PERSONA, DIGNIDAD Y DERECHO PENAL Paz Mercedes de la Cuesta Aguado Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cádiz I. A) El recurso a la imposición de penas y la consecuente limitación de libertades y derechos fundamentales por parte del estado para proteger bienes jurídicos o por la infracción de una norma de conducta ha requerido históricamente una razón lo suficientemente fuerte como para justificar/legitimar tales restricciones. Pero es precisamente en las sociedades democráticas donde la necesidad de justificar la intervención penal se convierte en una cuestión política de primera magnitud. Ello se debe, por un lado, a que son las sociedades democráticas las que otorgan (y consecuentemente, reconocen) mayor importancia a los Derechos Humanos y a las Libertades Públicas; y, por otro, a que se constituyen en estados no confesionales en los que tienen cabida diversas creencias religiosas y diversas ideologías políticas, lo que exige una fundamentación racional y no meramente ideológica de cualquier intervención punitiva. Paradigma de esta sociedad actual así descrita es un “antropocentrismo laico”1. En respuesta a ello, la dogmática penal ha intentado encontrar el referente legitimador de carácter material de la intervención punitiva –una vez que han demostrado ser inadecuadas a tal fin las teorías legitimadoras de contenido ideológico (léase, teorías de la pena2)– en la figura del bien jurídico protegido, que opera en dos niveles: con carácter general, como legitimador del Derecho penal democrático en base al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (o principio de lesividad) y, con carácter particular, como 1 2

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Ética, poder y Derecho, Madrid 1995, p. 56. Por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid 1995, p. 323.

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legitimador de cada intervención penal (cada tipo penal) cuya finalidad será la protección de un concreto bien jurídico protegido. El principio de lesividad y el recurso legitimador al bien jurídico protegido han resultado eficaces y poco conflictivos en los bienes jurídicos tradicionales. Sin embargo, se discute la eficacia legitimante de algunos bienes jurídicos y se cuestiona la intervención penal (en sentido positivo y negativo, esto es, se cuestiona en unos casos la intervención penal y en otros se reclama) sobre la base del respeto a la dignidad de la persona. En cualquier caso, puesto que se suele admitir que el Derecho penal responde a un sistema de valores previo que le sirve de estructura y justificación, el análisis dogmático del significado y de la eficacia del concepto de “dignidad de la persona”3 en el Derecho penal no puede ser entendida como una cuestión meramente filosófica sino que, de hecho, tiene incidencia práctica en la construcción teórica, en la construcción legislativa y en la aplicación jurisprudencial, sobre todo, de algunos tipos penales. Específicamente los delitos relativos a manipulación genética, en sentido amplio, o a los delitos de torturas, genocidio, medio ambiente, etc., recurren a la idea de la dignidad de la persona como criterio teleológico fundamentador de la intervención penal. B) La doctrina sitúa la idea de dignidad de la persona en la base del pensamiento humanista4. La Constitución Española, en el frontispicio del Título I –De los Derechos y Deberes fundamentales–, reconoce en su artículo 10 que la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”5. Sin embargo, aún hoy, resulta difícil determinar o definir el contenido esencial de su significado, aunque como sentimiento y como valor, la inmensa mayoría de la sociedad actual lo asuma como propio. El concepto de “Dignidad” como atributo de la persona, desde la Constitución trasciende al ordenamiento jurídico penal y no es difícil constatar cómo desde presupuestos teórico-valorativos de muy diversa índole, se recurre con asombrosa presteza a fundamentar en ella propuestas dispares cuando no contradictorias. Basta una rápida lectura de las aportaciones doctrinales en torno a temas como la regulación penal de la eutanasia, de la manipulación

Véase D’AGOSTINO, F., Bioética, 3ª ed., Turín 1998, p. 73. Puede verse, RUIZ-GIMENEZ CORTES, J., “Comentario al artículo 10” en Comentarios a las leyes políticas: Constitución Española de 1978, Tomo II, de O. Alzaga Villaamil (dir.), Madrid 1984, pp. 50 ss. También VERGÉS RAMÍREZ, S., Derechos Humanos: Fundamentación, Madrid 1997, pp. 142 y ss. Sobre los orígenes ideológicos de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, puede verse, CASSESE, A., Los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo, Barcelona 1991, pp. 50 ss. 5 Véase PECES-BARBA MARTINEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, Madrid 1993, p. 193. 3 4

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genética o de la reproducción asistida, para comprobar cómo el concepto de dignidad de la persona puede servir para justificar prácticamente todo. De la utilización que se hace del concepto de dignidad de la persona por la doctrina cabe destacar: 1.- Los diversos autores no se detienen a determinar el contenido y los límites de este concepto –cuestiones que parecen dar por supuesto– aunque se relaciona, sin excepciones, con los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente y se le atribuye los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad6. En el ámbito civil se la relaciona con los Derechos fundamentales y de la personalidad7. 2.- La (en el sentido del punto 1) indefinida “Dignidad de la persona” se utiliza como criterio legitimador de la concreta solución jurídica (de lege data o de lege ferenda) propuesta8. A lo anterior hay que añadir una más que significativa falta de uniformidad terminológica, lo que origina que un mismo autor o un mismo texto legal recurran en ocasiones a locuciones diversas, bien como sinónimos, bien con distinto significado, pero siempre sin detenerse a matizar qué significado se atribuye a cada expresión9. De esta forma es común encontrar, para decir aparentemente lo mismo, expresiones como “Dignidad de la persona10”, “Dignidad de la persona humana11”, “Dignidad humana12” “Dignidad de las persoVéase SUÁREZ PERTIERRA, G., Constitución Española de 1978 en Comentarios a las Leyes Políticas, Tomo II, de O. Alzaga Villamil, Madrid 1984, p. 266 s. 7 Por todos, LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, Tomo I: Parte general y Derecho de la persona, Madrid 1992, p. 209 s. Sobre su caracterización, p. 221. 8 Ya advertía en este sentido ESER. A., “¿Genética, Gen-ética Derecho genético?. Reflexiones políticojurídicas sobre la actuación en la herencia humana” en La Ley 1986-1, p.1142. 9 Distingue ALONSO ALAMO, M., “Protección penal del honor. Sentido actual y límites constitucionales” en ADPCP XXXVI (1983), p. 141. 10 En la doctrina, sin ánimo de exhaustividad, PECES BARBA MARTÍNEZ G., Ética, poder y Derecho, cit., p. 60, pero también Dignidad del hombre (p. 59) y Dignidad humana (pp. 60 y 63); MORALES PRATS, F., Comentarios a la parte especial del Derecho penal de G. Quintero Olivares (dir.), Pamplona 1996, p. 296, en el mismo PRATS CANUT, J.M., (con citas) p. 435; VIVES ANTON, T.S., “Libertad de expresión y derecho al honor” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, II-13, Homenaje al Prof. Sainz Cantero, Granada 1987, p. 243; CREVILLEN SÁNCHEZ, C., Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid 1995, p. 29; MONTANO, P.J., “La Dignidad humana como bien jurídico tutelado por el Derecho penal” en Actualidad Penal de 11 de mayo 1997, p. 418. 11 Entre otros, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L., Honor, intimidad e imagen, Barcelona 1996, p. 29. 12 Así, MORALES PRATS, F., “Adecuación social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora” en CPC 36 (1988), p. 683 o TAMARIT SUMALLA, J.M. en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, cit., p. 216. También MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, 4ª ed., Barcelona 1996, p. 93. En cuanto a la Jurisprudencia, parece que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo recurren mayoritariamente a la expresión Dignidad de la persona (así, por ejemplo, la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 (53/1985)), si bien son numerosas la sentencias que optan por la expresión “Dignidad humana”. Entre otras muchas así lo hacen las sentencias del Tribunal Supremo 6

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nas”, “Dignidad del ser humano13”, “Dignidad del individuo14” e incluso la muy tradicional ya “Dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana”15. Algo similar ocurre en la jurisprudencia16. Aquí, las expresiones mayoritariamente utilizadas son, Dignidad humana (específicamente cuando distingue entre nacionales y extranjeros)17 y Dignidad de la Persona, aunque ambas se usan también como sinónimo. Esta última fórmula admite, a su vez, variantes de significado. Así cabe distinguir entre Dignidad de la Persona (con carácter general, como atributo de “todas las personas”) o “dignidad de una persona”, o, por usar una expresión literal, “la dignidad como persona”18. Esta dignidad individualmente considerada se entiende como “la estima que como ser humano toda persona merece”19 o, en otras palabras, “la estima personal”20. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991, en el caso “Violeta Friedman”, entiende la Dignidad como “rango o categoría de la persona como tal”21. Sin embargo, la Jurisprudencia no dota de contenido la referencia del artículo 10.1 de la CE a la Dignidad de la persona y tampoco admite recursos o fundamenta sentencias “únicamente” en la Dignidad de la persona sino que las referencias a este concepto se realizan siempre en el ámbito de los binomios “Dignidad-autonomía” y/o “Dignidadigualdad de trato”22. El binomio Dignidad-autonomía relaciona la Dignidad de la persona con ámbitos de actuación autónoma y de decisión reconocidos al individuo en otros artículos de la propia Constitución (Libertad de expresión, de 7 de julio de 1997 y 6 de mayo de 1998 o las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1993; de 30 de septiembre de 1985 y de 23 noviembre 1984. Estas últimas expresamente consideran que la Dignidad humana se protege en el artículo 10.1 de la Constitución. 13 Sirva de ejemplo el Convenio de Asturias de Bioética del Consejo de Europa, firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997 que adopta una doble terminología: “Dignidad humana” y “Dignidad del ser humano”. 14 La Dignidad del Individuo y de todos los individuos se reconoce en La Resolución del Parlamento europeo sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética (doc. A-2-327/88) publicada el 16 de marzo de 1989. 15 Para la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la Dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Nueva York 16 de diciembre de 1966 utiliza confusamente los términos ser humano y persona al afirmar “ no puede realizarse el ideal del ser humano libre... a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de derechos civiles y políticos”. Así mismo, el Pacto Internación de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nueva York 26 Diciembre 1966. 16 Véase nota 12. 17 Así Sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de marzo 1993; de 30 de septiembre de 1985 y de 23 de noviembre de 1984. 18 Así Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994. 20 Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991; de 11 de Diciembre de 1995, de 21 de mayo de 1997 y de 7 de julio de 1997. 21 Y lo relaciona explícitamente con el principio de igualdad de trato. 22 Sobre el significado del concepto de igualdad de trato, véase epígrafe IV.

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Derecho a la intimidad...) que delimitan ámbitos de organización privada de los que está excluido el poder del estado23. El binomio Dignidad de la Personaigualdad de trato relaciona la Dignidad de la persona con los principios de igualdad y de no discriminación24. En ambos casos, el recurso al artículo 10.1 de la CE es ad abundantiam mientras que el argumento jurídico de fuerza se sitúa en el segundo miembro del binomio25. C) Puesto que al jurista de un sistema democrático no le interesa tanto descubrir la “verdad única que está en el fondo de las cosas” como arbitrar los medios para que los participantes de distintas verdades puedan convivir en paz debemos hacer un esfuerzo por racionalizar y profundizar en un discurso salpicado de prejuicios y términos indefinidos. II. En línea con otros textos constitucionales e internacionales, la Constitución española opta por fundamentar en su artículo 10, el “orden político y la paz social” en la dignidad de la persona (...), como paso previo al reconocimiento de los Derechos y Deberes fundamentales, de modo que por su ubicación y la generalidad de sus términos la doctrina relaciona este artículo con el artículo 1 y el artículo 9.3, aunque en opinión de PECES-BARBA MARTINEZ con ello no añade nada al carácter normativo de la Constitución, puede inducir a confusión y, por tanto, se trata de una norma superflua26. Pero el reconocimiento de la Dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social viene a dar respuesta a la principal discusión entre positivistas y iusnaturalistas27 en el sentido de que, al juridificar un principio esencial reconocido por el pensamiento humanista cual es el de la Dignidad de la persona, permite su utilización por parte de la doctrina de corte positivista. Con el reconocimiento que realizan los artículos 1 y 10 de la Constitución, se está dando carta de naturaleza jurídica a un determinado sistema axiológico que dirigirá teleológicamente el ordenamiento jurídico sin necesidad de recurrir al derecho natural o al sistemas de valores “previos”28 y, de paso, se explicitan principios fundamentales Así sentencias del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994 y de 28 de marzo de 1996. Así sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 1986; de 30 de septiembre de 1985 o de 23 de noviembre de 1984. 25 Finalmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 entiende la Dignidad (en este caso relativa a la autoridad pública) como un elemento del principio de autoridad. 26 PECES-BARBA MARTINEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, cit., p. 193. 27 Véase COLLETTI, L., La superación de la ideología, trad. de María Luisa Rodríguez, Madrid 1982, p. 160. 28 De esta forma, los valores derivados de la dignidad de la condición humana, que no se agotan en los derechos humanos (PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Ética, poder y Derecho, cit., p. 63), son cedidos como valores procedentes de la sociedad y, por tanto, previos en este sentido, al ordenamiento jurídico, y en nuestro caso, al Estado social y democrático de Derecho, que los convierte en valores jurídicos, no ya 23 24

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(aunque en algunos casos podrían deducirse del propio sistema jurídico en aplicación del principio de completud del sistema)29. A través de estos fundamentos del orden político y del orden jurídico, el poder se autojustifica y legitima en una declaración de intenciones que es contrastada con el pueblo en una Constitución de consenso. En definitiva, se otorga un criterio de legitimación material30 al ordenamiento jurídico al margen del criterio de legitimación formal o procedimental31. Esta legitimación material permitiría fundamentar la existencia de deberes de respeto por parte de los poderes públicos, lo que justifica o legitima el propio sistema político; e, indirectamente, a través de una legitimación procedimental, serviría como criterio de legitimación material de todas las normas acordes a la Constitución. El reconocimiento a la Dignidad de la persona se realiza en la Constitución directamente, en su artículo 10, e indirectamente, a través del reconocimiento de Derechos fundamentales de los que se dice que constituyen sus manifestaciones concretas (el Derecho al honor, a la vida, etc.), sin embargo, no define32 el contenido del término “Dignidad de la persona”. III. Llamaré “Ente Humano”33 a todo espécimen humano cualquiera que sea su grado de evolución, ya exista o haya existido. Es, por tanto, la pertenencia a la especie Homo sapiens la que determina la condición de Ente Humano34. Han de ser las ciencias biológicas y antropológicas las que han de determinar las características biológico-hereditarias de la especie humana. Con base en este criterio, será Ente Humano, el ser nacido y vivo producto de la unión de las células germinales de otros Entes Humanos. Pero también lo será antes del nacimiento cualquier futuro individuo humano que solo como límite al poder del estado, sino como fundamento del mismo, y en tal sentido incluso como una razón para la acción. Estado social que, al contrario de lo que sucedía en el Estado liberal, se convierte en motor activo de la vida social(MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Barcelona 1982, p. 21). 29 Respecto de los valores fundamentales reconocidos en el artículo 1.1 de la Constitución española, en el mismo sentido con doctrina, puede verse PECES-BARBA MARTINEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, cit., pp. 244 ss. 30 A tales efectos podría entenderse por legitimidad la razón por la que se obedece al poder o a la norma sin necesidad de recurrir al empleo de la fuerza. Véase MARTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA, C., Legalidad y legitimidad: la teoría del poder, Madrid 1991, pp. 4 s. y 169. 31 Véase HABERMAS, J., Facticidad y validez, trad. Manuel Jiménez Redondo, Madrid 1998, pp. 544 y 555 ss. 32 Véase ALEGRE MARTINEZ, M.A., La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, León 1996, p. 118. 33 Conscientemente evito utilizar, de momento, la locución “ser humano”. 34 Véase LACADENA, J.R., “Pasado, presente y futuro del Proyecto Genoma Humano” en El Genoma Humano, Actas de los 14º Cursos de verano de San Roque, Cádiz 1994, p. 7. Véase también Genética Humana, de ROMEO CASABONA, C. M., (ed.) Bilbao 1995.

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pueda llegar a nacer, desde el momento en que se unen las células germinales y se inicia un desarrollo vital distinto de los progenitores. Considero humano al “ente en fases previas al nacimiento” porque no puede negarse que la procreación de la especie pasa por un periodo más o menos largo intrauterino y no nacido. El criterio según el cual se produce la asignación de “humanidad” –en el sentido de propio de Entes humanos– es el criterio antropológico de la descendencia genética: el descendiente de especímenes humanos en cualquier fase de su desarrollo vital es Ente Humano35. En aplicación de este criterio será también Ente Humano el individuo fruto de una o más células de origen humano, germinales o no, que, por procedimientos técnicos, mediante procreación sexual o asexuada reproduzca, al menos, la totalidad del genoma humano, aunque existan defectos en la reduplicación del ADN. Sin embargo, en base a este criterio de descendencia del genoma no puede ser considerado Ente Humano el tejido humano o el órgano humano criado y multiplicado en laboratorio porque no se puede dar lugar a un proceso de desarrollo36 que conduzca a la formación de un individuo adulto (salvo, en el caso de que sea objeto de nuevos procesos o manipulaciones técnicas). El momento inicial espacio-temporal de aparición de un nuevo Ente humano es el del Cigoto (célula formada por la fusión de dos gametos) que reúne desde el mismo instante de su formación, toda la información genética para programar la creación de un nuevo ser37. Dentro del conjunto de Entes Humanos, tal y como lo hemos definido, cabe distinguir, en razón del criterio del “goce de vida” entre Entes Humanos Estas afirmaciones no conducen necesariamente a negar la incidencia de las experiencias personales en la conformación de la propia personalidad. Desde un concepto filosófico de persona afirma, en este sentido, PECES-BARBA MARTINEZ, G., “La libertad del hombre y el genoma” en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. I, Madrid 1994, p. 207 que “la persona, cada persona, es mucho más que su proyecto genético individualizado, aunque éste sea diferente de cualquier otro”. 36 Desarrollo: Proceso regulado de crecimiento y diferenciación resultante de la interacción núcleo-citoplásica, del ambiente celular interno y del medio externo, mediante el cual se produce la formación del individuo adulto a partir de una célula inicial única: el cigoto. En LACADENA, J.R., “Consideraciones genético-biológicas sobre el desarrollo embrionario humano” en Genética Humana, de ROMEO CASABONA, C. M., (ed.) cit., p.96. Sigue diciendo: “el proceso de desarrollo constituye, por tanto, una secuencia programada de cambios fenotípicos controlados espacial y temporalmente que constituyen el ciclo vital del organismo”. 37 Véase bibliografía citada en la nota 36. No serán, por tanto, Entes Humanos, los gametos o células sexuales. Véase con opinión contraria JUNQUERA DE ESTÉFANI, R., Reproducción asistida, losofía ética y losofía jurídica, Madrid 1998, p.86. A partir de la Ley 35/1998 de 22 de noviembre de técnicas de reproducción asistida se distingue, con valoración cualitativamente distinta entre “embrión preimplantatorio” o preembrión y embrión (postimplantatorio). Ello motiva que gran parte de la doctrina dude de la “cualidad” de humanidad de ese “material orgánico” (expresión utilizada por PERIS RIERA, J.M., La regulación penal de la manipulación genética en España, Madrid 1995, p. 104). Cómo expondré más adelante, conviene no confundir las realidades biológicas con el tratamiento y valoración jurídica a efectos de protección de las diversas fases de evolución. 35

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vivos (EHV) y aquéllos que no están ya vivos. EHV serán todos y cada uno de los descendientes nacidos o no nacidos, aún con vida que, según el criterios de la descendencia genética, son hijos de padres humanos y desarrollan un genoma humano completo correcto o defectuoso. Llamaré Conjunto de Entes Humanos Vivos (CEHV) al formado por todos los Entes Humanos Vivos. De la misma forma podemos enunciar un conjunto de los entes humanos que ya no están vivos –Fallecidos– (CEHF), el cual estaría integrado por todos los Entes Humanos que, en alguna coordenada de espacio y tiempo, han formado parte del conjunto Entes Humanos vivos (CEHV) pero que ya no tienen vida, cualquiera que sea el criterio convencional adoptado para delimitar uno de otro. La unión de ambos subconjuntos disjuntos dará lugar al conjunto de Entes Humanos (CEH). La constitución genética de la especie humana puede ser el denominador común, propio y único de la especie humana y, como consecuencia, nos permitirá calificar a determinados individuos como humanos, con independencia de otras “circunstancias individuales” como pudieran ser el nivel de inteligencia, la autonomía, la integridad morfológica, etc. Dentro de CEHV podrían distinguirse aún dos subconjuntos disjuntos en atención al criterio del nacimiento, criterio puramente biológico (con independencia del momento en que convencionalmente establezcamos el nacimiento y las consecuencias jurídicas derivadas de éste hecho). De esta forma: CEHV= CEHVN U CEHVNN Donde CEHVN corresponde al conjunto de todos los Entes Humanos vivos nacidos y CEHVNN, al conjunto de todos los Entes Humanos vivos no nacidos (todavía) es decir, aquéllos que están en fase de desarrollo embrionario38. Quizá algún día sea preciso enunciar un nuevo subconjunto integrado por descendientes de Humanos y no Humanos (híbridos). Mientras que los conjuntos definidos como CEH y sus subconjuntos CEHV y CEHF son conjuntos uniformes en los que todos los elementos reúnen las características designadas como imprescindibles por el criterio de adscripción seleccionado –criterio de la descendencia genética– el conjunto Híbridos será un conjunto borroso, donde las características de “humanidad” –en el sentido biológico antes definido– lo serán con mayor o menor intensidad (de modo que podríamos distinguir, por ejemplo, entre “muy humano”, “hiper-humano”, “poco-humano”, etc...). Actualmente, y casi con unanimidad, el criterio para rechazar la posibilidad de manipulaciones que den lugar a híbridos se hace derivar de la “dignidad” de la persona o humana. Pero, en su caso, los problemas que planteará el tratamiento de éste nuevo conjunto irán más allá y serán directamente proporcionales a la complejidad del sistema. Será de plena aplicación, entonces, el que se ha designado como principio de incompatibilidad de Zadeh, según el cual “a medida que aumenta la complejidad de un sistema, nuestra capacidad para hacer afirmaciones sobre su comportamiento que sean al mismo tiempo precisas y significativas, va disminuyendo hasta alcanzar un umbral por debajo del cual precisión y significado (o pertenencia) llegan a ser características mutuamente excluyentes”. Puede verse en FERNANDEZ, G./SAEZ VACAS, F., Fundamentos de informática, Madrid 1995, pp. 197 s. 38

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IV. A) “Persona” es todo Ente Humano que reúna los requisitos necesarios para gozar de la condición jurídica de la personalidad39 y goce de los derechos que los ordenamientos jurídicos reconocen como propios de la personalidad o, al menos, no exista impedimento legal para que así sea. El concepto de persona es un concepto normativo40. El conjunto de todos los Entes Humanos que gocen de la condición de persona formará el Conjunto Personas (CP). CP será un subconjunto dentro de CEHVN en el que el criterio de adscripción será un criterio normativo, frente al criterio biológico de CEHVN. De modo que, lógicamente, podrían existir elementos de CEHVN que no fueran elementos de CP. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 en su artículo 6 reconoce que “todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”, afirmación que se reitera en textos posteriores. Nuestra Constitución no contempla expresamente el derecho a la condición de persona o a la personalidad jurídica, si bien de la referencia genérica que realiza el artículo 10.2 a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internaciones sobre las mismas materias ratificados por España en relación con los artículos 29 y siguientes del Código civil podría afirmarse que en nuestro ordenamiento jurídico, “todo Ente Humano nacido vivo (mientras está vivo) es persona” 41. Debe propiciarse, sin embargo, la separación entre lo que se viene llamando “concepto filosófico de persona” y persona en sentido jurídico, distinto a su vez de individuo de la especie humana (concepto biológico). El criterio genético-biológico de la descendencia determinará quienes son entes humanos mientras que el criterio jurídico de la personalidad determinará quién de los entes humanos goza del estatuto jurídico que la personalidad otorga. De la O capacidad jurídica, que según LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, cit., p. 198 no significa posibilidad de actuar, sino, sencillamente la posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto. 40 En contra, por ejemplo, BUSTOS PUECHE, J.E., Manual sobre bienes y derechos de la personalidad, Madrid 1997, p. 21. 41 “La adquisición de la personalidad por los seres humanos tiene lugar con el nacimiento”: LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, cit., p. 200. No obstante, y en base al artículo 30 del Código civil, la doctrina civilista dominante reconoce que la personalidad se adquiere a las 24 horas de haber nacido -(enteramente desprendido del seno materno), pero una vez superado este plazo se entiende adquirida la personalidad desde el momento del nacimiento. Los artículos 29 y 30 del Código civil establecen reglas jurídicas para la aplicación de estatutos jurídicos distintos: el jurídico-civil de la persona –Ente Humano Nacido Vivo con figura humana y 24 horas separado de la madre– y el estatuto del feto (En este sentido LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, cit., 203). A efectos penales el requisito de las 24 horas no tiene trascendencia (por todos, con bibliografía NUÑEZ PAZ, M.A., Homicidio consentido, eutanasia y Derecho a morir con dignidad, Madrid 1999, p. 324) de modo que, puesto que además legalmente no existen, prescindiré en este trabajo de designar un subconjunto de EHVN que no sean personas, sin perjuicio de que el desarrollo de los derechos y obligaciones que de tal condición dimanan estén en suspenso bajo determinadas condiciones, por ejemplo, la minoría de edad. 39

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misma forma puede ser interesante distinguir entre “criterios de adscripción” que condicionan la pertenencia a un determinado conjunto de “las consecuencias (socio-)jurídicas” que la condición de pertenencia comporta. De modo que el status jurídico que se deriva de cada razón de pertenencia puede ser distinto. Pero ello no implica que si no reconocemos la condición de persona (y el respeto o la dignidad que de ella deriva) a todos los EHV estaremos abriendo la puerta para negar “valor” a determinados EHV y, como consecuencia, estemos justificando en todo caso la eutanasia, el aborto, la eugenesia, etc42. Por otro lado, la desigualdad de trato por razón de sexo, ideología, raza... deriva de la adopción de criterios de selección o de adscripción que tienen como finalidad justificar estados absolutistas o conductas atentatorias contra los más básicos derechos individuales. Por eso, debe cuidarse la definición de los criterios de selección (en relación con las consecuencias jurídicas). B) La discriminación de elementos en base a criterios biológicos realizada tiene una consecuencia práctica importante y es que el ordenamiento jurídico asigna, en función del criterio de selección, a los elementos de cada conjunto un espectro de obligaciones y derechos. O dicho de otro modo, desde el punto de vista jurídico, a cada uno de los conjuntos definidos en base a criterios biológicos se les puede atribuir (o dotar de) un distinto Estatuto jurídico (lo cual no es contradictorio, en principio, con que también se les pueda dotar a todos o a alguno de ellos del mismo Estatuto jurídico). Pero esta atribución de un determinado Estatuto jurídico (y, como consecuencia, la asignación de un status jurídico) es una atribución convencional y normativa. Las consecuencias jurídicas que se deriven de la razón de pertenencia a X en atención al criterio µ han de ser iguales para todos los elementos de X. De este modo, si a un determinado criterio de adscripción se le asignan determinadas consecuencias jurídicas (convencionales), éstas serán asignadas también a todos y cada uno de los elementos del conjunto43. A este principio general de todos los conjuntos lo designaremos en adelante como principio de igualdad de trato; o en expresión más breve, principio de igualdad44. En resumidas cuentas, la extendida idea según la cual “la identificación de persona con ser humano conduce al respeto de todos los individuos mientras que la diferenciación entre persona y ser humano conduce a la violación de los derechos de los individuos”, es una falacia. 43 Si definimos el Subconjunto Q, en base al criterio de selección “nacidos en territorio español” y le aplicamos como consecuencia jurídica estar en posesión de la nacionalidad española; debemos concluir diciendo que: “Todos los nacidos en territorio español tendrán la nacionalidad española”. De modo que la consecuencia jurídica de la nacionalidad se atribuirá automáticamente a cada elemento de nuestro subconjunto Q. 44 De modo que, por ejemplo, todo elemento de CEH gozará de las consecuencias jurídicas que hayan sido asignadas a CEH por razón de su “pertenencia a CEH”; todo elemento de CEHV gozará de las consecuencia jurídicas que hayan sido asignadas a CEHV por razón de su “pertenencia a CEHV” y así sucesivamente. 42

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Dentro de cada subconjunto se podrán construir nuevos subconjuntos en virtud de diversos criterios de adscripción, biológicos (implantación o no en el útero materno, 3 meses de desarrollo embrionario, etc.) o de otro tipo (raza, religión, sexo, profesión, nivel cultural, nivel económico, delgadez, etc.) y a cada uno de ellos pueden asignarseles convencionalmente determinadas consecuencias, algunas de ellas jurídicas. Ahora bien, el principio de igualdad de trato no puede responder a las preguntas sobre qué criterios de adscripción son válidos o qué diferencias son significativas a los efectos de relacionarlas con determinadas consecuencias jurídicas. Las respuestas –y como consecuencia– la configuración de los criterios de adscripción dependerá de los distintos sistemas de valores y del fin propuesto. Es decir, se trata de una cuestión que hay que resolver desde la voluntad –política– y no desde la racionalidad –aunque ésta sea la que marque el camino a seguir–45. El principio de igualdad de trato así formulado es un concepto formal. El llamado principio de “igualdad material”, sin embargo, no sería, por tanto, un criterio de asignación sino un valor o finalidad ideal que se propone (o no) como objetivo y que permite calificar de “buenas” o “malas”, según que facilite su consecución o no, determinadas estrategias, conductas, etcétera. En su virtud, algunos criterios de selección para la configuración de conjuntos podrán ser calificados como “buenos”, “indiferentes”, “desafortunados” en relación a las consecuencias jurídicas que se le asignen desde el punto de vista teleológico de la igualdad material. Así, se puede afirmar que el criterio de selección “raza blanca” en relación con la consecuencia jurídica “derecho a la educación” es desafortunado (discriminatorio46), pero en base al principio de igualdad de trato la consecuencia jurídica se aplicará por igual a todos los elementos seleccionados47. Esta consecuencia es, sin embargo, meramente accesoria a los efectos de nuestra investigación por lo que, una vez mencionada, seguimos48. V. A) ¿En qué consiste, entonces, la Dignidad x? (D(x))49. A diferencia de lo que sucede con el concepto de igualdad material que subyace al principio Así KELSEN, H., ¿Qué es Justicia?, cit., p. 58. Y, puesto que este principio está reconocido en el artículo 14 de la CE, también inconstitucional. 47 Sobre los problemas que la aplicación del principio de igualdad de trato puede plantear respecto de las minorías, véase AZCÁRATE, P., Minorías nacionales y Derechos humanos, Madrid 1998, p. 131 s. 48 No obstante, esta explicación sirve para ratificar la afirmación unánime de la doctrina según la cual, la Dignidad de la persona o la Dignidad humana (según la expresión utilizada) obliga a considerar a todos los hombres iguales en derechos. Puede verse en sintéticamente en GRIMA LIZANDRA, V., Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios públicos, Valencia 1998, p. 60. 49 Dada la diversidad terminológica, de momento me referiré a Dignidad x (D(x)) para hacer referencia al concepto subyacente de dignidad común a todas las formulaciones. 45 46

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de igualdad material, el significado de “dignidad” que subyace a D(x) no es un valor pues D(x) no puede ser entendido en el sentido de fin u objeto a alcanzar, como criterio teleológico para justificar determinadas estrategias o acciones. Tampoco puede ser entendido en el sentido de bien escaso (hoy por hoy), pues lo deseable, en su caso, sería ser persona. No podemos negar que históricamente se ha utilizado el concepto de Dignidad de la Persona como "orgullo" por pertenecer a CP en el sentido más subjetivo del término50. Esta acepción del término Dignidad, sin embargo, no aporta nada a nuestra investigación por ser excesivamente subjetiva. Podíamos decir que casi es o puede ser un sentimiento que cada uno de los individuos del conjunto puede compartir o no51. Relacionado con lo anterior, si bien en otro sentido, D(x) se ha utilizado para representar la superioridad, "la diferenciación cualitativa entre el ser humano y las demás realidades con las que coexiste y se vincula; su preeminencia respecto a la materia inerte e, incluso, a los seres animados, con vida, pero carentes de entendimiento y razón, de libertad y de capacidad creadora; y su condición de “fin en sí mismo” y no de objeto o instrumento de ningún otro ser humano o grupo social”52. Este concepto de “ser superior” sobre todas las criaturas, es merecedor de idénticas críticas que el comentado en el párrafo anterior; responde a una determinada trayectoria filosófico-religiosa e incluso, puede estar entrando en crisis53. Puede estar en crisis, en primer lugar, porque este concepto de dignidad responde a creencias que no son aceptables para todas las personas. De modo que en una sociedad global, multirracial, multicultural y compleja, tales consideraciones no pueden ser tenidas en cuenta para explicar el denominador común de “valor” inherente a los conceptos de DP o DH, por más que en muchos casos concurran. En segundo lugar, porque las justificaciones propias de la filosofía iusnaturalista de tradición cristiana, sin perjuicio de los avances que en su momento ha ido suponiendo para la historia del reconocimiento de los Derechos Humanos, no logra explicar la razón en base a la cual todos los hombres tienen Dignidad Humana54. El tradicional argumento de la “racionalidad” Este es un sentido implícito al vocablo “dignidad” y se ha utilizado, por ejemplo, subjetivamente como “orgullo de pertenecer al pueblo X”; “orgullo de pertenecer al equipo de fútbol Y”, etc. 51 Y así puede haber quien esté orgulloso de la humanidad y quien se avergüence de ello. 52 RUIZ-GIMENEZ CORTES, J., “Comentario al artículo 10 de la CE”, cit., p. 112. 53 Véase como ejemplo RIECHMANN, J., “La experimentación con animales” en Bioética, derecho y sociedad, de María Casado, Valladolid 1998, pp. 221 ss. También APARISI MIRALLES, A., El Proyecto Genoma Humano: algunas reexiones sobre sus relaciones con el Derecho, Valencia 1997, pp. 105 ss. 54 “Desde el punto de vista de la ciencia... este método carece por completo de valor. La doctrina del Derecho natural podría resultar útil, desde el punto de vista político, como instrumento intelectual para la lucha por la consecución de unos intereses determinados...Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo, pero los que la consideran útil pueden utilizarla como mentira útil”, KELSEN, H., ¿Qué es Justicia?, cit., p. 112. 50

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queda en entredicho ante la realidad que muestra seres humanos de los que no se puede predicar este atributo, lo que fuerza a los autores a acudir al criterio de la “presunción de hominidad”, de modo que resulta que no existe un criterio válido para explicar la razón por la que todos los seres humanos gozan de Dignidad Humana. Las propias características que RUIZ-GIMENEZ CORTES atribuye al ser humano enunciadas como “entendimiento y razón, de libertad y de capacidad creadora” o las que le atribuye –en línea similar– PECES-BARBA MARTÍNEZ como libre, racional, moral y comunicativo55, dejaría fuera de la condición de ser humano –o requeriría un cúmulo de excepciones a la regla– a todos los EHV que no gozan de dichas cualidades, ya sea por la fase de su evolución vital en que se encuentran, ya sea por circunstancias genéticas o sobrevenidas, permanentes o transitorias. En resumen, las tradicionales definiciones del ser humano en base a la acumulación de características circunstanciales, exige su corrección mediante excepciones, pues son numerosos los supuestos –precisamente, los más conflictivos– que no son abarcados por esta definición descriptiva en base a la “racionalidad del hombre”. En definitiva, no ofrecen una definición única para explicar por qué se puede predicar de los seres humanos, dignidad. A ello se suma la ausencia de acuerdo sobre la definición de qué se debe entender bajo la expresión “ser racional” aunque, más o menos, a todos nos parezca evidente. Similares objeciones cabe hacer a quienes fundamentan la condición de persona en la condición de ser dotado de un espíritu56, o en su condición de hombre libre. Esta última afirmación de tradición cristiana, teorizada por KANT y de enorme trascendencia para el Derecho penal merece algunas consideraciones. KANT fundamenta su pensamiento, y con ello toda la modernidad filosófica, en el paradigma de “una subjetividad que debe ser considerada como la mía propia, como esa subjetividad individual que designamos con el pronombre Yo”57. La Dignidad de la persona, a partir de KANT se fundamenta, por un lado, en la consideración de que el hombre es un fin en sí mismo y, por otro lado, en el reconocimiento de la autonomía y libertad del ser PECES-BARBA MARTINEZ, G., Ética, poder y Derecho, cit., p. 59: “la dignidad del hombre, ser libre, con capacidad de elegir, ser racional, con capacidad de construir conceptos generales, ser moral con habilitación para escoger y asumir un ideal de vida, que puede ser presentado como susceptible de ser universalizable y ser comunicativo, capaz de dialogo con los otros, y de transmisión oral o escrita de su propia semilla de creación”. Véase también del mismo, “La libertad del hombre y el genoma”, cit., p. 203 56 ANDORNO, R., Bioética y dignidad de la persona, cit., p. 34. 57 Véase de HERNANDEZ-PACHECO, J., la página-web del día 5.04.99 bajo el título Habermas, Rawls, Buchanan: consideraciones sobre el cambio de paradigma. Sobre el “Yo” kantiano MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, México 1996, p. 594 ss. 58 Así KANT, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de M. García Morente, 8ª ed., Madrid 1983. En idéntico sentido al del texto GRIMA LIZANDRA, V., Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios públicos, cit., p. 60. Defiende la identificación “Dignidad-autonomía” –no sin contradicciones– MARTA GONZÁLEZ, A., Naturaleza y Dignidad, Pamplona 1996, p. 47 ss. Con ello 55

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humano58. Este reconocimiento de la libertad de actuación humana, del libre albedrío, que en su momento fue designado como elemento fundamentador de la exigencia de responsabilidad penal mediante la fórmula de fundamentar el delito en la culpabilidad y ésta en el libre albedrío59 ha sido, sin embargo, objeto de fuertes críticas en su formulación tradicional por la doctrina penal60. No es cuestión de reiterar el debate que al respecto ha surgido en la doctrina, ni las diversas fórmulas de obviar el evidente problema lógico que la falta de prueba del principio del libre albedrío plantea en el ámbito de la teoría del delito, pero reconocer que no es demostrable que el hombre actúe en cada caso libremente y, a continuación, afirmar –directamente, sin más– que la dignidad de la persona se fundamenta en la autonomía y libertad del voluntad del individuo es contradictorio61. Por otro lado, el paradigma del subjetivismo a que responde la filosofía kantiana empieza a ser superado (?) desde el paradigma de la intersubjetividad62 o, si se quiere, de la postmodernidad. Como consecuencia del cambio de paradigma, la subjetividad absoluta pasa a convertirse en la subjetividad en la comunidad. De ello cabe derivar una nueva fórmula explicativa de la noción de Dignidad de la persona, fórmula que parece que aún no se ha dado. Y, finalmente, “su condición de “fin en sí mismo” y no de objeto o instrumento de ningún otro ser humano o grupo social”63 es un desideratum o un no se trata de restar importancia al pensamiento kantiano –aunque tal vez deba ser completados desde una nueva perspectiva que comprenda la intersubjetividad como paradigma del pensamiento postmoderno–, pues como afirma con razón ATIENZA, M., (“Diez errores frecuentes sobre la ética” en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. I., cit., p. 229) los ya clasicos principios de la bioética propuestos por BEACUCHAMP y CHILDRESS - Véase en PUIGPELAT MARTI, F., “Bioética y valores constitucionales” en Bioética, derecho y sociedad, cit., p. 52; BUISAN ESPELETA, L., “Bioética y principios básicos de la ética médica” en Materiales de Bioética y Derecho, de M. Casado (coord.), Barcelona 1996, p. 113 y GAFO, J., “Historia de una nueva disciplina: la bioética” en derecho biomédico y bioética de Carlos M. Romeo Casabona (coord.), Granada 1998, pp. 98 ss.- no son más que “el redescubrimiento de la ética kantiana”. 59 Sin perjuicio de que, en otros ámbitos, el libre albedrío sea considerado como un presupuesto que adopta todo sistema jurídico. Así puede verse LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho Civil, Tomo I, cit., p. 209. Más propiamente en el ámbito penal SCHÜNEMANN, B., “La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo” en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, de B., Schünemann, (coord.), Madrid 1991, p. 155. 60 Véase por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?” en Estudios de Derecho penal, 2ª ed., Madrid 1980, pp. 105 ss. 61 Por otro lado, la libertad entendida como la capacidad de elegir, no es única del hombre. A otro nivel los animales, al menos, también eligen. Pero esta capacidad de elección no es tanto producto de la esencia humana o animal como de la capacidad intelectual de decisión valorando circunstancias. En contra, entre otros muchos, PECES-BARBA MARTINEZ, G., “La libertad del hombre y el genoma”, cit., p.203, donde afirma que el rechazo de la libertad de elección de los hombres conduciría a socavar toda la gran construcción del pensamiento sobre el hombre y la sociedad. Ahora bien, este argumento no puede servir para impedir la crítica. Por otro lado, de “que el hombre tenga libertad de elección” no deriva ni que los animales no tengan, ni que ésta sea una característica exclusiva del hombre. Véase también ATIENZA, M., “Diez errores frecuentes sobre la ética”, cit., p. 227 s., punto 2.7. 62 MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, cit., pp. 29 s. 63 Así PUIGPELAT MARTI, F., “Bioética y valores constitucionales” en Bioética, derecho y sociedad, cit., p. 43.

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criterio teleológico que ha de orientar determinadas actitudes prácticas, pero tampoco sirve para enunciar características comunes necesarias que distingan a los “seres humanos” de quienes no lo son64. Y como consecuencia, tampoco sirve para explicar en qué consiste la Dignidad X. No obstante es preciso remarcar una idea fundamental en el pensamiento kantiano que servirá también de base a las conclusiones de esta investigación: el “principio práctico supremo” que KANT intenta al defender el carácter de fin-en-sí-mismo del hombre no es tanto ese carácter aisladamente considerado como “el recíproco reconocimiento que convierte en fines en sí a todos los seres racionales”65. Esta idea es esencial y no ha sido suficientemente puesta de manifiesto. Porque así considerado, la superioridad “natural” del hombre cede importancia ante el reconocimiento mutuo de dicha superioridad, de tal dignidad. Es únicamente este mutuo y recíproco reconocimiento del carácter de “igual” el que permite el respeto de los derechos que se consideran inherentes al hombre. B) Hemos afirmado que D(x) no es un valor. Sin embargo, podemos reconocer que “tiene valor”, en el sentido de que conlleva un “plus (valorativo)” que añade un rasgo de fuerza (ilocutiva) al concepto de DH o DP. Pero no toda “dignidad” goza de idéntico plus valorativo. Así, por ejemplo, intuitivamente percibimos -expresándolo en lenguaje coloquial- que cuando hablamos de la “dignidad (de los difuntos)”66 no estamos haciendo referencia exactamente a lo mismo que cuando hablamos de la “dignidad (de las personas)”. Ello se debe, básicamente, a que las consecuencias sociales de goce y disfrute de derechos y deberes por razón de pertenencia a CP es mayor que el de pertenencia a CEHF. Esto es, el estatuto jurídico de P es más deseable que el de EHF (y por algo más que el hecho de la propia existencia). De modo que el “plus valorativo” que lleva implícita la locución Dignidad de la persona lo es en virtud del status social y jurídico reconocido a los individuos de CP. Y puesto que el status que otorga cada cualidad de pertenencia es distinto, también lo será la valoración que de cada asignación de pertenencia se haga. La fuerza ilocutiva67, por tanto, de DP depende del estatuto jurídico que la pertenencia a un determinado subconjunto acarree. Desde este punto de vista, ¿No serían entonces seres humanos los esclavos que cortan la caña de azúcar en algunas Haciendas del Brasil, o las mujeres de los Talibanes, o la madre a la que, según algunas religiones, en caso de peligro hay que sacrificar para que pueda nacer el hijo?. Pues en ninguno de ellos se cumple (o se les respeta) la condición de ser fin en sí mismo. Las críticas son similares a las ya expresadas por lo que excuso reiterarlas. 65 MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, cit., p. 604. 66 Véase ROGEL VIDE, C., Derecho de la persona, Barcelona 1998, p. 37. 67 Me inspiro en la distinción de SEARLE entre contenido proposicional del acto ilocucionario y la fuerza ilocucionaria del acto. SEARLE. J., “¿Que es un acto de habla?, en La búsqueda del signicado de L.M. Valdés Villanueva,(también traductor), Madrid 1995, p. 436. 64

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el concepto de D(x) aparece como un símbolo que sintetiza el contenido proposicional y de fuerza descrito en un proceso espiritualizador que finalmente permite distintas interpretaciones68 en atención a las creencias del sujeto (individual o grupal) y al papel que se otorgue a dicha interpretación por el sujeto69. A partir de aquí, en aplicación del principio de igualdad de trato, según el cual todo elemento de un conjunto goza de las mismas propiedades y predicados idénticos (por ejemplo, todo elemento del CP goza de personalidad, como conjunto de derechos y deberes, generador de expectativas) se deriva directamente que todo elemento de CP puede reclamar frente a todos y cada uno de los miembros de CP (individual o colectivamente considerados) el reconocimiento del estatuto jurídico que su pertenencia al conjunto le otorga. Con ello, además, estamos dando respuesta a la exigencia kantiana de respeto del hombre como fin en sí mismo, bien entendido en el sentido de recíproco reconocimiento70. De modo que el concepto de Dignidad X implica la posibilidad de reclamar el reconocimiento del status correspondiente. Y cualquier eventual reclamación basada en este argumento será reconocida como objetivamente racional por los demás miembros del grupo, lo que le dotará de fuerza lógica. El plus valorativo expresado en términos de fuerza ilocutiva del vocablo dignidad depende de dos factores, por un lado, de los predicados que se atribuyan a los elementos del conjunto –o dicho de otro modo, el estatuto jurídico que proporcione al sujeto su reconocimiento como elemento del conjunto en cuestión– y, de otro, de la posibilidad de reclamar erga omnes el reconocimiento del estatuto jurídico que la pertenencia implica. El primer factor es variable y depende del contenido del estatuto (a mayor estatuto, mayor fuerza ilocutiva), el segundo es invariable y proporciona fuerza lógica en la medida en que es objetivamente reconocida como propiedad del sistema. C) A las consideraciones anteriores, hay que añadir un cúmulo de factores que inciden para configurar un significado pocas veces hecho explícito pero, sin duda, latente. Entre estos factores destacan la memoria colectiva que muestra que para todos los periodos históricos no se ha podido afirmar (esto es, no ha sido cierto) que todo Ente Humano vivo nacido es persona, así como tensiones de distinto signo que confluyen en la sociedad mundial a fin de potenciar la exclusión de la condición de persona –o la restricción del estaSobre los conceptos de interpretación y significado, véase BARWISE, J./ PERRY, J., “Situaciones y actitudes”, trad. de D. Quesada, en La búsqueda del signicado, cit., p. 536. 69 HARTMAN, G., “Semántica del rol conceptual”, trad. de Luis M. Valdés, en La búsqueda del signicado, cit., p. 561. 70 MUGUERZA, J., Desde la perplejidad, cit., p. 604. 68

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tuto– endureciendo los requisitos de adscripción71. Todo ello puede explicar la concurrencia de un plus valorativo que se añade al concepto de pertenencia a CP expresado como Dignidad de la persona. D) Entre las posibles ventajas de este modelo explicativo podría alegarse que da cabida y confirma la diferencia entre Dignidad de la persona (Personwürde) y Dignidad Humana o del hombre (Menschenwürde). Pero, además, a través de este modelo se puede explicar racionalmente la diferencia entre distintas categorías de EH y, sobre todo, entre nacidos y no nacidos, una de las distinciones que tradicionalmente plantea mayores problemas, en relación, sobre todo, con el delito de aborto. Y, finalmente, pone de manifiesto que cualquier consecuencia jurídica que se derive de la adscripción a un conjunto es convencional, lo cual puede tener importancia en la construcción jurídica en el ámbito de la biotecnología. De modo que, convencionalmente, podremos determinar que a todos los EHVN les corresponde el estatuto jurídico de persona con un contenido distinto del estatuto jurídico de EHVNN, pero lo que no podemos negar es que ambos pertenecen a EHV. Por lo demás, dentro del CEHNN todavía podemos hacer más subconjuntos: por ejemplo, de Entes Humanos de hasta 10 días de desarrollo, de hasta 20 día, de hasta 3 meses, etc., y a cada uno atribuirle un estatuto jurídico distinto (y, como consecuencia, una protección penal distinta) pero es conveniente, a efectos de obtener mayor claridad en la discusión y mayor racionalidad en el discurso, explicitar que las diferencias entre una y otra respuesta jurídica son convencionales. De modo que la discusión debe versar sobre los criterios de selección para la configuración del conjunto (criterios de adscripción) y sobre el contenido de los correspondientes estatutos, pero no sobre la pertenencia o no, ni sobre a qué elementos del conjunto se le aplican determinadas consecuencias jurídicas. Quiero decir con ello que podremos negociar sobre (1) si el estatuto de los elementos de CEHNN será igual al de los elementos de CEHVN, pero no, (2) si los elementos de CEHNN pertenecen a CEHVN72. En el supuesto de que la respuesta a la cuestión (1) sea negativa, deberemos delimitar el contenido de los diversos estatutos jurídicos (sin olvidar por supuesto, la evidencia de que algunos elementos de EHNN podrán ser EHVN y debemos garantizar que en ese momento puedan gozar plenamente del status que alcanzarán). Y sin Aunque lo cierto es que estas tendencias limitadoras no se suelen presentar como “criterios de pertenencia a CP restrictivos” sino como “restricciónes al status que corresponde a todos los elementos de CP”. 72 Así planteada la cuestión, parece tan evidente que los Entes Humanos Vivos no nacidos no son nacidos que podría parecer innecesario detenerse en ello. Sin embargo, esta evidencia lógica se olvida muy a menudo desde determinadas concepciones morales y éticas cuando se trata de delimitar el tratamiento de determinadas conductas relacionadas con las fases de vida prenatal. 71

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olvidar tampoco, que, biológicamente y en cuanto a capacidad y autonomía, entre los elementos de un conjunto y otro existen evidentes diferencias, lo que, desde un punto de vista racional obligará a imponer diferencias de trato. En el supuesto de que (1) sea afirmativa, la consecuencia será que todos los EHV gozarán de un mismo estatuto, aunque conviene no olvidar que a todos los elementos se les aplican las mismas reglas de relaciones entre los elementos de un mismo grupo que, en todo caso, han de estar predeterminadas, tales como las reglas de solución de conflictos73. Este modelo explicativo puede servir de punto de partida en un dialogo racional sobre Derechos Humanos, estrategias, etc., en relación con temas políticamente delicados. Y aunque, desde luego, implica el abandono de argumentos metafísicos, permite la argumentación a base a creencias74. E) La idea de Dignidad –de la persona o de Dignidad Humana–, no en la ambigua formulación al uso, sino como símbolo75 del contenido subyacente al que hemos aludido y definido, hace referencia al principio en virtud del cual todas las personas deben recibir el mismo trato (principio de igualdad de trato). Pero, más allá del simple principio de igualdad formal, conlleva la idea de que el baremo por el que debe determinarse cual es el “trato igual” que ha de dispensarse a toda persona (y por extensión, a todo Ente humano vivo nacido) viene determinado por el estatuto jurídico reconocido a las personas por los textos internacionales que marcan los mínimos de protección personal de los individuos (Derechos Humanos). Es decir, el concepto de Dignidad de la persona hace referencia a que a toda persona le ha de ser reconocido el total conjunto de derechos y deberes que el más completo e ideal estatuto reconocido por los organismos internacionales reconozca como propio de las personas76. En este sentido, cumple una función de inspiración positiva para el ordenamiento jurídico y puede hablarse de un principio de respeto a la Dignidad de la persona (o principio de Dignidad de la persona77) para expresar la obligación que tienen los poderes públicos y los individuos de respetar el conjunto de derechos y deberes que constituyen el más favorable de los posibles estatutos jurídicos de la persona desde la perspectiva de DOWRKIN de “un triunfo del individuo frente a la mayoría”78. Por ejemplo, conflictos de intereses entre el feto y la madre, etc. Sobre todo en la negociación de las consecuencias jurídicas. 75 Véase respecto del concepto sociológico de símbolo y su papel en la comunicación GINER, S., Sociología, Barcelona 1996, p. 78. 76 Debemos excluir del concepto de Dignidad de la persona así considerada la concepción que lo identifica con “autoestima”. 77 Se trataría de un principio prima facie pero de un enorme peso específico y argumentativo. 78 DWORKIN, R., Los Derechos en serio, trad. Marta Gustavino, Madrid 1997. Específicamente véase el “Ensayo sobre DWORKIN” que abre la obra, de A. CASALMIGLIA, p. 16. 73 74

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Desde este punto de vista, y en los mismos términos mutatis mutandis, puede hablarse de Dignidad Humana como la propia de todo EHV (que incluiría a los nacidos y no nacidos). Es en esta sede, es decir, en el estatuto jurídico más básico del Ente Humano, donde se ubicarán los nuevos derechos que están siendo formulados por doctrina e instancias internacionales a raíz de los avances de las ciencias de la vida (Derecho a la reproducción, respeto al patrimonio genético79, Derecho a la identidad genética...). VI. Pero si la Dignidad Humana, como símbolo o enunciación sintética del estatuto básico de la especie humana será el que nos pueda servir de guía, en tanto que principio no puede ser objeto directo de protección en el ámbito penal, sino que serán los derechos y bienes jurídicos constitutivos del estatuto reconocido a los iguales, los que en su caso deberán ser objeto directo de protección. Ahora bien, los principios de respeto a la Dignidad de la persona o a la Dignidad Humana sí puede servirnos como criterios que maticen el principio de igualdad al condensar la idea de respeto a los Derechos Humanos que se vayan reconociendo. Y en este sentido, las reiteradas llamadas a la Dignidad de la persona, aunque quizá poco útiles para el jurista, dan idea de que la sociedad reclama la protección de otros intereses, derechos y/o bienes jurídicos distintos al de la autonomía de voluntad y libertad y derechos de las personas implicadas. O dicho de otra forma, que la sociedad no está dispuesta a dejar en manos de individuos particulares la decisión acerca de su futuro como especie (o como grupo), pues si sólo se protegieran los derechos e intereses de las personas implicadas (y en este sentido su Dignidad), puestos de acuerdo todos los participantes no habría argumento contra la maternidad subrogada, la maternidad postmortem (si la difunta dio su consentimiento en vida) por recurrir a ejemplos respecto de técnicas de reproducción asistida. Esta reflexión nos conduce a afirmar que las incorrectas referencias a la Dignidad de la persona llaman nuestra atención sobre el hecho de que son ámbitos donde puede haber conflictos no solo entre intereses individuales sino también entre intereses individuales e intereses colectivos del grupo social en el que se inserta el individuo y de toda la especie humana. Pero la racionalidad jurídica exige abandonar el discurso simbólico y recurrir a fundamentar nuestras pretensiones directamente en los Derechos lesionados o en otros principios simples. En definitiva, por tanto, la objetivación y racionalización del significado de los conceptos de Dignidad de la perJUNQUERA DE ESTÉFANI, R., Reproducción asistida, losofía ética y losofía jurídica, cit., p. 28-29. 79

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sona y Dignidad Humana tiene como finalidad depurar las razones para la intervención jurídica.

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