merecedor de su reconocimiento y consecuente pago, como quiera que la demora imputable a la entidad responsable de esa prestación afecta derechos como la dignidad, el mínimo vital, la seguridad social y los derechos adquiridos”. Estas consideraciones llevan a la Corte a ordenarle al ISS que en 10 días revoque su resolución y expida una nueva teniendo en cuenta las semanas cotizadas que dejó de considerarle. En la sentencia T-016 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se hace referencia a los plazos con que cuentan las entidades que adelantan el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales, recordando lo dicho en la sentencia SU-975 de 2003 sobre los plazos para resolver peticiones y la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en virtud de la sentencia T-068 de 1998, y la T-439 de 1998, donde frente a las reiteradas demandas contra Cajanal dijo la Corte: “(…) inveterada costumbre de CAJANAL de idear fórmulas jurídicas para faltar a su deber constitucional y legal de dar pronta resolución a las peticiones ante ella formuladas (…) sumado a la mora habitual en responder las peticiones, CAJANAL se ha llenado de vicios en sus procedimientos (formatos preimpresos, que anuncian la respuesta el mismo día sin considerar las particulares circunstancias de los petentes, la interpretación propia que han elaborado del artículo 6 del C.C.A., las amenazas a los solicitantes para que no presenten tutelas, etc.) (…) CAJANAL insiste en su tradicional excusa para dilatar sus respuestas y apela a la existencia del decreto
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1045 de 1978 para señalar que las entidades de previsión están sujetas a guardar un riguroso orden para el trámite de las solicitudes referentes a prestaciones sociales, no siendo posible en ningún caso conceder prelaciones en su trámite de pago”.
En la sentencia T-042 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se refiere a la situación del actor quien solicita su pensión de vejez especial por haber ejecutado actividades de alto riesgo, la cual le fue negada por el ISS considerando que no probó la naturaleza de sus labores y que la empresa obligada no aportó el 6% adicional para la pensión especial. La Corte considera que la mora en el pago de los aportes a pensión no es óbice para reconocerle la pensión a que tiene derecho, máxime cuando en la Convención Colectiva de la empresa se establecía que la actividad del tutelante era considerada actividad de alto riesgo, concede la tutela y sugiere al ISS que realice el cobro ejecutivo del 6% que se le adeuda. Mediante la sentencia T-066 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se tutela al Pasivo Social de Puertos de Colombia, alegando por parte del actor que goza de pensión desde hace 25 años y que a partir de mayo de 2009 le fue suspendido su pago, con el argumento de que estaba recibiendo doble mesada por lo que se considera gravemente afectado. La Corte considera que las razones para suspender las mesadas no son suficientes y que además se ha vulnerado el mínimo vital del accionante por una decisión unilateral de la entidad. Afirma la Corporación: “Igualmente, se debe destacar las condiciones específicas en que se encuentra el peticionario, una persona de 83 años de edad quien sostiene económicamente a su compañera permanente, de 66 años, que ha venido disfrutando de un ingreso considerable por encima de los dos millones de pesos y quien de repente lo ve reducido a menos de la mitad, afectándose visiblemente su nivel de vida. Estas circunstancias evidencian el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor y su grupo familiar, e indudablemente hacen procedente la acción de tutela de manera definitiva”. - 154 -
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Más adelante en la sentencia T-076 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se debate la procedencia de la indexación de la mesada pensional negada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Corte, luego de comprobadas las causales de procedibilidad de la tutela concede la protección invocada y ordenar indexar la mesada pensional según la fórmula establecida en la sentencia T-098 de 2005. En estrecha conexión con el principio de mínimo vital, la Corte recoge nuevamente en la sentencia T-077 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, el tema de los plazos para resolver derechos de petición en materia pensional en CAJANAL, concluyendo el acogimiento al auto 305 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el cual se establecieron los siguientes términos: i) Reconocimiento de cualquier pensión: 9 meses (reconocimiento 6 meses, notificación 1 mes, inclusión en nómina 2 meses); ii) Indemnización sustitutiva: 10 meses (reconocimiento 7 meses, notificación 1 mes, inclusión en nómina 2 meses); iii) Reliquidación de cualquier pensión: 10 meses (reconocimiento 7 meses, notificación 1 mes, inclusión en nómina 2 meses); iv) Derechos de petición: 3 meses. Tiempos éstos que parten de que la entidad haya informado en los 10 días siguientes a la radicación de la solicitud, qué documentos debe anexar el peticionario para certificar que el trámite no adolece de documento alguno. Así la Corte tuteló el derecho del accionante. Decisión ésta reiterada luego en la T-147 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En la sentencia T-080 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, un ciudadano tutela al Departamento del Tolima y a su Fondo Territorial de Pensiones solicitando el pago de la indemnización sustitutiva, solicitud que se niega debido a que las cotizaciones se realizaron antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. La Corte considera que la indemnización sustitutiva para los cotizantes anteriores a la ley 100 de 1993 es procedente por el amparo al mínimo vital y teniendo en cuenta las particulares circunstancias del actor como sujeto de especial protección, concede la tutela. En dicha oportunidad refirió la Corte: - 155 -
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“(…) el mínimo vital del accionante se encuentra efectivamente vulnerado frente a la inexistencia de una fuente de recursos que le permita sustentar sus necesidades básicas. En el escrito de tutela afirmó que debido a la escasez de recursos económicos no pudo seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones y que su avanzada edad le impide acceder al mercado laboral, por lo cual carece de ingresos suficientes para procurarse una calidad de vida en condiciones dignas. Dado lo anterior, la Sala estima que la situación del actor es de afectación real al derecho fundamental al mínimo vital e impone asumir medidas de carácter inmediato, definitivo y urgente para superar el menoscabo al disfrute efectivo de su derecho a la seguridad social”.
A través de la sentencia T-130 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, un ciudadano tutela al Fondo de Previsión Social del Congreso por cuanto no le ha sido reconocida la pensión de jubilación de conformidad con el régimen especial de congresista estatuído en el Decreto 1359 de 1993. La Corte considera que en el presente caso no se demostró el perjuicio irremediable ni la afectación al mínimo vital y por lo tanto, negó el amparo solicitado. La sentencia T-134 A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, analiza el caso de varios extrabajadores de TELECOM que mediante apoderado y alegando la vulneración del mínimo vital y vida digna tutelaron al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE TELECOM, pidiendo el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el plan de pensión anticipada, frente a lo cual la accionada afirmó que ninguno cumplía con los requisitos para ello a 31 de enero de 2006. La Corte observa que la situación de los actores ya había sido definida por otra autoridad judicial y que además no se atendía el principio de inmediatez, conducta que dió lugar a considerar temeraria la acción impetrada. Mediante la sentencia T-152 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se verifica una tutela presentada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en - 156 -
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cuenta que el actor tiene embargado el 100% de su asignación de retiro, le solicita a la Caja que estos embargos le liberen el 50% para su subsistencia. La Corte ratifica el carácter fundamental de la seguridad social, el principio del mínimo vital frente a los pensionados, reitera su jurisprudencia respecto a los descuentos permitidos frente a la asignación de retiro y conmina a la Caja para que tenga en cuenta el ordenamiento jurídico y a las entidades crediticias y cooperativas ejerzan control, de tal forma, que sus afiliados no adquieran obligaciones dinerarias que afecten su mínimo vital; razones éstas que la llevan a conceder el amparo solicitado. En la sentencia T-200 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se acumulan expedientes de varios peticionarios a quienes el ISS no les reconoce la pensión de vejez debido a que no cumplen con las 1000 semanas de cotización, desconociendo los aportes que hicieron como independientes, por cuanto se omitió los pagos al sistema de seguridad social en salud. La Corte concluye que el ISS vulneró los derechos fundamentales al exigirles como nuevo requisito la cotización a salud y teniendo en cuenta que por ser personas de la tercera edad, son sujetos de especial protección a quienes se le ha afectado el mínimo vital, concede la tutela. Esta posición se reiterará en la T-215 de 2010. Más adelante, la sentencia T-235 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, resuelve la tutela contra CAJANAL por cuanto esta entidad negó la petición de indemnización sustitutiva presentada por una ciudadana quien cotizó al sistema 776 semanas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. La Corte evaluó la conducta de CAJANAL y consideró que ésta vulneró los derechos fundamentales de la seguridad social ya que desconoció el artículo 37 de la ley 100 de 1993. Dijo la Corte: (…) atendiendo la situación fáctica del presente caso, “(…) es previsible que el proceso tardaría un tiempo considerable posiblemente equivalente al término de expectativa de vida de la peticionaria y, de otro, se observa una afectación del mínimo vital de la demandante, que la ubica en una situación especialmente vulnerable debido a la necesidad de sufragar los gastos de su subsistencia y los derivados del cuidado de su enfermedad”. - 157 -
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En la sentencia T-362 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resuelve una tutela contra CAJANAL en la cual la ciudadana solicita la indexación pensional poniendo de presente su condición de persona de la tercera edad y que en la actualidad sólo recibe un salario mínimo. La Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de amparar el derecho a la indexación del salario base para la primera mesada, de conformidad con la sentencia C-862 de 2006. En consecuencia y dado que la tutelante es un sujeto de especial protección que tiene a su cargo a su madre de 101 años y se afectan sus condiciones de vida digna, ordena a CAJANAL aplicar la indexación. Luego, la sentencia T-387 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, contra el ISS de Caldas tiene oportunidad la Corte para reiterar que la mora en el pago de aportes para acceder a la pensión de vejez no es un argumento que puede oponerse frente al aspirante a pensionado, que era la situación que en el caso concreto le impedía al actor cumplir con el número de semanas para acceder a dicha prestación y así la Corte ordena el reconocimiento, liquidación y pago de la misma. En la sentencia T-438 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, contra Cementos Andino en liquidación, un grupo de personas que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación en dicha entidad, a compartirse con el ISS, tutelan por cuanto al momento en que el ISS les reconoció la pensión de vejez, su exempleadora dejó de pagar el mayor valor que le correspondía dentro de la pensión compartida. La Corte reconoce el estado de indefensión de los actores por tratarse de personas de la tercera edad y considera que no hay claridad acerca de la obligación de la empresa, en el sentido de establecer si la pensión que se les reconocía era hasta tanto alcanzaba la pensión de vejez o si el monto correspondía al mayor valor que está en la obligación de cancelar. Se decide oficiar a la empresa para que informe el nuevo valor de la pensión que estaba en obligación de seguir cancelando o si había sido subrogada de la obligación al no haber mayor valor que cancelar y que se informe lo pertinente al trabajador en un tiempo no superior a 1 mes. - 158 -
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Finalmente, en la sentencia T-496 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se estudia el caso de una extrabajadora del Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. quien fue desvinculada por haber llegado a la edad de retiro forzoso cuando le faltaban 2 años para acceder a la pensión de vejez. La Corte considera que la aplicación objetiva de la norma sobre la edad de retiro forzoso vulnera los derechos fundamentales, específicamente el mínimo vital y ordena su reintegro en caso de que se opte por seguir cotizando, y si por el contrario decide solicitar la indemnización sustitutiva la entidad accionada debe apoyarla en los trámites pertinentes sin desvincularla hasta que se produzca dicho pago; decisión que se fundamentó en las siguientes reflexiones: “(…) Observa la Sala que en el presente caso hubo una omisión por parte del Hospital al desvincularla del servicio sin analizar las circunstancias en las que acontecía dicho retiro lo cual devino en una vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas”. El principio de mínimo vital en materia de pensión de vejez opera íntimamente vinculado a las condiciones fácticas del aspirante a pensionado, pensionado o receptor de indemnización sustitutiva, esto es, interesa su situación económica, familiar y social, con criterio cualitativo antes que cuantitativo, lo que lleva a separar el principio de mínimo vital del monto del salario mínimo o del régimen legal aplicable. Por vía de éste principio se solucionan conflictos tan dísimiles como el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, la indexación de las mesadas pensiónales, el pago de la indemnización sustitutiva, suspensión del pago de mesadas de pensiones convencionales, legales y compartidas, entre otros.
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PENSION DE VEJEZ Mínimo Vital Tabla 4.1: 1992 T-491 C-546
1993 T-356
1994 T-111 T-184 T-220 T-456
1995 T-147 T-156 T-198 T-244 T-287 T-437 T-438
1996 T-076 T-212 T-323 T-606
1997 T-001 T-160 T-333
1998 SU-022 T-070 T-718
1999 T-387 T-931 SU-995
2000 SU-090 T-297 T-1294
2002 T-203 T-235 T-631
2003 T-169 T-371
2004 T-139
2005 T-025 T-098
2006 C-891 T-972
2007 T-696
2008 T-1234
2009 T-641
2010 T-001 T-002 T-007 T-010 T-016 T-042 T-066 T-076 T-077 T-080 T-134A T-152 T-200 T-235 T-362 T-387 T-438
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2001 T-001 T-184 T-368
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4.1.2 Principio de Favorabilidad en la Interpretación y Aplicación de Normas Pensiónales Este principio aparece en el ordenamiento laboral colombiano, desde la expedición de la ley 6 de 1945, cuyo artículo 36 señaló que: “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales) y de la sección segunda, en cuanto sean más favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran más favorables a los trabajadores”.
De la misma manera el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador, evento en el que la regulación que se adopte deberá aplicarse en su integridad. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio. A partir de la Constitución Política de 1991 se amplió el espectro del principio de favorabilidad, que antes se limitaba a la relación laboral. En efecto, “[…] Este principio hace parte del listado de mínimos fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política, dando a entender que cuando exista duda en la aplicación o interpretación de normas laborales vigentes aplicables a una situación laboral concreta, se deberá acoger aquella que resulte más favorable al trabajador. Debiendo hacer claridad que la duda se restringe en aquellos eventos de discusión puramente normativa y en ningún caso se hace extensiva a la duda probatoria” (GOYES, HIDALGO: 2007: 174).
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4.1.2.1 Estructura del Principio. El entendimiento de este principio como norma podría adoptar cualquiera de las siguientes formas: En caso de duda seria y objetiva, ningún aplicador del derecho deberá desconocer el principio constitucional de favorabilidad. (Deber ser) En caso de duda seria y objetiva, el aplicador del derecho que desconozca la interpretación que resulte más favorable al receptor del sistema pensional, deberá resarcir el daño ocasionado.(Regla) Todo receptor del sistema pensional tiene derecho a que en caso de duda seria y objetiva, el aplicador del derecho escoja la interpretación que le resulte más favorable. (Derecho) Ningún aplicador del derecho, en caso de duda seria y objetiva, podrá someter a un receptor del sistema pensional a la interpretación que le sea desfavorable. (Obligación). El Estado garantizará a todos los receptores del sistema pensional la aplicación del principio constitucional de favorabilidad. (Garantía) 4.1.2.2 Línea Jurisprudencial (véase tabla 4.2) El principio de favorabilidad sirve de sustento para resolver variados y múltiples asuntos en materia de pensión de vejez, así, mediante sentencia T-347 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte analiza la situación de un pensionado del ISS, quien interpuso los recursos de reposición y apelación frente a la Resolución que le otorgaba la pensión de vejez y antes de decidir la apelación el ISS suspende los pagos, por considerar que éstos fueron ilegales. El actor impetra la acción de tutela para reivindicar sus derechos. Con fundamento en el artículo 53 de la Constitución, la Corte concede la tutela apelando al principio de favorabilidad, para establecer que la interpretación que había dado el ISS del artículo 42 del Decreto - 162 -
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Reglamentario 2665 de 1988, relativo a las causales de suspensión de prestaciones económicas, era contraria a lo que más beneficiaba al pensionado, toda vez que asimiló suspensión con revocatoria unilateral. Dijo la Corte: “(…) no es lo mismo suspender el pago de una prestación en las hipótesis previstas en la norma de referencia, que revocar un acto administrativo en firme que ha reconocido un derecho prestacional. La suspensión a que alude la norma, que es diferente de la suspensión provisional del acto administrativo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, implica la privación temporal y no definitiva del derecho prestacional cuando la situación del beneficiario pueda encuadrarse en algunos de los casos previstos en dicha norma. Esta es la interpretación no sólo jurídica sino la que en justicia y equidad corresponde”.
Luego en la sentencia C–387 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se decide la exequibilidad del artículo 14 de la ley 100 de 1993 (relativo al reajuste de las pensiones de vejez o jubilación, invalidez y de sustitución o sobrevivientes) bajo el cargo de que en él se consagraba un trato diferencial manifiestamente injustificado, vulnerando el principio a la igualdad. La Corte Constitucional, respecto del cargo imputado a la norma demandada, decide declararla exequible, por no observar discriminación alguna sino que por el contrario, resulta ser la interpretación más favorable para un grupo de pensionados, en la medida que consagra una diferenciación positiva. De la siguiente manera defendió sus tesis la Corte: “(…) Ciertamente el artículo citado consagra un trato diferencial o igualdad material, mas no discriminatorio, en concordancia con el principio de favorabilidad, lo cual implica que en materia de reajuste de pensiones, quienes reciben pensión superior al salario mínimo legal mensual, tienen derecho a que se les reajuste ésta según la variación porcentual del índice de precios al consumidor; mientras que para las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo legal mensual, se les incrementa en la misma proporción en que se aumente dicho salario. Sin embargo no se puede
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hablar de discriminación por que el reajuste pensional cobija a “todos” los pensionados sin importar la cuantía de su pensión”. (…) Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás protegiendo la condición mas favorable para ellos”.
Mediante sentencia C-408 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, se pronunció la Corte sobre la exequibilidad del inciso final del artículo 11 de la Ley 100 de 1993 que dice “ARTICULO 11º Campo de Aplicación: (…) Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes (…). En dicha sentencia la Corte señaló como aspecto importante la existencia de una condición más beneficiosa vinculada al principio de favorabilidad, de la siguiente manera: “(…) Lo que está en perfecta armonía y es desarrollo del inciso final del artículo 53 de la Carta que establece la imposibilidad de la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo de menoscabar la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores. Luego, no se entiende, de donde extrae su argumento el libelista, para deducir que el inciso final del artículo 11 que dice: “Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”, puede atentar contra el derecho de huelga consagrado en el artículo 56 de la C.N.. Pues el derecho de denuncia (artículo 479 del C.S. del T., modificado D.L. 616 de 1954 art. 14), es independiente del derecho de huelga que se rige por los mandatos constitucionales y legales. Sobre los efectos de la denuncia de las convenciones colectivas es prolija la
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jurisprudencia y la doctrina nacionales y no es del caso detenerse aquí para explicar sus connotaciones que, en ningún caso, son incompatibles con el derecho de huelga, y como dice el precepto, tampoco contra el principio de favorabilidad, del cual también se desprende el concepto de los derechos adquiridos de los trabajadores”.
En virtud de la sentencia C–168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, al referirse a la constitucionalidad del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la Corte pregona el respeto a los derechos adquiridos, en aplicación del principio de favorabilidad en materia de pensiones, estableciendo que: “Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. La jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas “expectativas”, pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante. El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda
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desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada “condición más beneficiosa”. De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad, que se consagra en materia laboral no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración que hace el constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas. Que la norma acusada al referirse a “derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores”, está haciendo una distinción entre derechos adquiridos y la “condición más beneficiosa”, es una interpretación errada, pues sólo existe derecho adquirido cuando se han cumplido en su totalidad las hipótesis normativas exigidas para gozar de él. Entonces, mientras no se realicen íntegramente los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma norma contempla para adquirir el derecho, mal puede hablarse de “derecho adquirido”; lo que existe es una simple esperanza de alcanzar ese derecho algún día, es decir, una “expectativa”, y como se ha reiterado, la Constitución no las protege. Sin embargo, considera la Corte que las “expectativas” pueden y deben ser objeto de valoración por parte del legislador quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales”.
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Las anteriores consideraciones le permitieron a la Corte declarar inexequible el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que decía: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”. Posteriormente, se profiere la sentencia C–409 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, en la cual se decide la demanda de un aparte del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 que dice: ARTICULO 142.- Mesada adicional para actuales pensionados. (…) Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996 (…). En esta ocasión, el cargo que expresan los impugnantes es que al institucionalizar el legislador la mesada adicional sólo para los pensionados antes del 1º de enero de 1988, se está desconociendo el carácter de Estado Social de Derecho, en el cual no es viable favorecer injustificadamente a través de un mandato general, a un núcleo singular de personas en detrimento de otro conglomerado al cual le asiste igual derecho. En opinión de los demandantes, los principios de igualdad y favorabilidad resultaban vulnerados ya que al señalar el legislador injustificadamente dentro de los pensionados a un solo grupo de ellos para otorgarles un beneficio, está institucionalizando una discriminación. La Corte decide la inexequibilidad de la norma acusada, así: “(…) El principio de igualdad y favorabilidad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la
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finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. Debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. (…) Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes”.
Esta decisión junto con la contenida en sentencia C-387 de 1994 antes comentada, permiten evidenciar cómo la Corte amplía el alcance del principio de favorabilidad, en tanto que lo convierte en un mecanismo de ponderación cuando se están analizando posibles situaciones de vulneración del derecho a la igualdad. De ahí que del marco normativo y de hermenéutica que tradicionalmente se exigía para la invocación de este principio, se abarque ahora condiciones fácticas. En sentencia C–461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 279 (parcial) de la Ley 100 de 1993 que establece: “ARTICULO 279º. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. El demandante sostiene que la disposición citada viola el artículo 13 de la Carta Política junto con el principio de favorabilidad, al discriminar a los pensionados cubiertos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Corte, en pro de un sistema de seguridad social, equitativo y favorable para todos, menciona al respecto: - 168 -
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“La excepción al régimen general, consagrada en el artículo 279 de la Ley 100, es total. Vale decir, a los afiliados del mencionado Fondo no se les aplica la Ley 100, en ninguna de sus partes, en lo referente al Sistema Integral de Seguridad Social. El artículo 142 -que consagra la mesada adicional para pensionados- tampoco se aplicaría a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que tal artículo forma parte del Sistema Integral de Seguridad Social. La Corte considera que el establecimiento de regímenes Pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, aplica el principio de favorabilidad para los trabajadores a los que cobija. La mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 se concibió como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación. Este beneficio se otorga a todos los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en el artículo 279 de la Ley 100, dentro de las cuales se contempla a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989”.
En consecuencia, se declara la exequibilidad de la norma demandada “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, se reconozca a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional un beneficio similar”. En la sentencia SU–430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte refiere la situación de un ciudadano quien solicitó a la entidad CAXDAC, el 15 de octubre de 1979, la pensión especial de jubilación, la cual fue negada por no cumplir los requisitos que la ley laboral y los estatutos de dicha entidad contemplaban en esa época. El accionante al cumplir los 60 años de edad reclamó la pensión de - 169 -
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vejez en el año 1996. Sin embargo, la entidad accionada nuevamente le niega el reconocimiento de la pensión de vejez alegando la existencia de cosa juzgada. Expresó la Corte en esa oportunidad que: “No es posible negar por segunda vez el reconocimiento de la pensión de vejez, si la nueva solicitud se ha hecho con fundamento en distintos hechos y el posterior cumplimiento de los requisitos legales. Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los ex trabajadores que han llegado a reunir los requisitos anteriormente descritos, los cuales son imprescriptibles. Se trata, entonces, de un derecho adquirido por el trabajador el cual tiene una estrecha relación con su condición mas favorable; aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un “ahorro forzoso”, durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado”.
Por medio de la sentencia T-827 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se trata la situación de una persona vinculada inicialmente al sector público y luego al sector privado, quien venía reclamando el reconocimiento de su pensión de vejez al ISS, entidad que la negó señalando que el actor ya se encontraba pensionado por la Industria Licorera del Huila y que las semanas cotizadas con posterioridad no eran válidas por encontrarse exonerado de cotizar y que procedería el ISS a devolverle el valor cotizado. En el trámite de los recursos de vía gubernativa el actor fallece y el ISS resuelve la devolución de los aportes con lo cual se cierra la posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivencia a la viuda. La Corte consideró que si bien el causante gozaba de pensión de jubilación otorgada por una entidad - 170 -
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oficial, esta circunstancia no le impedía volver a trabajar y al hacerlo por más de 20 años con un empleador particular, éste tiempo le permitía reclamar su pensión de vejez. Por lo tanto, la decisión del ISS al expulsar del sistema al actor viola el derecho a la seguridad social y la protección para las personas ancianas. Ahora frente a la invocación del ISS del artículo 40 del decreto 2665 de 1988, dijo la Corte: “Además, en todas las Resoluciones no se aplicó el principio de favorabilidad. Pudiera decirse que lo que hizo el ISS fue todo lo contrario: buscó en reglamentos vigentes o no, las frases que pudieran disimular la negativa al otorgamiento de la pensión, aplicó en 1996 un reglamento que estaba derogado y no le dio efecto retrospectivo (en lo favorable) al reglamento que sí estaba vigente”.
Decidió entonces tutelar el derecho dejando sin efecto las resoluciones del ISS, ordenándole que aplique la constitución y las leyes vigentes y favorables, y que además aprecie las pruebas aportadas. Es decir, “no puede el ISS repetir las ostensibles violaciones que lo llevaron a incurrir en una vía de hecho en las resoluciones tantas veces citadas”. En la sentencia T-408 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se resuelve la situación de una persona a quien le niegan la pensión de jubilación sin tener en cuenta el tiempo laborado en diversas entidades privadas. Dijo la Corte: “Sin embargo dada la avanzada edad del demandante, su precario estado de salud, la protección especial que merecen las personas de la tercera edad (…) se solicitará a la Caja Nacional de Previsión Social, que mientras se decide el recurso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el demandante, revise nuevamente la situación del actor y tenga en consideración los tiempos debidamente trabajados y cotizados a todas las entidades en donde éste laboró, para ello, deberá tenerse en cuenta el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas laborales que sean propias al caso en controversia”. - 171 -
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Posteriormente, la sentencia T–1122 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se refiere a un caso en el que el actor, siendo en su criterio beneficiario del régimen de transición, elevó al ISS la solicitud para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez bajo las condiciones legales que le amparaban; dicho Instituto nunca contestó su solicitud. La Corte, tuteló bajo el argumento de que “el solicitante ya formuló su petición para que se le decrete la pensión de vejez. Invocó, porque tenía derecho, el régimen de transición, por consiguiente las condiciones para el reconocimiento de la prestación son las más favorables y anteriores a la Ley 100 de 1993. El Instituto de Seguros Sociales no puede eludir la aplicación del principio de favorabilidad y del régimen de transición. Luego ha debido iniciar la tramitación de la pensión del señor Reynaldo Schneider teniendo en cuenta lo anterior.” Por ello decide que en 15 días hábiles el ISS resuelva la solicitud de pensión teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y el régimen de transición. Por medio de la sentencia T–534 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se revisa un caso en el cual el actor le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha en que ésta entró en vigencia ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios. El Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez al actor con base en el régimen general y no en el de transición de la Ley 100 de 1993, considerando que el peticionario, si bien cumplía los requisitos para estar en éste, a la fecha de entrada en vigencia de esa ley -1º de abril de 1994-, no se encontraba afiliado a ningún régimen prestacional y que ante ello la transición no le resultaba aplicable. La Corte, interpretando el alcance de la norma, dijo lo siguiente: - 172 -
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“Por otra parte, el respeto de los derechos adquiridos con base en regímenes pensiónales anteriores está previsto en el inciso final del artículo 36, el cual establece que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”.
En sentencia T-235 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión de la tutela interpuesta por un beneficiario del régimen de transición, a quien el ISS dilató el reconocimiento de su pensión de vejez al condicionarla a la emisión del bono pensional por parte de los entes obligados a ello, la Corte afirmó: “El interesado en el régimen de transición se acoge a él no solamente porque el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden de público sino porque se trata de un principio del derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor y, además, porque en la ley 100 artículo 11 y en la propia Constitución (artículo 53) se establece el principio de favorabilidad”(…) El régimen de transición incluye todas las normas que favorezcan por el principio de favorabilidad como por ejemplo la ley 4 de 1992, artículo 17, norma declarada constitucional por sentencia C-608 de 1999, el decreto 1359 de 1993, artículos 4 y s.s., el decreto 104 de 1994 que fueron anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. En el caso de los magistrados de las altas cortes la jurisprudencia constitucional ha reconocido el régimen de transición y el especial. (…) Por supuesto que dentro de una interpretación integral que busca la armonía y la coordinación para la solución que mejor armonice con el sistema, se debe entender que el régimen de transición incluye las normas más favorables en cuanto al acceso a la pensión de vejez, no sólo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto sino también, respecto a aquellos procedimientos y actuaciones sin los cuales el contenido del derecho se tornaría ineficaz”.
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En consecuencia, se ordena al ISS profiera “sin más dilaciones” la resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión de vejez, sin dejar de lado el régimen de transición y el principio de favorabilidad que ampara al peticionario. En sentencia T–631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, el actor, funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación ante CAJANAL luego de laborar 34 años, invocando el régimen especial que para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público tiene establecido el artículo 6° del decreto 546 de 1971. CAJANAL liquidó la pensión tomando el 75% del salario promedio devengado por el peticionario en el tiempo que le faltaba para pensionarse desde el 1º de abril de 1994, haciendo caso omiso del régimen especial. La Corte se pronunció en los siguientes términos: “No se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad y esto también significa violación al debido proceso. La violación es más grave si se tiene en cuenta que en las Resoluciones que le hacen la incorrecta liquidación al peticionario, la Caja Nacional de Previsión invoca la sentencia C-168/95 y ocurre que dicha sentencia precisamente habla del respeto al principio de favorabilidad para sustentar la exequibilidad de parte del artículo 36 de la ley 100/93. En el texto de la presente sentencia se citó y resaltó algo que dijo la C-168/95: “La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. (Resaltado fuera de texto). Luego la sentencia de constitucionalidad mencionada en vez de perjudicar favorece al peticionario, ya que implica la aplicación integral de la norma que establece el régimen especial (artículo 6° del decreto 546/71)”.
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En la sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se analizó la exequibilidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en dicha oportunidad la Corte aludió a la protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y determinó que la interpretación más favorable de tales normas, relacionadas con la pérdida del régimen de transición, debía ser: “El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de 15 años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. (…) En tal medida la Corte establecerá que los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajos cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto”.
En la sentencia T–169 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, se presenta la situación de un ciudadano a quien CAJANAL liquida la pensión de jubilación, desconociendo el régimen especial al que tiene derecho, que es el contemplado en el Decreto 546 de 1971, y así lo confirma al agotar la vía gubernativa. Reitera la Corte lo dicho en las sentencias C-168 de 1995, T-827 de 1999 y T-631 de 2002, recordando la trascendencia del principio de favorabilidad en armonía con el respeto al régimen de transición. Mediante sentencia T–651 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se debate el tema de una reliquidación pensional ante CAJANAL reconocida con el monto del salario mínimo legal vigente, sin considerar el régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978). - 175 -
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Respecto de la liquidación de la prestación pensional, advierte la Corte: “(…) El ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición, en tanto que constituye el elemento que permite determinar el monto de la pensión del servidor público, dando prevalencia a la situación más favorable y concordando con los derechos adquiridos. La Corte estableció que de no ser posible introducir el ingreso base de liquidación como elemento del régimen de transición, resultaba imposible determinar el monto de la pensión, que expresamente había sido considerado por la Ley 100 de 1993 como criterio integrante del régimen de transición. Así, pese a lo sostenido por CAJANAL, es obligación de la entidad pública calcular las pensiones de los ex funcionarios de la rama judicial cobijados por el régimen de transición con fundamento en el ingreso base de liquidación impuesto por el Decreto 546 de 1971 y no con el establecido por el régimen general de la Ley 100 de 1993. En suma, la Corte dijo que la autoridad pública, en este caso CAJANAL, incurre en vía de hecho, por aplicación arbitraria de la normatividad legal, al liquidar las pensiones de los ex funcionarios judiciales con fundamento en un ingreso base de liquidación diferente al previsto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971”.
En la sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se refiere a la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra CAPRECOM reclamando la aplicación del inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no las del régimen especial de Telecom, por cuanto aquellas consagran la fórmula para calcular el monto de su pensión. Para resolver el problema debatido, la Corte considera que: “(…) en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base. En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta
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implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela”.
Con posterioridad, en sentencia T–251 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se analiza el tema de la reliquidación de una pensión de jubilación ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de acuerdo con las reglas del Decreto 546 de 1971, por haber prestado servicios durante más de 10 años a la Rama Judicial. Al respecto, la Corte Constitucional, señaló la estrecha relación entre el debido proceso y el principio de favorabilidad, así: “El segundo argumento encuentra sustento adicional en el alcance del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución. Al respecto la sentencia T-631 de 2002 que estudió un asunto análogo al presente advirtió que la obligación constitucional de interpretar las normas legales del modo más favorable al trabajador y, de esta forma, garantizar el derecho al debido proceso, llevaba a inferir la imposibilidad de la “exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos”. A partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que para el caso de un trabajador beneficiario del régimen de transición, resulta imperativo que la administradora de pensiones aplicara en su integridad las normas del sistema pensional al que se encontraba adscrito, sin que pudiera dejar de reconocerse la prestación con base en la exigencia de requisitos no previstos en el mismo. “(…) La síntesis de esta doctrina fue realizada por la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-158 de 2006, a la que se hizo referencia en el fundamento jurídico 2.2. de esta decisión. En líneas generales, este precedente parte de considerar que la presencia en el sistema general de pensiones de un régimen de transición encuentra justificación constitucional en la necesidad
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de garantizar el principio de favorabilidad en materia laboral, al igual que los derechos adquiridos de los trabajadores”.
En sentencia T–180 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, el tutelante señala que al cumplir 55 años de edad y más de 20 años al servicio de la Rama Judicial y Ministerio Público, presentó la documentación correspondiente a efectos de solicitar su pensión de jubilación a CAJANAL, la cual fue indebidamente liquidada. La Corte estableció: “De acuerdo a lo expuesto, es el último inciso (del artículo 36 de la ley 100) en donde se presenta el conflicto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, por tratarse de una excepción a la regla general, atendiendo a que se muestra, en primer término incompatible con el principio de favorabilidad labora y la protección de los derechos adquiridos de un grupo específico de beneficiarios del régimen de transición, en tanto se les impone una fórmula de cálculo de la pensión diferente a la contenida en el régimen especial al que se encontraban inscritos antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social. (…) En conclusión, teniendo en cuenta lo señalado por la jurisprudencia de esta corporación en relación con el ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición corresponde al señalado en cada régimen especial que es aplicable a cada caso particular, en consecuencia, el método de cálculo referido en el artículo 36 de la ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada tiene carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial”.
En la sentencia T-090 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se resuelve una solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS, entidad que niega tal petición debido a que el aspirante a pensionado no cumplía con el número mínimo de semanas exigidas por la ley 797 de 2003, obviando la aplicación del régimen de transición que según el actor debía remitirlo a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. - 178 -
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La Corte establece que de conformidad con los artículos 53 de la C.P. y el artículo 21 del C.S. del T. el principio de favorabilidad implica para el operador jurídico la imperatividad de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho. Hace una revisión de los elementos del principio de favorabilidad, distinguiendo i) la existencia de la duda entre dos o más interpretaciones y ii) la admisibilidad de cualquiera de las interpretaciones concurrentes, según la cual debe tratarse de interpretaciones aplicables a las situaciones de hecho. Concluyendo “la jurisprudencia constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones, que la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para las entidades del sistema de seguridad social, sean públicas o privadas y para las autoridades judiciales, de tal forma que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social”. Frente a la situación en particular, la Corte evalúa que el problema interpretativo gira alrededor de la “posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para la pensión de vejez”, determinando como interpretaciones viables: la primera, conservar la transición con remisión al Acuerdo 049 de 1990, sin posibilidad de acumular tiempo de servicios y cotizaciones; y la segunda, aplicar el artículo 36 de la ley 100 de 1993 de manera literal y por vía del parágrafo 1 de dicho artículo remitirse a la ley 100 de 1993 que autoriza la acumulación de tiempo y semanas de cotización requerida por el actor; señalando que ésta última es la más favorable. La Corte decide suspender los efectos de las resoluciones transitoriamente y ordenar al ISS que en 48 horas resuelva la solicitud de la pensión de vejez, dando aplicación al principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales. - 179 -
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En la sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se alude a la situación de una persona con 61 años de edad, quien venía reclamando del ISS el reconocimiento de su pensión de vejez por haber prestado servicios a entidades estatales durante más de 21 años, demandando la aplicabilidad de la ley 33 de 1985 por vía del régimen de transición y frente a lo cual el ISS arguye que en tanto el trabajador se afilió al ISS, no puede aplicarle disposiciones diferentes a las de sus reglamentos. La Corte dijo al respecto: “(…) esta Sala encuentra que en el presente caso, el problema jurídico se contrae a examinar si las resoluciones (…) expedidas por el Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social Seccional Valle, mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez definida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, vulneran los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la seguridad social, dado que desconocen su derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993”. Reiterando su posición jurisprudencial, la Corporación insiste en la necesidad de garantizar el principio de la favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley laboral durante los cambios normativos que ocurran en relación con la seguridad social. Por la sentencia T-022 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se trata de la situación de una persona que gozando de pensión de vejez cancelada por CAPRECOM solicita la reliquidación de la misma con el promedio de lo devengado en el último año, situación que no fue concedida en la vía ordinaria por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia por cuanto consideró “en efecto, con arreglo a lo previsto en la norma de transición en referencia, ese régimen especial garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicios o el número de semanas - 180 -
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cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación, pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”. La Corte al analizar la situación manifiesta: “Debe la Sala reconocer que la postura interpretativa de la Sala de Casación Laboral difiere de la fijada por la Corte Constitucional en la jurisprudencia de varias de sus Salas de Revisión, de acuerdo con la cual el concepto ingreso base para liquidar la pensión a que se refiere el inciso (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte de la noción monto de la pensión señalada en el inciso segundo del mismo artículo”. Y reiterando lo dicho en las sentencias T-631 de 2002, T-158 de 2006 y T-180 de 2008 aclaró que las diferentes hermenéuticas no viabilizan la tutela por cuanto no afectan la validez de la decisión. En la sentencia T-176 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, donde se estudia el caso de una peticionaria que es madre de un hijo de 24 años discapacitado, razón por la cual solicitó la pensión especial de vejez acreditando 1000 semanas cotizadas, petición negada por el ISS por insuficiencia de cotizaciones. La Corte concede la tutela reiterando su jurisprudencia sobre vía de hecho por desconocimiento del régimen de transición y el principio de favorabilidad, y ordena expedir nueva resolución reconociendo la pensión especial solicitada. Mediante la sentencia T–351 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, tiene que ver con el caso de un funcionario que se desempeñaba como Procurador delegado ante el Consejo de Estado, y a quien el Instituto de Seguros Sociales, no le liquidó adecuadamente su pensión de vejez, desconociendo el régimen legal contenido en el Decreto 546 de 1971, en lo atinente al ingreso base de liquidación y el monto establecido en el artículo 6 del citado decreto. Menciona la Corte: - 181 -
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“En este sentido, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso 3 resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplique salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base. En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretar el artículo 36 de la ley 100 de 1993 de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad (…)”.
En consecuencia, la Corte ordena al ISS que en 10 días expida un nuevo acto en el cual se le liquide la pensión tomando como base el régimen especial aplicable al actor, es decir el decreto 546 de 1971. El estudio jurisprudencial anterior permite constatar cómo la Corte Constitucional, inicialmente, liga la defensa del principio de favorabilidad con la preservación de los derechos adquiridos. Luego, ubica la aplicación de este principio en la situación más conveniente “lo más favorable” para el receptor del sistema pensional, ampliando el radio de acción de este principio bajo una visión poco ortodoxa, destinada a sustentar el test de proporcionalidad frente a medidas discriminatorias, equiparando “lo proporcional” con “lo más favorable”. Ya al final, la Corte resalta el énfasis hermenéutico del principio de favorabilidad, imponiendo en varias ocasiones la interpretación que en su criterio es la más favorable; situación que está generando controversia con la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa y que amerita una nueva investigación. - 182 -
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Pensión de Vejez Favorabilidad Tabla 4.2: 1992
1993
1994 T-347 C-387 C-408
1995 C-168 C-409 C-461
1996
1997
2002 2003 T-235 T-169 T-631 T-789
2004 T-651
2005
2006 T-158
2007 T-251
1998 SU-430
1999 T-827
2000 T-408 T-1122
2008 T-180
2009 T-090 T-414
2010 T-022 T-176 T-351
2001 T-534
4.1.3 Principio de Confianza Legítima Numerosas sentencias de la Corte Constitucional defienden el principio constitucional de buena fe previsto en el artículo 83 de la Carta y a partir de allí, en armonía con el principio de legalidad y de respeto por el acto propio, es cómo se acopia, de la jurisdicción alemana el principio de la confianza legítima, que se entiende en el derecho comunitario de la Unión Europea como “manifestación o corolario del de seguridad jurídica, constituye un límite para la actividad jurídica –también la normativa- de las instituciones comunitarias, pero no impide la actividad de producción normativa, lo que supondría la petrificación del ordenamiento”. (SANZ RUBIALES:1998:120). 4.1.3.1 Estructura del Principio. La normativización de este principio podría darse a partir de uno cualquiera de las siguientes presentaciones: Todo aplicador del derecho deberá respetar la confianza legítima en materia - 183 -
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pensional (Deber ser) En caso de defraudar de la confianza legítima de un receptor del sistema pensional, el aplicador del derecho, deberá aminorar el impacto ocasionado. (Regla) Todo receptor del sistema pensional tiene derecho a exigir al aplicador del derecho el respeto a su confianza legítima. (Derecho) Ningún aplicador del derecho, podrá defraudar la confianza legítima de un receptor del sistema pensional. (Obligación) El Estado garantizará a todos los receptores del sistema pensional que no se defraude su confianza legítima. (Garantía). 4.1.3.2 Línea Jurisprudencial (Véase tabla 4.3) En la práctica han surgido una serie de conflictos, que la Corte Constitucional ha resuelto a través del principio de confianza legítima, razón por la cual se aborda su estudio. Así en la sentencia T-526 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, se discute la situación de una empleada de un hospital a quien pese a contar inicialmente con la aprobación del reconocimiento de su pensión de vejez de parte del entonces Servicio Seccional de Salud de Santander, lo cual la motiva a presentar renuncia al cargo, la entidad pensionante le manifiesta que no existe disponibilidad presupuestal para esa vigencia, razón por la cual, la accionante careciendo de recursos para su subsistencia luego de transcurridos 3 meses de espera, acude en acción de tutela en pos del amparo de sus derechos. Adujo entonces la Corte lo siguiente: “Se presenta aquí un caso dramático de buena fe derivada de la confianza en el derecho y en los mecanismos institucionales que los hacen efectivos. En este caso concreto la buena fe de la peticionaria al solicitar su pensión
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de jubilación, convencida de que el reconocimiento de su derecho era suficiente para la efectividad del mismo, se vio asaltada por problemas de índole presupuestal que impidieron el pago de su pensión. Ningún Estado puede pretender que las personas desconfíen de la efectividad de las normas jurídicas a la hora de exigir sus derechos. Es indispensable que el Estado respalde la confianza de ciudadanos en el derecho y en las instituciones. El caso de la peticionaria, muestra claramente la importancia que tiene la efectividad del derecho en la búsqueda del propósito general de la legitimidad del poder y del derecho, una de cuyas manifestaciones es el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución”.
En la sentencia C-596 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se diferencia claramente los derechos adquiridos de las expectativas legítimas al resolver demanda de inconstitucionalidad de la expresión “al cual se encuentran afiliados” contenida en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993. La Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36. Por lo tanto, declaró exequible la norma, al señalar admisible la imposición de requisitos y restricciones para acceder a la transición. La Corte sostuvo: “Justamente por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como sí sucede con los derechos fundamentales o derechos de primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho.
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“Las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 la Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no así las simples expectativas de derecho.” “Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho (…)”.
En la sentencia T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, un ciudadano mayor de 70 años, con enfermedad coronaria, jubilado del Banco Cafetero, hoy BANCAFE, a quien se le redujo de manera unilateral la mesada pensional por razón de la compartibilidad de la pensión de vejez con el ISS, presenta acción de tutela tendiente a mantener el valor de su mesada pensional por existir compatibilidad entre las pensiones. La Corte con fundamento en el principio de buena fe reitera la importancia que éste le ha merecido en otras materias con base en las sentencias C-68 de 1999, T-460 de 1992, C-575 de 1992, C-554 de 1994 y la aplicabilidad en materia de seguridad social. Así recuerda cómo en la C-554 de 1994 dijo: “Por ello, no puede el legislador suponer el quebranto del deber jurídico que impone la Constitución para que tanto los particulares como las autoridades públicas actúen en sus relaciones recíprocas, pues la confianza legítima en el proceder de buena fe, esto es, en ceñirse a una conducta irreprochable en el comportamiento con los demás, es decir, en el proceder con lealtad y, en general, con corrección y rectitud, son el soporte necesario para que exista seguridad y credibilidad en las relaciones sociales”.
Adicionalmente, reiteró la construcción jurisprudencial atinente a la defensa del acto propio a partir de la sentencia T-475 de 1992 donde expresó: “Que la buena fe - 186 -
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supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. Y frente al caso en concreto adujo que este principio se puede argüir no solamente contra la administración sino también frente a los particulares cuando éstos han consolidado un derecho el cual no puede ser modificado de manera unilateral sin la aquiescencia del beneficiado, ya que al admitir la modificación, se afecta el respeto al acto propio y el principio de la buena fe. Como consecuencia, le ordena a BANCAFE que de manera inmediata le pague al actor la totalidad de la pensión de jubilación ordenada por sus propias resoluciones, sin descontarle lo que recibe del ISS. La sentencia T-827 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, resuelve la situación de un pensionado de la Licorera del Huila, quien luego se vincula al sector privado y cumpliendo los requisitos pertinentes reclama pensión de vejez al ISS, la cual le fue negada so pretexto de que estaba gozando de otra pensión. En tal sentencia, se plantea el respeto al principio de la buena fe y del acto propio expresando que “la pensión en general es un bien meritorio, un derecho adquirido y no un bien de mercado. Por lo tanto no puede decirse que los aportes necesarios para obtener una pensión de vejez puedan, después de llegarse al número de cotizaciones requeridas para la pensión, ser devueltos unilateralmente por la entidad que los ha recibido. Este comportamiento afecta el sistema que hoy existe en Colombia, consagrado en la Constitución. También afecta el principio de la buena fe que la Constitución establece porque si alguien durante más de veinte años cotiza para su pensión de vejez, no puede a la hora de nona decírsele que se le devuelven los aportes; esto además es una falta al respeto al acto propio”. La Corte ordena al ISS que en 30 días decida la petición, teniendo en cuenta las pruebas y aplicando debidamente las normas legales y constitucionales que consagran la seguridad social. - 187 -
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En la sentencia T–770 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se debaten una serie de casos relacionados con el reconocimiento, no pago, reliquidación, entre otros, de las solicitudes elevadas por los accionantes ante CAJANAL, oportunidad en la cual la Corte reitera la importancia del respeto al principio de buena fe y del acto propio, reiterando lo vertido en la T-827 de 1999 y clarificando que para el caso pensional, con fundamento en este principio, no podría una entidad que recibe cotizaciones, reconoce una pensión o cancela mesadas pensiónales, unilateralmente desconocer estas circunstancias y proceder a devolver cotizaciones, revocar pensiones o cancelar los pagos; recordando además que el respeto al acto propio requiere tres condiciones para ser aplicado: “a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas y c. La identidad del sujeto o centros de interés que vinculan en ambas conductas”. En consecuencia, el fallo resuelve con fundamento en el análisis de los casos concretos y las pruebas que se allegaron al expediente pero siempre invocando los mencionados principios. Posteriormente, la sentencia C–789 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, analiza la demanda de inconstitucionalidad del artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, por considerar el accionante que la pérdida del régimen de transición para quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, vulnera el derecho a la igualdad. La Corte diferencia entre derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas de la siguiente manera: “Puede afirmarse que se ha adquirido un derecho cuando se cumplen las condiciones consagradas en la ley para acceder a él. De lo contrario se trata de meras expectativas. Así, cuando las personas no han cumplido los requisitos para acceder a la pensión antes del tránsito legislativo, lo que dichas personas tienen son simples expectativas legítimas o expectativas de derechos, las cuales no son objeto de la protección consagrada en el artículo 58 de la Carta Política”.
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Y agrega la Corte que todo régimen de transición es un mecanismo que ayuda a la protección de las expectativas legítimas ya que si bien, el derecho aún no se ha consolidado, la proximidad a hacerlo, con el cambio legislativo no se puede afectar de manera injusta o desproporcionada. Reconoce la Corte la amplia configuración legislativa en materia de seguridad social pero sujeta a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Define la Corte en esta sentencia que quienes ostentan expectativas legítimas en materia pensional para no perder el derecho al régimen de transición son quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 acumulen 15 o más años de servicios. En la sentencia C-835 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, se analizó la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, que faculta la “Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente” y la “Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”. La Corte consideró que “la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias. El acto administrativo que así lo declare deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento que permita a la Administración reunir dichos elementos de juicio. Ciñéndose al procedimiento del artículo 74 del C.C.A.” Agregó entonces que: “En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, - 189 -
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respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del artículo 5° atacado”. Así resolvió declarar exequible el artículo 19 de la ley 797 de 2003, por los cargos formulados, de manera condicionada en los términos del numeral 4 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia. E inexequible la expresión “en cualquier tiempo”, contenida en el primer y tercer inciso del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En lo demás, declaró exequible la norma. En la sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se analizó el tema de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida por CAPRECOM, y la discusión sobre cuál es la norma que debe aplicarse. Sirvió ello para pronunciarse a la Corte sobre el principio de confianza legítima y de respeto al acto propio, conforme a los cuales se busca proteger al ciudadano de cambios bruscos y de la revisión unilateral o arbitraria de decisiones administrativas. Dijo la Corte: “En efecto, en la resolución de reliquidación de la pensión la Administración utilizó, sin consultarle al interesado, una fórmula diferente a la de la resolución de reconocimiento para liquidarla. Pero del hecho que las oportunidades procesales para alegarlo no hayan sido utilizadas, y que la tutela se haya interpuesto veinte meses (20) después de expedida la resolución, no puede el juez constitucional concluir que el ciudadano fue atropellado por las autoridades. Pues de afirmarse lo anterior, se estarían desconociendo las oportunidades de defensa que tenía y que aún tiene el demandante”. “Ahora bien, como quiera que no se configura una situación urgente ni de inminente menoscabo para el actor, tal como lo concluyó esta Sala de Revisión, el supuesto irrespeto por el acto propio carece de relevancia constitucional. Luego, corresponde al juez administrativo establecer si las autoridades pertinentes en realidad trasgredieron el principio de confianza
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legítima, o si por el contrario dentro de la posibilidad, y en este caso también el deber, de reliquidar la mesada pensional se puede incluir la consideración de factores y criterios no tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la pensión”.
De esta manera, la Corte no tuteló el derecho, aunque sí advirtió el respeto que merece el principio de confianza legítima. En la sentencia T–607 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, frente a la negativa del ISS de reconocerle la pensión a una persona que reúne los requisitos para adquirir la pensión de jubilación, con el argumento de que algunos de los empleadores no han cancelado los aportes pensiónales pertinentes, lo que le impide completar las semanas exigidas, ya que estas pasaron de 1000 a 1075. La Corte en esta sentencia, hace alusión al principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima, en los siguientes términos: “El principio de la buena fe, aparejado de la seguridad jurídica, conllevan la confianza que los asociados les otorgan a los actos proferidos por entidades del Estado, que debe tener respaldo, más aún si en ellos están involucrados derechos tan sensibles como el reconocimiento de la pensión de una persona de la tercera edad”.
Por medio de la sentencia T-1045 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se concede el amparo solicitado por un grupo de trabajadores de Adpostal en liquidación, quienes habían sido desvinculados no obstante su condición de prepensionados. Como lógica consecuencia ordena reintegrarlos, pagarles los salarios dejados de percibir y mantenerlos en los cargos hasta que cumplan con los requisitos para pensionarse, según las normas aplicables en cada caso. En la sentencia T–248 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, al analizar la situación del petente de la tercera edad, a quien el ISS le niega la pensión de vejez por - 191 -
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no completar las 1000 semanas contando para el efecto 365 días por cada año y no 360, la Corte adujo que el ISS “…actuó en contravía del principio de confianza legítima, habida cuenta que en las resoluciones 6113 y 13090 de 2003 informó al accionante que tenía 924 semanas de cotización, por lo que el actor, confiando en la información brindada, cotizó 77 semanas al sistema, en calidad de independiente, con la expectativa objetiva de reunir los requisitos de ley, no obstante lo cual, en la resolución 47916 de 2006, el Seguro negó nuevamente el reconocimiento de la prestación por cuanto éste sólo contaba con 994 semanas cotizadas. En este orden de ideas, la Corte considera que la resolución del 17 de noviembre de 2006, proferida por el Seguro Social va contra sus propios actos emitidos en el año 2003 y defrauda la confianza legítima que tales resoluciones generaron en el accionante, quien adecuó su comportamiento a la información brindada”. Agrega con posterioridad, que “el principio de buena fe tiene, entre otras, dos manifestaciones concretas cuales son el respeto por el acto propio y la confianza legítima que, conjuntamente, previenen a los operadores jurídicos de contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”. En la sentencia T–566 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el accionante solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez la cual fue negada, bajo el argumento de que si bien cumplía la edad, no cumplía con las semanas cotizadas. Así, el ciudadano solicitó la pensión sustitutiva a la que renunció antes de su cobro e informó al ISS su deseo de seguir cotizando. La Corporación, luego de mencionar claramente que si se manifiesta la intención por parte del afiliado de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones con el propósito de consolidar su derecho a la pensión de vejez, el ISS no debe negar la - 192 -
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pensión solicitada cuando ya se han cumplido las semanas que faltan para adquirir el derecho, bajo el argumento de que las semanas que se tuvieron en cuenta para liquidar la indemnización sustitutiva no pueden ser tenidas en cuenta para ningún otro caso en particular. La Corte, respecto de estos hechos menciona, que “el proceder de todas las personas debe estar gobernado por el principio de buena fe, lo cual se materializa en que los sujetos deben actuar con lealtad en las relaciones jurídicas en las que intervengan, y tienen el derecho de esperar que los demás obren en la misma forma, con mayor razón, en aquellas en las que interviene el Estado. Específicamente, como una manifestación de este principio Superior, la Corte ha formulado el principio de confianza legítima, de acuerdo con el cual, la existencia de expectativas serias y fundadas derivadas de actuaciones, u omisiones, precedentes de la administración, generan la convicción de que se ha actuado conforme con el ordenamiento jurídico, razón por la cual deben ser respetadas”. En la sentencia T-165 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, el actor comenta que en el año 2004 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual le fue negada por no cumplir con el número de semanas, razón por la cual, a pesar de que el ISS le brindó la oportunidad de reclamar indemnización sustitutiva, él optó por continuar cotizando las semanas faltantes. Ante el nuevo intento en el año 2009 para el reconocimiento y pago de la pensión ésta le es negada nuevamente so pretexto de que el actor recibió la indemnización sustitutiva. Con fundamento en el principio de confianza legítima, la Corte luego de hallar demostrado que el actor no recibió pago alguno por indemnización sustitutiva y que el ISS le recibió las cotizaciones faltantes ampara el derecho al actor y ordena al ISS reconocer la prestación solicitada. De lo antes expuesto se colige que el principio de confianza legítima en materia pensional se fundamenta en el principio general del derecho de la buena fe y - 193 -
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que significa la conservación de aquellas expectativas próximas a consolidarse o que encuentran respaldo en la conducta inequívoca de la entidad encargada del Sistema Pensional. Este principio vincula a los servidores públicos y particulares para obrar con la mayor diligencia y probidad, evitando todo daño o vulneración de los derechos fundamentales. Pensión de Vejez Confianza Legítima Tabla 4.3: 1992 1993 T-526
2002 C-789
2003 C-835
1994 1995
2004
2005
1996
1997 C-596
2006 T-158
1998
1999 2000 T-295 T-770 T-827
2007 2008 T-607 T-248 T-1045
2009 T-566
2001
2010 T-165
4.2 ESCENARIO JURISPRUDENCIAL PENSIÓN DE INVALIDEZ Se configura este segundo escenario constitucional tomando como patrones fácticos todas aquellas situaciones en las cuales se vea envuelta una persona que ha perdido su capacidad laboral por enfermedad o accidente de origen común, esto es, aquellas contingencias no relacionadas con la actividad laboral. Se pone de presente con este escenario el deber de solidaridad que corresponde accionar ante la pérdida de la posibilidad productiva de un ser humano, razón por la cual, se analizan conflictos que versan sobre la frustración del acceso a esta prestación - 194 -
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económica por razones como la regresión normativa al establecer nuevas o más gravosas condiciones; y la aplicación de interpretaciones que lejos del objetivo final que es amparar al discapacitado obstruyen su posibilidad de contar con un sustento vital. Los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la pensión de invalidez por riesgo común, han enriquecido la discusión en materia de principios, siendo evidenciable ello a través del principio de progresividad y favorabilidad que operan de manera conjunta en esta materia, y que resulta ser el más socorrido para efectos de resolver problemas jurídicos. 4.2.1 Principio de progresividad o prohibición de retroceso Este principio deviene del Pacto de Derechos Económicos y Sociales –PIDESC-, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, entre otros. En efecto, las Naciones Unidas a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año de 1966 expresaron que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. Los principios de Limburgo sobre la aplicación del PIDESC fueron contundentes en indicar que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación - 195 -
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internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” En el continente americano, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en su artículo 26 ordenó: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. En armonía con dicho mandato, el artículo 48 de la Carta Política estableció lo siguiente: “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.
Es decir el principio de progresividad, implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general de establecer medidas regresivas, que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los trabajadores. Con los anteriores fundamentos internacionales y actuando desde la perspectiva del Estado Social de Derecho, comprometido con la justicia material de sus habitantes, la Corte Constitucional, ha ido generando a través de sus numerosos - 196 -
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fallos, una tendencia de pensamiento favorable al principio de progresividad; hasta llegar en la actualidad a su completa aceptación y reconocimiento. 4.2.1.1 Estructura del Principio Todo aplicador del derecho deberá respetar la progresividad en materia pensional (Deber ser). En caso de tornarse regresiva una disposición en material pensional, el aplicador del derecho, deberá justificar adecuada y razonablemente el retroceso o abstenerse de aplicarla. (Regla) Todo receptor del sistema pensional tiene derecho a exigir al aplicador del derecho el respeto del principio de progresividad. (Derecho) Ninguna medida o disposición podrán menoscabar los derechos de los receptores del sistema pensional. El Estado garantizará a todos los receptores del sistema pensional su carácter progresivo. (Garantía) 4.2.1.2 Línea Jurisprudencial (Véase Tabla 4.4) Los pronunciamientos jurisprudenciales que involucran el principio de la progresividad en pensión de invalidez comienzan tarde por la ruptura interpretativa frente a otros principios, cobrando autonomía y convirtiéndose en la práctica, en un límite al legislador quien en materia de seguridad social goza de amplia configuración; razón por la cual, la numerosa, dispersa y coyuntural normatividad generaba garantías a los posibles receptores pensiónales a través del principio - 197 -
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de favorabilidad. Se considera entonces, que el principio de progresividad es un desarrollo del principio de favorabilidad, de donde la diferencia radica en que el primero impide la expedición de leyes regresivas, mientras que el segundo, morigera el efecto de leyes existentes, ambiguas y confusas; pero confluyendo los dos principios cuando se está frente a regímenes de transición y leyes derogadas más favorables. Así, la sentencia T-1133 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, resuelve la situación de un afiliado del ISS, quien solicitó su pensión de invalidez, obteniendo su reconocimiento año y medio más tarde, pero en dicho acto se le informa sobre su desafiliación del sistema de salud por no cotizar durante el tiempo que duró el trámite y que no puede volverse a afiliar al ISS, procediendo a descontar aportes para salud a favor de COMFENALCO. Tal hecho condujo a que el actor viera frustrada la prestación de servicio de salud, por haber perdido la antigüedad en el sistema. La Corte con fundamento en el principio de favorabilidad resuelve la duda interpretativa generada frente al artículo 17 de la ley 100 de 1993, según el cual “la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”. La Corte consideró que la interpretación más favorable era contraria a la acogida por el ISS según la cual, la obligación de cotizar para los pensionados por invalidez cesa cuando queda en firme el acto administrativo que la confiere y no cuando reúne los requisitos para adquirirla que para el caso, la Corte asume como favorable, con estos razonamientos: “Tal interpretación de una norma legal que consagra un derecho un beneficio de los trabajadores y especialmente de los disminuidos físicamente, que por esto se encuentran también en condición de indefensión manifiesta, es contraria a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo
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53 de la Carta Política, específicamente al que consagra la obligatoriedad de reconocer “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, y también contraría la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional”.
La Corte reprocha la excesiva morosidad del ISS y la nula comunicación con el actor, haciendo notar a la entidad que lo privó de su oportunidad de defensa y de “prever los efectos negativos de esa demora injustificada, a fin de que pudiera intentar remediarlos oportunamente, aunque durante ese lapso de 16 meses él no recibió salario o pensión, y, hasta donde consta, no cuenta con renta alguna”. En consecuencia, ordena al ISS que en las 48 horas siguientes restablezca la afiliación del petente y sus beneficiarios, quienes continuarán gozando de la antigüedad que nunca debieron perder. En sentencia T-290 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se trata de la situación de un pensionado por invalidez, quien accede a tal derecho conforme a las reglas de la convención colectiva vigente en Puertos de Colombia, según la cual el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral debía ser del 66%, prestación que obtuvo antes de entrar a regir la ley 100 de 1993. El Ministerio de la Protección Social-Pasivo Social de Puertos de Colombia ordena el examen de revisión de la capacidad laboral, la cual se estableció en un 50%; razón por la cual, se suspende la pensión de invalidez. La Corte al estudiar el caso sopesa la norma convencional frente al contenido del artículo 38 de la ley 100 de 1993 que establece que la pensión de invalidez se adquiere con la pérdida del 50% o más de la capacidad laboral, concluyendo: “En otras palabras aunque la invalidez del demandante se originó cuando la Ley 100 de 1993 no había nacido a la vida jurídica, aquella se ha prolongado incluso hasta después de su expedición, por lo que la concesión de la pensión de invalidez causada después de esa fecha debe regirse por las normas de la
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ley entrante. Esto, entre otras cosas, en aplicación del principio mismo de la favorabilidad, que consagra la Constitucional Política en su artículo 53”.
En esta misma línea de pensamiento, en la sentencia T-1268 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se trata de un pensionado por invalidez con el 66% de pérdida de capacidad laboral (P.C.L.), a quien el Ministerio de la Protección Social le declara extinguida la prestación argumentando no alcanzar el mínimo convencional, conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que ascendía al 60%; razón por la cual el petente solicitó una nueva calificación ante la Junta Regional de Invalidez determinando un incremento al 88% de P.C.L. Entonces el pensionado solicita la suspensión de los efectos de la resolución del Ministerio. La Corte determina en primer lugar que las Juntas Regionales por ser inferiores jerárquicos no pueden modificar el dictamen de la Junta Nacional, pero que ello no significa que el actor pierda su pensión sino que se presenta la duda porque existen dos normas aplicables: la legal y la convencional. La primera establece como requisito el 50% o más de pérdida de capacidad laboral para acceder a pensión de invalidez, y la segunda, exige una incapacidad mayor al 66%. Dijo la Corte: “De lo anterior tenemos que las disposiciones enfrentadas regulan de manera diferente i) el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral exigida para adquirir y mantener la pensión de invalidez y ii) el monto máximo de la pensión que recibirá el beneficiario, tomando como base el último salario devengado. En cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez y mantenerlo en el tiempo el régimen legal establece un requisito menos gravoso que la norma convencional. En cuanto al monto total de la pensión que recibirá quien ha perdido más del 66% de la capacidad laboral, la norma convencional establece un tratamiento más favorable. Observa la Corte que cuando la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 50 y el 66% como ocurre en el caso presente, la norma legal que resulta más beneficiosa para el trabajador es la del régimen general (…) con la eventual disminución de la pensión”.
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Luego, en la sentencia T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social de una madre cabeza de familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, sufrió una incapacidad que ascendía al porcentaje del 69.05% y a quien le había sido negada la pensión de invalidez por no cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003. En dicha oportunidad, la Corte señaló que si bien la decisión adoptada por la entidad demandada se ajustaba formalmente al texto legal, se revelaba contraria a la Constitución y al principio de progresividad que informa el desarrollo del derecho a la seguridad social; razón por la cual aplicó la excepción de inconstitucionalidad, y dio paso al empleo de la regulación previa a la ley 860 de 2003. Por otra parte, ante la ausencia de un régimen de transición en la pensión de invalidez y conforme al principio de favorabilidad, se consideró necesario dar aplicación para el caso concreto, al numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, debido a que los requisitos previstos por esta norma son cumplidos cabalmente por la peticionaria. Así, de conformidad con todo lo anterior, la Corte consideró que dar aplicación al régimen de la ley 860 de 2003 resultaba desproporcionado, debido a la regresividad que implicaba en el caso concreto. Por lo tanto, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Al año siguiente la sentencia T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte resolvió la solicitud de amparo de una persona de 73 años que padecía cáncer pulmonar, enfermedad que le redujo su capacidad laboral en un 58.6%. Frente a esta solicitud, se consideró que la peticionaria no cumplía con el segundo requisito previsto en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, esto es, una fidelidad de afiliación del 20% desde el momento en que la cotizante cumplió 20 años y la fecha en que se produjo la primera calificación del estado de invalidez. - 201 -
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A propósito del requisito de fidelidad de cotización, la Corte señaló que la aplicación de tal exigencia hacía más gravoso el acceso a esta prestación a las personas mayores, lo cual se oponía prima facie al mandato de protección de tercera edad. Así, se señaló en esta oportunidad: “Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que es claro que no toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas por la población, en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado de abandono, además de repercutir de manera más lesiva respecto de los grupos poblacionales de mayor edad”.
De donde la norma bajo estudio resulta regresiva, toda vez que el endurecimiento de los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez afecta directamente a las personas discapacitadas que son objeto de especial protección por parte del Estado y este requisito de fidelidad impone mayores exigencias a las personas de la tercera edad, lo cual evidencia la incompatibilidad de la norma con los derechos constitucionales a la igualdad y con el principio de progresividad. En efecto, no resulta constitucionalmente admisible promover una cultura de afiliación al sistema que castigue a las personas que de buena fe venían cotizando bajo el modelo anterior en el que no se exigía dicha densidad de cotización al sistema. La Corte agrega al respecto:
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“No puede por tanto el legislador, pretender infundir una cultura de afiliación desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de transición o un mecanismo similar que ampare a las personas que bajo diferentes condiciones venían cotizando al sistema”.
Con base en las anteriores argumentaciones, se decide la inexequibilidad del artículo 1 de la ley 860 de 2003 por contrariar abiertamente el principio de progresividad, y concedió el amparo solicitado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, previa aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, al advertir que constituía una medida regresiva en materia de seguridad social. Mediante la sentencia T-1064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte se pronunció sobre un caso, en el que BBVA Horizonte niega la pensión de invalidez a una persona con VIH-SIDA a quien se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 70.90%. Así, se señaló que con relación a la aplicación del principio de progresividad: “Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiera tomado el legislador ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado la Corte ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior”.
Para el caso concreto, se encontró que la aplicación del artículo 39 de la ley 100 de 1993, resultaba regresiva por lo cual, se eligió dar aplicación al requisito previsto en el literal b, primera parte, del artículo 6 del Decreto 758 de 1990, consistente en haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez. - 203 -
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En la sentencia T-043 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corporación analiza tres casos en que los actores tutelaron por el no reconocimiento de la pensión de invalidez, debido a que dos de los solicitantes no cumplían con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 11 de la ley 797 de 2003. Mientras que el otro peticionario carecía del requisito establecido en el artículo 1 de la ley 860 de 2003 referente a que haya cotizado 50 semanas durante los últimos 3 años, inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez. La Corte en dicha sentencia realizó una síntesis de la evolución de la doctrina constitucional, específicamente de los límites que impone al legislador el principio de progresividad en materia de regulación de derechos prestacionales y asistenciales, en los siguientes términos: “La Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.
Teniendo en cuenta que en el sistema de pensión de invalidez, no se previó un régimen de transición, se establece que la regla general de aplicación de la ley, es - 204 -
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la que está vigente al momento de estructurarse la invalidez. Así mismo, consideró que para el caso concreto debe darse preferencia a lo fijado por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, en tanto permite al trabajador acceder al reconocimiento y pago de la pensión con el cumplimiento de menores requisitos. De igual manera insiste en el carácter regresivo de la ley 860 de 2003. Dijo sobre el punto: “(...) Las modificaciones legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797 de 2003 como en la Ley 860 de 2003, se muestran injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición. (…)Para este efecto, servirán de criterios indicadores de esta afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación; y (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exigía la Ley 100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera acceso a la pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo”.
Finalmente en aplicación al principio de progresividad, la Corte observa que de aplicarse la norma se afectaría el derecho fundamental al mínimo vital de los peticionarios. Por lo cual decide amparar sus derechos y ordena el reconocimiento a la pensión de invalidez de estas personas. A través de la sentencia T-641 de 2007, M.P. Marco Monroy Cabra, frente a la situación del peticionario, a quien le fue negada la pensión de invalidez, puesto - 205 -
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que a pesar de presentar una pérdida de su capacidad laboral del 55.8%, no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, sobre un mínimo de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la Corte se acoge a sus precedentes jurisprudenciales y presume en consecuencia, la inconstitucionalidad prima facie de tal disposición, reiterando las condiciones para desvirtuar una medida regresiva, contenidas en la sentencia T-043 de 2007. La Corte confiere el amparo y ordena reconocer la pensión de invalidez al peticionario. En el mismo año, la sentencia T-1072 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, asume la revisión de la tutela interpuesta por un ciudadano que considera violentados sus derechos a la vida, la salud, el trabajo y la igualdad, debido a la negativa del reconocimiento a la pensión de invalidez, pese a tener una calificación de pérdida de capacidad laboral del 52.84%. La negativa se apoya en el no cumplimiento de los requisitos de fidelidad al sistema contemplado en el artículo 1 de la ley 860 de 2003. La Corte una vez más se pronuncia reiterando la jurisprudencia constitucional sobre la regresividad que comporta el requisito de fidelidad introducido por la ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por lo anterior, concedió el amparo solicitado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se decide sobre la acción de tutela interpuesta por una persona a quien le fue reconocida judicialmente la pensión de invalidez. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso extraordinario, casó la sentencia del Tribunal, y revocó la del Juzgado. La Corte Constitucional deja sin efectos la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia y ordena el reconocimiento de la pensión de invalidez, con las siguientes razones: “De la comparación de la Ley 100 de 1993 y su modificación, la Ley 860 de 2003, se obtiene que ésta última establece, como anteriormente se expresó,
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una serie de requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez. En efecto, la modificación elevó el número de semanas cotizadas que en la ley 100 original era de 26 semanas en cualquier tiempo para afiliados y para los no afiliados 26 en el año inmediatamente anterior al de la invalidez. Por el contrario, la nueva ley exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Además, el nuevo régimen eliminó la hipótesis de la no afiliación, por lo tanto, quién pretende acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez no sólo debe encontrarse afiliado sino que también debe acreditar una fidelidad de afiliación al sistema del 20% contabilizado a partir de que el peticionario cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de la invalidez. Se constata así que la Ley 860 de 2003 al incrementar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en relación con la legislación anterior, Ley 100 de 1993, restringe el acceso a la pensión de invalidez por cuanto hace más exigentes sus requisitos de reconocimiento, siendo entonces una medida de carácter regresivo”.
Luego con la sentencia T-077 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se resuelve la situación de una persona con una pérdida de la capacidad laboral del 72.85%, a quien se le negó la pensión de invalidez que reclamaba toda vez que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 860 de 2003. Repite la Corte sus razones: “Bajo este contexto, resulta desproporcionado y contrario a la Constitución, particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón de la grave enfermedad que padece, su carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura como es el Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- que cumpliendo con los requisitos señalados en el régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a la pensión de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma, la cual además se constituye en su única fuente de ingresos”.
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Igual que en los fallos de tutela antes mencionados, la Corte ordenó que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 “original”, se debe reconocer la pensión de invalidez al peticionario. Mediante sentencia T-080 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se conoce la situación de una persona que interpone la acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos a la seguridad social en conexidad con otros derechos fundamentales al mínimo vital y la vida, ya que padece de una incapacidad correspondiente al 60.19% y le ha sido negada la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de fidelidad al sistema contemplado en el artículo 1 de la ley 860 de 2003. Nuevamente, insiste la Corte en lo establecido por la jurisprudencia con respecto al carácter progresivo de la seguridad social y la prohibición de retroceso, de conformidad con los postulados internacionales adoptados por Colombia en relación a los DESC. Ante la ausencia de justificación, proporcionalidad y razonabilidad de la medida resulta necesario inaplicar la disposición atrás señalada, ordenando iniciar el trámite para efectuar el reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho el accionante. Por medio de la sentencia T-103 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte estudia la situación de una persona que considera desconocida la protección especial de las personas inválidas y de la tercera edad. Dicha vulneración surge de un error en la fecha de inicio de sus incapacidades que determinan la estructuración de la invalidez. Según la accionante, estas incapacidades iniciaron el 3 de mayo de 2003 y en esa medida los 180 días continuos de incapacidad se cumplían el 3 de noviembre del mismo año. Por lo anterior, para la petente el régimen aplicable es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y no la ley 860 de 2003 (como lo alega el ISS) porque para el momento de la estructuración de la invalidez dicha ley no estaba aún vigente. La autoridad competente certificó que la invalidez se estructuró el 27 de diciembre de 2003 y la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003 se dio el 26 de diciembre - 208 -
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del mismo año, por lo tanto, se tiene que fue el día inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, por lo que la Corte da por cumplido este requisito. De igual manera, se señaló que el nuevo régimen resulta prima facie contrario al principio de progresividad de los derechos sociales. Sin embargo, la comprobación de la regresividad de la medida adoptada por la ley 860 de 2003 es propia de un juicio de constitucionalidad abstracto, por lo que el juez de tutela carece de competencia para realizar una declaración en este sentido. “En consecuencia, dispuso que no era suficiente constatar las dificultades sobre la regresividad de la medida, sino que era necesario que concurran otras circunstancias de orden fáctico que deben verificarse en los casos concretos”.
Para el caso en concreto, la Corte ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la accionante con base en el régimen consagrado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. La agrupación de las sentencias T- 069, M.P. Manuel Cepeda Espinosa, T-078 y T-104 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, obedece a que en ellas se analizan hechos similares y por lo mismo, reciben igual tratamiento. En efecto, los actores presentaron solicitudes para que se les reconociera la pensión de invalidez debido a que se les dictaminó pérdida de capacidad laboral del 68.7%, 58.68% y 61.30%, respectivamente. Sin embargo, se les negó el reconocimiento a la pensión de invalidez porque no cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 1 de la ley 860 de 2003. Respecto a estos casos, la Corte ordenó que se reconociera la pensión de invalidez de los actores aplicando para el efecto el artículo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original. En las mencionadas sentencias de tutela, y ante la no existencia de un régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las - 209 -
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sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el reconocimiento de la prestación, como también de la intención legislativa de imponer condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al sistema general de seguridad social, la Corte reiteró los criterios fijados en sentencias anteriores. Así, la Corte, en la T-078 de 2008, señaló que: “El Constituyente le confirió al Congreso una amplio margen de configuración política para regular la seguridad social, aquella no es absoluta, pues se encuentra limitada, de manera general, por requisitos formales de trámite y sustanciales que responden a los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, y, específicamente por las disposiciones de carácter internacional y el artículo 48 Superior que le impone al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social, en cumplimiento del principio de progresividad, por un lado, establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas, y por el otro, hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para la población”.
Las sentencias T-110 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-287 de 2008, M.P. Manuel Cepeda Espinosa, hacen relación a situaciones fácticas similares: dos personas tenían una pérdida de su capacidad laboral del 95% y 53.7% respectivamente, pero carecían del requisito exigido por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, sobre la fidelidad de cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, motivo por el cual les fue negada la pensión de invalidez que habían solicitado. Ratificando su posición jurisprudencial, la Corte en ambos casos y con fundamento en el principio de progresividad ordenó se de aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “original”, reconociendo la pensión de invalidez solicitada. - 210 -
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En sentencias T-217, M.P. Humberto Sierra Porto, T-345 y T-383 de 2009, M.P. María Calle Correa, la Corte estudia tres casos similares en donde los actores tienen una pérdida de capacidad laboral del 69%, 50,96% y 56.3%, respectivamente. Frente a estas solicitudes, las entidades consideraron que los peticionarios no cumplían con el requisito de fidelidad de la ley 860 de 2003, por lo cual era imposible que accedieran a la pensión de invalidez. En las citadas sentencias de tutela, la Corte estudia la modificación incorporada por medio de la ley 860 de 2003, llegando a la conclusión de que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez se han hecho más estrictos y debido a ello se ha visto obligada a aplicar la excepción de inconstitucionalidad para lograr la aplicación del principio de progresividad en la pensión de invalidez. Así, respecto al requisito de fidelidad de cotización al sistema de seguridad social se puede señalar que la aplicación de tal exigencia hace más gravoso el acceso a esta prestación a las personas de mayor edad. Así, la Corte tuteló los derechos de los accionantes. En sentencia C-428 de 2009, M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo, la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la demanda presentada contra los numerales 1º y 2º del artículo primero de la ley 860 de 2003 y en dicha ocasión reafirmar la importancia del principio de progresividad y no regresividad de la legislación. Luego de un riguroso examen de constitucionalidad, la Corte distingue el contenido del numeral 1º del 2º de la ley 860 de 2003, para concluír que: “De la comparación del artículo 1º de la ley 860 acusado, frente al artículo 39 inicial de la ley 100, respecto de los requisitos de semanas mínimas de cotización y el tiempo en que tales semanas se debieron haber cotizado, se concluye que la norma acusada no vulnera el principio de progresividad pues: i) da un mismo tratamiento a todos los afiliados, a diferencia de lo que ocurría en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, y ii) tiene en cuenta la realidad del mercado laboral a diferencia del artículo 39 inicial de la ley 100, establece exigencias que resultan inferiores a la densidad de cotización del sistema pensional colombiano”.
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Respecto del requisito de fidelidad, la Corte señaló: “Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad –los afiliados de la tercera edad-. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los períodos restantes. Se aprecia la desprotección de la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente, debe resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas”.
En este punto, se reiteró la línea jurisprudencial (Sentencias T-287, T-145, T-110, T-104, T-103, T-080, T-078, T-077, T-069 y T-018 de 2008; T-1072, T-699A, T-641, T-580 y T-043 de 2007; T-221 de 2006 y T-1291 de 2005) sostenida en numerosos casos de tutela, en los cuales se ha inaplicado la disposición demandada por resultar manifiestamente contraria a la progresividad de los derechos sociales consagrada por el constituyente. La Corte declaró exequible el numeral 1º del artículo 1º de la ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado - 212 -
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de invalidez”, por considerarla contraria a la Constitución. Y así mismo declaró exequible el numeral 2 del artículo 1º de la ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. De esta forma fue expulsado del ordenamiento el requisito de la fidelidad, dejando como única exigencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez el haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez. En sentencia T-609 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto, se decide sobre la acción de tutela interpuesta por una persona que considera vulnerados sus derechos a la seguridad social, ya que con fundamento en la pérdida de su capacidad laboral equivalente al 68.1%, solicitó pensión de invalidez, la cual le fue negada por el ISS en razón de no cumplir con el requisito de fidelidad previsto por el artículo 1º de la ley 860 de 2003. La Corte recogió lo dicho en sentencia C-428 de 2009, la que ya había sido declarada parcialmente inexequible. Mediante sentencia T-710 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se analiza el amparo solicitado por una persona que registra una pérdida de su capacidad laboral del 65.75%, a quien se le negó la pensión de invalidez, por existir un conflicto de multiafiliación. Resuelto dicho inconveniente, se señaló que el reconocimiento de la prestación le correspondía a BBVA HORIZONTE, quien con posterioridad negó la pensión de invalidez bajo el argumento de no reunir las 26 semanas de cotización dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez, conforme a lo dispuesto por la ley 100 de 1993. La Corte reitera que el concepto de progresividad no puede admitir la existencia de una regresividad en cuanto a las prestaciones concedidas por el Estado, ya que una medida de esa naturaleza, se entendería como no ajustada a la Constitución. Sin embargo, señaló la Corte: - 213 -
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“(…) lo anterior no significa que las autoridades encargadas de regular lo concerniente a los derechos sociales no pueden dar marcha atrás frente a un nivel de protección previamente otorgado. En estos casos, la jurisprudencia ha establecido que no toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social significa que hay marcha atrás en ese campo, como ocurre cuando se contempla un incremento en las cotizaciones para la seguridad social, pues en este caso el aumento no puede entenderse per se, sino como una necesaria actualización de las contribuciones necesarias para mantener viable el sistema”.
En este fallo, la Corte aclaró que, por regla general, el régimen jurídico aplicable a un caso en concreto, es el que se encuentra vigente al momento de estructurarse la invalidez. Sin embargo, no resulta siempre clara a la hora de ser aplicada, motivo por el cual es oportuno referirse al principio de la favorabilidad, para resolver las dudas que la aplicación de la ley laboral. Conforme a lo anterior se reconoce la pensión de invalidez de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º, numeral 1º de la ley 860 de 2003. Nuevamente, en sentencia T-048 de 2010, M.P. Gabriel Mendoza Martelo, se decide la acción de tutela de una persona con incapacidad correspondiente al 83.80%, a quien la entidad accionada le niega la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que trata sobre la fidelidad al sistema. En esta oportunidad la Corte distingue dos momentos: 1) antes de proferir la sentencia C-428 de 2009, en que señalaba que el artículo 1 de la ley 860 de 2003 resultaba contrario al principio de progresividad establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, pues de un régimen favorable, donde se exigían 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, se pasó a uno más gravoso en donde no sólo se aumentan las semanas de cotización a 50, sino que, además, se adiciona el nuevo requisito de fidelidad. Desde esta perspectiva, la solución que se debía dar a los - 214 -
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casos en donde se evidenciara, que las exigencias establecidas en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, aparecían desproporcionadas e irracionales, era la inaplicación del artículo, recurriendo a la excepción de inconstitucionalidad regulada en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991. 2) A partir de la sentencia C-428 de 2009, en donde el requisito de fidelidad exigido en el artículo 1 de la ley 860 de 2003, para obtener la pensión de invalidez por enfermedad común o por accidente, fue declarado inexequible pues dicho requisito hacía más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y en consecuencia no logra desvirtuar la presunción de regresividad. Para el caso concreto, la Corte determina que la actora efectivamente cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 83.80%, por lo que este requisito se encuentra satisfecho, al igual que las 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, ordenando se reconozca y pague la pensión de invalidez respectiva. En sentencia T- 491 de 2010, M.P. Jorge Pretelt Chaljub, la Corte analizó la situación de una persona que le fue diagnosticada una pérdida de capacidad laboral del 72.95%, razón por la cual, solicitó en el año 2008 el reconocimiento a la pensión de invalidez, misma que fue negada por parte de la administradora con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones. La accionante solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez con base en la sentencia C-428 de 2009, en donde se hace la declaratoria de inexequibilidad respecto del requisito de fidelidad de la ley 100 de 1993. Esta persona invoca para el reconocimiento de su pensión el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política. La Corte determina que “otorgar validez a la aplicación del precepto declarado inconstitucional contradiría el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 Superior”; de manera que en armonía con el principio de favorabilidad debe aplicarse las mejores condiciones para - 215 -
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el aspirante a pensionado y en consecuencia, concluye que se cumplieron los requisitos para obtener la pensión de invalidez, esto es, acreditar los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral y 50 semanas cotizadas en los últimos tres años para la solicitud de pensión de invalidez, por lo cual en esta oportunidad ordenó su reconocimiento. Expresó la Corporación: “Del análisis realizado se puede inferir que la Corte ha insistido que ante las diferentes interpretaciones sobre la norma aplicable en materia de pensión de invalidez se debe preferir a las normas que, verificadas las circunstancias de cada caso, se muestren más favorables para el trabajador y, de acuerdo al principio de favorabilidad se aplicará el precepto que otorgue mejores condiciones al empleado. En los casos en estudio observamos que se dan las condiciones suficientes que permiten defender la aplicación de los preceptos de la ley 100 de 1993 u otra norma favorable, en contraposición al requisito de fidelidad exigido en el artículo 1º de la ley 860 de 2003.”
Se declaró en el presente asunto que la pretendiente tiene derecho a la pensión de invalidez, ordenando que en 48 horas se tramite el reconocimiento y pago de la misma. Del recorrido jurisprudencial antes realizado, se puede concluir la resistencia de las entidades encargadas del reconocimiento de la prestación de la pensión de invalidez, para aplicar el principio de progresividad y su apego irrestricto a la ley, sin consideración a la densidad de semanas cotizadas, actuando en contravía de claros mandatos internacionales y constitucionales. La Corte Constitucional ha reiterado una y otra vez, la obligatoriedad de atender la hermenéutica constitucional de esta Corporación. No obstante estas directrices, dichas entidades recurren a formalismos y argumentos forzados, intentando salidas paralelas a los precedentes constitucionales.
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Pensión de Invalidez Principio de Progresividad o prohibición de retroceso/favorabilidad Tabla 4.4: 1992
1993
1994
1995
1996
1997
2002
2003
2004
2005 T-290 T-1268 T-1291
2006 T-221 T-1064
2007 T-043 T-641 T-1072
1998
2008 T-018 T-069 T-077 T-078 T-080 T-103 T-104 T-110 T-217 T-287 T-345
1999
2000 T-1133
2009 C-428 T-609 T-710
2001
2010 T-048 T-077 T-147 T-491
4.3. ESCENARIO JURISPRUDENCIAL PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Dentro de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social está la muerte del afiliado la cual se ampara con la “pensión de sobrevivientes”, consistente ésta en que desde el día del fallecimiento del pensionado o afiliado su núcleo familiar continúa recibiendo los ingresos que en vida proveía el causante. La Corte en la sentencia T-521 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero, dijo que: “La finalidad de la pensión sustituta es mantenerle al núcleo familiar el ingreso que percibía estando en vida el pensionado y asegurarle a los
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miembros supérstites de la familia la continuidad de una estabilidad económica ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, afiliado al Instituto de Seguros Sociales”.
En la sentencia T-553 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sostiene que: “La sustitución pensional, […] es también un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, “lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho”. Ella tiene por objeto evitar que los allegados al trabajador queden desamparados por el sólo hecho de la desaparición de éste.” Para ser beneficiario de esta prestación, el legislador ha establecido una serie de requisitos y se remite a las calidades y condiciones de las personas beneficiarias, lo cual muchas veces, dado el apego a la ley de parte de las administradoras determina la necesidad de acudir a las instancias judiciales tanto por la vía ordinaria como por la vía de tutela para que los derechos sean respetados y/o restablecidos. Tal situación ratifica la importancia de interpretar y aplicar los principios constitucionales, siendo el de igualdad de trato y oportunidades, uno de los más socorridos en esta materia. 4.3.1 Principio de Igualdad de Trato y Oportunidades en Pensión de Sobrevivientes El principio de igualdad de oportunidades o de no discriminación busca un equilibrio entre todas las personas, aunque éstas tengan diferencias por situaciones ajenas a su propia condición o fenómenos globales de carácter estructural, tales como la raza, el desempleo, la marginalidad, la falta de - 218 -
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escolaridad, discapacidad, religión, género, embarazo, edad, con destino a lograr relaciones sociales armónicas y justas. Se trata entonces, de un principio fundante del derecho y aplicable en materia pensional de conformidad con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política. En materia pensional se reclama aún una igualdad de trato para hombres, mujeres, comunidad lgtb, sin consideración al estado civil, escolaridad o capacidad laboral atendiendo la finalidad perseguida con prestaciones como la de sobrevivencia, donde aún perviven criterios discriminatorios, para avanzar hacia una igualdad de oportunidades, que permita la universalización de esta prestación recurriendo, según lo plantean los organismos internacionales, a sistemas contributivos y subsidiados. De manera tal, que mientras subsistan criterios sospechosos de diferenciación es menester continuar aplicando un test estricto en materia de igualdad , tal como lo viene aplicando la Corte Constitucional Colombiana, que fusionó el “test o juicio ponderado de igualdad” de la jurisprudencia Norteamérica y el “test o juicio de proporcionalidad” de la europea. Ello para resolver las preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterios?. 4.3.1.1 Estructura del Principio. Este principio debe responder a una de las siguientes formulaciones: Ninguna persona será discriminada, bajo ningún concepto, para acceder a una prestación pensional. (Deber Ser) El que discrimine a una persona por cualquier razón ilegítima en el acceso a una prestación pensional, deberá resarcirla integralmente. (Regla) Toda persona tiene derecho a no ser discriminada en el acceso a una prestación pensional. (Derecho) - 219 -
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Nadie podrá discriminar, por ningún concepto, a quien pretenda acceder a una prestación pensional.(Obligación) El Estado garantizará igualdad de trato en el acceso a una prestación pensional. (Garantía) 4.3.1.2 Línea Jurisprudencial (Véase tabla 4.5) En la sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte se ocupa de la situación de un anciano quien reclama el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge pensionada de CAJANAL, que luego de transcurrido un año, no había recibido respuesta de la entidad pensionante, razón por la cual presenta acción de tutela, alegando que carece de otros medios de subsistencia y requiere con urgencia una intervención quirúrgica. En esta oportunidad la Corte concede el amparo con los siguientes argumentos: “El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el “déficit social”.
Bajo una concepción de conexión indisoluble la Corte liga el principio de igualdad con el del mínimo vital, así: “El derecho a un mínimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del caso, una prestación económica del Estado. Aunque de los deberes sociales del Estado (CP art. 2) se desprende la realización futura de esta garantía,
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mientras históricamente ello no sea posible, el Estado está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribución inequitativa de recursos económicos y a la escasez de oportunidades”.
Cabe destacar de este temprano pronunciamiento, que al conceder el amparo solicitado, se incluye también la indemnización por el daño causado por la mora: “El goce efectivo de sus derechos fundamentales vulnerados requiere necesariamente de una indemnización dineraria que, para el presente caso, se fija en el daño emergente ocasionado al peticionario durante los meses que excedieron el doble del plazo ordinario para resolver su solicitud, con el fin de compensar los costos asumidos por la familia de la hija del petente, los cuales no se hubieran producido si la injustificada tardanza de la administración no se hubiera”, indicando además la ineludible obligación de repetir contra los funcionarios negligentes. La Corte en la sentencia C-588 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández, resolvió la demanda contra el artículo 250 del decreto 1211 de 1990, que aludía a que las hijas célibes del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares tienen derecho a la sustitución pensional siempre y cuando acrediten dicho estado. El criterio de la Corporación quedó plasmado así: “(…) no cabe duda de que en esta materia el precepto impugnado sí discrimina, pues consagra un privilegio de la mujer soltera sobre la casada y de la unión de hecho sobre el matrimonio; más aún, se le reconocen los beneficios a condición de nunca haberlo contraído. Esto representa una flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta e implica el desconocimiento del 16 Ibídem que garantiza a todo individuo el libre desarrollo de su personalidad.”
Agregando que es exequible la norma acusada en cuanto condiciona la sustitución pensional a la dependencia económica de la hija en relación con su padre ya que es un medio para hacer real y concreto el principio de igualdad. Por tanto, resuelve - 221 -
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declarar exequible el artículo 250 excepto las expresiones “célibes” y “permanezcan en estado de celibato” que son inexequibles. Luego, la sentencia T-190 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, analiza la situación de una persona que solicita le sea reconocida pensión de sobrevivencia como compañera permanente del causante, con fundamento en haberlo cuidado hasta la muerte, no obstante existir cónyuge reclamante, pues según aquella, ésta última lo abandonó 5 años antes de su muerte. Al tenor del mandato constitucional, la Corte aclara que la familia puede estar conformada por vínculo material, como la unión marital de hecho o formal, como el matrimonio, y que cada uno tiene sus propias características y sus modos de ilustrar su existencia, sin que sea admisible discriminación alguna entre ellos, siempre y cuando, sea factible comprobar el apoyo mutuo, la ayuda incondicional y una convivencia estable. La Corte dijo en la sentencia en referencia que: “El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes”.
Así, por aplicación del principio de igualdad la Corte permite reconocer y superar la diferenciación de antaño entre los integrantes del núcleo familiar, para señalar que todos ostentan los mismos derechos, es decir, están jurídicamente en un plano de igualdad, sin discriminación alguna y para el caso reseñado la Corte decide reconocer a la compañera permanente la pensión por encima de las pretensiones de la cónyuge. Dijo la Corte: “De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges
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superstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material –convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal –vínculo matrimonial- en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente pero disociado de la convivencia efectiva -v.gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente-, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional”.
En la sentencia T-202 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se analiza la negativa del ISS a reconocer la pensión de sobrevivencia a un varón, con fundamento en que la ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966 sólo previeron como beneficiarias de esta prestación a las viudas o compañeras permanentes, más aún cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, vigente a la fecha del fallecimiento de la causante (10 de febrero de 1988), sólo establecía la sustitución pensional para la viuda y el artículo 29 del Decreto 758 de 1990, había sido declarado nulo por el Consejo de Estado en cuanto señalaba que para que el compañero o compañera tuvieran derecho a la pensión de sobreviviente cuando fueran casados, se requería estuvieran separados legal y definitivamente de cuerpos y de bienes. En este caso, el Seguro Social desatendió el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 que dispuso extender “las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen”. La Corte para dirimir el asunto expresó: - 223 -
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“Por consiguiente, no cabe duda que a partir de la vigencia de dicha Ley, el compañero permanente también tiene derecho a la sustitución pensional y, en tal virtud, es equivocada la aseveración que se hace en los actos de la aludida Seccional en el sentido de que al peticionario no le asiste el derecho a la sustitución pensional. Por otra parte, el hecho de que las resoluciones en cuestión fueron dictadas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, implica que dichas actuaciones administrativas debieron sujetarse a lo dispuesto en el artículo 13 que reconoce el derecho a la igualdad y prohíbe, entre otras, las discriminaciones por razón del sexo”.
Por su parte en la sentencia T-292 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, un ciudadano tutela al Departamento del Valle del Cauca solicitando la reivindicación del derecho de sustitución pensional del que gozaba desde 1989, por fallecimiento de su padre y su condición de invalidez. Como ésta última situación se modificó del 75% al 55% de pérdida de capacidad laboral, el Departamento le suspendió la pensión; razón por la cual, el petente vuelve a requerir de la valoración pertinente obteniendo nuevamente una calificación del 75%. La Corte precisó: “Para la Corte es necesario reiterar que la pensión de invalidez y su equivalente, la sustitución pensional, son medidas de justicia social a favor de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible necesidad o, que por circunstancias de debilidad manifiesta, de carácter económico, físico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2 y 3 del artículo 13 C.N.).”
Por tanto, la Corte tutela y ordena el restablecimiento del pago de las mesadas pensiónales al accionante. La Corte en la sentencia C-309 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuando se demandó el artículo 2 de la ley 33 de 1973 que establecía: “el derecho consagrado - 224 -
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en favor de las viudas en el artículo anterior se pierde cuando, por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, defendió el principio de igualdad y del libre desarrollo de la personalidad, al declararse la inconstitucionalidad de la norma demandada y ordenar restituir el derecho de sustitución pensional a las viudas que con posterioridad al 7 de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o hecho vida marital, afirmando: “No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva Constitución, la disposición legal acusada que hacía perder a la viuda el derecho a la pensión sustituta por el hecho de contraer nuevas nupcias o conformar una nueva familia, se tornó abiertamente incompatible con sus dictados y, desde entonces, bien había podido ejercitarse la excepción de inconstitucionalidad. En efecto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, de conformidad con lo expuesto, por la anotada condición. El radio de la violación constitucional se amplía aún más cuando en 1993 se expide la ley 100, que elimina la susodicha condición, pero deja inalterada la situación que, por lo menos a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, pugnaba con sus normas y principios. Ya se ha señalado cómo el nuevo régimen legal, en virtud de esta omisión, permite identificar nítidamente dos grupos de personas que, pese a encontrarse dentro de un mismo predicado material, son objeto un trato distinto carente de justificación objetiva y razonable”.
Mediante sentencia C-389 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, al estudiar la constitucionalidad del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, que eliminaba el requisito de la convivencia con el fallecido siempre que se hubiesen “procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido” afianzando el principio de igualdad, manifestó la Corte: “(…) la legislación colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para
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determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido”.
A través de la sentencia C-182 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, se estudió la exequibilidad de los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, los cuales consagran regímenes excepcionales a favor de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional determinando la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando “el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”. Reiterando lo expresado en C-588 de 1992 y en la C-309 de 1996, la Corte adujo: “(…) la mujer tiene iguales derechos a los del hombre y no puede verse expuesta a perder sus beneficios legales como consecuencia legítima de su libertad. La norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o unirse en una relación material, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado se convierte en una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y a la autodeterminación del sujeto que vulnera el libre desarrollo de la personalidad sin ninguna justificación, como quiera que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas”. Así la Corte declaró inexequible la frase demandada.
En la sentencia T-266 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se trató la situación de una mujer que convivió con el causante por más de 25 años, y a quien el ISS le niega la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el artículo 55 de la ley 90 de 1946, desconociendo sus derechos como compañera permanente. La Corte Constitucional determinó que la aplicación de dicha ley resultaba discriminatoria hacia la compañera permanente, más aún cuando existen leyes que protegen de manera integral a todas las familias sin importar cómo se constituyen. Decide en consecuencia, ordenarle al ISS que revoque todos los actos administrativos e inicie las acciones para la sustitución pensional del causante citando a la actora como compañera permanente y a toda persona que crea tener derecho. - 226 -
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Mediante sentencia T-556 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, se resuelve una acción de tutela contra el ISS, de quien siendo beneficiaria de pensión de sobrevivientes desde los 2 años de edad, con ocasión del fallecimiento de su padre, a la edad de 18 años es sorprendida con la suspensión del pago de las mesadas pensiónales, dado que había alcanzado la mayoría de edad. La Corte manifestó: “Al no existir la autorización expresa de la demandante no es posible proceder a suspenderle el pago de la sustitución pensional en forma unilateral, y el derecho a continuar disfrutando de la misma, pues ello equivale a dejar sin efecto el acto que creó en su favor una situación jurídica individual y concreta (…)”. Así, en garantía del respeto al debido proceso y a la igualdad de acceso a ésta prestación tuteló sus derechos. Luego la sentencia C-653 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, analiza la exequibilidad del artículo 6º del Decreto 1305 de 1975, reglamentario de las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía, que consideraba la extinción de la pensión para la viuda si contraía nuevas nupcias. La Corte señala haber estudiado disposiciones similares contenidas en la ley 33 de 1973, en la ley 12 de 1975, en la ley 126 de 1985 en la sentencia C-309 de 1996; el decreto 1211 de 1990, el decreto 1212 de 1990, el 1213 del mismo año en la sentencia C-182 de 1997, donde declaró la inexequibilidad de las normas por vulnerar el principio de igualdad. La Corte reitera sus argumentos y expulsa del ordenamiento jurídico el artículo demandado. Al año siguiente, la sentencia T-566 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, refiere el caso de la tutela interpuesta por la compañera permanente de un pensionado a quien le niegan la pensión de sobrevivientes por parte del ISS, no obstante que el causante la había designado como su heredera universal. La negativa del ISS se sustenta en el artículo 55 de la ley 90 de 1946 que determinaba la vocación de beneficiario “siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato” dado que el causante había contraído matrimonio antes de convivir con la reclamante. - 227 -
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Concluye la Corporación “que para obtener el derecho a la sustitución pensional lo que se requiere fundamentalmente es demostrar la convivencia afectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte”, agregando que “la inobservancia del Instituto de los Seguros Sociales de la jurisprudencia de la Corte acerca de la sustitución pensional vulneró los derechos de la actora a que su unión de hecho fuera tratada en igualdad de condiciones respecto de la familia originada en el matrimonio. Asimismo, vulneró su derecho de acceso a la justicia, en la medida en que desatendió sin ninguna justificación la jurisprudencia de la Corte”. Con estas consideraciones la Corte confiere el amparo, ordenando al ISS que en 30 días realice nuevo estudio sobre la sustitución pensional. La Corte en sentencia T-660 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, resuelve una tutela interpuesta contra la Caja Departamental de Previsión del Cauca, en la cual dos mujeres (cónyuge y compañera) discuten cada una tener mejor derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes. La cónyuge alega que durante la unión matrimonial su esposo tuvo algunas relaciones amorosas extraconyugales, razón por la cual, lo demandó por alimentos y que el fallecido aceptó que se descontara el 18% de su pensión a favor de su esposa, y mantuvo la convivencia hasta el día de la muerte, descalificando la existencia de una unión marital de hecho con la persona a quien se le reconoció la sustitución pensional. La compañera presenta un documento suscrito por el fallecido donde le reconoce tal calidad, por la convivencia de más de 10 años, afirmando estar separado de su esposa desde hace 15 años. El causante no tuvo hijos con la compañera. La Corte concluyó que tanto la cónyuge como la compañera permanente tuvieron convivencia estable y hasta la muerte con el causante y que ambas tienen suficientes elementos probatorios, lo que genera un conflicto que debe ser dilucidado por la justicia ordinaria “no sin antes recordar que los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la sustitución pensional tienen relevancia constitucional en la medida que su resolución puede afectar derechos fundamentales como la igualdad y la - 228 -
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familia, entre otros”. La Corporación decide proteger de manera transitoria al cónyuge confirmando la decisión de segunda instancia. En la sentencia C-002 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte declaró inexequible un aparte normativo del decreto ley 1305 de 1975, que contenía una norma que limitaba la sustitución pensional de los padres del soldado o grumete fallecido “únicamente por el término de cinco (5) años”. La Corte respetando sus propios precedentes, unificó diferentes estatutos del personal de las Fuerzas Armadas que contenían discriminaciones absurdas entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados, determinando que como la finalidad de la prestación es la misma, debe aplicarse objetivamente en relación a todos los beneficiarios de ella, aún frente a asuntos previamente decididos. La sentencia C-744 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell, analiza la constitucionalidad del artículo 124 del Decreto 1214 de 1990 que reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional que establecía: “Artículo 124. Reconocimiento y sustitución de pensión. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidas en este Estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante, así: a. En forma vitalicia, por el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado pensionado. b. Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad. c. Para los demás beneficiarios por el término de cinco años”.
La demanda pretendía el reconocimiento a favor de los padres legítimos, naturales o adoptantes de los empleados públicos del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional fallecidos con derecho a pensión o en goce de ésta, de manera vitalicia. Invocando el principio de igualdad, la Corte observó discriminatorio el límite - 229 -
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temporal establecido por la ley, diferenciando a los padres de los otros beneficiarios, razón por la cual se decidió la inexequibilidad de la norma. En la sentencia C-080 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se demanda el artículo 174 del decreto 1212 de 1990 que habla de la extinción de pensiones de los oficiales y suboficiales de la Policía, en la parte que establece “y los estudiantes hasta la edad de 24 años”. Además, se acusa el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990 en la parte que establece “y los hijos por haber llegado a la edad de 21 años” y el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990, donde establece “y los estudiantes hasta la edad de 24 años”. Con fundamento en sus propios precedentes, expresa la Corte: “Los criterios desarrollados en decisiones precedentes de esta Corte, son suficientes para concluir que la diferencia de trato previsto por las normas acusadas es contraria al principio de igualdad. En efecto, como bien lo señala el actor, en relación con la pensión de sobrevivientes, los hijos de los agentes se encuentran en la misma situación que los hijos de los oficiales, los suboficiales y el personal civil de la policía, por lo cual no existe ninguna razón que justifique que, en este caso que la pensión se prolonga hasta los 24 años si el descendiente estudia y depende del causante, mientras que esa posibilidad no se encuentra prevista para los hijos de los agentes”.
Decide la Corte declarar exequible las normas, “en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad (…) el derecho a la pensión de sobreviviente para los hijos de los agentes que estudien y dependan económicamente de la persona fallecida se extinguirá a la edad de 24 años”. Mediante sentencia C-081 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, se demanda el numeral a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en cuanto contempla como beneficiarios a los compañeros permanentes, sin exigencia de soltería, divorcio o separación de hecho, pues considera que con ello, se privilegia el “concubinato”. La Corte - 230 -
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aprecia que las normas son exequibles porque respetan el principio de igualdad, en la medida que tanto a cónyuges como a compañeros les exige acreditar la convivencia efectiva al momento de la muerte. Sin embargo, dice que tal hecho se puede reemplazar con la condición alterna de haber procreado uno o más hijos. La decisión de la Corte impacta también el artículo 74 de la ley 100 de 1993, que reproduce el mismo texto, en relación con el régimen de ahorro individual con solidaridad, razones por las cuales declara exequibles las normas, en los siguientes términos: “Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principios propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente. “Empero, estima la Corte, bajo este orden de ideas, que no pueden confundirse, como lo hace la demandante, los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales originadas en la muerte de uno de los miembros de la pareja, titular de la pensión, pues se reitera, se trata de instituciones jurídicas diversas, las cuales no pueden equipararse ni someterse a interpretaciones semejantes o analógicas, pues, son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado. “
La sentencia T-834 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, soluciona el caso de un viudo enfermo a quien la Caja de Crédito Agrario le negó la pensión de sobrevivencia de su esposa alegando la aplicación de la ley 33 de 1973 que consagra la sustitución - 231 -
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pensional a favor de la viuda y no del viudo. El accionante invoca la ley 71 de 1988, que habla de cónyuge supérstite sin discriminar por género. Reiterando su jurisprudencia se mencionó: “ya la Corte ha establecido que en estos casos –en los que están comprometidos los derechos al mínimo vital y a la igualdad, la administración debe ajustar su proceder a los mandatos superiores de la Carta y velar porque los actos que expidan no signifiquen una vulneración flagrante de los derechos y principios que orientan la misma”. Por lo anterior, se concede la tutela y ordena a la accionada que en 24 horas realice un nuevo estudio de la petición absteniéndose de aplicar criterios discriminatorios que la condujeron a negar la petición de sustitución pensional. La sentencia C-870 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró inexequibles algunos apartes del artículo 174 del decreto 1212 y del artículo 131 del decreto 1213 de 1990 en los cuales se consagraba la extinción del derecho a la pensión de sobrevivencia de los hijos, al contraer éstos matrimonio. La Corporación realizó el siguiente análisis: “(…) tampoco puede considerarse que un hijo, por el sólo hecho de contraer nupcias, adquiere una independencia económica suficiente, que justifique que la ley ordene la terminación de su pensión de sobreviviente. En efecto, una cosa es que el hijo o la hija adquieran independencia económica y otra diversa es que decidan casarse. Así, en el primer evento, es natural que la ley ordene la terminación de la sustitución pensional, ya que esta pretende precisamente impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento, por lo cual es razonable que cese esta prestación si el beneficiario adquiere independencia económica. Por el contrario, en el segundo evento, no existe razón constitucional que justifique la terminación de la pensión de sobrevivientes, pues el hijo o la hija, a pesar de haber contraído nupcias, pueden no haber adquirido independencia económica, por lo cual, la ley está imponiéndoles una especie
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de castigo por haber modificado su estado civil. Por ende, la expresión acusada, está violando el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) pues están obstaculizando, sin ninguna justificación razonable, que estas personas contraigan nupcias”.
Con estos razonamientos se juzgan violados los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad y declara inexequibles las normas. La Corte Constitucional en la sentencia T-122 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, resuelve la situación de una persona que afirma haber convivido en unión libre con el causante con hijos procreados de dicha relación. El Ministerio de Defensa reconoce el 50% de la pensión a favor de los hijos, dejando el otro 50% hasta tanto se aporte copia de sentencia ejecutoriada proferida por un juez de familia que declare que existió la unión marital de hecho. Se observa por la Corte que el Ministerio se fundamentó en el decreto 1214 de 1990 que respecto al reconocimiento de la sustitución pensional sólo incluye al cónyuge y a los hijos, sin mencionar al compañero o compañera; hecho que tuvo ocurrencia antes de la Constitución de 1991 donde se reconoce efectivamente la igualdad de derechos entre los casados y los no casados. De donde concluyó: “Siendo entonces necesario que se haga en todos los casos la adaptación correspondiente para que la norma surta unos efectos acordes con la constitución, a la luz de su artículo 42, en el precepto legal debe entenderse que está incluido también el compañero o la compañera permanente, en igual de condiciones, con el cónyuge o la cónyuge sobreviviente”.
Sobre los medios para probar la convivencia, recordó la Corte que “no es indispensable que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia. Puede probarse ella, por cualquiera de los medios contemplados en la ley, ante la entidad - 233 -
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que venía pagando la pensión al difunto. La decisión judicial está reservada a los casos de conflicto entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho”. Decide la Corte ordenarle al Ministerio que en 48 horas responda de fondo la solicitud y que incluya los pagos correspondientes a la pensión sustitutiva. Mediante sentencia C-1176 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se demanda el artículo 47 numeral a) de la ley 100 de 1993 en cuanto establece que para acceder a la pensión de sobrevivencia, el cónyuge o compañera o compañero permanente debe demostrar que hizo vida marital “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”. La Corte consideró que si bien la intención del legislador era evitar las “relaciones artificiales de última hora”, “episódicas” y “fraudulentas”, la restricción normativa era demasiada amplia, por lo siguiente: “(…) El tratamiento discriminatorio viene impuesto, por una coincidencia de fechas que no atiende a la verdadera intención de las partes cuando deciden iniciar una vida común, lo cual va en detrimento obvio de la protección prevalerte que el estado debe a la familia como institución básica de la sociedad”. Por lo anterior, declaró inexequible el aparte demandado. Luego en la sentencia T-281 de 2002, se trata de la suspensión de una pensión de sobrevivientes a un hijo inválido de un ex sargento de la Policía, interdicto por demencia, que venía gozando dos pensiones, una de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la otra de CAJANAL, por haber laborado en la Rama Judicial. La Corte frente al argumento de suspender la pensión por la independencia económica que discute tiene quien recibe otra pensión, señaló que: “Estima la Corte que la independencia económica no se podría interpretar como recibir otra pensión, ya que el beneficiario, precisamente, depende de otra asignación. - 234 -
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La independencia económica se refiere a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad laboral o de un patrimonio propio”. Por lo anterior la Corte apreciando un tratamiento discriminatorio para quien merece protección especial, ampara el derecho, garantizando la continuidad en el pago. La sentencia T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se trata nuevamente de un caso de extinción de la pensión de sobrevivientes de una persona inválida, al considerar que percibe otra pensión del ISS y que con ello configuró la causal de independencia económica. La Corte recuerda que “quienes se encuentran en una situación de evidente desigualdad debido a las circunstancias particulares que las rodean, sean estas, físicas, síquicas o económicas, merecen una mayor protección de sus derechos, y así lo deben entender los operadores jurídicos. Personas en la situación que afrenta el tutelante, con una disminución física tal que lo imposibilita para valerse por sí mismo y por ende para trabajar, encuentra afectada sus condiciones de vida, cuando su limitada economía personal, se ve menguada considerablemente en virtud de una interpretación restrictiva de una norma de carácter especial aplicada al extinguir un derecho a él reconocido previamente”. La Corte tuteló el derecho del actor a la vida en condiciones dignas y justas, al mínimo vital, a la igualdad y a la protección especial a las personas en condiciones de debilidad manifiesta y ordenó que en 48 horas se incluya en nómina al petente, pagándole lo adeudado. En la sentencia T-401 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se estudió el caso de una persona de la tercera edad, con graves quebrantos de salud, derivados de un retardo mental congénito y en precaria situación económica dado su estado de invalidez, quien a través de sus parientes más cercanos reclama el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que no le fuera reconocida por CAJANAL al momento de fallecer el causante directo (su hermano, de quien dependían económicamente junto a su madre), y que en consecuencia, le fue - 235 -
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transmitida –erróneamente- a la madre dado la interdicción del petente. Al conferirle de manera definitiva la pensión de sobrevivientes afirmó la Corte que de negarle la prestación solicitada, “(…) equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta Corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”. Mediante sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se demandan numerosos artículos del decreto 2070 de 2003 por medio del cual se había expedido el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, entre los cuales se regulaba la pensión de sobrevivencia. La Corte hace referencia al principio de igualdad de la siguiente manera: “La existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, es indispensable adoptar medidas de protección superior, en aras de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”. No obstante este pronunciamiento, por la extralimitación de la reserva de ley, la Corte declaró inexequible la totalidad del decreto. Por sentencia C-464 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se analizó la constitucionalidad de los artículos 52 de la Ley 2ª de 1945, el artículo 16 de la Ley 82 de 1947, 140 del Decreto 3220 de 1953, el artículo 109 de la Ley 126 de 1959, - 236 -
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136 del Decreto 3071 de 1968, 140 del Decreto 2337 de 1971, 156 del Decreto 612 de 1977, 180 del Decreto 89 de 1984 y 183 del Decreto 95 de 1989, todos parciales donde se priva a las viudas en las Fuerzas Militares, tanto de civiles como de oficiales y suboficiales, de las pensiones de sobrevivientes por contraer nuevas nupcias. Normas éstas que fueron derogadas al expedirse el decreto 2070 de 2003 el cual fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 2004, circunstancia que permitió que las normas anteriores recobraran vigencia. La Corte reitera sus decisiones previas contenidas en la C-309 de 1996, C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-432 de 2004 para concluír: “Así las cosas, la Corte estima que dado que las disposiciones ahora acusadas contienen la misma condición resolutoria que fue encontrada inexequible en varios pronunciamientos anteriores, las expresiones parcialmente acusadas correspondientes deben ser igualmente retiradas del ordenamiento por inconstitucionales”. En la sentencia T-606 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resuelve la situación de quien como hija aspiraba a la sustitución pensional derivada del fallecimiento de su madre, sólo que, al momento de ocurrencia de este hecho, la pensión de sobrevivientes únicamente benefició al padre. Con la muerte del padre, la reclamante solicita que se le transfiera la pensión, teniendo su condición de dependencia económica, lo cual le es negado por cuanto no hay “sustitución pensional de sustitución”. La Corte recordando las sentencias T-093 de 1995, T-092 de 2003 y T-401 de 2004, dijo que “si bien la pensión que reclamaban los accionantes ya había sustituido a favor de otras personas, de quienes, a su vez, dependían económicamente, no se trató de una sustitución de la sustitución, que por demás vale la pena señalar está prohibida en nuestro ordenamiento, sino del reconocimiento a favor de los peticionarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de los causantes, en tanto al momento del deceso de estos últimos reunían los requisitos para acceder a ella, aunque por razones ajenas a su voluntad no pudieron acreditarlo”. En el caso concreto la Corte no observó cumplidas las condiciones anteriores, razón por la cual niega el amparo. - 237 -
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Por la sentencia T-971 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte conoció la petición de una persona en situación de desplazamiento forzado con hija menor de edad, a quien le reconoció la pensión de sobrevivientes, negada por COLFONDOS S.A., en atención a la mora del empleador y el incumplimiento de las semanas mínimas, manifestando “(…) la situación del desplazamiento forzado, como se tuvo oportunidad de señalar, deja al actor y a su familia en circunstancias de debilidad manifiesta, puesto que el desarraigo de sus lugares de origen les priva de toda forma de ingreso económico y los expone a la amenaza cierta de su derecho al mínimo vital. Bajo estos supuestos, imponer al demandante desplazado la obligación de reclamar ante la jurisdicción ordinaria la prestación, cuando carece de los recursos mínimos para ello y, además, la misma entidad demandada reconoce que se han cumplido los requisitos a cargo de los interesados para acceder a la pensión, constituiría una carga desproporcionada, contraria a la eficacia material de los derechos fundamentales invocados”. Luego la sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, resuelve la demanda del artículo 13 literal d) de la ley 797 de 2003, en cuanto crea una condición para que los padres pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, cual es la necesidad de probar la dependencia total y absoluta. La Corte concluye que la dependencia económica constituye un criterio de necesidad por no contar con recursos para sufragar gastos propios, sin que ello implique que sea “total y absoluta” considerando desproporcionada y discriminatoria la restricción frente a otros beneficiarios, listando una serie de circunstancias para identificar la dependencia económica, así: “1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. (C-237 de 1997).
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2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. (T-574 de 2002). 3. No constituye independencia económica recibir otras prestaciones. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13 literal j, de la ley 100 de 1993. 69 y 70 (SU-995 de 1999 y T-281 de 2002) 4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. (T-574 de 2002). 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. (T-076 de 2003). 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica.” (Corte Suprema de Justicia. Rad. 21360 de 9 de abril de 2003)”. Así la corte declaró inexequible la expresión “de forma total y absoluta”. En la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acciona contra la Flota Mercante en Liquidación por cuanto suspendió el pago de la pensión de sobrevivencia a quien contrajo nuevas nupcias. La Corte teniendo en cuenta sus precedentes constitucionales, la doctrina constitucional integradora e interpretativa que le da carácter vinculante al precedente y obliga a los jueces a proceder en consecuencia, reitera lo dicho en la C-309 de 1996, C-411 de 1996, la C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-1050 de 2002, C-464 de 2004, afirmando: “Es indiscutible que las decisiones constitucionales que hicieron tránsito a cosa juzgada integraron entonces las normas constitucionales en materia de igualdad y libre desarrollo de la personalidad por lo que la vulneración de la
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carta debido a la extinción de los derechos pensiónales del accionante, por haber contraído nuevas nupcias es evidente. Ante la violación de la ratio decidendi por el acto proferido por la CIFM, será el juez constitucional quien inaplique la cláusula resolutoria consignada en la Resolución (…), en virtud de sus atribuciones constitucionales al tenor del artículo 4 de la Carta”. La Corte ordenó restablecer a la actora la calidad de pensionada.
Mediante sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte analiza el caso de un accionante que convivió en una relación homosexual con el causante, de quien dependía económicamente, a la vez comenta que padece de VIH-Sida, y que se encuentra en estado de abandono. El ISS no concede las pretensiones del actor alegando aplicar el artículo 46 y siguientes de la ley 100 de 1993 y el Artículo 10 del decreto reglamentario 1889 de 1994 que alude a que para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, “ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona del sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con el, (sic) durante el lapso no inferior a dos (2) años”. La Corte siguiendo sus precedentes constitucionales reiteró que: “(…) no cabe una extensión automática a las parejas homosexuales del régimen legal que en materia patrimonial se ha previsto para la protección integral de la familia y que, en materia de pensión de sobrevivientes, no concurren en las parejas homosexuales los presupuestos a partir de los cuales se estableció la pretensión”, relacionados con la protección a la mujer excluida del mercado laboral y a la familia, considerando que no son comparables la pareja homosexual a la pareja heterosexual ya que ésta última “tiene un plus en la conformación de la familia como núcleo de la sociedad”, así la presencia de hijos sea circunstancial. Por lo anterior denegó el amparo al reclamante. En sentencia T-836 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se alude a la difícil situación de una persona de la tercera de edad quien dependía económicamente - 240 -
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de su hija y quien reclama para sí la pensión de sobrevivencia del ISS. La entidad niega la pensión arguyendo que la petente no acreditó la dependencia económica, que no residía con su madre y tampoco estaba como su beneficiaria. La Corte dijo: “La Sala reitera que esta dependencia económica no puede ser vista no puede ser vista como una subordinación absoluta al auxilio del causante, sino que debe ser examinada de manera proporcional que garantice el respeto de los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, las cuales se ponen en riesgo al realizar un examen tan severo y desproporcionado”. De ahí que la Corte tutelara el derecho de la petente por encontrar probados todos los requisitos materiales para acceder a la prestación y le ordena al ISS que en 48 horas reconozca la pensión de sobrevivientes. En virtud de la sentencia C-896 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se analizó la constitucionalidad del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que dice: “ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”. Para los demandantes la anterior disposición discrimina a los hermanos no inválidos pero dependientes económicamente del causante. La Corte en cambio, diferencia entre la situación de los inválidos que carecen de la posibilidad de generar su propio sustento de quienes si tienen esa capacidad, razón por la cual no considera pertinente aplicar el juicio de igualdad, más aún cuando existen disposiciones internacionales que otorgan protección especial a personas en condiciones de - 241 -
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debilidad manifiesta, así se pronuncia la Corte: “(…) toda vez que i) la situación de los hermanos inválidos que dependían económicamente de los afiliados o pensionados del régimen pensional de prima media que fallecen no es comparable a la de aquellos no inválidos que también dependían económicamente de los mismos; ii) el permitir que sólo los primeros puedan reclamar la pensión de sobrevivientes (a) desarrolla los mandatos constitucionales de protección especial de las personas en estado de debilidad manifiesta y de promoción de la integración social de los inválidos y (b) promueve la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en aras de la garantía de los derechos fundamentales de todos los afiliados y beneficiario, y iii) el legislador cuenta con amplia libertad de configuración en materia de seguridad social, lo que obliga al juez constitucional a respetar sus decisiones, la Sala declarará la exequibilidad de la expresión demandada”.
En la sentencia C-075 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se demandan los artículos 1 y 2 parciales de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, que define el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, restringiendo exclusivamente la unión a la conformada por un hombre y una mujer, expresiones que ya habían sido declaradas exequibles por la sentencia C-098 de 1996. La Corte a la luz del concepto de cosa juzgada relativa estudia nuevamente el tema y opera un cambio jurisprudencial con fundamento en los parámetros internacionales y específicamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCP, donde se establece: “(i) el reconocimiento de la orientación sexual como estatus objeto de protección frente a cualquier forma de discriminación, (ii) ya que éste puede constituir en sí misma una violación del derecho a la igualdad y (iii) constituír un obstáculo para el disfrute de otros derechos”. Para la Corte se opone a los mandatos constitucionales la existencia de un régimen de protección que excluya a las parejas de homosexuales, razón por la cual, se decide la exequibilidad de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, - 242 -
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“en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales. (…) Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es, la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un período de al menor dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo considera adecuado”. En la sentencia T-129 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se refiere a la situación de una mujer de la tercera edad a quien el Departamento de Córdoba le niega la sustitución pensional de su esposo fallecido porque no encuentra en sus archivos la resolución del pensionado. La Corte ampara los derechos de la petente ordenando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, afirmando: “Por todo lo anterior, la Corte amparará a la accionante en sus derechos claramente vulnerados, pues una solución de esta naturaleza impide que las fallas de la administración se trasladen a los asociados, responde a los principios de igualdad, eficacia, economía y celeridad que en términos del artículo 20 superior guían el desempeño de la función administrativa y actualiza los postulados de la buena fe que se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las entidades públicas”.
La sentencia T-523 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se refiere a la reclamación del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de una mujer con hijos menores de edad, frente a un empleador particular quien se había comprometido en Audiencia de Conciliación, a pagar pensión de vejez al fallecido puesto que nunca cotizó al Sistema Pensional. La madre apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece que los niños son sujetos de especial protección y específicamente, que en materia pensional se debe garantizar igual trato a todos los pensionados solicita el pago de la pensión pertinente. Frente a ello, la Corte manifiesta: “El reconocimiento del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a - 243 -
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favor de la accionante y de sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne, como quiera que dependían exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en vida el señor (…) de manera que, frente a su deceso y ante la negativa del demandado de reconocer la pensión de sobrevivientes, fueron privados de la única fuente económica con que contaban para atender sus necesidades básicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente afectado su mínimo vital”. Por tanto resuelve ordenar al empleador reconozca la pensión de sobrevivientes en 48 horas. Posteriormente, en sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte conoció de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 parcial de la Ley 54 de 1990; 47, 74 y 163 de la Ley 100 de 1993, observando que existe cosa juzgada frente al artículo 1 de la ley 54 de 1990 (sentencia C-075 de 2007) y del artículo 163 de la ley 100 de 1993 en la C-811 de 2007, relativa al Sistema de Seguridad Social en Salud. En cuanto a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte considera que las expresiones demandadas han dado en la realidad un trato discriminatorio a las parejas homosexuales, contrariando el mandato constitucional del respeto al libre desarrollo de la personalidad y por ende, a la opción sexual, por lo cual realizó un control riguroso de constitucionalidad. Para la Corte “(…) desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja”. En consecuencia, declara exequibles las normas acusadas en el entendido de que son beneficiarias las parejas permanentes homosexuales. - 244 -
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En la sentencia T-1241 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, un ciudadano solicita a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca, con base en la Ley 979 de 2005, la pensión de sobrevivencia por el hecho de haber convivido con el causante, Sargento Primero Retirado del Ejército, por 30 años, quien murió y no dejó herederos ni beneficiarios familiares. A su solicitud la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares respondió negativamente ya que el decreto 1211 de 1990 no contempla como beneficiarios al compañero permanente y el artículo 42 de la Constitución Política restringe la definición de familia como la unión que se efectúa entre un hombre y una mujer. Por lo anterior, la Corte establece que “la aplicación de la norma en esas condiciones deviene en inconstitucional, cuando excluye las demás formas de vínculo o unión, por desconocer derechos como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. De entrada, es importante reiterar, como lo ha hecho este Tribunal en múltiples oportunidades, que la Constitución Política de 1991 dio igual valor a todas las formas de pareja “sin importar si ellas nacen por vínculos jurídicos o naturales” y, de esta forma, nuestro sistema de derechos rechaza, por discriminatorio, todo acto u omisión que diferencie las relaciones perfeccionadas a partir del matrimonio de las uniones de hecho”. La Corte niega la tutela por falta de prueba de la unión de hecho homosexual advirtiendo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el futuro se atenga a los parámetros contenidos en la sentencia C-336 de 2008 permitiendo el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera de las parejas homosexuales, siempre que cumplan con los requisitos exigidos a las parejas heterosexuales. Por medio de la sentencia C-556 de 2009, M.P. Alejandro Martínez Caballero se demanda el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, en su numeral 2, literales a y b, en cuanto establece como requisitos para la pensión de sobrevivencia probar la fidelidad en la cotización, diferenciando entre - 245 -
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muerte por enfermedad, cuando exige el 25% y muerte por accidente, el 20%. La Corporación recordó “que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”. Con fundamento en lo expuesto declaró inexequibles los literales demandados. En el año 2010, se profiere la sentencia T-021, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, relacionada con la petición de una persona quien en la calidad de compañera permanente y portadora del VIH-SIDA, reclama para sí la sustitución de la pensión sanción de parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A., que a su compañero permanente le había sido reconocida mediante sentencia judicial a partir de la edad de 50 años, la cual no había alcanzado a cumplir a su muerte. La Corte con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 46 de la ley 100 de 1993 ordena el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con estos razonamientos: “Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo de acción)”.
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Adicionalmente, identifica la Corte que se trata la accionante de una persona de especial protección constitucional debido a su enfermedad y la carencia de medios de subsistencia. La sentencia T-049 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, trata sobre petición de revocatoria de la resolución del ISS que niega a la compañera permanente y a los hijos menores de edad, la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del causante. Se discute por la entidad, la falta de prueba de la condición de beneficiarios. La Sala observa demostrada tal calidad respecto de los hijos, dejando a la compañera la posibilidad de demandar judicialmente y manifiesta: “Ahora bien, aplicando estos conceptos al caso sub examine, cabe resaltar, que si bien los jueces de instancia declararon improcedente la presente acción de tutela, por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial y no advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que acudir a dichos mecanismos resulta excesivo y desproporcionado, como quiera que se trata de 3 menores de edad sobre los cuales se justifica la adopción de una medida inmediata de protección, en atención, principalmente, a la precariedad de recursos económicos para garantizar su subsistencia y a la especial protección constitucional que en su favor se radica”. En la sentencia T-081 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se trata el caso de una persona de la tercera edad, quien solicita pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo. Al ser ésta negada por el ISS reclama el pago de la indemnización sustitutiva que también se la niegan, arguyendo prescripción, razón por la cual acude en tutela. La Corte considera que no hay prescripción de tal prestación y que se vulneran los derechos, con base en el respeto al principio de igualdad de acceso al sistema de seguridad social, afirmando que “teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la indemnización sustitutiva entendida como el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento - 247 -
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de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, de recibir en sustitución de dicha prestación una indemnización equivalente a las sumas cotizadas, no está sujeta a límites temporales por tratarse de un beneficio pensional de naturaleza imprescriptible, es decir, que puede ser reclamada en cualquier tiempo”. Mediante sentencia T-098 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se decide la situación de quien reclama pensión de sobrevivientes de su hijo que durante muchos años recibió pensión de su padre, y a la vez, compañero permanente de la petente, a quien en su momento le negaron la pensión porque no estaba reglado que se reconozca a favor de las compañeras permanentes. La Corte considera que en la actualidad esa negativa constituye una grave vulneración del derecho a la igualdad y por tanto, ampara el derecho de la accionante en los siguientes términos: “Así las cosas, a juicio de esta Sala, ambas autoridades judiciales erraron al momento de analizar el problema jurídico que debían resolver. Porque de los hechos narrados y probados en el proceso se desprendía de forma diáfana que la vulneración principal y determinante producto de la negativa de la aseguradora de continuar con el pago de la pensión, no era otra sino la operada respecto del derecho a la igualdad, por causa de una discriminación aplicada por razones de origen familiar. Una violación de lo preceptuado en el artículo 13 constitucional que implicaba en consecuencia la afectación ilegítima de su mínimo vital y del derecho a la seguridad social”. A través de la sentencia T-166 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se tutela al ISS por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes impetrada por la esposa y sus hijos menores, alegando que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad en la cotización. La Corte reitera la inconstitucionalidad de esta exigencia, aún antes de proferirse la sentencia C-556 de 2009, por el efecto desproporcionado que la negativa causa en el núcleo familiar, concediendo la pensión reclamada. - 248 -
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En la sentencia T-264 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resuelve la petición de una persona que solicitó al ISS la sustitución pensional de su compañero permanente, negada por la entidad por no demostrar la convivencia en los 5 años anteriores al fallecimiento del causante. Para la Corte, el ISS no realizó una valoración real de las pruebas desconociendo de esta manera los derechos de la actora, en consecuencia concede el amparo solicitado, recordando que: “La categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta Corporación, se constituye por aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva. Así, ha considerado que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuídos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentren en extrema pobreza”. Luego, en la sentencia T-361 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se tutela al ISS por una persona que habiendo solicitado la pensión de sobreviviente debido a la muerte de su hijo, le es negada la prestación alegando que la peticionaria tenía esposo pensionado y que además recibe el incremento pensional por cónyuge, haciendo caso omiso de que la actora se encuentra separada hace 30 años y en condiciones de extrema pobreza. La Corte concede el amparo desvirtuando que la cuota alimentaria, “aunque significa un alivio o ayuda en su lamentable situación” sea un “medio económico que pueda brindarle una vida en condiciones dignas, ni le otorga independencia económica”. De ahí que por tratarse de un sujeto de especial protección concede el amparo. La sentencia T-534 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, resuelve varios casos contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, referidos a un grupo de personas a quienes se les ha negado la pensión de sobrevivientes con el argumento de que los causantes no cumplieron el requisito de fidelidad. Reiterando los - 249 -
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precedentes y especialmente, la sentencia C-556 de 2009 se otorga la protección excepto en aquellos casos donde no era procedente la tutela por no acreditar el perjuicio irremediable. Finalmente, la sentencia T-577 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, analiza la situación planteada por un accionante, quien en representación de su hermano inválido, solicita pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su padre. El ISS le niega la prestación debido a que el aspirante había cotizado a salud como trabajador dependiente y además había contraído matrimonio con una persona sordomuda, lo que implicaba su independencia. La Corte considera que se trata de una persona de especial protección y que la independencia económica no se prueba con la emancipación legal y que además, los ingresos son esporádicos y que probó la dependencia respecto del causante. Dijo al respecto: “Centrando nuestro estudio en la posible extinción del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque el hijo inválido haya contraído nupcias, la Sala considera que dicha apreciación es contraria a la Constitución porque desconoce los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 Superior), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 ibídem) y a la protección integral que el Estado brinda a los distintos tipos de familia (artículo 42 ejusdem). Por tanto, concede el amparo deprecado. La anterior revisión jurisprudencial permite comprobar la evolución no sólo normativa sino interpretativa en aspectos tan importantes como el concepto ampliado de familia (en cuanto incluye cónyuges, compañeras y compañeros permanentes, parejas del mismo sexo e hijos de crianza), la determinación de los beneficiarios como sujetos de especial protección, los requisitos para el acceso en cuanto se consideró inconstitucional y luego inexequible el elemento de la fidelidad en la cotización y la obligatoriedad de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de empleadores particulares que omitieron la afiliación - 250 -
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al sistema pensional. Todo lo cual ha tenido como eje transversal el respeto al principio de igualdad de trato y oportunidades, máxime cuando la pensión de sobrevivientes pretende la subsistencia del núcleo familiar en condiciones dignas. Pensión de Sobrevivientes Principio de Igualdad de trato y oportunidades Tabla 4.5: 1992 T-426 C-588
1993 T-190
1994 1995 1996 T-202 C-309 T-292 C-389
2002 T-281 T-574
2003
2004 C-432 C-464 T.401
2005 T-606 T-971
2006 C-111 T-292 T-349 T-836 C-896
1997 1998 C-182 T-566 T-266 T-660 C-653 T-556
2007 C-075 T-129 T-593
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1999 C-002 C-744 C-080 C-081 T-834 C-870
2008 C-336 T-1241
2000 2001 T-122 C-1176
2009 C-556
2010 T-021 T-049 T-081 T-098 T-166 T-264 T-361 T-534 T-577
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Conclusión La indagación por los “Principios de la seguridad social en pensiones” ha sido resuelta alrededor de varios escenarios, el teórico-conceptual, el normativointernacional, el ordenamiento jurídico nacional y el jurisprudencial, de donde: En el capítulo I queda demostrado que desde distintas vertientes teóricas tales como el liberalismo (en su tendencia libertariana y en el modelo social de la libertad o liberalismo social) y el igualitarismo (modelo de necesidades y desde el modelo de la política de la igualdad), los autores que se identifican con uno u otra corriente de pensamiento, reconocen la importancia de la protección social para garantizar la convivencia pacífica en los Estados modernos. Sin embargo, mientras para los liberales media una concepción que fortalece los derechos individuales y específicamente la propiedad privada como el sustento de la organización política y económica; los igualitarios, propugnan por la satisfacción de derechos colectivos vinculados al bienestar general, con los cuales, podrían aún sacrificarse los derechos individuales. Entre estos dos extremos teóricos se ubican una serie de pensadores que desde el campo de la economía, de la política y del derecho aceptan la existencia de una nueva categoría de derechos pero difieren en su grado de exigibilidad ya que este dependería del estado de desarrollo de cada nación y de la existencia de recursos suficientes. El fundamento filosófico de estas propuestas desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1789 hasta el PIDESC es la dignidad del ser - 253 -
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humano y su autonomía, de donde principios como la igualdad, el mínimo vital, favorabilidad deben orientar tanto la producción legislativa como las políticas públicas y la aplicación judicial. Ahora bien, la mayor o menor importancia de los derechos sociales obliga a adoptar parámetros como los principios que como constructos sociales contribuyen a determinar el alcance y exigibilidad de los mismos, solo que, frente al caso en concreto, sin que la ponderación propia del método hermenéutico de los principios demerite su trascendental labor. De allí que hoy, se refrenden principios como el de la confianza legítima y la progresividad que inciden en el reconocimiento de los derechos sociales como subjetivos y justiciables. En el Capítulo II, se ha comprobado que a pesar de las características propias del derecho internacional, esto es, su falta de coercitividad, su condicionamiento a las ratificaciones soberanas de los Estados-Parte, su sujeción a los contextos nacionales, el contenido de dichos tratados, convenios y declaraciones, adquiere carácter normativo, el mismo que paulatinamente se convierte en un referente obligatorio para toda organización político-administrativa que tenga presencia en el foro de las naciones. De hecho, en la actualidad, tienen pleno funcionamiento diversos comités de seguimiento de los tratados, abundan las recomendaciones y protocolos adicionales, que buscan contribuir con la realización efectiva de dichos acuerdos transnacionales, en aquellos Estados que presentan mayores dificultades para su implementación. En materia de seguridad social y de pensiones, principios como la universalidad, la igualdad, la favorabilidad y la progresividad han inspirado los últimos pronunciamientos, los mismos, que gracias a su condición de argumentos normativos, enriquecen la producción legislativa y jurisprudencial del país. Tales directrices internacionales, han sido recogidas también en el ordenamiento jurídico colombiano, quedando evidenciado a nivel constitucional la preocupación interna por la configuración del derecho y servicio público de la seguridad social; y anexo a ello, la consagración de principios tales como la irrenunciabilidad y - 254 -
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confianza legítima a través del respeto a los derechos adquiridos, propios de los derechos sociales y adicionalmente, principios de la concepción administrativista de la seguridad social como servicio públicos tales como la universalidad, solidaridad y eficiencia. Además, la expedición del acto legislativo 01 de 2005 elevó a rango constitucional la problemática financiera del sistema pensional, positivizando el principio del equilibrio financiero, dando prioridad a la seguridad-servicio público antes que a la seguridad social-derecho. Por su parte la legislación interna colombiana (léase principalmente, la ley 100 de 1993, ley 797 y ley 860 de 2003) permite diferenciar tres escenarios ligados a las más grandes necesidades del ser humano: su estabilidad económica en la vejez, su protección y amparo frente a la pérdida de capacidad a cualquier edad y al amparo del núcleo familiar ante el fallecimiento de quien brinda el bienestar al hogar; escenarios dentro de los cuales, surgen diferencias de regímenes (exceptuados, privilegiados, transición y general) cuya presencia se justifica por el respeto del principio de la buena fe, confianza legítima, derechos adquiridos pero que no deja de resultar problemática por los conflictos hermenéuticos que de cada una afloran y que ameritan recurrir a los principios ante la falta de reglas que los contemple y solucione. Así mismo, la distancia entre las normas y la realidad imperante genera espacios aptos para la aplicación del derecho fundada en principios, lo cual puede generar censura por las facultades omnímodas de los aplicadores del derecho, no obstante, en el capítulo IV se demuestra cómo los principios sirven de límite a la arbitrariedad del legislador, del juez y del administrador público y privado, en la medida en que todos ellos están en la obligación de respetarlos, evitando que en un momento dado, se sacrifique la finalidad y el sentido de los derechos sociales por el apego irrestricto a las reglas. Es así como, en el escenario de la pensión de vejez, principios como el mínimo vital, la favorabilidad y la confianza legítima, como argumentos normativos, han - 255 -
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impedido que las instituciones y entidades encargadas de reconocer y pagar una pensión se abstengan de hacerlo o que guarden silencio ante una petición; que suspendan de un momento a otro el pago de las mesadas pensiónales, que no tengan en cuenta las normas más favorables para liquidar la cuantía de una pensión o que simplemente, no se cumpla con la palabra dada y el respeto del acto propio, negando pensiones que por derecho se tiene. En el escenario de la pensión de invalidez el principio de favorabilidad empieza a cobrar identidad como principio de progresividad, impactando no sólo la interpretación como deviene de la tradición conceptual del primer principio sino también, la autonomía y libertad configurativa del legislador, a quien, con base en la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales, se adelanta un juicio estricto de constitucionalidad cuando establece cambios regresivos. En el escenario de la pensión de sobrevivientes con el principio de igualdad se identifican como sujetos de especial protección a integrantes del núcleo familiar que un momento dado podrían verse desamparados (niños, adolescentes, mujeres cabeza de familia, ancianos, discapacitados y enfermos); y de igual manera, se propugna por la eliminación de discriminaciones e imposiciones sospechosas, fundadas en prejuicios de vieja data, como las que existían frente a las mujeres que contraían nuevas nupcias, las sociedades maritales de hecho, los matrimonios o uniones entre parejas del mismo sexo, o las causales de extinción de la pensión de sobrevivientes por independencia económica o por el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. La revisión jurisprudencial permitió identificar los principios más sensibles en cada escenario sin que ello niegue o se oponga a la existencia de otros, que pueden estar en construcción como el de solidaridad y el del equilibrio financiero, que generarán nuevas ponderaciones y decisiones judiciales. Así como tampoco se opone al uso simultáneo de más de un principio al momento de resolver situaciones fácticas. - 256 -
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JURISPRUDENCIA: Sentencia T–491 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-546 de 1992 M.P. Ciro Angarita Sentencia T-526 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón Sentencia T-475 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-521 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-588 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Sentencia T-356 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia T-190 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-049 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia T-111 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia T–184 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia T-220 de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-456 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-347 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia C–387 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-408 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-553 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-461 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T–147 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia T-156 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia T-198 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-244 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-437 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-438 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia C–168 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C–409 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara - 260 -
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Sentencia C–461 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-202 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia T-292 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-076 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía Sentencia T-212 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia T-323 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-606 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-309 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-389 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T–001 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia T-160 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T- 333 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Sentencia C-596 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia C-182 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia T-266 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-556 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia C-653 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Sentencia C-109 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia C-493 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell Consulta No.1082 de1998 C.E. M.P. Cesar Hoyos Salazar Sentencia SU-022 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-070 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T–718 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-068 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-439 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia SU–430 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-660 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-374 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez Sentencia T-865 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa - 261 -
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Sentencia T–387 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia T–931 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-827 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-295 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-827 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-002 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia C-744 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia C-080 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-081 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-834 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia C-870 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C- 125 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia SU-090 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-297 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia T–1294 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz Sentencia T-408 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia T–1122 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T–770 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-1133 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-122 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia T-534 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T- 001 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galíndez Sentencia T-184 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia T-368 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T–534 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia C-1176 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-235 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra - 262 -
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Sentencia T–631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-235 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T–631 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-574 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-1037 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencia C-1056 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia C-1094 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T–169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería Sentencia T-371 de 2003 M.P. Avaro Tafur Galvis Sentencia SU-120 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T–169 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería Sentencia C-835 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencia C-1024 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-623 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-139 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T–651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-401 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-432 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-464 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-025 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T- 098 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería Sentencia T-290 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-1268 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-1291 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T-606 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-971 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia C-891 A de de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-972 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil - 263 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-221 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-1064 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-349 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia C-896 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-858 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia T-696 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T–251 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T–607 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-1045 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-641 de 2007 M.P. Marco Monroy Cabra Sentencia T-1072 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-129 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-523 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil Rad. 31989 de 2008 C.S.J. M.P. Eduardo López Villegas Sentencia T-180 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia C-1035 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-1234 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T–180 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T–248 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-077 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-080 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-103 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño - 264 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T- 069 de 2008 M.P. Manuel Cepeda Espinosa Sentencia T-078 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-104 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-110 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-287 de 2008 M.P. Manuel Cepeda Espinosa Sentencia T-217 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-345 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencia C-336 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T-1241 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Rad. 31855 de 2009 C.S.J. M.P. Camilo Tarquino Gallego Sentencia T- 641 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-090 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-414 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T–566 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-217 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto Sentencia T-345 de 2009 M.P. María Calle Correa Sentencia T-383 de 2009 M.P. María Calle Correa Sentencia C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo Sentencia T-609 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto Sentencia T-710 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia C-556 de 2009 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia C-529 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo Sentencia SU-062 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto Sentencia T-001 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo Sentencia T-002 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-007 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-010 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-016 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-042 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-066 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - 265 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Sentencia T-076 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-077 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-147 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-080 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-130 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-134 A de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-152 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-200 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-235 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-362 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-387 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia T-438 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-496 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-215 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-022 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-176 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T–351 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-165 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-048 de 2010 M.P. Gabriel Mendoza Martelo Sentencia T-077 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-147 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-021 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia T-049 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-081 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-098 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-264 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-361 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-534 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-577 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-166 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T- 491 de 2010 M.P. Jorge Pretelt Chaljub - 266 -
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
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