QUE REFORMA EL ARTÍCULO 42 DE LA LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS, A CARGO DEL DIPUTADO RAFAEL HERNÁNDEZ SORIANO, DEL GRUPO PARLAMENTARIO DEL PRD Planteamiento del problema El fenómeno de la corrupción representa un cáncer para cualquier sociedad. Disminuye el crecimiento económico, genera pobreza y desigualdad, se nutre de la impunidad al tiempo que la promueve, y en no pocos casos, es un precursor del crimen organizado y la violencia. Para enfrentarla, es necesario partir del reconocimiento de que lejos de constituir un asunto cultural, la corrupción se enmarca dentro de la estructura de incentivos promovida por el diseño institucional prevaleciente en un país. En este contexto, en el caso de nuestro país, abordar el problema de la corrupción, implica no sólo hacerlo desde la perspectiva de la percepción –tan extendida entre la población–, sino también desde la óptica de la racionalidad política y económica, pues cada peso que se “invierte” en ella, tanto por parte de ciudadanos como de funcionarios públicos, representa un peso que dejó de destinarse a rubros que mejoran su calidad de vida en el corto y largo plazos, tales como la educación y la salud y la recreación –en el caso de los primeros–; y la construcción de infraestructura, la implementación de diversos programas sociales y la inversión en ciencia y tecnología, entre otros –en el caso de los segundos–. Así, según con cifras del Banco Mundial, dadas a conocer a finales del año pasado, la corrupción en México equivale al 9 por ciento del producto interno bruto, PIB1, mientras que, de acuerdo a medios internacionales, la imagen de México como un país altamente corrupto se ha agudizado durante los últimos años2. No obstante, a pesar de que la corrupción atraviesa clases sociales, sectores económicos, sector público y privado, particularmente corrosiva resulta la auspiciada desde el sector público, pues es en este espacio, en el que el funcionario que ejerce los recursos provenientes del erario, obteniendo paralelamente alguna ventaja o beneficio personal, origina ineficiencia en el destino del gasto o en su operación. Un caso muy evidente por las distorsiones que genera en el proceso de la toma de decisiones y por su impacto social, es el de la obra pública. Está documentado que en México y en el mundo, la construcción es el sector en el que se presentan la mayor incidencia de actos de corrupción3. Derivado de lo anterior, la presente iniciativa, en el marco de la discusión y creación del Sistema Nacional Anticorrupción, plantea una reforma a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, dirigida a acotar las excepciones al procedimiento de Licitación Pública, con la finalidad de evitar el manejo discrecional de los recursos públicos y, mediante ello, desincentivar las prácticas de corrupción. Argumentación La inversión pública en infraestructura –sobre todo si ésta cumple con los criterios de calidad y pertinencia– es fundamental para el crecimiento de una economía. Contar con carreteras, puertos, vías ferroviarias, aeropuertos, presas y canales de irrigación, por mencionar sólo algunos ejemplos, es indispensable para elevar la competitividad y productividad de las empresas, lo que se refleja en la ampliación de mercados, la disminución de costos de producción y, por ende, en la generación de empleos y en la reducción de precios. Así mismo, la construcción de hospitales, escuelas, centros culturales y recreativos, entre otros, permiten elevar la calidad de vida de las y los ciudadanos. Aunado a lo anterior, en la construcción y mantenimiento de infraestructura, se generan importantes fuentes de empleo temporales, las cuales se suman a las que son resultado propio de la dinamización de las economías locales. No obstante, si dicha inversión carece de eficacia en su asignación, construcción y mantenimiento como resultado de prácticas corruptas, tales beneficios se diluyen o desaparecen, pues al limitar la libre competencia vis á vis la

expectativa de recibir un beneficio o ganancia personal o de grupo, se crean ineficiencias derivadas, principalmente, de: (i) la imposibilidad de contar con la mejor oferta en lo que al precio, calidad, financiamiento y otros rubros de las obras se refiere; (ii) los incentivos a emplear insumos de mala calidad, así como a establecer sobreprecios; y (iii) las demoras artificiales en los procesos de construcción, lo que genera pérdidas no sólo económicas, sino sociales. Al respecto, de los 34 países que integran la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, OCDE, México ocupa la última posición, según el Índice de Percepción de la Corrupción 2014, elaborado por Transparencia Internacional. En el ranking general, nuestro país se ubicó en el lugar 103 de 175, junto con Bolivia, Moldavia y Níger. En la comparación de México con los integrantes del G20, nuestro país se sitúa en la posición 16, solamente por delante de Argentina, Indonesia y Rusia4. Por su parte, el Índice de Estado de Derecho, del World Justice Project 2014, ubica a México en la lista de los veinte países con servidores públicos más corruptos5. Esto es, existe una amplia brecha entre México y las principales economías con las que comercia y compite, lo que no hace sino reflejar la urgencia de implementar reformas, políticas y mecanismos que coadyuven a avanzar en la erradicación de este flagelo. En este contexto, la presente propuesta de ley tiene por objeto contribuir a la eliminación de este flagelo en lo que a obra pública se refiere, a través de acotar las excepciones a la licitación pública consideradas en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, así como de fortalecer los pesos y contrapesos establecidos en ella. De acuerdo al artículo 134 de la Carta Magna, de la cual dicha ley es reglamentaria en materia de contrataciones de obras públicas, así como de los servicios relacionados con las mismas, señala a la letra: Los recursos económicos de que dispongan la federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. ... Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”. (Negritas añadidas.) Esto es, de acuerdo con el citado artículo, la licitación pública es el mecanismo a través del cual se debe realizar la contratación de obra por parte de la Federación, los estados y los municipios, por lo que si bien es cierto, que es necesario considerar algunas excepciones, también lo es que éstas deben ser las menos y, en su caso, contar con supuestos claros y definidos y encontrarse, salvo casos específicos, enmarcadas en un sistema de pesos y contrapesos. Lo anterior, que pareciera evidente, no se encuentra recogido en la referida ley en la materia, pues diversas de las disposiciones que regulan o pretenden regular las excepciones al procedimiento de licitación, resultan proclives a incentivar conductas o prácticas de corrupción, derivado de: (i) la ambigüedad del supuesto considerado o (ii) las exenciones a la obligación de contar con dictámenes previos de excepción por parte de los Comités de Obras Públicas, sin argumento razonable alguno.

En este sentido, se propone la eliminación de la fracción V, así como modificaciones a la fracción VII, ambas del artículo 42, las cuales establecen las siguientes excepciones al proceso de licitación: V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible ejecutar los trabajos mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla; VII. Se haya declarado desierta una licitación pública, siempre que se mantengan los requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación cuyo incumplimiento haya sido considerado como causa de desechamiento porque afecta directamente la solvencia de las proposiciones;... En lo que respecta a la fracción V, la propuesta obedece a que en las fracciones II y III, se enmarcan los supuestos que pudieran encuadrar en dicha fracción, a saber: II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor; III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, debidamente justificados; Es decir, la eventualidad que justificaría invocar la fracción V, necesariamente está relacionada con el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad o el medio ambiente, y cualquier peligro o alteración a estos, derivados de caso fortuito o fuerza mayor, están considerados en la fracción II. Por otro lado, si no se tratara de alguna emergencia contemplada en la citada fracción, aquellas circunstancias que ameritarían no sujetarse a procedimiento de licitación pública, tendrían que generar pérdidas o costos adicionales importantes, supuesto contenido en la fracción III. De este modo, mantener la ambigua e inacotada fracción V, implica continuar incentivando este flagelo, pues provoca, como la experiencia lo dicta, que servidores públicos lleven a cabo conductas de negligencia dolosa, en la que dejan pasar el tiempo para encuadrar la situación en dicha excepción y aplicar otro procedimiento, de este modo, de manera discrecional6. Al respecto, y para fines ilustrativos, cabe destacar, como ejemplo, el modus operandi del procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, en el marco de la referida conducta de negligencia dolosa. En este caso, los servidores públicos encargados de llevarlo a cabo, al tener la facultad de elegir a los contratistas a los que extenderán las invitaciones correspondientes, acuerdan prácticas de colusión, consistentes en informarles los montos que tienen asignados para la obra que se concursa, permitiéndoles ponerse de acuerdo para elaborar dos propuestas elevando los costos, y una más que reúne las especificaciones solicitadas, incluyendo el costo más bajo y el famoso “diezmo”, la cual será la favorecida. En cuanto a la fracción VII, no es razonable aplicar la excepción ante la declaración de una licitación desierta, por una ocasión, toda vez que constituye un fuerte incentivo para que el servidor público manipule el proceso, declare desierta la licitación y pueda incurrir en conductas como la señalada en el párrafo anterior. En este marco, un nuevo proceso de licitación permitiría aumentar la probabilidad de que las proposiciones presentadas reúnan todos los requisitos solicitados en la convocatoria y, de este modo, que la licitación pública siga su curso, respetando así el procedimiento central establecido por el artículo 134 constitucional. Finalmente, la iniciativa propone modificaciones al último párrafo del citado artículo, con el fin de fortalecer el sistema de pesos y contrapesos, elemento central en todo ordenamiento democrático. Dicho párrafo establece que:

Tratándose de las fracciones II, IV, V, VI, VII y XIV de este artículo, no será necesario contar con el dictamen previo de excepción a la licitación pública del Comité de Obras Públicas, por lo que en estos casos, el área responsable de la contratación en la dependencia o entidad respectiva deberá informar al propio Comité, una vez que se concluya el procedimiento de contratación correspondiente; lo anterior, sin perjuicio de que el área responsable de las contrataciones pueda someter previamente a dictamen del Comité los citados casos de excepción a la licitación pública. En efecto, con la finalidad de asegurar la mayor objetividad y eficacia en las decisiones de los servidores públicos, como regla general, la aplicación de toda excepción debería estar supervisada por el Comité de Obras Públicas, salvo casos concretos y absolutamente justificables, lo que no sucede en la redacción actual del párrafo en comento, pues exenta a casi la mitad de los casos de excepción de la necesidad de contar con el dictamen correspondiente del Comité de Obras Públicas. Lo anterior, no resulta razonable ni proporcional, pues la elaboración del dictamen ni su periodo de emisión (para aquéllos casos de urgencia) interfieren con la pertinencia o aplicación oportuna de la mayor parte de los casos de excepción (fracciones II, V, VII y XIV actuales). Por el contrario, eximirlos de ese control contradice el espíritu del artículo 134 constitucional, pues lejos de propiciar un uso eficiente y transparente de los recursos, se promueve la discrecionalidad, la cual es, siempre, una de las antesalas de la corrupción. Fundamento legal El suscrito, licenciado Rafael Hernández Soriano, diputado de la LXIII Legislatura del honorable Congreso de la Unión, integrante del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, con fundamento en el artículo 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los artículos 6, numeral 1, fracción I; 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a consideración del pleno de esta soberanía la siguiente iniciativa con proyecto de Decreto por el que se reforma la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas Artículo Primero: Se deroga la fracción V, se modifica la fracción VII y el párrafo último, todos del artículo 42, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, para quedar como sigue: Artículo 42. ... I. a IV. ... V. Derogada VI. ... VII. Se haya declarado desierta dos veces consecutivas una licitación pública, siempre que se mantengan los requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación cuyo incumplimiento haya sido considerado como causa de desechamiento porque afecta directamente la solvencia de las proposiciones; VIII. a XIV. ... Tratándose de las fracciones IV y VI de este artículo, no será necesario contar con el dictamen previo de excepción a la licitación pública del Comité de Obras Públicas, por lo que en estos casos, el área responsable de la contratación en la dependencia o entidad respectiva deberá informar al propio Comité, una vez que se concluya el procedimiento de contratación correspondiente; lo anterior, sin perjuicio de que el área responsable

de las contrataciones pueda someter previamente a dictamen del Comité los citados casos de excepción a la licitación pública. Transitorios Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Notas 1 Meana Sergio. “Corrupción representa 9 por ciento del PIB: Banco Mundial”. El Financiero, 5 de noviembre de 2015. http://www.elfinanciero.com.mx/economia/corrupcion-repre senta-del-pib-banco-mundial.html 2 Gómez Durán Telma, “Corrupción: La pandemia que acaba al país”, Newsweek en español. 1 de noviembre de 2015. http://nwnoticias.com/#!/noticias/corrupcion-la-pandemia-acaba-al-pais 3 Jaime, Edna. ¿Una ley pro-corrupción? Excélsior, 25 http://www.excelsior.com.mx/opinion/edna-jaime/2015/07/25/1036588

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4 Corona Jessica, “México, el país más corrupto de la OCDE”, diario Mileno, 4 de diciembre de 2014. http://www.milenio.com/politica/mexico_y_corrupcion-corrupcion_en_mexico-mexico_un_pais_corruptotransparencia_0_421158060.html 5 Gómez Durán Telma, “Corrupción: La pandemia que acaba al país”, Newsweek en español. 1 de noviembre de 2015. http://nwnoticias.com/#!/noticias/corrupcion-la-pandemia-acaba-al-pais 6 De acuerdo con el artículo 41 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, tales procedimientos son: invitación a cuando menos tres personas y adjudicación directa. Fuentes: González Llaca, Edmundo, Corrupción patología colectiva, (en línea), primera edición, México, Instituto Nacional de Administración Pública, 2005, Disponible en internet http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1680. Convención de las Naciones Unidas contra la https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publicati ons/Convention/04-56163_S.pdf

corrupción

Corona Jessica, “México, el país más corrupto de la OCDE”. Diario Mileno, 4 de diciembre de 2014. http://www.milenio.com/politica/mexico_y_corrupcion-corrupcion_en_mexico-mexico_un_pais_corruptotransparencia_0_421158060.html Meana Sergio. “Corrupción representa 9% del PIB: Banco Mundial”. El Financiero, 05 de noviembre de 2015. http://www.elfinanciero.com.mx/economia/corrupcion-repre senta-del-pib-banco-mundial.html Jaime Edna. “¿Una ley pro-corrupción?”. Excélsior, 25 Julio 2015. http://www.excelsior.com.mx/opinion/ednajaime/2015/07/25/1036588

Gómez Durán, Thelma. “Corrupción: la pandemia acaba al país”. Newsweek en español (en línea). 1 noviembre de 2015. Consulta: 16 de enero de 2016. http://nwnoticias.com/#!/noticias/corrupcion-la-pandemia-acaba-al-pais Transparencia http://www.tm.org.mx/mexico-estancado-en-la-corrupcion/

mexicana

Real http://dle.rae.es/?id=B0dY4l3

Española

Academia

Transparencia Internacional http://www.transparency.org/news/pressrelease/indice_de_percepcion_de_la_corrupcion_2014_el_crecimiento_tra nsparente Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, el 9 de febrero de 2016. Diputado Rafael Hernández Soriano (rúbrica)