Positionspapier und Forderungskatalog zur Weiterentwicklung des Insolvenzrechts Beschluss des DGB Bundesvorstandes vom 01.06.2010

A. Hintergrund – rechtliche und tatsächliche Situation 1. Gesetzliche Grundlage für die Durchführung des Insolvenzverfahrens – die Insolvenzordnung a. Insolvenzen können nach der geltenden Insolvenzordnung (InsO) drei verschiedene Ergebnisse haben: •

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Liquidation: „Ausverkauf“ der Vermögenswerte der Gesellschaft (GmbH, AG) verbunden mit der Stilllegung des Betriebes und dem Ende des Unternehmens. Mit dem Liquidationserlös werden die Schulden bei den Gläubigern anteilig (und in der Regel auch nur teilweise) bezahlt. Übertragung, auch genannt: „Übertragende Sanierung“. Bei einem solchen „asset deal“ wird der Betrieb oder Betriebsteile auf ein anderes Unternehmen übertragen. Häufig liegt ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vor. Die Gläubiger werden aus dem Verkaufserlös anteilig befriedigt. Sanierung: Sanierung des insolventen Unternehmens selbst. Bisheriger gesellschaftsrechtlicher Träger und das Management bleiben an Bord. Betrieb und Unternehmen werden weitergeführt. Die Forderungen der Gläubiger werden aus den Gewinnen des in der Sanierung befindlichen Unternehmens (anteilig) getilgt.

Dabei sind nach der Insolvenzordnung (InsO) die Verwertung und der Erhalt des Unternehmens gleichrangig, um das Ziel, die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger, zu erreichen. b. Diese drei Formen der Insolvenz können nach der Insolvenzordnung wiederum durch drei Verfahrensarten umgesetzt werden: •

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Das Regelverfahren: Spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom bisherigen Management auf einen gerichtlich bestellten Insolvenzverwalter über. Die Eigenverwaltung. Das Management bleibt auch nach der Eröffnung „im Amt“ und erhält nur zur Aufsicht einen Sachwalter beigeordnet. Das insolvente Unternehmen behält also die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und verwaltet sein eigenes Insolvenzverfahren quasi selbst. Insolvenzplanverfahren. Ein Insolvenzplan kann vom Insolvenzverwalter, aber auch vom Schuldner in Eigenverwaltung erstellt werden. Es werden Gläubigergruppen gebildet, in denen über Änderungen gegenüber dem Regelverfahren abgestimmt wird. Das läuft in der Regel auf einen anteiligen Forderungsverzicht der Gläubiger hinaus, im Ergebnis teilweise ähnlich dem früheren gerichtlichen Vergleichsverfahren nach der Vergleichsordnung oder dem Verfahren nach Chapter 11 des bankruptcy act der USA.

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2. Probleme in der Praxis Die Sanierung des Unternehmens selber und vor allem der damit verbundene Erhalt von möglichst vielen Arbeitsplätzen ist zwar in der Insolvenzordnung anerkannt, aber in der Praxis kein vorrangiges Ziel der Insolvenzordnung. Im Vordergrund steht immer die Befriedigung der Gläubiger. Da allerdings die Befriedigung der Gläubiger häufig bei Liquidation oder Übertragung nur teilweise erfolgt, ist auch unter diesem Gesichtspunkt die Sanierung der Weg, der beschritten werden sollte. a. Jetzige Rechtslage Die Insolvenzordnung enthält eine Vielzahl von Einzelregelungen („Mosaiksteine“), die die Fortführung von Betrieben und Unternehmen unterstützen sollen. Dadurch soll es ermöglicht und erleichtert werden, den Weg einer Unternehmenssanierung mit Hilfe eines Insolvenzverfahrens zu wählen und möglichst erfolgreich zu beschreiten. Wichtige Beispiele solcher Regelungen: •

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Die Geschäftsführung kann schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen eigenen Insolvenzantrag stellen und muss nicht erst abwarten, bis die strafrechtlich sanktionierte Antragspflicht nach § 15a InsO eintritt. Dadurch werden sich die Fortführungschancen erheblich verbessern. Mit Hilfe eines Insolvenzplans kann nicht nur der Betrieb, sondern sogar das Unternehmen bei Erhalt des bisherigen Rechtsträgers (GmbH, AG) weiter geführt werden. Das kann auch durch die ebenfalls in der InsO geregelte Eigenverwaltung geschehen, einer Verfahrensart, die mit einem Insolvenzplan verbunden werden kann.

b. Tatsächliche Situation Die erfolgreiche Unternehmensfortführung ist wiederum nicht allein von gesetzlichen Bestimmungen der InsO abhängig, sondern vor allem von • • • •

den unternehmerischen und sonstigen Fähigkeiten des Insolvenzverwalters, den Marktbedingungen, der Qualität der produzierten Produkte, dem Image des Unternehmens

Die möglichst frühzeitige Anmeldung der Insolvenz kann ebenfalls entscheidend zur Sanierung beitragen. Dieser steht jedoch eine in Deutschland besonders weit verbreitete Einstellung entgegen, nach der eine Insolvenz als endgültiges Scheitern des Unternehmens angesehen wird (früher: „bürgerlicher Tod des Kaufmanns“). deshalb gibt es auch kaum Insolvenzanträge wegen der drohenden Insolvenz. Im Gegensatz dazu gibt man z. B. in den USA Unternehmen und Unternehmern viel eher eine zweite Chance („second chance“). Das ist auch eine Frage der Mentalität. Insolvenzverwalter scheuen zudem oft das Instrument des Insolvenzplans, weil es ihnen unbekannt und kompliziert vorkommt. Außerdem kann ihr Einfluss auf das weitere Verfahren im Vergleich zum Regelverfahren stärker begrenzt werden, was sie als nicht in ihrem Interesse liegend bewerten. -2-

Auch Insolvenzgerichte haben noch zu viel Vorbehalte gegen das Insolvenzplanverfahren. Außerdem sind die Instrumente, die die InsO für den Weg der Sanierung und Fortführung des Unternehmens zur Verfügung stellt, in der Praxis zu wenig bekannt und werden zu wenig genutzt. Entscheidend ist, dass die Hemmnisse einer Sanierung ineinander greifen: das schlechte Image des Insolvenzverfahrens hindert die frühe Antragstellung, die mangelnde Kenntnis des Insolvenzverwalters und die Vorbehalte der Gerichte hindern die Durchführung von Insolvenzplanverfahren, was wiederum die Sanierung erschwert und zum schlechten Image des Insolvenzverfahrens beiträgt.

B. Gewerkschaftliche Forderungen zum Insolvenzrecht: Verbesserung der Rahmenbedingungen für Sanierung und Erhalt von Arbeitsplätzen sowie Sicherung der Arbeitnehmerrechte in der Insolvenz 1. Vorrang für Sanierung Durch verschiedene Regelungen in der Insolvenzordnung muss der Sanierung eine stärkere Bedeutung als bislang zukommen. Dazu gehören: • •

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Aufstellung von gesetzlichen Kriterien unter besonderer Berücksichtigung der sozialen Kompetenz für die Auswahl der Insolvenzverwalter Verbesserung des Insolvenzplanverfahrens durch die Schaffung von Eingriffsmöglichkeiten in Gesellschafterrechte, z.B. durch die Möglichkeit, Forderungen von Gläubigern auch gegen den Willen von Anteilseignern in Beteiligungen am Unternehmen umzuwandeln. Ein solcher „Debt equity swap“ (DES) ist im amerikanischen Chapter 11 Verfahren vorgesehen Änderung des Vergütungssystems für die Insolvenzverwalter, um einerseits überzogene Honorare zu vermeiden und anderseits die erfolgreiche Fortführung und Sanierung im Verhältnis zu den häufig damit verbundenen besonderen Anstrengungen ausreichend zu honorieren und damit einen Sanierungsanreiz für die Verwalter zu schaffen die Schaffung besserer Beratungsmöglichkeiten für die Vorbereitung und Erstellung von Insolvenzplänen für KMU, insbesondere auch eine finanzielle Förderung für professionelle Beratung ein optionales vereinfachtes Insolvenzplanverfahren mit größerer Standardisierung. Dies könnte gerade kleinen und mittleren Unternehmen helfen, die formalen Hürden für ein Insolvenzplanverfahren leichter zu überspringen. Schaffung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens. Es sollte die Möglichkeit geschaffen werden, schon bevor ein Insolvenzgrund überhaupt vorliegt, bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten ein standardisiertes Verfahren mit professioneller Unterstützung durchzuführen, um den Erhalt des Betriebes zu sichern, ohne dass die Restriktionen des Insolvenzverfahrens angewendet werden müssen. Dazu könnte auch ein verpflichtendes Angebot der IHKs und Hks zur finanziellen Unterstützung bei professioneller Beratung im Falle wirtschaftlicher Problem gehören. Beteiligung von Großgläubigern an der Sanierung. Großgläubiger (wie z. B. Banken) müssen durch gesetzliche Verpflichtungen stärker bei Sanierungen herangezogen werden -3-

2. Sicherung von Arbeitnehmerechten Die Insolvenzordnung hat die Arbeitnehmerrechte in der Insolvenz stark eingeschränkt. Damit zahlen die Beschäftigten in der Insolvenz einen überproportional hohen Beitrag zu einer möglichen Sanierung. Allerdings sind die Motivation der Beschäftigten und ihre Bereitschaft, aktiv an der Sanierung mitzuarbeiten eine wichtige Voraussetzung für den Erfolg der Sanierung. Deshalb müssen die Einschränkungen der Arbeitnehmerrechte, die sich darauf kontraproduktiv auswirken, beseitigt werden. •

Vorrang für Ansprüche der Beschäftigten Ansprüche von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern müssten im Insolvenzverfahren bei der Verteilung der Masse grundsätzlich vorrangig berücksichtigt werden. Denn anders als beispielsweise Banken, bestreiten Arbeitnehmer ihren Lebensunterhalt mit ihrem Arbeitseinkommen. Die Befriedigung ihrer Ansprüche ist also existenziell. Dies gilt ebenso für Risiken, die entstehen, wenn ArbeitnehmerInnen im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers Kredite geben, die in Eigenkapital umgewandelt werden. Für diese Arbeitnehmerkredite wäre es sinnvoll, das „Sanierungsprivileg“ in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO zu präzisieren, d.h., zeitlich zu befristen.

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Beseitigung der Möglichkeit der Anfechtung von ArbeitsentgeltZahlungen nach einem Insolvenzantrag Zunehmend werden von Insolvenzverwaltern Lohnzahlungen angefochten, die unmittelbar vor der Insolvenz erfolgt sind und die Ansprüche vor dem Insolvenzgeldzeitraum betreffen. Diese Situation ist vollkommen unbefriedigend, denn die Betriebstreue der Arbeitnehmer und ihre Bereitschaft, finanzielle Opfer zum Erhalt des Unternehmens und der damit verbundenen Arbeitsplätze zu erbringen, wird im Ergebnis bestraft. Denn bei schleppender Lohnzahlung kann nur der Rat erteilt werden, nach Ablauf von drei Monaten zu kündigen. Dadurch wird letztlich auch der Zweck des Insolvenzverfahrens konterkariert, das das wirtschaftliche Überleben des Betriebs ermöglichen soll. Eine Teilnahme am Markt und damit wirtschaftliche Erholung ist nämlich nur mit der Arbeitskraft der Beschäftigten möglich. Um diesen Zustand zu ändern müsste die Zahlung und Fortzahlung von Entgelt sowie von Aufwendungsersatz im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich Bargeschäften im Sinne des § 142 InsO gleichgestellt werden, auch wenn die Zahlung nach Fälligkeit erfolgte. Dies könnte etwa im Wege der Ergänzung des § 142 InsO durch eine entsprechende gesetzliche Fiktion geschehen. Alternative gesetzliche Regelungen, die die Möglichkeit der Anfechtung von Entgeltzahlungen erheblich einschränken könnten außerdem geprüft werden. Eine Ergänzung von § 130 entsprechend der BGH Rechtssprechung, sodass die bloße schleppende Zahlung des Arbeitsentgelts für ein „Kennen müssen“ ausreicht, hilft nicht weiter. Denn auch mit dieser Regelung wird die Unsicherheit lediglich verlagert, nicht aber beseitigt. Der BGH führt in seinem Urteil selbst aus, dass die Entscheidung anders ausfallen könnte, wenn Beschäftigten z. B. auf einer Betriebsversammlung der sichere Eindruck vermittelt werde, der Arbeitgeber sei nicht zahlungsfähig. Letztlich könnte auch danach dem Arbeitnehmer jedes Detailwissen, das er irgendwie (z. B. durch die zufällige Teilnahme an einem Gespräch in der Kantine) erworben haben könnte, zum Verhängnis werden. Dem Arbeitnehmer müsste konsequenterweise geraten werden, sich nicht für sein Unternehmen zu interessieren bzw. nicht den Kontakt mit dem Arbeitgeber zu suchen, um jedwede Möglichkeit einer positiven Kenntnis der drohenden Insolvenz zu vermeiden. Dies ist schon für ein Ar-4-

beitsverhältnis kontraproduktiv, widerspricht aber insbesondere auch dem Zweck der Vorbereitung eines späteren Insolvenzverfahrens. Außerdem müsste für diese Verfahren der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet sein. •

Abschaffung des verschlechterten Kündigungsschutzes Die in § 113 InsO bestimmte Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts der ordentlichen Kündigung sowie die einheitliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, unabhängig von der Beschäftigungsdauer, muss gestrichen werden. Der letzte Teil der Vorschrift benachteiligt insbesondere ältere Arbeitnehmer, die sonst von Gesetzes- oder Tarifvertragsregelungen, die längere Kündigungsfristen bzw. den Ausschluss der ordentlichen Kündigung vorsehen, profitieren würden. Gerade diese haben aber auf dem Arbeitsmarkt geringere Chancen, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Ebenso dürfen tarifliche Vorschriften in Sanierungstarifverträgen, die einen Ausschluss betriebbedingter Kündigungen zur Beschäftigungssicherung vorsehen, nicht außer Kraft gesetzt werden.

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Streichung der verkürzten Kündigungsfristen für Betriebsvereinbarungen (§§ 120, 121 ff. InsO) Die Regelung des § 120 InsO über die verkürzten Fristen für die Kündigung von Betriebsvereinbarungen muss gestrichen werden. Derzeit dürfen Betriebsvereinbarungen, die Leistungen vorsehen, die die Insolvenzmasse belasten können, auch bei längeren Kündigungsfristen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden. Zwar ist über eine einvernehmliche Herabsetzung der Leistungen vorher zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat zu beraten, wenn aber keine Einigung zustande kommt, darf die Betriebsvereinbarung gekündigt werden. Der Betriebsrat wird durch diese Vorschrift dem Druck ausgesetzt, einer Verschlechterung im Zweifel zuzustimmen, um nicht den gesamten Verlust der Ansprüche zu riskieren. Ebenso müssen die verkürzten Fristenregelungen zur Betriebsänderung sowie die Regelung, dass der Insolvenzverwalter anstatt eines Vermittlungsersuchens an die Bundesagentur für Arbeit oder an die Einigungsstelle, die Zustimmung des Arbeitsgerichts direkt beantragen kann gemäß § 121 ff. InsO, gestrichen werden.

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Abschaffung der Namensliste Auch die Regelung in § 125 Abs. 1 InsO und – konsequenterweise auch die in § 1 Abs. 5 KSchG, wonach im Rahmen einer Betriebsänderung bei Abschluss eines Interessenausgleichs und der Schaffung einer Namensliste gesetzlich vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt (Nr. 1) und die Sozialauswahl auch nur begrenzt überprüfbar ist, ist zu streichen.

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Stellungnahme des Betriebsrates bei Massenentlassungen auch im Insolvenzverfahren Die in § 125 Abs. 2 InsO vorgesehene Regelung, wonach bei einer anzeigepflichtigen Massenentlassung der Interessenausgleich die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt, sollte ebenfalls gestrichen werden. -5-

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Wirksame Absicherung von Arbeitszeitkonten Arbeitszeitkonten müssen in der Insolvenz wirksam abgesichert sein. Dies wurde auch durch das sogenannte Flexi II-Gesetz nicht erreicht. Von dem dort neu definierten zu sichernden „Wertguthaben“ sind von vornherein solche Konten, die dem Ausgleich von schwankenden Wochen- und Monatsarbeitszeiten und von Produktionsschwankungen dienen, nicht erfasst. Diese Lücke muss dringend geschlossen werden z. B. durch Erstreckung des Insolvenzgeldes auf diese Ansprüche. Wegen der Unsicherheiten einer privatrechtlichen Insolvenzsicherung wäre eine derartige Insolvenzsicherung erforderlich. Ferner müssten grundsätzlich Kontrollen und abschreckende Sanktionen für den Fall der unwirksamen Sicherung vorgesehen werden.

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Bessere Absicherung der Altersteilzeit Im Rahmen der Vorschriften zur Altersteilzeit im Blockmodell, wonach der Arbeitnehmer in Vorleistung tritt, muss die Pflicht zur Sicherung der Aufstockungsbeträge in der Freistellungsphase für den Fall der Insolvenz bestehen. Denn die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworbenen Vergütungsansprüche können im Falle des Betriebsübergangs im Rahmen einer Insolvenz nur noch als Insolvenzforderungen und nicht als Masseverbindlichkeiten geltend gemacht werden (BAG vom 30.10.2008 – 8 AZR 54/07). Diese Rechtsprechung ist vom Gesetzgeber zu korrigieren, indem die Ansprüche für die Zeit nach der Insolvenzeröffnung als Masseverbindlichkeiten zu erfüllen sind. Für das verbleibende Ausfallrisiko ist eine gesetzliche Insolvenzsicherung, ähnlich dem Insolvenzgeld oder dem Pensionssicherungsverein bei Betriebsrenten, vorzusehen. Ergänzend soll die persönliche Haftung von Geschäftsführern und anderen organschaftlichen Vertretern wie in § 7e Abs. 7 SGB IV auch bei Altersteilzeit eingeführt werden.

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Schutz von Abfindungsansprüchen Ferner müssen auch Forderungen aus Aufhebungsverträgen und Sozialplänen mit Abfindungen, die vor Eintritt des Insolvenzereignisses entstanden sind, geschützt werden. Derzeit müssen sie als Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Sie werden dann nur in Höhe der Insolvenzquote befriedigt.

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Verbesserung der Insolvenzgeldregelung Auch die Regelungen zum Insolvenzgeld bedürfen weiterer Anpassungen. Zunächst muss der Zeitraum der Zahlung von Insolvenzgeld verlängert werden. Denkbar wäre z. B. eine Regelung, die nicht nur den Zeitraum der letzten drei Monate vor dem Insolvenzereignis betrifft, sondern auch den Zeitraum nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, z.B. auch für drei Monate. Das Insolvenzgeld muss auch im Falle der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO, wenn eine Vollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit i.S.d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufgrund von § 210 InsO unzulässig ist, gezahlt werden. Ebenso soll bei einer erneuten Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach einem gescheiterten Insolvenzplan ein Anspruch auf Insolvenzgeld bestehen. Derzeit geht die Rechtsprechung (seit BSG vom 21.11.2002 – B 11 AL 35/02 R) davon aus, dass in diesen Fällen keine erneute Zahlungsfähigkeit eingetreten ist, solange der Insolvenzplan nicht vollständig erfüllt ist. Damit liegt kein neues Insolvenzereignis vor, und ein Anspruch auf Insolvenzgeld besteht nicht. Dies ist nicht hinnehmbar. -6-

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Informationsansprüche und Beteiligungsrechte Dem Betriebsrat bzw. der Belegschaft soll gegen den Insolvenzverwalter ein Informations- und Aufklärungsanspruch über den Stand und den Fortgang des Insolvenzverfahrens einzuräumen. Ferner müssen die Beteiligungsrechte des Betriebsrates bzw. der Belegschaft im Insolvenzverfahren und insbesondere dem Insolvenzplanverfahren gestärkt werden. Denkbar wäre, z. B. ein Vetorecht gegen die Fortführung durch das bisherige Management bei Insolvenzplänen oder bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters.

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