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A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMJRP/lbm/pr/pa AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE INVALIDADE DE LAUDO PERICIAL. A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. Divergência jurisprudencial não caracterizada, porquanto o único aresto indicado como paradigma não atende aos pressupostos de admissibilidade exigidos na Súmula nº 337, item IV, letra “c”, do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido. EMPREGADO COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 340 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. A tese do autor, no sentido de que não seria aplicável a Súmula nº 340 do TST mediante o argumento apenas de que na jornada extraordinária não realizava vendas, não subsiste. Ressalta-se que a incidência do referido verbete sumular não se restringe ao período específico em que são realizadas as vendas, uma vez que deve considerar a jornada de trabalho como um todo. Na verdade, a forma de cálculo das horas extras nela prevista depende da forma de remuneração do empregado. Intacta, portanto, a Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho. Os arestos indicados como paradigmas não servem à caracterização da Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 divergência jurisprudencial suscitada, porquanto se referem à tese já ultrapassada pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Inviável o processamento do recurso de revista com base em divergência jurisprudencial, tendo em vista que os arestos indicados como paradigmas estão em desacordo com as Súmulas nº 296, item I, e 337, item IV, letra “c”, do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DA EMPRESA. CUMPRIMENTO DE METAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DE COAÇÃO E PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA. No caso, nos termos do acórdão regional, não foram apresentadas provas acerca da imposição por parte da reclamada para compras de mercadorias, a fim de cumprimento de metas. O Regional decidiu a controvérsia com base no entendimento consignado pela Corte em outro processo, no qual se firmou a tese de que, tendo em vista o pagamento de prêmios e comissões ao empregado, não seria possível presumir que este tivesse sido coagido pela empresa a adquirir os produtos. Com efeito, considerando que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo do direito postulado, não há falar em afronta o artigo 818 da CLT. Precedentes. Divergência jurisprudencial não caracterizada, uma vez que os arestos colacionados são incompatíveis com a alínea “a” do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 RECURSO DE RECLAMADA

REVISTA

INTERPOSTO

PELA

ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA No caso, o autor postulou o pagamento de horas extras, mediante o argumento de que, embora tivesse sido contratado para o exercício de atividade externa, tinha a jornada de trabalho controlada pela empresa, o que inviabilizaria a aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT ao caso dos autos. A previsão formal acerca da contratação do empregado nos moldes do artigo 62, inciso I, da CLT, por si só, não tem o condão de afastar o direito às horas extras, quando comprovado, no caso concreto, o controle de jornada e a prestação de labor extraordinário. Assim, o exame do pedido de horas não depende de prévio pedido expresso acerca da declaração de nulidade do contrato de trabalho, uma vez que prevalece no direito do trabalho o princípio da primazia da realizada sobre a forma. Ademais, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, a reclamação trabalhista deverá conter uma breve exposição dos fatos e o pedido, cabendo ao julgador fazer a necessária subsunção dos fatos à norma, com a condenação no principal e acessórios legais, como ocorreu na hipótese. Incólumes os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil. Divergência jurisprudencial não caracterizada, pois os arestos indicados como paradigmas são oriundos de órgão incompatível com a hipótese prevista na alínea “a” do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 ENQUADRAMENTO SINDICAL E DIFERENÇAS SALARIAIS No caso, conforme o contexto fático delineado pelo Regional, a atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa reclamada consistia na produção de bebidas e que a comercialização de bebida era atividade secundária. Além disso, constou expressamente da fundamentação do julgado a quo que o autor não era integrante de categoria profissional diferenciada. Rever a conclusão do Tribunal de origem a respeito da atividade econômica preponderante exercida pela reclamada, e de que o autor não integrava categoria profissional diferenciada, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Considerando, portanto, as premissas fáticas consignadas no acórdão regional, a aplicação das normas coletivas oriundas do SINDBEB/PE ao contrato de trabalho do autor não contraria a Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho. Divergência jurisprudencial não caracterizada, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. EXISTÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA. No caso, conforme consta do acórdão regional, embora o autor exercesse atividade externa, havia controle e fiscalização da sua jornada de trabalho. Em razão disso, o Tribunal a quo concluiu pela impossibilidade de aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT ao caso dos autos. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Ressalta-se que, para se chegar a conclusão diversa da do Regional, acerca da existência de controle da jornada de trabalho, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Com efeito, considerando a premissa fática consignada nos autos, no sentido de que o autor exercia atividade externa com controle de jornada pela empresa, a condenação ao pagamento de horas extras não afronta o artigo 62, inciso I, da CLT. Divergência jurisprudencial não caracterizada, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. No caso, conforme já explicitado, ficou comprovado que o autor, embora exercesse atividade externa, tinha controle e fiscalização da sua jornada de trabalho pela empresa reclamada, sendo inaplicável ao caso dos autos o artigo 62, inciso I, da CLT. Com efeito, torna-se inócua a indicação de ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT, porquanto não trata da controvérsia específica dos autos acerca do pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, notadamente quando já ultrapassado o exame do tema referente ao pagamento de horas extras. Por outro lado, uma vez que ficou efetivamente provado o labor em domingos e feriados sem a devida folga compensatória ou contraprestação pecuniária, conforme asseverou o Tribunal Regional com base em prova testemunhal, é irrelevante o Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Incólume o artigo 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. NATUREZA JURÍDICA. Nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 desta Corte), a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT). Dessa forma, abolido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação do empregado, deve ser pago a ele, como extra, todo o período mínimo assegurado por lei, com adicional de horas extraordinárias, e não apenas o período remanescente. Ademais, encontra-se pacificado, no âmbito desta Corte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 desta Corte, convertida na Súmula nº 437, item III, o entendimento de que a parcela paga a esse título possui natureza salarial, repercutindo, portanto, no cálculo das demais verbas salariais. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTERJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. Nos termos do acórdão regional, a empresa não observou o intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a concessão apenas parcial do intervalo Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 interjornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT. Por outro lado, a matéria em discussão acerca dos efeitos da concessão parcial do intervalo interjornada encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, in verbis: “INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008). O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”. Com efeito, o pagamento de hora extra, decorrente da concessão apenas parcial do intervalo interjornada, com natureza salarial, está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 e da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 884 do Código Civil. Os artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da República não impulsionam o conhecimento do recurso de revista, pois inespecíficos em relação à controvérsia examinada neste tema. Divergência jurisprudencial não caracterizada, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Decisão Regional proferida em consonância com a Súmula n° 172 do TST. Ademais, não houve determinação de que o repouso remunerado já majorado pelas horas extras deveria repercutir nos cálculos das férias e do aviso-prévio. Recurso de revista não conhecido. DIFERENÇAS DE COMISSÕES E PREMIAÇÕES No caso, conforme evidenciado no acórdão regional, as normas que disciplinavam o pagamento de prêmios e comissões aos empregados eram obscuras, e, portanto, inservíveis para avaliação acerca da regularidade da quitação das referidas parcelas ao autor. Além disso, constou do acórdão regional que os contracheques apresentados não tinham informações suficientes que pudessem esclarecer se os prêmios e comissões pagas ao autor estavam em conformidade com o anteriormente pactuado. Ressalta-se que, ao contrário do que sustenta a reclamada, não seria razoável exigir do autor a comprovação de que não recebeu corretamente os prêmios e comissões pactuados, uma vez que consistiria em prova de fato negativo. Ademais, com base no princípio da aptidão para a produção de prova, era a empresa reclamada quem detinha os meios necessários para infirmar as alegações do autor e comprovar a regular quitação das comissões e prêmios pactuados. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil. Divergência jurisprudencial não caracterizada, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 TÍQUETE-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. No caso, ao contrário do que sustenta a reclamada, consta expressamente do acórdão regional que não há provas acerca da adesão da reclamada ao PAT ou da existência de normas coletivas que confiram natureza indenizatória ao tíquete-refeição. A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. Divergência jurisprudencial não caracterizada, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. PAGAMENTO A MENOR DAS VERBAS RESCISÓRIAS, EFETUADO NO PRAZO LEGAL À ÉPOCA DA RESCISÃO CONTRATUAL. PENALIDADE INDEVIDA. Prevê o artigo 477 da CLT que o não pagamento das verbas rescisórias no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no seu § 8º. Não há previsão legal para a incidência da multa em questão, na hipótese de existência de diferenças sobre as parcelas rescisórias, a não ser se evidenciado abuso por parte do empregador. Assim, se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenada Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 ao pagamento da multa. Em se tratando de norma punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas rescisórias, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, dentro dos estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da simples existência de diferenças de parcelas rescisórias pagas dentro do prazo legal. Recurso de revista conhecido e provido. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Esta Corte, com ressalva do entendimento do Relator, tem decidido pela inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao processo do trabalho, ante a existência de previsão legislativa expressa na CLT sobre o tema, porquanto os artigos 880 e 883 da CLT regulam o procedimento referente ao início da fase executória do julgado, sem cominação de multa pelo não pagamento espontâneo das verbas decorrentes da condenação judicial, motivo por que sua aplicação acarretaria ofensa ao devido processo legal, de que trata o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. No caso, a reclamada, de fato, interpôs embargos de declaração com o nítido intuito apenas de provocar a rediscussão do entendimento adotado pelo Regional, acerca da condenação, sem, contudo, indicar precisamente pontos que ficaram omissos e que seriam essenciais ao deslinde da controvérsia. A reclamada limitou-se a questionar nova manifestação sobre os artigos 128, 333 e 460 do Código de Processo Civil, 62 e 818 da CLT e 5º da Constituição da Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 República, além da alegação de enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 884 do Código Civil. Todavia, os referidos questionamentos foram exaustivamente examinados pelo Tribunal Regional, motivo pelo qual se constata a desnecessidade dos embargos de declaração interpostos. Por conseguinte, se inexistia razão para a interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não afrontou o disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, uma vez que o artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, dispõe que a cominação da citada sanção consiste em faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom andamento do processo. Divergência jurisprudencial, pois inservíveis os arestos indicados como paradigmas, à luz do artigo 896, alínea “a”, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142, em que é Agravante e Recorrido BRUNO BETHOVEEN DA SILVA e Agravada e Recorrente PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES DO NORDESTE S.A. O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região rejeitou a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita, arguida pela reclamada, mediante o fundamento de que a apreciação do pedido de horas extras não depende da prévia anulação do contrato de trabalho, uma vez que compete ao magistrado a subsunção dos fatos à norma legal, em razão do princípio da primazia da realizada. No mérito, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao enquadramento sindical do autor ao SINDBEB/PE, fundamentado que a atividade preponderante da empresa consiste na produção de bebidas. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Assentou-se que a comercialização das bebidas produzidas pela reclamada consiste em atividade secundária, não tendo o condão de afastar o enquadramento do autor ao SINDBEB/PE. Em razão disso, o Regional considerou que, mesmo o autor tendo sido contratado para a atividade de vendas, não se enquadra como integrante de categoria profissional diferenciada. O Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, com o fundamento de que o autor, embora exercesse atividade externa, tinha sua jornada de trabalho controlada pela empresa, motivo pelo qual não seria aplicável o artigo 62, inciso I, da CLT. Foram mantidos os reflexos das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, o aviso-prévio e as férias. Além das horas extras decorrentes de labor extraordinário, a Corte de origem manteve a condenação ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados e das horas extras intervalares, em razão da concessão apenas parcial dos intervalos intrajornada e interjornada. O Tribunal a quo concluiu que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a regular quitação dos prêmios e comissões pactuados, motivo pelo qual manteve a condenação ao pagamento de diferenças das referidas parcelas, além de reafirmar o seu caráter salarial. Em consequência, determinou-se a integração do tíquet-refeição no cálculo das demais verbas de natureza salarial. A Corte de origem concluiu pela manutenção da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, em razão do pagamento a menor das verbas rescisórias. Também foi mantida a multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, por considera-la compatível com o processo trabalhista. Por outro lado, o recurso ordinário da reclamada foi provido no tocante ao tema do acúmulo de funções para, reformando a sentença, reconhecer que todas as atividades exercidas pelo autor eram compatíveis com a função de vendedor para qual foi contratado. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Em consequência, o Regional excluiu da condenação o pagamento de diferenças salariais, decorrente do suposto acúmulo de função. A sentença também foi reformada para afastar a condenação quanto à restituição de valores correspondentes à aquisição de mercadorias pelo autor, supostamente adquiridas para cumprimento de metas na empresa, ao fundamento de que este não se desincumbiu do ônus de comprovar ter sofrido coação por parte da empresa, nem prejuízos financeiros. Ao examinar o recurso ordinário interposto pelo autor, o Regional rejeitou a preliminar de nulidade do laudo pericial juntado aos autos, para fins de apuração de eventual doença ocupacional. Na sequência, o Regional negou provimento ao recurso do autor, mantendo a sentença no tocante a aplicação da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho para o cálculo das horas extras, uma vez que este recebe remuneração mista, parte em salário fixo e parte em comissões. Quanto ao tíquete-refeição, o Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor para, reformando a sentença, reconhecer a sua natureza salarial, ante a ausência de provas da adesão da reclamada ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, e da inexistência de norma coletiva dispondo acerca da natureza jurídica indenizatória. As partes interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados (págs. 1108-1116). O Regional condenou a reclamada ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, por considerar que os embargos de declaração foram interpostos com intuito manifestamente protelatório, nos termos do parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil. A reclamada interpõe recurso de revista às págs. 1.166-1.278, no qual sustenta, inicialmente, a nulidade da sentença, mediante o argumento de que a condenação ao pagamento de horas extras, com a desconsideração do que foi pactuado no contrato de trabalho, sem que tenha havido pedido expresso do autor a respeito da nulidade Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 contratual, configura julgamento extra petita, em desacordo com os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, e 62, inciso I, da CLT. Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. A reclamada insurge-se contra o enquadramento sindical do autor no SINDBEB/PE, assim como quanto às diferenças salariais deferidas em razão das normas coletivas oriundas da referida entidade sindical, com a alegação de que exercia atividade de vendas, e, portanto, seria integrante de categoria profissional diferenciada. Indica, assim, violação do artigo 611 da CLT e contrariedade ao disposto na Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho. Argui divergência jurisprudencial. Sobre a condenação ao pagamento de horas extras, a reclamada aponta violação dos artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da República, sob a alegação de que o autor exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada. A recorrente ainda transcreve arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. A respeito da condenação ao pagamento em dobro dos domingos e feriados, a reclamada limita-se a indicar violação do artigo 62, inciso I, da CLT. Insurge-se contra a condenação de hora extra, decorrente da concessão parcial do intervalo intrajornada, com base na alegação apenas de que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que usufruiu apenas 30 minutos de descanso, em afronta ao artigo 818 da CLT. Foi indicada ofensa ao artigo 5º, caput, da Constituição da República, além da arguição de divergência jurisprudencial. Em relação à hora extra, decorrente da concessão parcial do intervalo interjornada, a recorrente insiste na tese de violação do artigo 62, inciso I, da CLT e que o autor não teria comprovado a restrição do referido intervalo, em desacordo com o artigo 818 da CLT.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 A reclamada questiona o caráter salarial conferido à hora extra intervalar, mediante o argumento de que afronta o artigo 884 do Código Civil. Indica, ainda, violação do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. No tocante aos reflexos de horas extras, a reclamada indica violação dos artigos 62, inciso I, da CLT, 5º, inciso II, e 7º, inciso XIII, da Constituição da República, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, e suscita divergência jurisprudencial. A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças de prêmios e comissões, alegando que caberia ao autor comprovar a irregularidade quanto ao pagamento das referidas parcelas, ônus do qual não se desincumbiu, em afronta aos artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil. Indica, ainda, violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. A respeito da natureza jurídica salarial do tíquete-refeição, a reclamada indica apenas violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e divergência jurisprudencial. A reclamada argumenta que a condenação ao pagamento da referida multa em razão apenas do pagamento a menor das verbas rescisórias, decorrente do reconhecimento de parcelas deferidas em juízo, importa em má aplicação do artigo 477, § 8º, da CLT. Diverge da jurisprudência dominante. Em relação ao pagamento da multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, aponta violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e argui divergência jurisprudencial. Por fim, questiona a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, afirmando que os embargos de declaração não foram interpostos com intuito protelatório. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Para tanto, indica violação dos artigos 5º, incisos II, III, LIV, e LV, e 93, inciso IX, da Constituição da República, e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. O reclamante interpôs recurso de revista às págs. 1.118-1.158, o qual não foi admitido, em razão do disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Interpõe agravo de instrumento às págs. 1.308-1.350, no qual o autor reitera a tese de invalidade de laudo pericial elaborado por fisioterapeuta e não por médico traumatologista, com o argumento de que o profissional de fisioterapia não teria conhecimento suficiente para avaliar os danos oriundos de acidente de trabalho. Para tanto, repisa a alegação de ofensa 5º, inciso LV, da Constituição da República e de divergência jurisprudencial. O reclamante reitera a tese de que não seria possível a aplicação da Súmula nº 340 para o cálculo das horas extras, mediante a alegação de que, durante o sobrelabor realizava apenas atividades burocráticas e não vendas. Nesse contexto, repisa a alegação de má aplicação da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho e a arguição de divergência jurisprudencial. Renova a insurgência contra o indeferimento do pedido acerca do reconhecimento do acúmulo de funções, com base apenas em divergência jurisprudencial. Sustenta novamente que a absolvição da reclamada quanto à restituição dos valores pagos pelas mercadorias compradas com o intuito de cumprir metas afronta o artigo 818 da CLT do Código de Processo Civil, afirmando que comprovou, sim, a imposição da reclamada quanto à imposição por parte da reclamada. Afirma que, “ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de 2º grau, restou totalmente provado pelas testemunhas nas diversas provas documentais, juntada aos autos, a compra de produtos imposta pela empresa para atingir as metas” (pág. 1.330). Repisa, ainda, a arguição de divergência jurisprudencial.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 A reclamada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista interpostos pelo autor, respectivamente, às págs. 1.358-1.368 e 1.374-1.404. Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório. V O T O AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE A Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo autor, com fundamento na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Eis o teor da decisão agravada: “RECURSO DE: BRUNO BETHOVEEN DA SILVA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário. O apelo é tempestivo (decisão de embargos de declaração publicada em 29/03/2012 - fl. 561-V - e apresentação da petição em 07/03/2012 - fl. 562). A representação processual está regularmente demonstrada (fl. 52). Desnecessário o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO / DIFERENÇA SALARIAL REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / DESCONTOS SALARIAIS - DEVOLUÇÃO DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL DE HORA EXTRA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE Alegação(ões): - violação do artigo 5º, LV, da Constituição da República; e - violação do artigo 818 da CLT. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 - divergência jurisprudencial. A parte recorrente suplica o pagamento de diferença salarial decorrente do acúmulo de função comprovado, bem como da devolução dos valores gastos com a compra de produtos. Afirma que o acórdão não poderá ser confirmado quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, para determinar a forma de cálculo das horas extras, porquanto labor em sobrejornada ocorria internamente. Pugna pela declaração de nulidade da perícia ordenada pelo Juízo de origem, por considerar 'absurda' a conclusão da profissional responsável por sua elaboração, tamanho o descaso na análise dos elementos que revelariam a origem e o desenvolvimento de sua enfermidade. Sustenta que houve prova do nexo de causalidade entre a doença e os serviços prestados à demandada, e, após tecer considerações sobre as falhas cometidas pela mencionada perita, pede a nulidade do laudo acostado aos autos, bem como a reabertura da instrução processual, a fim de ser determinada a produção de uma nova prova técnica. Do acórdão impugnado extraio os seguintes fragmentos (fls. 533-538): ‘(...) Na hipótese, todas as atividades realizadas se enquadravam no perfil profissional do vendedor, sobretudo porque ele tinha pleno conhecimento, desde a admissão, que havia algumas tarefas paralelas a cumprir em sua rotina laboral, não se podendo afirmar que isto lhe trazia qualquer tipo de prejuízo. Consequentemente, voto pelo provimento parcial do recurso, a fim de excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos, resultantes do acúmulo funcional. (...) Ora, sendo pagos prêmios aos vendedores no caso de atingimento das metas que lhes eram fixadas, foge à lógica acreditar que a empresa ré forçasse seus empregados a adquirir seus produtos, às suas próprias expensas, no valor médio de R$ 200,00 se, como afirmado pela referida testemunha, o alcance das metas ensejariam o pagamento de prêmios em montante que variava de R$ 500,00 a R$ 700,00. Logo, além de não haver prova nos autos que demonstre como se dava, efetivamente, a imposição alegada, ficou evidenciado pelo depoimento da testemunha apresentada pelo postulante que o procedimento de comprar mercadorias para alcançar metas trariam benefícios exclusivamente aos vendedores, não havendo, portanto, como se reconhecer como verdadeira a tese obreira. (...) Na hipótese, a perita consultou os diversos laudos médicos e exames acostados aos autos, e ainda procedeu a uma avaliação funcional do reclamante, identificando que ele ainda sentia dores em determinadas áreas dos membros superiores. Porém, após Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 historiar a doença e questionar o autor acerca das atividades realizadas na execução do contrato de trabalho, concluiu pela inexistência de nexo etiológico entre a doença e as suas atividades profissionais. Em suas considerações técnicas, jamais a expert nomeada pelo Juízo de origem invadiu a competência dos profissionais da medicina, tendo se limitado a interpretar os exames médicos e a fazer averiguações próprias da sua área de conhecimento. À vista dessas considerações, rejeito a preliminar de nulidade processual suscitada pelo recorrente, por entender que não há razões a justificar a declaração de invalidade do laudo pericial, com a determinação de retorno dos autos à instância inferior, a fim de ser realizado um novo exame técnico. (...) Quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, deverá a decisão ser inteiramente confirmada, porquanto houve provas de que o reclamante recebia salário misto, existindo em seu complexo remuneratório uma parcela variável, referente a comissões. Logo, entendo que o raciocínio sumulado neste verbete deve ser aplicado à hipótese, razão pela qual as alegações recursais devem ser inteiramente rechaçadas, inclusive a de que o trabalho em sobrejornada era prestado na sede da empresa. Este argumento é insuficiente para justificar a modificação do posicionamento anteriormente expendido, já que o cômputo da jornada extraordinária leva em consideração o total de horas efetivamente laboradas, pouco importando se o acréscimo foi originado em função do serviço executado no início ou no fim do expediente’. Ante esse quadro, não vislumbro a violação da supracitada norma constitucional, vez que o julgamento decorreu da análise dos elementos de convicção, sendo certo que a apreciação das alegações da parte recorrente, como expostas, implicaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas. Tal procedimento encontra óbice na Súmula nº. 126 do TST e inviabiliza a divergência jurisprudencial específica (Súmula nº. 296, item I, TST). CONCLUSÃO Ante o exposto, INDEFIRO o processamento do recurso de revista” (págs. 1.292-1.298). Na minuta de agravo de instrumento, o autor reitera a tese de invalidade de laudo pericial elaborado por fisioterapeuta, e não por médico traumatologista, com o argumento de que o profissional Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 de fisioterapia não teria conhecimento suficiente para avaliar os danos oriundos de acidente de trabalho. Para tanto, repisa a alegação de ofensa 5º, inciso LV, da Constituição da República e a divergência jurisprudencial. Reitera a tese de que não seria possível a aplicação da Súmula nº 340 para o cálculo das horas extras, alegando que durante o sobrelabor realizava apenas atividades burocráticas, e não vendas. Nesse contexto, repisa a alegação de má aplicação da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho e a arguição de divergência jurisprudencial. O reclamante renova a insurgência contra o indeferimento do pedido acerca do reconhecimento do acúmulo de funções, com base apenas em divergência jurisprudencial. Sustenta novamente que a absolvição da reclamada quanto à restituição dos valores pagos pelas mercadorias compradas com o intuito de cumprir metas afronta o artigo 818 da CLT do Código de Processo Civil porque comprovou a imposição da reclamada à realização da compra de mercadorias. Afirma que, “ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de 2º grau, restou totalmente provado pelas testemunhas nas diversas provas documentais, juntada aos autos, a compra de produtos imposta pela empresa para atingir as metas” (pág. 1.330). Repisa, ainda, a arguição de divergência jurisprudencial. Sem razão o autor, ora agravante. No caso, o Tribunal a quo rejeitou a preliminar de nulidade processual, por invalidade do laudo pericial elaborado por fisioterapeuta, arguida pelo autor, por considerar que o profissional de fisioterapia é capacitado para avaliar a capacidade ou incapacidade funcional dos órgãos motores. Assentou-se, ainda, que não o laudo pericial não invadiu competências privativas dos profissionais de medicina. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “2. Da preliminar de nulidade processual, por invalidade do laudo pericial acostado aos autos, suscitada pelo recorrente/reclamante: Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 O recorrente/reclamante impugna a validade do laudo pericial de fls. 316/321, por entender equivocada a conclusão apresentada pela profissional que o elaborou, frisando que ela é fisioterapeuta, e não médica traumatologista. Todavia, as alegações recursais não merecem acolhida, porquanto o principal objetivo do laudo técnico sob referência foi o de identificar a relação de causalidade entre a enfermidade do autor e as atividades desenvolvidas no curso do pacto laboral. O profissional da área de fisioterapia, no seu âmbito de atuação, está apto a emitir pareceres que indiquem o grau de capacidade ou incapacidade funcional dos órgãos motores, assim como o comprometimento de outras partes do corpo humano, em especial no que se refere à possibilidade de execução de determinadas tarefas da rotina pessoal ou laboral. Sobre a matéria, mostra-se oportuna a transcrição da seguinte ementa, in verbis: ‘DOENÇA OCUPACIONAL - ESTABELECIMENTO DE NEXO TÉCNICO - LAUDO PERICIAL REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA - POSSIBILIDADE - 1. Embora o fisioterapeuta não tenha habilitação legal para diagnosticar doenças, nenhum empecilho existe para que' ele seja designado auxiliar do juízo e, através do trabalho pericial, analise os fatores de risco, verifique os procedimentos preventivos adotados pela empresa e, à luz das funções desenvolvidas e condições do trabalho, estabeleça ou não um nexo técnico que justifique o reconhecimento de uma doença ocupacional. 2. É que para a fixação do nexo técnico exige-se outros conhecimentos específicos, os quais não são privativos do médico, sendo de se observar que o perito nomeado tem habilitação específica em programas de prevenção contra as LERs e, por força de sua formação profissional (fisioterapeuta) também tem conhecimento específico acerca da mecânica dos movimentos e sua influência no aparelho orteomuscular. 3. Reformulação parcial de entendimento anteriormente manifestado (RO 0340/2001 - Ac. TP n. 2103/2001). (...)’ (TRT 24ª Região - RO n° 0359/2002-021-24-00-7. Relator AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR, 11.12.2003)’. Na hipótese, a perita consultou os diversos laudos médicos e exames acostados aos autos, e ainda procedeu a uma avaliação funcional do reclamante, identificando que ele ainda sentia dores em determinadas áreas dos membros superiores. Porém, após historiar a doença e questionar o autor acerca das atividades realizadas na execução do contrato de trabalho, concluiu pela inexistência de nexo etiológico entre a doença e as suas atividades profissionais. Em suas considerações técnicas, jamais a expert nomeada pelo Juízo de origem Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 invadiu a competência dos profissionais da medicina, tendo se limitado a interpretar os exames médicos e a fazer averiguações próprias da sua área de conhecimento. À vista dessas considerações, rejeito a preliminar de nulidade processual suscitada pelo recorrente, por entender que não há razões a justificar a declaração de invalidade do laudo pericial, com a determinação de retorno dos autos à instância inferior, a fim de ser realizado um novo exame técnico” (págs. 1.042-1.044, grifou-se). O autor reitera a tese de invalidade de laudo pericial elaborado por fisioterapeuta e não por médico traumatologista, com o argumento de que o profissional de fisioterapia não teria conhecimento suficiente para avaliar os danos oriundos de acidente de trabalho. Para tanto, o agravante repisa a alegação de ofensa 5º, inciso LV, da Constituição da República e a divergência jurisprudencial. Todavia, a invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. A divergência jurisprudencial suscitada não subsiste, porquanto o único aresto indicado como paradigma, às págs. 1.316-1.320, não atende aos pressupostos de admissibilidade exigidos na Súmula nº 337, item IV, letra “c”, uma vez que não está claro quem é o órgão prolator do acórdão se o Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região ou Turma do Tribunal Superior do Trabalho, órgão incompatível com a hipótese prevista no artigo 896, alínea “a”, da CLT. O reclamante reitera a tese de que não seria possível a aplicação da Súmula nº 340 para o cálculo das horas extras, mediante o argumento de que, durante o sobrelabor realizava apenas atividades burocráticas e não vendas. Nesse contexto, repisa a alegação de má aplicação da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho e a arguição de divergência jurisprudencial. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 O Tribunal a quo negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor, mantendo a sentença no tocante a aplicação da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho para o cálculo das horas extras, uma vez que este recebe remuneração mista, parte em salário fixo e parte em comissões. Na fração de interesse, a fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “RECURSO DA RECLAMANTE 1. Das alegações referentes à aplicação da Súmula 340 do TST: Quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, deverá a decisão ser inteiramente confirmada, porquanto houve provas de que o reclamante recebia salário misto, existindo em seu complexo remuneratório uma parcela variável, referente a comissões. Logo, entendo que o raciocínio sumulado neste verbete deve ser aplicado à hipótese, razão pela qual as alegações recursais devem ser inteiramente rechaçadas, inclusive a de que o trabalho em sobrejornada era prestado na sede da empresa. Este argumento é insuficiente para justificar a modificação do posicionamento anteriormente expendido, já que o cômputo da jornada extraordinária leva em consideração o total de horas efetivamente laboradas, pouco importando se o acréscimo foi originado em funcão do serviço executado no início ou no fim do expediente. Sobre a matéria, mostra-se oportuna a transcrição do aresto a seguir, in verbis: ‘HORAS EXTRAS - COMISSIONISTA MISTO – CÁLCULO - O reclamante exercia a função de pré-vendedor e recebia salário misto, isto é, uma parte fixa e outra à base de comissão, o que o enquadra na hipótese descrita pelo comando jurisprudencial do C. TST, que parte do pressuposto de que as horas extras do empregado comissionista já são remuneradas com o pagamento de comissões sobre as vendas realizadas no horário extraordinário. Assim sendo, entendo que a respeito da base de cálculo da parcela, as horas extras devem ser apuradas sobre a parte fixa, e sobre as comissões, apenas o adicional de 50% (cinquenta por cento), aplicando-se dessa forma, o que estabelece o enunciado da Súmula nº 340, do Tribunal Superior do Trabalho. (TRT 8ª R. - RO 4997/2002 – 2ª T. - Rel. Juiz José Edílsimo Eliziário Bentes - J. 18.12.2002)’. Recurso improvido” (págs. 1.068-1.070, grifou-se).

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 O reclamante interpôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, apenas para esclarecimentos, sem contudo, imprimir efeito modificativo, nos termos seguintes: “EMBARGOS DO RECLAMANTE Sinteticamente, afirma o embargante que, ao reconhecer a necessidade de aplicação da Súmula 340 do TST à hipótese dos autos, o órgão julgador não teria esclarecido se havia realização de vendas antes das 8h00 e depois das 17h00. De fato, analisando os fundamentos do acórdão embargado, nota-se que a Turma realmente não se pronunciou explicitamente sobre as questões que constituem o objeto do primeiro tópico abordado pelo embargante. Portanto, reconheço a omissão sob enfoque e passo a me manifestar sobre a matéria, esclarecendo que, ao contrário do afirmado na aludida peça, é perfeitamente possível aplicar-se o disposto na Súmula 340 do TST à hipótese dos autos, já que houve provas de que a sua remuneração era composta por uma parte fixa e outra variável, consistente nas comissões sobre vendas. Assim, na fase de liquidação, bastará que se identifique como se dava essa composição, para que se apure o exato valor das quantias devidas a título de horas extras. O fato de o autor, supostamente, não realizar vendas no período de labor excedente ao da jornada normal não traz dificuldades para esta aferição, nem tampouco impossibilita a observância dos critérios ditados no verbete sumular já referido. Logo, não há qualquer alteração a ser feita neste ponto da decisão atacada. Com estes esclarecimentos, esta instância revisora supre a omissão apontada, acrescentando fundamentos ao acórdão, e cumpre integralmente a prestação jurisdicional. Assim, voto pelo acolhimento parcial dos embargos, para sanar omissão e acrescer fundamentos ao acórdão, porém, sem lhe conferir efeito modificativo” (págs. 1.110-1.112, grifou-se). A Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece o seguinte: “Súmula nº 340 do TST COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas”. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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No caso, constou expressamente do acórdão regional que a remuneração do autor abrange uma parte fixa e uma parte variável, correspondente às comissões decorrentes das vendas realizadas. Com efeito, tendo em vista o caráter misto da remuneração do autor, perfeitamente cabível a aplicação da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho ao caso dos autos, para o cálculo das horas extras. A tese do autor, no sentido de que não seria aplicável a Súmula nº 340 do TST, alegando que apenas de que na jornada extraordinária não realizava vendas, não subsiste. Ressalta-se que a incidência do referido verbete sumular não se restringe ao período específico em que são realizadas as vendas, uma vez que deve considerar a jornada de trabalho como um todo. Na verdade, a forma de cálculo das horas extras nela prevista depende da forma de remuneração do empregado. Desse modo, como muito bem pontuado pelo Regional, o “cômputo da jornada extraordinária leva em consideração o total de horas efetivamente laboradas, pouco importando se o acréscimo foi originado em função do serviço executado no início ou no fim do expediente” (pág. 1.068). Intacta, portanto, a Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho. Os arestos indicados como paradigmas não servem à caracterização da divergência jurisprudencial suscitada, visto que se referem à discussão sobre a impossibilidade de aplicação da Súmula nº 340 do TST aos empregados comissionistas mistos, que consiste em tese já ultrapassada pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, em razão do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 397, item I, da SBDI-1, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho. O reclamante renova a insurgência contra o indeferimento do pedido acerca do reconhecimento do acúmulo de funções, com base apenas em divergência jurisprudencial. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para, reformando a sentença, reconhecer que Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 todas as atividades exercidas pelo autor eram compatíveis com a função de vendedor para qual foi contratado. Em consequência, o Regional excluiu da condenação o pagamento de diferenças salariais, decorrente de acúmulo de função, nos termos seguintes: “7. Do acúmulo de função: Aduz a recorrente que a sentença não poderá ser confirmada quanto ao deferimento do pedido de diferenças salariais, resultantes de acúmulo de funções, pelo autor. Prospera o seu inconformismo em relação a este título. Não há provas de que as atividades realizadas pelo autor fossem estranhas ao conjunto de atribuições do cargo para o qual foi contratado. Em verdade, não existe no ordenamento jurídico previsão para a contraprestação de várias funções realizadas dentro da mesma jornada de trabalho para um mesmo empregador, a menos que se mostrem incompatíveis com a função originária, e que, pela sua complexidade, exijam maior responsabilidade por parte do trabalhador. Por oportuno, transcrevo as seguintes ementas: ‘RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. PLUS SALARIAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES. Não há, no ordenamento jurídico, previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT’ (TRT 4ª R.; RO 016372007-461-04-00-9; Quinta Turma; Rel. Juíza Berenice Messias Corrêa; Julg. 29/05/2008; DOERS 11/06/2008)’ ‘DIFERENÇAS SALARIAIS. LABOR ÉM ACÚMULO DE FUNÇÕES. Com relação ao acúmulo de funções, o empregado somente faz jus ao pagamento de plus salarial nas hipóteses de que a empresa detenha quadro de pessoal organizado em carreiras, equiparação salarial ou previsão em norma coletiva, quando acontecer de o empregador exigir do empregado o exercício de tarefas alheias àquelas contratadas e que sejam de maior complexidade ou ensejem maior responsabilidade por parte do trabalhador. Na espécie, o reclamante desempenhou as tarefas de entrega de medicamentos, cobrança e recebimento de valores desde o início da contratualidade, estando todas inseridas na função de motorista, não havendo falar em pagamento de diferenças salariais, à luz do disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT. Nega-se provimento. (...)’ (TRT 4ª R.; RO 00851-2005-002-04-00-6; Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Sexta Turma; ReP Juíza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo; Julg. 21/05/2008; DOERS 02/06/2008’. Reporto-me, ainda, ao teor do artigo 456, parágrafo único, da CLT, vazado nos seguintes termos: ‘À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer Serviço compatível com a sua condição pessoal’. Na hipótese, todas as atividades realizadas se enquadravam no perfil profissional do vendedor, sobretudo porque ele tinha pleno conhecimento, desde a admissão, que havia algumas tarefas paralelas a cumprir em sua rotina laboral, não se podendo afirmar que isto lhe trazia qualquer tipo de prejuízo. Consequentemente, voto pelo provimento parcial do recurso, a fim de excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos, resultantes do acúmulo funcional” (págs. 1.060-1.062, grifou-se). Inviável o processamento do recurso de revista com base em divergência jurisprudencial. O primeiro aresto indicado como paradigma, à pág. 1.324, parte da premissa de que a função de motorista não abrange a função de carga e descarga do caminhão, distinguindo-se da hipótese dos autos, em que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido que todas as atividades exercidas pelo reclamante eram compatíveis com a função de vendedor para qual foi contratado. Aresto inespecífico, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. O segundo julgado, colacionado às págs. 1.326-1.328, não serve à caracterização do dissídio, porquanto não atende aos pressupostos de admissibilidade exigidos na Súmula nº 337, item IV, letra “c”, ante a ausência de indicação do órgão prolator. O autor sustenta novamente que absolvição da reclamada quanto à restituição dos valores pagos pelas mercadorias compradas com o intuito de cumprir metas afronta o artigo 818 da CLT do Código de Processo Civil, mediante o argumento de que comprovou sim a imposição da reclamada quanto à imposição por parte da reclamada.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Afirma que “ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de 2º grau, restou totalmente provado pelas testemunhas nas diversas provas documentais, juntada aos autos, a compra de produtos imposta pela empresa para atingir as metas” (pág. 1.330). Repisa, ainda, a arguição de divergência jurisprudencial. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para, reformando a sentença, afastar a condenação quanto à restituição de valores correspondentes à aquisição de mercadorias pelo autor, supostamente adquiridas para cumprimento de metas na empresa, com o fundamento de que este não se desincumbiu do ônus de comprovar ter sofrido coação por parte da empresa, nem prejuízos financeiros. Na fração de interesse, a fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “6. Dos descontos indevidos e da aquisição de mercadorias: Consta da inicial que, no curso do contrato de trabalho, o recorrente foi obrigado a comprar produtos da empresa para atingir metas, em média, R$ 300,00 por mês, totalizando R$ 3.900,00, bem assim que a empresa procedia a descontos salariais provenientes de inadimplência dos clientes, sob a rubrica ‘adiantamento de prêmio e adiantamento de comissão’. Ao se defender, afirmou a reclamada que nunca obrigou o autor à compra de mercadorias para que fossem atingidas as suas metas. Com relação aos descontos salariais, confessa que ocorreram, porém, teriam decorrido de adiantamentos de comissões e prêmios, confirmando que os valores deduzidos referiram-se à inadimplência das vendas, provenientes de cheques pré-datados. Com relação ao primeiro argumento, entendo que a sentença deverá ser modificada, pois cabia ao reclamante demonstrar que era verdadeiramente ‘obrigado’ a comprar mercadorias da demandada, não tendo sido trazido aos autos qualquer elemento que induza a esta convicção. Em verdade, para atingir determinadas metas e ser beneficiado com a percepção de prêmio, diversos dos vendedores adquiriam mercadorias para uso próprio e ainda recebiam o prêmio decorrente da venda, não partindo da reclamada recomendação neste sentido. A matéria já chegou a ser apreciada em outros processos que tramitam no âmbito deste Regional, a exemplo do RO nº 017212005-011-06-00-0, relatado pelo Desembargador Valdir Carvalho, que teceu as seguintes considerações sobre a matéria, in verbis:

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 ‘Sob o fundamento de que a empresa reclamada obrigava seus vendedores a comprar determinados produtos para atingir as metas fixadas e que para tal fim gastava em média R$ 200,00 (duzentos reais) mensais, postulou o demandante na exordial o ressarcimento dos referidos valores. Negada pela demandada em sua defesa que seus empregados eram compelidos a adquirir quaisquer das mercadorias por ela comercializada; o reclamante, a fim de corroborar suas alegações, trouxe a Juízo uma testemunha que também laborou para a ré desempenhando a função de vendedor externo e que ao ser interrogado declarou ‘que alguns produtos eram de difícil comercialização; que para o atingimento das metas das vendas desses produtos, a reclamada forçava a que os vendedores os adquirissem; que a aquisição desses produtos implicava no desembolso de R$ 150,00 a R$ 200,00 por mês, em média’, declarando, ao final, que ‘quando atingiam as metas em relação aos 05 itens recebiam um prêmio; que o prêmio girava em torno de R$500,00 a R$ 700,00’. Ora, sendo pagos prêmios aos vendedores no caso de atingimento das metas que lhes eram fixadas, foge à lógica acreditar que a empresa ré forçasse seus empregados a adquirir seus produtos, às suas próprias expensas, no valor médio de R$ 200,00 se, como afirmado pela referida testemunha, o alcance das metas ensejariam o pagamento de prêmios em montante que variava de R$ 500,00 a R$ 700,00. Logo, além de não haver prova nos autos que demonstre como se dava, efetivamente, a imposição alegada, ficou evidenciado pelo depoimento da testemunha apresentada pelo postulante que o procedimento de comprar mercadorias para alcançar metas trariam benefícios exclusivamente aos vendedores, não havendo, portanto, como se reconhecer como verdadeira a tese obreira. Destarte, pelos motivos supra, merece reforma o julgado no sentido de excluir da condenação o pagamento de R$ 200,00 mensais a título de ressarcimento por produtos adquiridos’. Portanto, impõe-se concluir que o autor não logrou demonstrar que sofria prejuízos com a aquisição de mercadorias da demandada, nem tampouco que esta o obrigava a tanto, razão por que dou provimento ao recurso, neste particular, para excluir da condenação a obrigação de restituir os respectivos valores. Porém, no tocante aos descontos a título de ‘adiantamento de prêmios e comissões’, tem-se que a sentença não merece reforma. Não há controvérsia acerca do fato de que o autor sofria descontos resultantes da inadimplência de clientes. Como se verifica dos contracheques juntados aos autos, o reclamante sofria deduções salariais, nos moldes descritos na inicial, sendo Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 certo que esses atos não se enquadravam nas hipóteses que autorizam descontos, em consonância com o artigo 462 da CLT. Por fim, importa lembrar que o risco do negócio deve ser suportado pelo empregador, como preceitua o artigo 2º da CLT, não podendo ser transferido para o empregado. Voto, pois, no sentido de se dar provimento ao recurso, para excluir da condenação a obrigação de restituir os valores decorrentes da aquisição de mercadorias” (págs. 1.056-1.060, grifou-se). Importante esclarecer que, ao contrário do que alega o autor, nos termos do acórdão regional, não foram apresentadas provas acerca da imposição por parte da reclamada para compras de mercadorias, a fim de cumprimento de metas. Na verdade, o Regional decidiu a controvérsia com base no entendimento firmado pela Corte em outro processo, no qual se firmou a tese de que, tendo em vista o pagamento de prêmios e comissões ao empregado, não seria possível presumir que este tivesse sido coagido pela empresa a adquirir os produtos. Com efeito, considerando que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo do direito postulado, não há falar em afronta o artigo 818 da CLT. Nesse sentido, os seguintes precedentes: “4. RESSARCIMENTO PELA COMPRA DE PRODUTOS DA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO. O egrégio Colegiado Regional consignou que o reclamante não comprovou o fato constitutivo de seu direito, qual seja, o prejuízo sofrido em razão da compra de produtos para atingir as metas estabelecidas pela reclamada. Dessa forma, verifica-se que o egrégio Tribunal Regional distribuiu corretamente o ônus da prova, uma vez que julgou contra quem tinha o ônus do provar. Intacto, pois, o artigo 818 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR 138800-59.2009.5.06.0144 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/10/2015). “INDENIZAÇÃO. COMPRA DE PRODUTOS DA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA. O TRT entendeu não comprovado o fato constitutivo do direito do reclamante à indenização pleiteada pela compra de produtos. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Assim, não há como se reconhecer violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR 420-48.2010.5.06.0006 Data de Julgamento: 19/08/2015, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2015). Não é possível dar prosseguimento ao recurso de revista com base em divergência jurisprudencial quanto ao tema da compra de mercadorias pelo autor, tendo em vista que os arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.330-1.332, são oriundos de Turma do Tribunal Superior do Trabalho, órgão não elencado na alínea “a” do artigo 896 da CLT. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA 1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região rejeitou a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita, arguida pela reclamada, com o fundamento de que a apreciação do pedido de horas extras não depende da prévia anulação do contrato de trabalho, uma vez que compete ao magistrado a subsunção dos fatos à norma legal, em razão do princípio da primazia da realizada. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “3. Da preliminar de nulidade da sentença, arguida pela reclamada, por ocorrência de julgamento extra petita: Resumidamente, afirma a recorrente/reclamada que o autor foi contratado para trabalhar externamente, nos moldes do artigo 62, inciso I, da CLT, condição que teria sido expressamente prevista em seu contrato de trabalho. Adverte que apenas com a nulificação deste pacto seria possível Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 acolher a pretensão relativa às horas extras, o que não teria ocorrido na hipótese. Entende, nessa ordem, que se impõe a decretação da nulidade da sentença, ante a configuração do julgamento extra petita. A prefacial sob exame não merece acolhida. Em verdade, os argumentos de que se vale a recorrente para afirmar a nulidade da sentença, guardam relação com a pretensão do autor ao recebimento das horas extras e demais parcelas vinculadas ao cumprimento da jornada de trabalho. Outrossim, por ser de origem legal, e não contratual, é totalmente descabido imaginar que o direito às referidas parcelas dependeria da prévia decretação de nulidade do contrato ou mesmo de uma mera cláusula contratual. No exercício da prestação jurisdicional, caberia ao magistrado subsumir os fatos apresentados pelo autor à norma aplicável à matéria e definir, após o exame das provas carreadas aos autos, se o direito à percepção das horas extraordinárias deveria ou não ser reconhecido. Foi exatamente o que ocorreu na hipótese. É oportuno destacar, ainda, que o contrato de trabalho é do tipo realidade. Logo, pouco importa que as partes formalizem num documento um acordo de vontades em determinado sentido, se no mundo dos fatos a relação se desenvolve com contornos diversos do que foi avençado. A rigor, os fatos deverão prevalecer sobre a forma, em consonância com o princípio da primazia da realidade. Por todas essas considerações, não houve qualquer violação aos dispositivos legais citados no recurso, devendo a preliminar sob enfoque ser rejeitada” (págs. 1.044-1.046, grifou-se). A reclamada interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, nos termos seguintes: “EMBARGOS DA RECLAMADA Em consonância com os artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, os embargos declaratórios constituem remédio processual destinado ao saneamento de obscuridades, contradições e omissões acaso apresentadas pelo provimento jurisdicional. Assim, a menos que se verifiquem defeitos capazes de ensejar efeito modificativo no julgamento, não se prestam à busca de reforma de decisão judicial impugnada. Ao lado disto, em razão da finalidade específica prevista em lei, não se destinam os embargos declaratórios ao prequestionamento de matéria, nas hipóteses em que o órgão judicial, ao entregar a prestação jurisdicional, pronuncia-se sobre os pontos relevantes tratados no recurso. É o que se dessume do exposto na Orientação Jurisprudencial 118, da Seção de Dissídios Individuais do TST, segundo a qual, verbis: ‘Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súm. 297 do TST’. Como se vê da fundamentação dos embargos, a questão devolvida à apreciação desta Turma - pertinente à observância do disposto nos artigos 884 do Código Civil e 5º da Constituição Federal, carece de consistência, sendo oportuno ressaltar que a vedação ao enriquecimento ilícito - a que se refere o primeiro dispositivo - apenas ocorreria se o entendimento sustentado no recurso, relativamente ao intervalo intrajornada e às diferenças de comissão viesse a prevalecer, o que não ocorreu. O posicionamento da Turma foi no sentido de confirmar a sentença, relativamente a estas matérias, não havendo qualquer necessidade de pronunciamento explícito sobre aquele artigo, para se entender que a matéria foi apreciada. O mesmo ocorre em relação à suposta violação ao artigo 5º da Constituição, pois este quadro apenas se configuraria caso a tese recursal tivesse preponderado e o Juízo não determinasse a supressão do tempo de intervalo gozado do total a ser apurado na fase de liquidação. Porém, o recurso da reclamada foi improvido, constando do acórdão argumentos que permitem identificar às razões que levaram o órgão julgador a se posicionar neste sentido, sem que, para isso, fosse imprescindível a menção a todos os artigos listados no memorial recursal. Com relação à distribuição do ônus probatório, à luz dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC - a matéria não necessita de expressa referência no julgado para que seja tida como analisada. Em verdade, no exame de cada tópico objeto da discussão travada entre os litigantes, em especial daquelas que dependem da comprovação de determinados fatos, o juiz procede, naturalmente, à investigação dos elementos probatórios e da iniciativa de quem deveria produzi-los, para só então formar o seu convencimento. Ou seja, na análise de cada thema decidendum, é despiciendo que o magistrado faça uma declaração prévia e explícita acerca do êxito que uma parte teve sobre a outra, no tocante à prova dos fatos constitutivos ou modificativos dos direitos versados no litígio, até porque essa é uma conclusão que pode (e deve) ser obtida, mediante a leitura dos fundamentos da decisão. No acórdão embargado, em diversas oportunidades, há expressa menção ao fato de que o autor tinha a sua jornada de trabalho controlada pela demandada, em consonância com as provas produzidas nos autos, não podendo ele ser enquadrado na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT. Implicitamente, esses trechos da fundamentação deixam claro que a tese expendida na inicial merecia acolhida, restando infundada a tentativa da ex-empregadora de negar ao reclamante o direito às horas trabalhadas em sobrejornada. Outrossim, a impertinência das alegações da embargante se afigura ainda, mais patente, ao se observar que a principal finalidade dos embargos seria a de provocar este juízo revisor a adotar tese explícita sobre dispositivos legais que tratam da distribuição do ônus da prova ‘dos fatos constitutivos’ dos direitos alegados pelas partes. Ocorre que as matérias passíveis de análise em sede de recurso de revista - via que a embargante diz ter elegido Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 para prosseguir na defesa de sua tese - são eminentemente jurídicas, descabendo o reexame das provas examinadas pelos Regionais (Súmula 126 do TST). A fim de melhor esclarecer esse raciocínio, transcreve-se a seguinte ementa: ‘RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO DE 12X36 HORAS - FERIADOS LABORADOS - PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO – A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados, porque já usufruído o descanso. Precedentes da SBDl-1. Recurso de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto, os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos. Inadmissível, assim, recurso de revista em que, para se chegar a conclusão diversa da esposada pela Corte Regional, seja imprescindível o revolvimento de fatos e provas, nos termos da Súmula n° 126 do TST. Recurso de revista não conhecido’ (TST - RR 1885/2005-075-15-00 - Rei. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - DJe 30.04.2009 - p. 483) (original sem o negrito). Assim, fica claro que a intenção da embargante não é, verdadeiramente, a de apontar a existência de omissão no acórdão, mas sim a de atacar o posicionamento adotado pelo órgão julgador, porque a solução encontrada não se harmonizou com os seus interesses e com o seu entendimento sobre a matéria. Isto não significa, em absoluto, que alguma questão referente às horas extras tenha deixado de ser analisada, muito menos que tenha havido contradição ou obscuridade a comprometer a integridade do julgado. Infere-se, assim, que ela se utiliza de via processual inapropriada e expõe, de maneira inconteste, o fito procrastinatório de seus embargos, o que me leva a condená-la ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, em favor do reclamante, com fundamento no artigo 538 do CPC” (págs. 1.112-1.116). Nas razões de revista, a reclamada alega que o autor postulou apenas o pagamento de horas extras, sem, contudo, requerer a prévia anulação do contrato de trabalho, no qual ficou estipulado o exercício de atividade externa, nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, e que inviabiliza as horas extras pretendidas. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Nesse contexto, a reclamada argumenta que a condenação ao pagamento de horas extras, com a desconsideração do que foi pactuado no contrato de trabalho, sem que tenha havido pedido expresso do autor a respeito da nulidade contratual, configura julgamento extra petita, em desacordo com os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil e 62, inciso I, da CLT. Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. Nos autos, observa-se que o autor postulou o pagamento de horas extras, mediante o argumento de que, embora tivesse sido contratado para o exercício de atividade externa, tinha a jornada de trabalho controlada pela empresa, o que inviabilizaria a aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT ao caso dos autos. Ressalta-se que previsão formal acerca da contratação do empregado nos moldes do artigo 62, inciso I, da CLT, por si só, não tem o condão de afastar o direito às horas extras, quando comprovado, no caso concreto, o controle de jornada e a prestação de labor extraordinário. Assim, ao contrário do que sustenta a reclamada, o exame acerca das horas extras não depende de prévio pedido expresso do autor acerca da declaração de nulidade do contrato de trabalho, uma vez que prevalece no direito do trabalho o princípio da primazia da realizada sobre a forma. Ademais, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, a reclamação trabalhista deverá conter uma breve exposição dos fatos e o pedido, cabendo ao julgador fazer a necessária subsunção dos fatos à norma, com a condenação no principal e acessórios legais, como ocorreu na hipótese. Com efeito, não se constata a alegada nulidade da sentença por julgamento extra petita, o que afasta a tese de ofensa aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil. A indicação de ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT não impulsiona o conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em particular, uma vez que se refere ao exame apenas das horas extras em Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 si, não tratando da controvérsia específica acerca de eventual nulidade por julgamento extra petita. A divergência jurisprudencial suscitada não subsiste, pois os arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.172-1.174, são oriundos de Turma do Tribunal Superior do Trabalho, órgão incompatível com a hipótese prevista na alínea “a” do artigo 896 da CLT. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

2. ENQUADRAMENTO SINDICAL E DIFERENÇAS SALARIAIS CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao enquadramento sindical do autor ao SINDBEB/PE, ao fundamento de que a atividade preponderante da empresa consiste na produção de bebidas. Assentou-se que a comercialização das bebidas produzidas pela reclamada consiste em atividade secundária, não tendo o condão de afastar o enquadramento do autor ao SINDBEB/PE. O Regional considerou que, mesmo o autor tendo sido contratado para a atividade de vendas, não se enquadra como integrante de categoria profissional diferenciada. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “RECURSO DA RECLAMADA 1. Do enquadramento sindical e do reajuste salarial previsto nas normas coletivas acostadas pelo reclamante: Insurge-se a reclamada contra a sentença, afirmando equivocado o posicionamento adotado pela Juíza a quo, no que tange ao enquadramento sindical do reclamante e ao deferimento dos pedidos formulados com fulcro nas normas coletivas subscritas pelo SINDBEB/PE. Sem razão o inconformismo da demandada. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 A exceção do que ocorre com as categorias diferenciadas, o enquadramento sindical deve ser firmado com base na atividade preponderante da empresa, em consonância com o disposto no art. 581, § 2º, da CLT, in verbis: ‘Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional’. Na hipótese, não resta a menor dúvida de que a atividade preponderante da reclamada é a produção de bebidas, e, ainda, que a sua comercialização não passa de atividade decorrente (secundária), que não afeta o enquadramento sindical dos seus empregados, ainda que se saiba que alguns deles, como no caso do reclamante, executava tarefas que estavam vinculadas à venda dos produtos. Em suma, a constatação de que a reclamada também distribui e comercializa as bebidas que produz não altera a natureza de sua atividade principal, muito menos para fins de definição do sindicato representativo da categoria profissional. Reafirmo, portanto, que à exceção dos trabalhadores que realmente integravam categoria diferenciada - que não era o caso do autor - todos os demais empregados da reclamada estavam vinculados a unidades situadas no âmbito de representação do SINDBEB/PE, devendo ser regidos pelas normas coletivas por ela pactuadas. Por conseguinte, faz jus o autor ao pagamento das diferenças salariais deferidas na sentença, não sendo suficiente para interferir na constituição deste direito a circunstância de a recorrente não ter subscrito os instrumentos coletivos que lhe deram alicerce, já que o enquadramento por ela promovido foi feito com a finalidade de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista, não surtindo efeitos, a teor do disposto no artigo 9° da CLT. Portanto, inexistente a sugerida violação ao artigo 611daÇLT. Nada a reformar na sentença quanto às matérias analisadas anteriormente” (págs. 1.046-1.048, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada insurge-se contra o enquadramento sindical do autor no SINDBEB/PE, assim como quanto às diferenças salariais deferidas em razão das normas coletivas oriundas da referida entidade sindical, argumentando que exercia atividade de vendas, e, portanto, seria integrante de categoria profissional diferenciada. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 A recorrente assevera que o enquadramento do autor no SINDBEB/PE afronta o artigo 611 da CLT e contraria o disposto na Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho. Colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. Nos termos do acórdão regional, o enquadramento sindicado dos empregados é aferido a partir da atividade preponderante exercida pela empresa. Conforme o contexto fático delineado pelo Regional, a atividade principal da reclamada consistia na produção de bebidas e, de forma secundária, na comercialização desses produtos. Ou seja, constata-se que a atividade de comercialização das bebidas pela empresa reclamada decorre justamente da atividade de produção, uma vez que, de nada adiantaria produzir se não fosse para expor os referidos produtos no mercado. Com efeito, a atividade econômica da reclamada abrange não apenas a produção de bebidas, mas também a comercialização destes produtos. Além disso, constou expressamente da fundamentação do julgado a quo que o autor não era integrante de categoria profissional diferenciada. Rever a conclusão do Tribunal de origem a respeito da atividade econômica preponderante exercida pela reclamada, e de que o autor não integrava categoria profissional diferenciada, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Considerando, portanto, as premissas fáticas consignadas no acórdão regional, no sentido de que a atividade econômica preponderante exercida pela reclamada referia-se à produção e comercialização de bebidas, e que o autor não integrava categoria profissional diferenciada, a aplicação das normas coletivas oriundas do SINDBEB/PE ao caso dos autos não contraria a Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior, envolvendo a mesma empresa reclamada: “3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO. A egrégia Corte Regional consignou que o enquadramento sindical opera-se pela atividade econômica preponderante da empresa e não pela atividade desenvolvida pelo empregado, salvo os integrantes de categoria diferenciada, o que não ficou comprovado no processo. Para divergir dessas premissas fáticas, tal como deseja a reclamada, no sentido de que o reclamante pertencia à categoria diferenciada, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento defeso a esta colenda Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista, consoante preconiza a Súmula nº 126. Inviabilizada, assim, a averiguação de ofensa aos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal, 611 da CLT e contrariedade à Súmula nº 374. Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR 138800-59.2009.5.06.0144 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/10/2015). “ENQUDRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. Hipótese na qual o Acórdão recorrido, ao definir a norma coletiva de trabalho aplicável à relação contratual havida entre as partes, louvou-se no conjunto probatório dos autos, cujo teor apontou para o desenvolvimento, pela reclamada, de atividades de comercialização e industrialização de bebidas. Impossibilidade, em sede de Recurso de Revista, de reexame de fatos e de provas, em ordem a se atingir conclusão favorável à tese veiculada pela agravante. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido” (Processo: AIRR 359-90.2012.5.06.0145 Data de Julgamento: 07/10/2015, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/10/2015). “ENQUADRAMENTO SINDICAL. I. A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor, para considerar aplicáveis ao Reclamante as normas coletivas firmadas com o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Cerveja e Bebidas em geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE. II. Não há violação do art. 611 da CLT, pois tal dispositivo se limita a traçar a definição de Convenção Coletiva do Trabalho. III. Também não se visualiza contrariedade à Súmula 374/TST, uma vez que, nos termos do acórdão regional, o Reclamante não se insere no conceito de categoria profissional Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 diferenciada. IV. Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR - 34100-03.2007.5.06.0144 Data de Julgamento: 23/11/2011, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011). A indicação de ofensa ao artigo 611 da CLT não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que se refere tão somente acerca do conceito de convenção coletiva, não tratando da controvérsia específica examinada no tema em espécie acerca do enquadramento sindical do autor. A divergência jurisprudencial não subsiste, porquanto os arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.178-1.182, são oriundos do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, órgão prolator do acórdão recorrido, em razão do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. 3. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. EXISTÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante à condenação ao pagamento de horas extras, com o fundamento de que o autor, embora exercesse atividade externa, tinha sua jornada de trabalho controlada pela empresa, motivo pelo qual não seria aplicável o artigo 62, inciso I, da CLT. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “2. Das alegações referentes à jornada de trabalho - Aplicabilidade do artigo 62, inciso I, da CLT - Reflexos das horas extras e aplicabilidade da Súmula 340 do TST: Insiste a recorrente em afirmar que o reclamante trabalhava externamente, sem qualquer fiscalização quanto ao cumprimento da jornada de trabalho, razão pela qual se enquadrava na excludente do artigo 62, inciso I, da CLT e, por consequência, não faria jus ao recebimento de horas extras. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Ocorre que as evidências extraídas do quadro probatório revelam uma realidade fática bem distinta daquela ilustrada pela demandada, tendo em vista que o autor estava obrigado a iniciar e terminar a jornada de trabalho na sede da empresa, a fim de participar de reuniões destinadas à definição de roteiros e apresentação de relatórios das atividades realizadas, havendo ainda reuniões para se traçarem as metas e estratégias de vendas. As testemunhas inquiridas nas audiências cujas atas foram trazidas como prova emprestada, às fls. 371/392, confirmaram que tinham a obrigação de chegar à empresa, em média, às 07h, para participar de reuniões, saindo para o trabalho externo por volta das 08h ou 8h20. Asseveraram, igualmente, que retornavam àquele estabelecimento às 17h ou 17h30, havendo uma pequena discordância apenas no que diz respeito ao momento exato em que era finalizado o expediente, tendo o Juízo de primeiro grau solucionado acertadamente a questão, ao estabelecer que isto ocorria às 21h, da segunda à sexta-feira; às 18h, aos sábados, domingos e feriados; e que no dias de carnaval, a jornada tinha início às 04h e findava às 23h, da sexta à terça-feira. Essa interferência manifesta na definição dos horários de início e término da jornada de trabalho do reclamante não se coaduna com a dicção do artigo 62, inciso I, da CLT, já que este dispositivo transfere para o empregado que exerce suas funções externamente a incumbência de delimitar o seu tempo de trabalho. A sentença também deverá ser confirmada quanto ao deferimento dos reflexos das horas extras na remuneração do repouso semanal, no aviso prévio e nas férias acrescidas de um terço. No que tange ao repouso, esta repercussão não ocasiona pagamento em duplicidade ao trabalhador, eis que, em consonância com o artigo 7º, alínea ‘a’, da Lei nº 605/49, assegura-se a remuneração do repouso semanal correspondente àquela de um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente prestadas. Relativamente às férias e ao aviso prévio, estes reflexos decorrem de expressa disposição legal, conforme se infere dos artigos 142, § 5º, e 487, § 5º, ambos da CLT. Logo, estando disciplinados em lei, não havia necessidade de se manter no mundo jurídico verbetes que dispunham sobre o mesmo assunto, tendo sido esta a razão do cancelamento das Súmulas 94 e 151 do TST. Deveras, beira a má-fé as alegações da recorrente quanto a este tópico. Recurso a que se nega provimento” (págs. 1.048-1.050, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada argumenta que o autor não faz jus ao pagamento de horas extras, uma vez que exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Nesse contexto, a reclamada indica violação dos artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da República. Colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. No caso, conforme consignado no acórdão regional, embora o autor exercesse atividade externa, havia controle e fiscalização da sua jornada de trabalho. Em razão disso, o Tribunal a quo concluiu pela impossibilidade de aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT ao caso dos autos. Ressalta-se que, para se chegar à conclusão diversa do Regional, acerca da existência de controle da jornada de trabalho, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Com efeito, considerando a premissa fática consignada nos autos, no sentido de que o autor exercia atividade externa com controle de jornada pela empresa, a condenação ao pagamento de horas extras não afronta o artigo 62, inciso I, da CLT. A indicação de ofensa ao artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porquanto o referido dispositivo se limita a indicar a jornada máxima de trabalho, não tratando da controvérsia específica examinada nos autos acerca da sujeição do autor ao controle de jornada pela empresa reclamada. Os arestos indicados como paradigmas não servem à caracterização da divergência jurisprudencial suscitada, tendo em vista que partem da premissa de que o vendedor externo não estava sujeito à controle de jornada, circunstância distinta da constatada nos autos, em que ficou expressamente consignado o controle de jornada, em desacordo com a Súmula nº 296, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 4. LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, uma vez que não foi concedida folga compensatória, nem efetuado o pagamento do valor correspondente ao labor nestes dias. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “4. Da dobra dos domingos e feriados: A insurgência da reclamada contra o deferimento das dobras dos domingos e feriados não merece acolhida, pois a prova testemunhal confirmou que o reclamante laborava nestes dias, sem que lhe fosse assegurado o gozo de folga compensatória ou pago o valor correspondente ao dia trabalhado nestas condições” (pág. 1.054, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada sustenta que a condenação ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, ao argumento de que o autor exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada. Nesse contexto, indica violação do artigo 62, inciso I, da CLT. A reclamada ainda afirma que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a jornada de trabalho indicada na inicial, em afronta ao artigo 818 da CLT. Sem razão a reclamada, ora recorrente. No caso, conforme já explicitado, ficou comprovado que o autor, embora exercesse atividade externa, havia controle e fiscalização da jornada de trabalho pela empresa reclamada, sendo inaplicável ao caso dos autos o artigo 62, inciso I, da CLT. Com efeito, torna-se inócua a indicação de ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT, porquanto não trata da controvérsia específica dos autos acerca do pagamento em dobro dos domingos e feriados

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 trabalhados, notadamente quando já ultrapassada o exame do tema referente ao pagamento de horas extras. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provado o labor em domingos e feriados sem a devida folga compensatória ou contraprestação pecuniária, conforme asseverou o Tribunal Regional com base em prova testemunhal, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

5.

INTERVALO

INTRAJORNADA.

CONCESSÃO

PARCIAL.

NATUREZA JURÍDICA CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao pagamento de uma hora extra diária, em razão da concessão parcial do intervalo intrajornada. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “3. Das alegações referentes aos intervalos intrajornada e interjornada: Com relação ao intervalo intrajornada, aduz a recorrente que o reclamante não faz jus ao recebimento da reparação fixada na sentença, com fulcro no artigo 71, § 4º, da CLT, pois não teria ele se desincumbido do ônus de provar que gozava uma pausa para descanso e refeição inferior a 1 (uma) hora, devendo a sentença ser reformada quanto a este aspecto. Todavia, os dados extraídos da prova emprestada (fls. 371/392) confirmam que a rotina de trabalho imposta ao autor não permitia que ele usufruísse de um intervalo para alimentação e repouso superior a 30 Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 minutos, pois, do contrário, não lhe seria possível concluir o roteiro de visitas entregue nas reuniões matinais. Constatado, portanto, o desrespeito ao tempo de intervalo mínimo fixado no caput do artigo 71 da CLT, deve ser confirmada a condenação ao pagamento da hora suprimida, com o adicional previsto nas normas coletivas aplicáveis aos litigantes, ressalvado o meu posicionamento pessoal quanto à matéria, bem como às repercussões deferidas na sentença. No que diz respeito aos intervalos interjornada, a sentença também deverá ser confirmada, pois a violação ao artigo 66 da CLT não gera apenas consequências de ordem administrativa, dadas as repercussões na vida pessoal, social e na saúde do trabalhador. Por analogia, deve-se adotar no caso o mesmo raciocínio que motivou a edição da Súmula 110 do TST e da Orientação Jurisprudencial n° 355, da SDI-1 desta mesma Corte, a seguir transcritas: ‘Súmula 110 do TST - JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas, para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive , com o respectivo adicional’. ‘OJ-SDI1-355 - INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4° DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4° do art. 71 da CLT e na Súmula n° 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional’. A jurisprudência dominante sobre o assunto também se inclina neste sentido, conforme revelam as seguintes ementas: ‘INTERVALO INTERJORNADA - VIOLAÇÃO - O desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT, estabelecido como necessário para recompor a fadiga do empregado, implica o pagamento das horas correspondentes ao período não concedido acrescidas do respectivo adicional. (TRT 12ª R. - RO-V 01281-2004-004-12-00-0 - (12927/2005) - Florianópolis – 2ª T. – Rel. Juíza Sandra Mareia Wambier - J. 13.09.2005)’. ‘INTERVALO INTERJORNADA - ART. 66 DA CLT - O desrespeito à duração mínima de 11 horas de intervalo Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Interjomada, previsto no art. 66 da CLT, implica o pagamento do adicional das horas correspondentes ao período não concedido. (TRT 12ª R. - RO-V 01185-2003-019-12-00-0 - (11748/2005) Florianópolis – 1ª T. – Rel. Juíza Lourdes Dreyer - J. 12.09.2005)’. Não observado pela empresa o disposto no artigo 66 da CLT, impõe-se a sua condenação ao pagamento do período que deixou de ser usufruído pelo empregado, com o adicional previsto nas normas coletivas aplicáveis às partes, mais uma vez, ressalvando o meu entendimento pessoal sobre o assunto. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada” (págs. 1.050-1.054, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de hora extra, mediante o argumento de que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a fruição de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, em afronta ao artigo 818 da CLT. Além disso, a reclamada argumenta que a condenação ao pagamento de horas extras, decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada, afronta o artigo 5º, caput, da Constituição da República, uma vez que seria devido apenas o período supostamente não usufruído. Colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. Nos termos do acórdão regional, “a rotina de trabalho imposta ao autor não permitia que ele usufruísse de um intervalo para alimentação e repouso superior a 30 minutos, pois, do contrário, não lhe seria possível concluir o roteiro de visitas entregue nas reuniões matinais” (pág. 1.052). Ressalta-se que, para afastar a conclusão do Tribunal de origem acerca da concessão apenas parcial do intervalo intrajornada, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a concessão apenas parcial do intervalo Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 intrajornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT. Discute-se, na hipótese dos autos, se a concessão parcial do intervalo intrajornada gera direito ao pagamento, como hora extra, do período total correspondente ao período mínimo fixado em lei ou apenas do período restante não conhecido. O artigo 71 da CLT dispõe ser obrigatória a concessão de intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso quando a jornada de trabalho exceder de seis horas. O parágrafo 4º do referido artigo 71, por sua vez, estabelece o pagamento do período concernente ao intervalo não concedido, com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho. Vale salientar que esse dispositivo da CLT constitui regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser transigida, nem mesmo por intermédio de convenções ou acordos coletivos do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das partes, constituindo, ainda, fonte formal do Direito do Trabalho. Assim, o intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso é direito indisponível, concernente à saúde física e mental do trabalhador, do qual não podem dispor as partes a nenhum pretexto. Está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a não concessão de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período integral referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, não havendo inferir-se que o direito se limitaria apenas ao tempo remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei. Nesse sentido, também já se firmou a jurisprudência desta Corte, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1), in verbis: “Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração” Assim, ao contrário do que sustenta a reclamada, o intervalo intrajornada concedido parcialmente deve ser pago com uma indenização que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, não se verificando, portanto, violação do § 4º do artigo 71 da CLT. Além disso, não mais se discute acerca da natureza jurídica da verba prevista no artigo 71, § 4º, da CLT e sua repercussão nas demais parcelas de natureza salarial, visto que se encontra pacificado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que a referida parcela possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das demais verbas salariais. É o que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do TST, convertida na Súmula nº 437, item III, do TST: “Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais”. Diante das considerações expostas, fica evidente que o posicionamento adotado pelo TRT de origem está em consonância com o entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte, consubstanciado na Súmula nº 437, itens I e III, (antigas Orientações Jurisprudenciais nos 307 e 354 da SBDI-1), razão pela qual também não há falar em divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. 6. INTERVALO INTERJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante à condenação ao pagamento de horas extras, decorrente da concessão parcial do intervalo interjornada. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “3. Das alegações referentes aos intervalos intrajornada e interjornada: Com relação ao intervalo intrajornada, aduz a recorrente que o reclamante não faz jus ao recebimento da reparação fixada na sentença, com fulcro no artigo 71, § 4º, da CLT, pois não teria ele se desincumbido do ônus de provar que gozava uma pausa para descanso e refeição inferior a 1 (uma) hora, devendo a sentença ser reformada quanto a este aspecto. Todavia, os dados extraídos da prova emprestada (fls. 371/392) confirmam que a rotina de trabalho imposta ao autor não permitia que ele usufruísse de um intervalo para alimentação e repouso superior a 30 minutos, pois, do contrário, não lhe seria possível concluir o roteiro de visitas entregue nas reuniões matinais. Constatado, portanto, o desrespeito ao tempo de intervalo mínimo fixado no caput do artigo 71 da CLT, deve ser confirmada a condenação ao pagamento da hora suprimida, com o adicional previsto nas normas coletivas aplicáveis aos litigantes, ressalvado o meu posicionamento pessoal quanto à matéria, bem como às repercussões deferidas na sentença. No que diz respeito aos intervalos interjornada, a sentença também deverá ser confirmada, pois a violação ao artigo 66 da CLT não gera apenas consequências de ordem administrativa, dadas as repercussões na vida pessoal, social e na saúde do trabalhador. Por analogia, deve-se adotar no caso o mesmo raciocínio que motivou a edição da Súmula 110 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 355, da SDI-1 desta mesma Corte, a seguir transcritas: ‘Súmula 110 do TST - JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas, para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive , com o respectivo adicional’. ‘OJ-SDI1-355 - INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 ANALÓGICA DO § 4° DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4° do art. 71 da CLT e na Súmula n° 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional’. A jurisprudência dominante sobre o assunto também se inclina neste sentido, conforme revelam as seguintes ementas: ‘INTERVALO INTERJORNADA - VIOLAÇÃO - O desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT, estabelecido como necessário para recompor a fadiga do empregado, implica o pagamento das horas correspondentes ao período não concedido acrescidas do respectivo adicional. (TRT 12ª R. - RO-V 01281-2004-004-12-00-0 - (12927/2005) - Florianópolis – 2ª T. – Rel. Juíza Sandra Mareia Wambier - J. 13.09.2005)’. ‘INTERVALO INTERJORNADA - ART. 66 DA CLT - O desrespeito à duração mínima de 11 horas de intervalo Interjomada, previsto no art. 66 da CLT, implica o pagamento do adicional das horas correspondentes ao período não concedido. (TRT 12ª R. - RO-V 01185-2003-019-12-00-0 - (11748/2005) Florianópolis – 1ª T. – Rel. Juíza Lourdes Dreyer - J. 12.09.2005)’. Não observado pela empresa o disposto no artigo 66 da CLT, impõe-se a sua condenação ao pagamento do período que deixou de ser usufruído pelo empregado, com o adicional previsto nas normas coletivas aplicáveis às partes, mais uma vez, ressalvando o meu entendimento pessoal sobre o assunto. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada” (págs. 1.050-1.054, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada sustenta que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a jornada de trabalho indicada na inicial, em afronta ao artigo 818 da CLT, motivo pelo qual não seriam devidas horas extras, decorrente da concessão parcial de intervalo interjornada. A reclamada assevera que o autor exercia atividade externa, sem controle de jornada. Assim, a condenação ao pagamento de

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 hora extra intervalar estaria em desacordo com o artigo 62, inciso I, da CLT. A reclamada questiona o caráter salarial conferido à hora extra intervalar, mediante o argumento de que afronta o artigo 884 do Código Civil. Indica, ainda, violação do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. Nos termos do acórdão regional, a empresa não observou o intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT. Ressalta-se que, para afastar a conclusão do Tribunal de origem acerca da concessão apenas parcial do intervalo interjornada, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a concessão apenas parcial do intervalo interjornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT. A matéria em discussão acerca dos efeitos da concessão parcial do intervalo interjornada encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, que assim dispõe: “INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional” (grifou-se). Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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Com efeito, o pagamento de hora extra, decorrente da concessão apenas parcial do intervalo interjornada, com natureza salarial, está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 e da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 884 do Código Civil. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a concessão apenas parcial do intervalo interjornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT. A indicação de ofensa aos artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da República não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que não está em discussão nos autos o direito do autor ao pagamento de horas extras em razão de controle de jornada, pois já ultrapassada a controvérsia acerca do controle da jornada externa exercida. A controvérsia do tema em espécie refere-se aos efeitos decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada. Inviável o conhecimento do recurso de revista com base em divergência jurisprudencial, porquanto os arestos indicados como paradigmas às págs. 1.220-1.222 versam sobre tese ultrapassada pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte superior, nos termo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Código de Processo Civil. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. 7. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS CONHECIMENTO

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região reconheceu que o autor, embora exercesse atividade externa, estava sujeito à controle de jornada, motivo pelo qual considerou inaplicável ao caso dos autos o artigo 62, inciso I, da CLT. Em consequência, o Regional condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, com reflexos no cálculo do repouso semanal remunerado, do aviso prévio e das férias acrescidas de um terço. Na fração de interesse, a fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “A sentença também deverá ser confirmada quanto ao deferimento dos reflexos das horas extras na remuneração do repouso semanal, no aviso prévio e nas férias acrescidas de um terço. No que tange ao repouso, esta repercussão não ocasiona pagamento em duplicidade ao trabalhador, eis que, em consonância com o artigo 7º, alínea ‘a’, da Lei nº 605/49, assegura-se a remuneração do repouso semanal correspondente àquela de um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente prestadas. Relativamente às férias e ao aviso prévio, estes reflexos decorrem de expressa disposição legal, conforme se infere dos artigos 142, § 5º, e 487, § 5º, ambos da CLT. Logo, estando disciplinados em lei, não havia necessidade de se manter no mundo jurídico verbetes que dispunham sobre o mesmo assunto, tendo sido esta a razão do cancelamento das Súmulas 94 e 151 do TST. Deveras, beira a má-fé as alegações da recorrente quanto a este tópico. Recurso a que se nega provimento” (págs. 1.048-1.050, grifou-se). Nas razões de revista, sustenta que o autor não faz jus às horas extras, muito menos aos reflexos, uma vez que exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada. da CLT e de horas razão do Tribunal reflexos

Para tanto, indica violação dos artigos 62, inciso I, 7º, inciso XIII, da Constituição da República. A reclamada afirma que não há incidência de reflexos extras sobre o aviso prévio indenizado e sobre as férias, em cancelamento, respectivamente, das Súmulas nºs 94 e 151 do Superior do Trabalho. Além disso, a reclamada argumenta que a incidência de do repouso semanal remunerado, já majorado pelas horas extras,

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 no aviso prévio e nas férias, contraria o disposto na Súmula nº 394 do Tribunal Superior do Trabalho. Indica, ainda, violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República. Colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. No caso, conforme já explicitado, ficou comprovado que o autor exercia atividade externa, com efetivo controle de jornada, motivo pelo qual foi afastada aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT. Portanto, torna-se inócua a indicação de ofensa aos artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da República, no exame acerca dos reflexos das horas extras, pois inespecíficos. A Súmula nº 172 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe expressamente acerca da repercussão das horas extras habitualmente prestadas no cálculo do repouso semanal remunerado, nos termos seguintes: “REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas” (grifou-se). Nos termos expressos dos artigos 142, § 5º, e 487, § 5º, da CLT, as horas extras habituais integram o aviso prévio e as férias. Confira-se: “Art. 142. (...). § 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias (grifou-se e destacou-se). “Art. 487. (...). § 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado” (grifou-se).

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Com efeito, perfeitamente cabível os reflexos de horas extras sobre o repouso semanal remunerado, o aviso prévio e as férias. Por outro lado, ressalta-se que o Regional não emitiu tese a respeito da Súmula nº 394 do Tribunal Superior do Trabalho, nem foi instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Na verdade, conforme se depreende dos autos, o Regional condenou a reclamada foi condenada ao pagamento de reflexos de horas extras sobre o repouso semanal remunerado, aviso-prévio e férias acrescidas de um terço. Não houve determinação no sentido de que o repouso remunerado já majorados pelas horas extras deveriam repercutir no cálculo do aviso prévio e das férias. Com efeito, inviável o conhecimento do recurso de revista com base na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, ante a ausência de interesse recursal da reclamada neste aspecto. A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. A divergência jurisprudencial suscitada não subsiste, porquanto os arestos indicados como paradigmas referem-se à hipótese de incidência de reflexos do repouso semanal remunerado, já majorado pelas horas extras, no cálculo do aviso prévio e das férias, o que não se verificou no caso dos autos. Ausência de especificidade, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. 8. DIFERENÇAS DE COMISSÕES E PREMIAÇÕES O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante à condenação ao pagamento de diferenças de prêmios Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 e comissões, com o fundamento de que esta não se desincumbiu do ônus de comprovar a regular quitação das referidas parcelas. Além disso, o Regional reafirmou o caráter salarial dos prêmios e comissões devidos. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “5. Das diferenças de prêmios e comissões: Aduz a demandada que eram corretamente pagos os prêmios e comissões devidos ao reclamante, na proporção do que foi contratualmente acordado pelas partes, inexistindo diferenças a serem satisfeitas. Acontece que eram totalmente obscuras as normas que disciplinavam o pagamento dos prêmios e comissões, não tendo a reclamada trazido aos autos documentação ou esclarecimentos que revelassem como se dava, objetivamente, a satisfação dessas parcelas. Sabendo-se que a empresa detinha os meios hábeis a desconstituir as alegações do empregado, por força do princípio da melhor aptidão para a prova, caber-lhe-ia trazê-los aos autos. Ocorre que ela se manteve inerte, optando por assumir os riscos de não conseguir infirmar as alegações do reclamante quanto à matéria, sendo justamente isto o que ocorreu na hipótese. Os holerites colacionados pela ré apenas se prestam a demonstrar o pagamento de numerário referente à parcela, porém, nem estes nem os demais documentos trazidos à colação demonstram, de modo claro e objetivo, como se dava a mensuração dos prêmios. Logo, conclui-se que a ré não se desincumbiu do seu ônus probatório, à luz dos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, firmando-se a veracidade das articulações formuladas na exordial. Reconhecido o caráter salarial das parcelas sob enfoque, mantém-se a condenação ao pagamento dos reflexos deferidos na sentença. Recurso improvido” (págs. 1.054-1.056, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças de prêmios e comissões, argumentando que caberia ao autor comprovar a irregularidade quanto ao pagamento das referidas parcelas, ônus do qual não se desincumbiu, em afronta aos artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil. Indica, ainda, violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 No caso, conforme evidenciado no acórdão regional, as normas que disciplinavam o pagamento de prêmios e comissões aos empregados eram obscuras, e, portanto, inservíveis para avaliação acerca da regularidade da quitação das referidas parcelas ao autor. Assentou-se, também, que os contracheques apresentados não tinham informações suficientes que pudessem esclarecer se os prêmios e comissões pagas ao autor estavam em conformidade com o anteriormente pactuado. Em razão disso, o Regional concluiu que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a forma de quitação dos prêmios e comissões. Ao contrário do que sustenta a reclamada, não seria razoável exigir do autor a comprovação de que não recebeu corretamente os prêmios e comissões pactuados, uma vez que consistiria em prova de fato negativo. Ademais, com base no princípio da aptidão para a produção de prova, era a empresa reclamada quem detinha os meios necessários para infirmar as alegações do autor e comprovar a regular quitação das comissões e prêmios pactuados. Com efeito, não se constatada no caso dos autos ofensa aos artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil. A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. Não é possível conhecer do recurso de revista com base em divergência jurisprudencial, pois os arestos indicados como paradigmas às págs. 1238-1240 são inespecíficos, já que versam de forma genérica sobre as regras de distribuição do ônus da prova, sem, contudo, abordar a mesma discussão dos autos, em que o empregador era quem detinha os meios de prova sobre o objeto da controvérsia. Inteligência da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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9. TÍQUETE-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor para, reformando a sentença, reconhecer a natureza salarial do tíquete-refeição fornecido, mediante o fundamento de que não há provas da adesão da reclamada ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT nem de norma coletiva dispondo acerca da natureza jurídica indenizatória. Em consequência, o Regional determinou a integração do tíquet-refeição no cálculo das demais verbas de natureza salarial. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “2. Da integração do tíquete-refeicão: Pugna o reclamante pelo reconhecimento de que os tíquetes-refeição eram dotados de natureza salarial, sendo devida a integração do respectivo valor a sua remuneração, já que a empresa não seria associada ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. De fato, não houve comprovação nos autos de que a empresa ré é vinculada ao PAT ou de que existam normas coletivas que confiram natureza indenizatória à vantagem referente ao auxílio refeição. Nessas circunstâncias, verifica-se a hipótese de incidência do artigo 458 da CLT, considerando-se que o título em epígrafe constitui salário in natura para todos os efeitos legais. Outra não é a orientação traçada pela Súmula 241 do TST, in verbis: ‘O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais’. Por conseguinte, voto pelo provimento do apelo, para reconhecer que o valor do tíquete-refeição integrava a remuneração do reclamante, sendo-lhe devidas as repercussões da parcela sobre as férias acrescidas de um terço, os 13°s salários, o aviso prévio e os depósitos do FGTS acrescidos de 40%. Por se tratar de parcela paga mensalmente e em importância fixa, seu valor já integra o repouso semanal, sendo indevida o reflexo sobre este título” (pág. 1.070, grifou-se). Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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Nas razões de revista, a reclamada argumenta que o reconhecimento de natureza salarial ao tíquete-refeição, com a respectiva integração no cálculo das demais verbas de natureza salarial, em razão da existência de norma coletiva dispondo acerca do seu caráter meramente indenizatório. Para tanto, a reclamada indica apenas violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. Ao contrário do que sustenta a reclamada, ficou expressamente consignado, no acórdão regional, que “não houve comprovação nos autos de que a empresa ré é vinculada ao PAT ou de que existam normas coletivas que confiram natureza indenizatória à vantagem referente ao auxílio refeição” (pág. 1.070, grifou-se). A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. A divergência jurisprudencial não subsiste, pois os arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.254-1.256, são inespecíficos, tendo em vista que não abordam a mesma situação fática dos autos, em que ficou expressamente consignado que não há provas da adesão da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, ou da existência de norma coletiva dispondo acerca do caráter meramente indenizatório do tíquete-refeição. Inteligência da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista. 10. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. PAGAMENTO A MENOR DAS VERBAS RESCISÓRIAS, EFETUADO NO PRAZO LEGAL À ÉPOCA DA RESCISÃO CONTRATUAL. PENALIDADE INDEVIDA Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 I - CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, nos termos seguintes: A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “8. Da multa do artigo 477, § 8º, da CLT: No tocante à multa do artigo 477, § 8º, da CLT, a condenação deverá ser confirmada, porquanto o pagamento não abrangeu todos os títulos a que o autor fazia jus, circunstância que, a nosso ver, autoriza a aplicação da referida penalidade, cujo objetivo é o de se assegurar a eficácia do artigo 477 da CLT, inibindo a simulação de controvérsias e a premiação daqueles que sonegam os direitos trabalhistas. Nada a reformar na sentença” (pág. 1.062, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada sustenta que a multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT refere-se à hipótese de atraso no pagamento das verbas rescisórias. Nesse contexto, a reclamada argumenta que a condenação ao pagamento da referida multa em razão apenas do pagamento a menor das verbas rescisórias, decorrente do reconhecimento de parcelas deferidas em juízo, importa em má aplicação do artigo 477, § 8º, da CLT. Colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Com razão a reclamada, ora recorrente. No caso, infere-se do acórdão regional que a reclamada efetuou o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, porém, em valor inferior ao efetivamente devido. Em razão disso, o Regional condenou a reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT. Portanto, a controvérsia cinge em saber se o pagamento a menor das verbas rescisórias, mesmo quando efetuado no prazo legal, dá ensejo ao pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT. O artigo 477 da CLT, no seu § 6º, dispõe que o não pagamento das verbas rescisórias no prazo de dez dias, enseja o pagamento Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se que o fundamento para a condenação do reclamado à multa é o pagamento fora do prazo legal. Dessa forma, se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas à reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenada ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão, na hipótese de existência de diferenças sobre as parcelas rescisórias, a não ser se evidenciado abuso por parte do empregador. Ressalta-se, por fim, que, em se tratando de norma punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas rescisórias, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, nos estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da existência de diferenças de parcelas rescisórias pagas dentro do prazo legal. Nesse sentido decidiu a Primeira Turma desta Corte, em decisão da relatoria do Ministro Vieira de Mello Filho, conforme a ementa a seguir transcrita: Esse é o entendimento que tem prevalecido no âmbito desta Corte, conforme se observa dos seguintes precedentes: “MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO A MENORDAS VERBAS RESCISÓRIAS, EFETUADO NO PRAZO LEGAL À ÉPOCA DA RESCISÃO CONTRATUAL. PENALIDADE INDEVIDA. Prevê o artigo 477 da CLT que o não pagamento das verbas rescisórias no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no seu § 8º. Não há previsão legal para a incidência da multa em questão, na hipótese de existência de diferenças sobre as parcelas rescisórias, a não ser se evidenciado abuso por parte do empregador. Assim, se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenada ao pagamento da multa. Em se tratando de norma punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas rescisórias, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, dentro dos estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da simples existência de diferenças de parcelas rescisórias pagas dentro do prazo legal. Recurso de revista não conhecido” (Processo: RR 221800-71.2004.5.02.0037 Data de Julgamento: 24/02/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016). Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 “MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT - DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO O reconhecimento, em juízo, de parcelas salariais cujos reflexos geram diferenças de verbas rescisórias faz com que a controvérsia em torno do montante global do que deveria ser pago por ocasião da dispensa tenha surgido em juízo, o que afasta de plano a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Precedentes desta Corte” (Processo: ARR 109400-62.2010.5.17.0013 Data de Julgamento: 02/03/2016, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016). “MULTA DO ART. 477 DA CLT. DIFERENCAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. Discute-se nos autos se é devida a multa em discussão no caso de diferenças de verbas rescisórias. Esta Corte Superior sedimentou o entendimento de que, em tais casos, não é devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, quanto se trata de diferenças a sem pagas. Precedentes. Conhecido e provido, no particular” (Processo: RR 506-08.2012.5.04.0005 Data de Julgamento: 24/02/2016, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016). “RECURSO DE REVISTA. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. PAGAMENTO A MENOR. RECONHECIMENTO JUDICIAL DAS DIFERENÇAS PLEITEADAS. A circunstância de o pagamento das verbas rescisórias ter sido apenas parcial, ou a menor, em face dos pedidos deferidos pela sentença, não enseja o pagamento da multa estabelecida no art. 477, § 8º, da CLT. A finalidade da norma consolidada - que não comporta interpretação ampliativa, por implicar sanção - é penalizar o empregador somente quando as verbas incontroversas, reconhecidas no TRCT, não forem quitadas no prazo legal. Assim, efetuado o pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT, tem-se por cumprida a obrigação legal por parte do empregador. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido” (Processo: RR 85600-22.2010.5.13.0011 Data de Julgamento: 24/02/2016, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016). “MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. PENALIDADE INDEVIDA. A multa do art. 477, § 8º, da CLT incide quando o pagamento das verbas rescisórias ocorrer fora do prazo legal. Entretanto, o reconhecimento em juízo de diferenças de verbas rescisórias não dá ensejo à Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 aplicação da referida multa. Precedentes. Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” (Processo: RR 105-64.2011.5.06.0271 Data de Julgamento: 17/02/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016). Com efeito, o Regional, ao manter a condenação da empresa reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, a despeito da comprovação de que as verbas rescisórias foram pagas no prazo legal, ainda que a menor, incorreu em má aplicação do referido dispositivo legal. Diante do exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 477, § 8º, da CLT. II – MÉRITO A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 477, § 8º, da CLT é o provimento do apelo. Assim, dou provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

11. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO I - CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante à aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil, nos termos seguintes: A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “13. Da aplicação da multa do artigo 475-J do CPC: Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Ressalvando posicionamento pessoal, no sentido de não ser devida a multa em epígrafe, por não se harmonizar com os ditames do artigo 769 da CLT, mormente após a edição da Lei n° 11.457/2007, que modificou o artigo 880 da CLT, bem como com o artigo 889 do mesmo diploma legal, que remete o devedor inadimplente às penas impostas pela Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80), supletivamente, passo a transcrever, com a devida vênia, o posicionamento prevalecente na Turma, nos termos do voto proferido pela Exma. Juíza Aline Pimentel Gonçalves, nos autos do processo TRT - RO - n°00868-2006-023-06-00-4, publicado em 25/10/2007, in verbis: ‘Quanto à multa prevista no art. 475-J do CPC, devida não só por compatibilidade com o processo do trabalho, em razão da omissão valorativa da legislação instrumental trabalhista (art. 769 da CLT), mas em face da expressa previsão do art. 880 da CLT: ‘O juiz ou presidente do Tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, [...]’. Por conseguinte, em homenagem à celeridade e economia processuais, voto no sentido de se manter a sentença revisanda, no que tange à multa em epígrafe” (págs. 1.066-1.068, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada sustenta a tese de que o artigo 475-J do Código de Processo Civil não seria aplicável ao processo do trabalho, em razão da existência de disciplina específica para a execução trabalhista na CLT. Indica, assim, violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Nos termos do acórdão indicado como paradigma à pág. 1272, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, “a multa prevista no artigo 475-J do CPC é inaplicável no processo do trabalho, por ser incompatível com a sistemática de execução prevista na CLT”. Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em exame sobre a mesma controvérsia posta nos autos, adotou entendimento diametralmente oposto ao consignado pelo Tribunal a quo.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Com efeito, constatada a especificidade do aresto indicado como paradigma, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial. II – MÉRITO Esta Turma tem decidido, com ressalva de entendimento do Relator, pela inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao processo do trabalho, ante a ausência de omissão legislativa na CLT, porquanto os artigos 880 e 883 da CLT, que regulam o procedimento referente ao início da fase executória do julgado, não preveem a cominação de multa pelo não pagamento espontâneo das verbas decorrentes da condenação judicial. Analisa-se a controvérsia da aplicabilidade do art. 475-J do Código de Processo Civil ao processo do trabalho, apenas para elucidação da pretensão recursal. O artigo 475-J do CPC, introduzido pela Lei 11.232/2005, de 22/12/2005, cuida de penalidade aplicável para o descumprimento de sentença proferida no âmbito do direito comum, tratando-se, pois, de regra inerente ao Direito Processual Civil. O citado preceito legal estabelece que, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa, no percentual de dez por cento, e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. Segundo previsão da CLT (art. 769), bem como entendimento doutrinário, a aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas que regem a matéria e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho. Tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do art. 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, art. 880). Por outro lado, a normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal. Corroboram esse entendimento os seguintes julgados desta Corte superior: “RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A disposição contida no artigo 475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de regramento próprio, no âmbito do direito processual do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da Consolidação das Leis do Trabalho, acerca dos efeitos do não-pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial. Além disso, a norma do Código de Processo Civil é manifestamente incompatível com a regra contida no artigo 880 da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual contém o prazo de 48 horas para que se proceda ao pagamento da execução, após a citação, sem que haja cominação de multa pelo não-pagamento, mas sim de penhora. Ao contrário da regra processual civil, em que o prazo para cumprimento da obrigação é mais dilatado (15 dias) e há a cominação da referida multa, o que também impede a aplicação do artigo 475-J do CPC, nos exatos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.” (Processo: RR 35600-66.2001.5.15.0079, data de julgamento: 15/10/2014, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 7/11/2014) “RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Direito Processual do Trabalho, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência unânimes, exige dois requisitos para permitir a aplicação da norma processual comum ao Processo do Trabalho: a ausência de disposição na CLT e a compatibilidade da norma supletiva com os princípios do Processo do Trabalho. Observa-se que o fato preconizado pelo artigo 475-J do CPC possui disciplina própria no âmbito do Processo do Trabalho, pelos artigos 880, 882 e 883 da CLT, que preveem o prazo e a garantia da dívida por depósito ou a penhora de bens quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescido das despesas processuais, custas e juros de mora. Recurso de Embargos conhecido e provido.” (E-RR-10900-78.2008.5.20.0002, Relatora Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Ministra Maria de Assis Calsing, data de publicação 17/9/2010) “ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. EXISTÊNCIA DE NORMA PROCESSUAL SOBRE EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRAZO REDUZIDO. INCOMPATIBILIDADE DA NORMA DE PROCESSO COMUM COM A DO PROCESSO DO TRABALHO. 1. A regra do art. 475-J do CPC não se ajusta ao processo do trabalho atualmente, visto que a matéria possui disciplina específica na CLT, objeto do seu art. 879, §§ 1º-B e 2º. Assim, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC contraria os arts. 769 e 889 da CLT, que não autoriza a utilização da regra, desprezando a norma de regência do processo do trabalho. 2. A novidade não encontra abrigo no processo do trabalho, em primeiro lugar, porque neste não há previsão de multa para a hipótese de o executado não pagar a dívida ao receber a conta líquida; em segundo, porque a via estreita do art. 769 da CLT, somente cogita da aplicação supletiva das normas do processo comum, no processo de conhecimento e condicionado a dois fatores (omissão e compatibilidade), e em terceiro lugar, porque para a fase de execução, o art. 889 indica como norma subsidiária, a lei 6.830/1980 que disciplina os executivos fiscais. Fora dessas duas situações estar-se-ia diante de indesejada substituição dos dispositivos da CLT por aqueles do CPC que se pretende adotar. 3. A inobservância das normas inscritas nos arts. 769 e 889 da CLT, com a mera substituição das normas de regência da execução trabalhista por outras de execução no processo comum, enfraquece a autonomia do direito processual do trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento.” (E-RR - 105500-58.2007.5.03.0048, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, data de publicação: 20/8/2010) “APLICABILIDADE DA MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Em que pese a invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II e LIV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não ser suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão do § 2º do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional, esta Corte, com ressalva do entendimento do Relator, tem decidido pela inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao processo do trabalho, ante a existência de previsão legislativa expressa na CLT sobre o tema, porquanto os artigos 880 e 883 da CLT regulam o procedimento referente ao início da fase executória do julgado, sem cominação de multa pelo não pagamento espontâneo das verbas decorrentes da condenação judicial, motivo por que sua aplicação acarretaria ofensa ao devido processo legal, de que trata o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Federal. Recurso de revista conhecido e provido.” (Processo: RR 55700-71.2004.5.15.0003, data de julgamento: 18/4/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 27/4/2012) Desse modo, a Corte regional, ao determinar a aplicação subsidiária de norma de direito processual civil em detrimento de normas próprias do direito processual do trabalho, ofendeu o direito da parte, visto que o artigo 880 da CLT regulamenta no âmbito do processo do trabalho a execução e não consta do mencionado verbete referida multa, determinando apenas: “Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora”. Assim, dou provimento ao recurso de revista para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação a multa do artigo 475-J do CPC.

12. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região rejeitou os embargos de declaração interpostos pela reclamada e, por considerá-los protelatórios, a condenou ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, com fundamento no artigo 538 do Código de Processo Civil. A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte: “EMBARGOS DA RECLAMADA Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Em consonância com os artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, os embargos declaratórios constituem remédio processual destinado ao saneamento de obscuridades, contradições e omissões acaso apresentadas pelo provimento jurisdicional. Assim, a menos que se verifiquem defeitos capazes de ensejar efeito modificativo no julgamento, não se prestam à busca de reforma de decisão judicial impugnada. Ao lado disto, em razão da finalidade específica prevista em lei, não se destinam os embargos declaratórios ao prequestionamento de matéria, nas hipóteses em que o órgão judicial, ao entregar a prestação jurisdicional, pronuncia-se sobre os pontos relevantes tratados no recurso. É o que se dessume do exposto na Orientação Jurisprudencial 118, da Seção de Dissídios Individuais do TST, segundo a qual, verbis: ‘Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súm. 297 do TST’. Como se vê da fundamentação dos embargos, a questão devolvida à apreciação desta Turma - pertinente à observância do disposto nos artigos 884 do Código Civil e 5º da Constituição Federal, carece de consistência, sendo oportuno ressaltar que a vedação ao enriquecimento ilícito - a que se refere o primeiro dispositivo - apenas ocorreria se o entendimento sustentado no recurso, relativamente ao intervalo intrajornada e às diferenças de comissão viesse a prevalecer, o que não ocorreu. O posicionamento da Turma foi no sentido de confirmar a sentença, relativamente a estas matérias, não havendo qualquer necessidade de pronunciamento explícito sobre aquele artigo, para se entender que a matéria foi apreciada. O mesmo ocorre em relação à suposta violação ao artigo 5º da Constituição, pois este quadro apenas se configuraria caso a tese recursal tivesse preponderado e o Juízo não determinasse a supressão do tempo de intervalo gozado do total a ser apurado na fase de liquidação. Porém, o recurso da reclamada foi improvido, constando do acórdão argumentos que permitem identificar às razões que levaram o órgão julgador a se posicionar neste sentido, sem que, para isso, fosse imprescindível a menção a todos os artigos listados no memorial recursal. Com relação à distribuição do ônus probatório, à luz dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC - a matéria não necessita de expressa referência no julgado para que seja tida como analisada. Em verdade, no exame de cada tópico objeto da discussão travada entre os litigantes, em especial daquelas que dependem da comprovação de determinados fatos, o juiz procede, naturalmente, à investigação dos elementos probatórios e da iniciativa de quem deveria produzi-los, para só então formar o seu convencimento. Ou seja, na análise de cada thema decidendum, é despiciendo que o magistrado faça uma declaração prévia e explícita acerca do êxito que uma parte teve sobre a outra, no tocante à prova dos fatos constitutivos ou modificativos dos direitos versados no litígio, até porque essa é uma conclusão que pode (e deve) ser obtida, mediante a leitura dos fundamentos da decisão. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 No acórdão embargado, em diversas oportunidades, há expressa menção ao fato de que o autor tinha a sua jornada de trabalho controlada pela demandada, em consonância com as provas produzidas nos autos, não podendo ele ser enquadrado na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT. Implicitamente, esses trechos da fundamentação deixam claro que a tese expendida na inicial merecia acolhida, restando infundada a tentativa da ex-empregadora de negar ao reclamante o direito às horas trabalhadas em sobrejornada. Outrossim, a impertinência das alegações da embargante se afigura ainda, mais patente, ao se observar que a principal finalidade dos embargos seria a de provocar este juízo revisor a adotar tese explícita sobre dispositivos legais que tratam da distribuição do ônus da prova ‘dos fatos constitutivos’ dos direitos alegados pelas partes. Ocorre que as matérias passíveis de análise em sede de recurso de revista - via que a embargante diz ter elegido para prosseguir na defesa de sua tese - são eminentemente jurídicas, descabendo o reexame das provas examinadas pelos Regionais (Súmula 126 do TST). A fim de melhor esclarecer esse raciocínio, transcreve-se a seguinte ementa: ‘RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO DE 12X36 HORAS - FERIADOS LABORADOS - PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO – A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados, porque já usufruído o descanso. Precedentes da SBDl-1. Recurso de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto, os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos. Inadmissível, assim, recurso de revista em que, para se chegar a conclusão diversa da esposada pela Corte Regional, seja imprescindível o revolvimento de fatos e provas, nos termos da Súmula n° 126 do TST. Recurso de revista não conhecido’ (TST - RR 1885/2005-075-15-00 - Rei. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - DJe 30.04.2009 - p. 483) (original sem o negrito). Assim, fica claro que a intenção da embargante não é, verdadeiramente, a de apontar a existência de omissão no acórdão, mas sim a de atacar o posicionamento adotado pelo órgão julgador, porque a solução encontrada não se harmonizou com os seus interesses e com o seu entendimento sobre a matéria. Isto não significa, em absoluto, que alguma questão referente às horas extras tenha deixado de ser analisada, muito menos que tenha havido contradição ou obscuridade a comprometer a integridade do julgado. Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Infere-se, assim, que ela se utiliza de via processual inapropriada e expõe, de maneira inconteste, o fito procrastinatório de seus embargos, o que me leva a condená-la ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, em favor do reclamante, com fundamento no artigo 538 do CPC” (págs. 1.112-1.116, grifou-se). Nas razões de revista, a reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, mediante o argumento de que os embargos de declaração foram interpostos com o intuito de prequestionar determinadas matérias, sem a intenção de procrastinar o feito. Nesse contexto, indica violação dos artigos 5º, incisos II, III, LIV, e LV, e 93, inciso IX, da Constituição da República. Colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial. Sem razão a reclamada, ora recorrente. No caso, o Regional aplicou a penalidade de forma fundamentada, por entender que os embargos de declaração tinham por finalidade apenas protelar o deslinde do feito, em detrimento dos direitos do reclamante. No caso, nos autos, observa-se que, de fato, a reclamada interpôs embargos de declaração com o nítido intuito apenas de provocar a rediscussão do entendimento adotado pelo Regional, acerca da condenação, sem, contudo, indicar precisamente pontos que restaram omissos e que seriam essenciais ao deslinde da controvérsia. A reclamada limitou-se a questionar nova manifestação sobre os artigos 128, 333 e 460 do Código de Processo Civil, 62 e 818 da CLT e 5º da Constituição da República, além da alegação de enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 884 do Código Civil. Todavia, a controvérsia acerca da alegação de nulidade da sentença por julgamento extra petita, o pagamento de horas extras e reflexos, bem como o reconhecimento do caráter salarial das parcelas de auxílio alimentação e do pagamento das horas extras intervalares foram exaustivamente examinadas pelo Tribunal Regional, motivo pelo qual se constata a desnecessidade dos embargos de declaração interpostos.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 Por conseguinte, se inexistia razão para a interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não afrontou o disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, uma vez que o artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, dispõe que a cominação da citada sanção consiste em faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom andamento do processo. A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. A indicação de ofensa ao inciso III do artigo 5º da Constituição da República não impulsiona o conhecimento do recurso de revista no particular, pois completamente impertinente em relação ao tema em exame. A divergência jurisprudencial não subsiste, porquanto os arestos indicado como paradigma, à pág. 1276-1278 são oriundos de Turma do Tribunal Superior do Trabalho, órgão incompatível com a alínea “a” do artigo 896 da CLT. Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor. E, por unanimidade, ainda, conhecer do recurso de revista interposto pela empresa reclamada quanto ao tema “Multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Pagamento a menor das verbas rescisórias, efetuado no prazo legal à época da rescisão contratual. Penalidade indevida”, por violação do artigo 477, § 8º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando ao acórdão regional, excluir Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142 da condenação o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Também por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela empresa reclamada quanto ao tema “Multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil. Inaplicabilidade ao processo do trabalho”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação a multa do artigo 475-J do CPC. Com ressalva de entendimento da Exma. Ministra Delaíde Miranda Arantes. Brasília, 20 de abril de 2016. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator

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