OPINIA Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] do projektu ustawy zmieniającej ustawę Prawo telekomunikacyjne oraz niektóre inne ustawy, oznaczonego datą 11.01. 2008 r. Jak wynika z uzasadnienia załączonego do projektu ustawy o zmianie ustawy z dnia 16 lipca 2004r. – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw oznaczonego datą 11.01. 2008 r. - jako proponowany zakres nowelizacji wskazano potrzebę wprowadzenia: 1) nowych regulacji prokonsumenckich, w szczególności w celu zagwarantowania skuteczniejszej ochrony uŜytkowników 2) a takŜe konieczność wprowadzenia alternatywnych metod rozstrzygania sporów: • pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi • jak i pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami, w celu zapewnienia bardziej elastycznych metod rozstrzygania tych sporów. Uwagi ogólne Projektowana nowelizacja we wskazanym w pkt 1 zakresie jednak nie jest adekwatna do zaprezentowanych zamierzeń, moŜna nawet stwierdzić, Ŝe wręcz nie jest prokonsumencka. Przykładowo wskazać naleŜy w tym miejscu projekt zmiany przepisu art. 91 – przepis tego artykułu znajduje się w rozdziale „Świadczenie usługi powszechnej” ― który reguluje „przystępność ceny” – pakiety cenowe dla konsumentów o niskich dochodach i o szczególnych potrzebach społecznych – nie definiując tych pojęć a jednocześnie pozostawiając w katalogu – zestawie – usługi powszechnej (art. 81) wyraŜenie „osoba niepełnosprawna” – zabieg ten sugeruje, Ŝe chodzi o dwie róŜne grupy recipientów. Z drugiej strony – po stronie adresata wypowiedzi – przedsiębiorcy wyznaczonego powstaje obowiązek: a) zapewnienia specjalnego pakietu cenowego, b) stosowania ujednoliconych taryf, c) stosowania cen nieprzekraczających ceny maksymalne usługi powszechnej albo poszczególnych usług wchodzących w jej skład – określonych przez Prezesa UKE. Odnośnie specjalnego pakietu cenowego regulacja stanowi, Ŝe: a) będzie świadczony na warunkach innych niŜ zwykłe warunki komercyjne b) moŜe być świadczony bez konieczności realizacji uprawnienia, o którym mowa w art. 72 ust. 1, o ile wykaŜe [przedsiębiorca wyznaczony], Ŝe przychody z tytułu świadczenia pakietu specjalnego nie doprowadzą do pokrycia kosztów świadczenia tego pakietu.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

1

Zatem nałoŜony został obowiązek oferowania pakietu specjalnego, który moŜe być świadczony (bez konieczności …) pod warunkiem (o ile wykaŜe….), a zatem w chwili oferowania przedsiębiorca musi wykazać, Ŝe przychody (…) nie doprowadzą do pokrycia kosztów świadczenia tego pakietu ― wątpliwość budzi moŜliwość realizowania przez przedsiębiorcę wyznaczonego opisanego obowiązku w sposób racjonalny, a z drugiej strony - moŜliwość korzystania z tego uprawnienia przez konsumenta. Pozostałe uwagi do art. 91 znajdują się w uwagach szczegółowych. A zatem wskazane uchybienia nie przyniosą zmierzonego efektu, jakim jest deklarowane spojrzenie prokonsumenckie. Kolejnymi bardzo istotnymi kwestiami ― na tle projektowanych zmian ― są: 1) faktyczne wyłączenie przedsiębiorców telekomunikacyjnych spod działania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez wprowadzenie „centralnego zarządzania” działalnością przez Prezesa UKE, którego decyzje często są niezgodne z przepisami UE w zakresie m.in. moŜliwości: a) bezpośredniego ustalania, podziału cen oraz ustalania cen minimalnych czy maksymalnych, b) odrzucania ofert ramowych operatora, c) ustalania bądź modyfikowania pozycji rynkowej w sposób arbitralny, 2) tworzenie barier administracyjno-finansowych poprzez: a) zgłaszanie sprzeciwu od wzorów umów, co spowalnia procedurę wprowadzania nowych usług, b) arbitralne nakładanie obowiązków w zakresie usługi powszechnej nierekompensujące faktycznie kosztów tej usługi poprzez narzucenie niekorzystnej metody porównywania kosztów świadczenia takiej usługi – co de facto zwiększą koszty tych usług dla konsumenta , a więc nie jest to posunięciem prokonsumenckim, c) eskalację prawa Prezesa UKE do Ŝądania informacji, w tym całości dokumentacji związanej z audytem, poświadczonej notarialnie, a takŜe wszystkich dokumentów związanych z działaniem spółki… 3) wprowadzanie tzw. „kontroli korespondencyjnej”, która jest i obecnie stosowana, a więc przed projektowaną zmianą ustawy – zmiana art. 199 i nast., 4) zwiększanie kosztów działalności gospodarczej w tym opłat, poprzez zwiększenie: a) wymiaru kar - przy czym regulacje unijne wyraźnie stanowią o ich proporcjonalności - i rozszerzenie ich katalogu, b) rozszerzenie zadań na rzecz bezpieczeństwa państwa, ochrony danych osobowych c) kosztów wprowadzenia usług o podwyŜszonej opłacie, d) ilości informacji przekazywanych do UKE a takŜe abonentów, e) rozciągnięcie obowiązku odszkodowawczego na wszystkie rodzaje usług 5) generowanie - poprzez opisane wyŜej działania - barier dla rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej, co jest niezgodne z prawem UE, 6) odejście od zasad rynkowych w przedmiocie przetargów na częstotliwości przez zastąpienie ich niedookreślonymi kryteriami oraz uznaniowością urzędników , 7) wykreowanie SUPER ORGANU – organu administracji łączności prowadzącego politykę regulacyjną, który ― w wyniku projektowanych w

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

2

ostatnich miesiącach nowelizacji ustaw: Prawa telekomunikacyjnego, Prawa pocztowego, o radiofonii i telewizji, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o świadczeniu usług drogą elektroniczną ― wykonuje zadania w obszarach wskazanych w wymienionych ustawach a takŜe w zakresie gospodarki częstotliwości, kompatybilności elektromagnetycznej, nadzoru rynku wyrobów, poprzez: a) wydawanie decyzji i postanowień, b) wykonywanie kontroli przestrzegania ich wykonania a takŜe przestrzegania przepisów, c) prowadzenie postępowania pokontrolnego, d) nakładanie kary, e) prowadzenie postępowania egzekucyjnego, f) a takŜe wykonywanie działalności dydaktycznej g) opracowywanie wskazanych przez ministra właściwego do spraw łączności projektów aktów prawnych w zakresie łączności - ponadto ten sam organ prowadzi postępowanie mediacyjne, przy tym teŜ organie regulacyjnym działa stały polubowny sąd konsumencki. Trudno odnieść się i w sposób rzetelny oraz wyczerpujący wnieść uwagi do regulacji odnoszących się: - w np. art. 59 ust. 2, 63a, 70 w kontekście pojęcia „abonent” - skoro brakuje informacji odnośnie kierunku rozwiązania problemów podniesionych w opinii do proj. oznaczonego datą 20 grudnia 2007 – a dotyczących konsekwencji zmian definicji „abonenta” a takŜe - do zawartej w pkt 14 art. 1 a dotyczącej art. 39 ust. 1, skoro zawiera odesłanie do art. 25 ust. 4, który ulega nowelizacji w projekcie tzw. unijnym, do którego zgłaszane były powaŜne zastrzeŜenia równieŜ co do jego zgodności z dyrektywami WE.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

3

Uwagi szczegółowe: Ad. Art. 2: (art. 1 pkt 2 projektu nowelizacji) pkt 7a Proponuje się następującą zmianę definicji „informacji niezamówionej”: „7a. informacja niezamówiona – informacja o charakterze komercyjnym, tj. przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzaleŜnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, a takŜe informacja o charakterze ideologicznym, politycznym, rozrywkowym lub charytatywnym, przesłana za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących, wizjofonu, telefaksu, lub podobnego środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość innego niŜ aparat telefoniczny, na otrzymanie której adresat tej informacji uprzednio nie wyraził zgody, w szczególności poprzez udostępnienie w tym celu identyfikującego go adresu elektronicznego lub innych danych umoŜliwiających bezpośrednie komunikowanie się na odległość, z wyłączeniem informacji umoŜliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą” pkt 15 Proponuje się: „kolokacja – udostępnienie innemu operatorowi fizycznej przestrzeni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia przez tego operatora sprzętu niezbędnego do zapewnienia jemu dostępu telekomunikacyjnego; pkt 20a Proponujemy nowe brzmienie definicji łącza dzierŜawionego tj. „20a) łącze dzierŜawione – pojemność lub pasmo udostępniane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu lub abonentowi, zapewniające mu moŜliwość transmisji sygnałów pomiędzy określonymi punktami sieci telekomunikacyjnej lub bez komutacji wykonywanej na Ŝądanie tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub abonenta lub przez niego nadzorowanej i z zachowaniem tej samej postaci sygnałów: wejściowego i wyjściowego;”

pkt 46a Proponujemy nowe brzmienie definicji: „46a) usługa o podwyŜszonej opłacie – publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną z dodatkowym świadczeniem polegającym w szczególności na dostarczaniu treści, usług i produktów multimedialnych, głosowych, tekstowych o charakterze informacyjnym, rozrywkowym lub uŜytkowym, którego koszt jest uwzględniony w cenie usługi, z tym, Ŝe dodatkowe świadczenie moŜe być realizowane przez podmiot inny niŜ dostawca usługi telekomunikacyjnej;” Ad. Art. 7 ust. 3 (art. 1 pkt 6 projektu nowelizacji) Proponujemy nie dokonywać zmiany.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

4

Uzasadnienie Brak racjonalnego uzasadnienia dla proponowanej zmiany, merytorycznie bowiem zmiana polega na zniwelowaniu odesłania do ust. 1 pakt 2, tzn. przepisaniu tego tekstu do dyspozycji zawartej w upowaŜnieniu; natomiast przyjęcie propozycji zmiany w zaprojektowanym brzmieniu skutkować będzie koniecznością wydania nowego rozporządzenia, co reguluje równieŜ przepis przejściowy w art. 12 ― w konsekwencji powoduje rozchwianie sytemu prawnego; trudno zatem zgodzić się ze stwierdzeniem, Ŝe zostanie - poprzez tę zmianę osiągnięte ujednolicenie, usprawnienie a takŜe zapewnienie większej przejrzystości w przekazywaniu danych przez przedsiębiorców Przepisy UE odnośnie dostarczania informacji, jako zasadę wskazują, iŜ państwa członkowskie zapewnią, aby przedsiębiorca telekomunikacyjny dostarczał wszystkie informacje niezbędne krajowemu organowi regulacyjnemu do zwapnienia zgodności z postanowieniami dyrektyw lub decyzji wydawanych na jej podstawie. Przedsiębiorca natomiast – na Ŝądanie, w którym będzie określony termin oraz zakres informacji a takŜe uzasadnienie Ŝądania ― ma dostarczyć te informacje regulatorowi. W omawianych przepisach UE podkreśla się, iŜ Ŝądana informacja powinna być proporcjonalna do celu, jakiemu ma słuŜyć. [np. art. 5 DR]. Podobnie – w preambule do DA [motyw 28] wyraŜono pogląd, iŜ zarówno dla operatora jak i regulatora obowiązek składania sprawozdań czy informacji moŜe być uciąŜliwe, zatem obowiązek ten powinien być proporcjonalny jak i obiektywnie uzasadniony oraz ograniczony do tego, co jest rzeczywiście niezbędne. Nie jest konieczne nakładanie obowiązku systematycznego i właściwego dostarczania dowodu zgodności z wszystkimi wymogami określonymi w ustawie lub związanymi z nimi prawami przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. W przepisie art. 11 ust. 1 DA równieŜ podkreślono, Ŝe organ regulacyjny moŜe jedynie Ŝądać od przedsiębiorcy dostarczania informacji zgodnie z wykonywana działalnością określoną w ustawie, prawami uŜytkowania lub szczegółowymi obowiązkami, o których mowa w art. 6 ust. 2, w sposób proporcjonalny i obiektywnie uzasadniony (….). Przedsiębiorca ponadto ma prawo wiedzieć, do jakich celów będzie wykorzystywana dostarczana przez niego informacja. Zatem składanie informacji za pomocą wzorów formularzy stanowi wyjątek od zasady określonej w przedstawionych wyŜej przepisach dyrektywach. W dyrektywach przewiduje się moŜliwość dostarczania informacji w sposób ciągły i usystematyzowany jedynie w ściśle określonych spawach, co z drugiej strony będzie stanowiło podstawę do gromadzenia danych w sposób systematyczny, co jest to przewidziane np. w art. 11 ust. 1 DA. W tym miejscu naleŜy równieŜ skonstatować, iŜ wiele informacji w zakresie, o którym mowa w formularzu F00, zawartych jest w rejestrze, o którym mowa w art. 10 PT, bowiem przedsiębiorca ma równieŜ obowiązek [art. 12 PT] uaktualniać dane, o których mowa w art. 10 ust. 4 pkt 1 – 8 PT, zatem wydaje się, Ŝe wiele informacji przekazywanych organowi regulacyjnemu jest powielanych, tyle Ŝe z racji róŜnych tytułów.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

5

Konieczność zaprojektowania nowego rozporządzenia w miejsce obowiązującego aktu z dnia 8 lutego 2006r. – a więc w niespełna rok po wejściu w Ŝycie – nie zostało wystarczająco uzasadnione ― mając na uwadze w szczególności potrzebę gwarantowania przez państwo stabilności regulacji prawnych dla sektora gospodarczego; potrzebę uwzględnienia nowych zaleceń KE, co implikuje wydanie nowego rozporządzenia do art. 22 jak równieŜ konieczność nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne w zakresie właściwego implementowania dyrektyw do prawa krajowego, co stanowi przedmiot projektu ustawy zmieniającej ustawę Prawo telekomunikacyjne, oznaczonego datą 20 grudnia 2007. Art. 26 ust. 1 oraz ust. 4 (art. 1 pkt 8 lit a) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy nie dokonywać zmiany przedmiotowych przepisów. Uzasadnienie Obecne brzmienie art. 26 ust. 1 ustawy jest sprzeczne z brzmieniem art. 4 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie dostępu (Access Directive, 2002/19/EC). Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu operator publicznej sieci telekomunikacyjnej moŜe być zobowiązany przez prawo krajowe wyłącznie do negocjowania umów o połączeniu sieci. Przepis dyrektywy nie pozwala na narzucanie aktem prawa krajowego obowiązku negocjowania dostępu telekomunikacyjnego, który to obowiązek jest przedmiotowo znacznie szerszy od obowiązku łączenia sieci telekomunikacyjnych. Obowiązek negocjowania dostępu telekomunikacyjnego moŜe być narzucony na operatora jedynie w efekcie odrębnego, specyficznego postępowania przed Prezesem UKE i wyłącznie w drodze decyzji tego organu. MoŜliwość taką jednoznacznie przewiduje art. 34 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Podkreślić naleŜy, Ŝe obecne brzmienie przepisu art. 26 ust. 1, zwłaszcza w momencie, gdy na jego podstawie Prezes UKE prowadzi próbę narzucenia obowiązku dostępu telekomunikacyjnego operatorom sieci telekomunikacyjnych (projekt Decyzji Prezesa UKE w sprawie ustalenia warunków dostępu przez Tele2 Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie świadczenia przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o. usług na rzecz operatora wirtualnego Tele2 Polska Sp. z o.o. (Usług MVNO)), od strony logicznej podwaŜa całą konstrukcję nowego reŜimu regulacyjnego. Przepisem tym wprowadzono, bowiem wyłom od podstawowej zasady, zgodnie, z którą obowiązek negocjowania dostępu telekomunikacyjnego moŜe wynikać jedynie z ustaleń postępowań w sprawie analizy rynków właściwych i wyznaczania przedsiębiorcy o pozycji znaczącej. Obowiązek taki moŜe, więc być nakładany tylko decyzją regulatora i tylko w odpowiedzi na określoną pozycję oraz zachowania przedsiębiorcy na rynku właściwym. Dalsze utrzymywanie przepisu w ustawie (w jego obecnym kształcie) podwaŜa celowość prowadzenia tych postępowań i znosi zasadę doboru adekwatnych i proporcjonalnych obowiązków regulacyjnych, zastępując tę zasadę ustawowym automatyzmem. Komisja Europejska w swoich uwagach przedstawionych zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE z 7 lipca 2007 r. (SG-Greffe(2007) D/203442 – dotyczący sprawy PL/2007/0631 – rozstrzygnięcie sporu na podstawie art. 5 dyrektywy o dostępie dotyczy obowiązków dostępu do sieci ruchomych w Polsce wyraźnie stwierdziła, iŜ

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

6

brak jest podstaw prawnych do nałoŜenia na PTC obowiązku świadczenia dostępu do sieci ruchomej. Art. 8 ust. 3 Dyrektywy o dostępie, zgodnie z duchem ram regulacyjnych dla sektora telekomunikacyjnego, stanowi, iŜ ogólną zasadą nakładania jakichkolwiek obowiązków jest przeprowadzenie analizy rynku oraz ocena znaczącej siły rynkowej. Komisja Europejska nie zgadza się z interpretacją przedstawioną przez Prezesa UKE, Ŝe norma zawarta w art. 5 DD daje narodowym organom regulacyjnym nieograniczone moŜliwości w zakresie (i) zapewnienia adekwatnego dostępu niezaleŜnie od pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy, oraz (ii) rodzaju nałoŜonych obowiązków. KE nie zgadza się z interpretacją Prezesa UKE, dotyczącą art. 4 ust.1 DD, według której operatorzy są nie tylko obowiązani do zapewnienia połączeń międzysieciowych, ale równieŜ dostępu na określonych warunkach. Pierwsze zdanie art. 4.ust. 1 jedynie wskazuje obowiązek negocjowania interkonektu w celu zapewnienia świadczenia usług oraz ich interoperacyjności. Drugie zdanie art. 4 ust. 1, które stanowi, Ŝe operatorzy zapewnią dostęp i połączenia międzysieciowe innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałoŜonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5,6, 7 oraz 8” takŜe nie stanowi podstawy prawnej. Przepis ten stanowi, Ŝe w chwili, gdy dostęp lub połączenia międzysieciowe zostały nałoŜone w trybie art. 5,6,7 lub 8 DD, zasady i warunki muszą być zgodne z tymi obowiązkami. Pozostawienie dotychczasowego brzmienia art. 26 będzie umoŜliwiać krajowemu organowi regulacyjnemu „obejście” art. 8 ust. Dyrektywy o dostępie, gdyŜ pomimo wyraźnego zakazu nakładania obowiązków regulacyjnych na podmioty nieposiadające znaczącej pozycji rynkowej, moŜliwe byłoby uzyskanie analogicznych efektów prawnych w oparciu o art. 5 ust. 1 DD. NaleŜy takŜe podkreślić, iŜ przepisy art. 26 były przedmiotem wszczętej jeszcze w 2005 r. przez Komisję Europejską procedury w sprawie naruszenia przepisów prawa wspólnotowego (ang. „infringement procedure”). Sprawa niedawno znalazła swój finał przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu (C-227/07). Zgodnie z informacjami, które ukazały się na stronach internetowych UKE KE wskazywała na zbyt szerokie zapisy PT (art. 26,27), które nakładają obowiązek negocjacyjny do całości zagadnień związanych z dostępem telekomunikacyjnym, podczas gdy dyrektywa o dostępie odnosi się wyłącznie do negocjowania połączenia sieci. Niezgodny z wymaganiami dyrektywy jest – zgodnie z informacjami opublikowanymi przez UKE – takŜe obowiązek negocjowania dostępu niezaleŜnie od pozycji rynkowej negocjujących stron. KE nie przyjęła takŜe wyjaśnień strony polskiej, która przyjęła koncepcję, iŜ regulator implementuje art. 5 ust. 1 nie w drodze decyzji nakładającej obowiązki, lecz w drodze decyzji zastępującej umowę międzyoperatorską o dostępie telekomunikacyjnym. PIIT zaproponowała odpowiednie zmiany w przepisach dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, w tym przepisu art. 26 ustawy – Prawo telekomunikacyjne. PIIT przesłała odpowiednie propozycje w tym zakresie w dniu 21 stycznia 2008 r., pismo: DG-1700/BSR/24/2008.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

7

Art. 27 ust. 2 i 3 (art.1 pkt 9 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie proponowanego przepisu. „2. W przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy połączenia sieci przez podmiot do tego obowiązany, niezawarcia umowy w terminie, o którym mowa w ust. 1, lub niezawarcia umowy w terminie 90 dni licząc od dnia rozpoczęcia negocjacji, kaŜda ze stron moŜe zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy. 3. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, powinien zawierać projekt umowy o połączeniu sieci, zawierający stanowiska stron w zakresie określonym ustawa, z zaznaczeniem tych części umowy, co, do których strony nie doszły do porozumienia..” Uzasadnienie Uzasadnienie analogiczne jak w zakresie przepisu art. 26 projektu ustawy nowelizującej.

Ad. Art. 28 Ust. 2 pkt 9. (art. 1 pkt 11 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy nie wprowadzać zmiany. Uzasadnienie Projekt ustawy nowelizującej zakłada, iŜ „zapewnienie ciągłości świadczenia usług w przypadku rozwiązania umowy” nie ma stanowić – jak jest to aktualnie – fakultatywnego postanowienia umowy o połączeniu sieci, lecz obligatoryjny element takowej umowy. Oznacza to, Ŝe w świetle projektu noweli w kaŜdej umowie o połączeniu sieci mają znaleźć się postanowienia o zapewnieniu ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych. Naszym zdaniem taka regulacja w stosunku do kaŜdej umowy o połączeniu sieci jest zbędna. NaleŜy, bowiem zaznaczyć, iŜ w umowie interconnectowej strony mogą przewidywać sytuacje, w których dochodzi do rozwiązania umowy z zachowaniem terminu wypowiedzenia, (który zazwyczaj jest na tyle długi, by zapewnić obu stronom moŜliwość odpowiedniego przygotowania się do sytuacji zaprzestania współpracy, a w konsekwencji – braku ciągłości usług świadczonych wcześniej w połączonych sieciach) lub w trybie natychmiastowym. Tryb natychmiastowy przewidywany jest w tego rodzaju umowach jako sytuacja szczególna, która co do zasady ma miejsce wówczas, gdy druga strona raŜąco narusza umowę i pomimo wezwania do zaprzestania określonych działań nie stosuje się do postanowień umowy. Tego rodzaju rozwiązanie słuŜy więc ochronie słusznych interesów partnera, który działa zgodnie z prawem i z umową, ale napotyka na sprzeczne z prawem lub z umową działania kontrahenta, którym nie jest on w stanie przeciwdziałać w rozsądnym czasie, a na skutek którego ponosi straty. MoŜna, więc stanąć na stanowisku, iŜ moŜliwość rozwiązania umowy o połączeniu sieci w trybie natychmiastowym stanowi dla uczciwego kontrahenta jedyną moŜliwość obrony przed nieuczciwym lub nierzetelnym partnerem, a jednocześnie – który stanowi mechanizm prewencyjny przed zakusami do takiego działania partnera. Wprowadzenie zaś do ustawy obowiązku określenia w umowie interconnectowej zasad zapewnienia ciągłości świadczenia usług w sytuacji

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

8

rozwiązania umowy jest równoznaczne z wymuszeniem na operatorze, który zechce skorzystać z uprawnienia do rozwiązania umowy, cięŜaru świadczenia usług telekomunikacyjnych pomimo braku umowy w tym zakresie. Rozwiązanie takie jest oczywiście niekorzystne dla operatora uprawnionego do rozwiązania umowy, jako Ŝe nie dość, iŜ osłabia jego pozycję wobec nieuczciwego partnera, to obligowało go będzie do świadczenia usług bez podstawy prawnej. Skutkiem tego będą bardzo istotne problemy operatora uprawnionego do rozwiązania umowy w zakresie rozliczeń (brak umowy oznaczał będzie brak podstawy prawnej do rozliczeń) oraz podatkowe. ust.3 pkt.1 Rekomendowane jest pozostawienie postanowienia ustawy w ust. 3 pkt 1) bez zmian. Nowela przewiduje w ust. 3 usunięcie pkt 1) o treści: „1) zapewnienia ciągłości świadczenia usług telekomunikacyjnych w przypadku rozwiązania umowy;” W konsekwencji istniejącego juŜ na mocy ustawy obowiązku zachowania ciągłości usługi powszechnej (art. 31 ust. 2 pkt 7), Ad. Art. 39 (art. 1 pkt 14 projektu ustawy nowelizującej) Operator sieci ruchomej proponuje następujące brzmienie projektowanego przepisu. „Art. 39. 1. Prezes UKE moŜe, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji nałoŜyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny kontroli wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. 2. Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 1 moŜe ustalić sposób prowadzenia kalkulacji koszt świadczenia usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego, jaki przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzania, o którym mowa w art. 51. 3. Przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzi kalkulację kosztu usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego zgodnie ze sposobem prowadzenia kalkulacji kosztu ustalonym w decyzji, o której mowa w ust. 2 oraz zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. 4. Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust. 5, zgodności wyników kalkulacji kosztu z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. 5. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałoŜony obowiązek regulacyjny, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych opłat. 6. Prezes UKE w drodze decyzji moŜe ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, na podstawie wyników kalkulacji kosztu ustalonych zgodnie z ust. 3 4, uwzględniającą przy tym zwrot z inwestycji przedsiębiorstwa, ponoszone ryzyko przez przedsiębiorcę, promocję efektywności świadczenia usług i rozwój zrównowaŜonej konkurencji na rynku, zapewnienie maksymalnej korzyści dla uŜytkowników końcowych oraz wysokość takich opłat stosowanych na porównywalnych rynkach, wybranych w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria.” Uzasadnienie.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

9

Na wstępie pragniemy zaznaczyć, Ŝe analizę art. 39 naleŜy rozpocząć od oceny obecnie obowiązującego przepisu. Dotychczasowe doświadczenie pokazało, iŜ art. 39 jest niejasny oraz wieloznaczny, co powoduje, iŜ jeden z najbardziej istotnych obowiązków regulacyjnych, jakim jest kontrola opłat nie jest w pełni realizowany lub teŜ jest realizowany w sposób błędny. Praktyką UKE jest prowadzenie kontroli opłat w oparciu o przeprowadzane analizy porównawcze opłat stosowanych w innych krajach, co oznacza stałe odrzucanie wyników kalkulacji kosztów opracowywanych przez operatorów. W ten sposób podwaŜa się sensowność utrzymywania modeli kalkulacji kosztów oraz sensowność ponoszenie znacznych kosztów związanych z realizacja tego obowiązku. Ponadto, racjonalność zastosowania przez UKE innych metod ustalania opłat (czy to w przypadku metody „retail minus”, czy teŜ modelu bottom-up) budzi znaczne wątpliwości w zakresie podstawy prawnej. Jednocześnie proponowany w projekcie nowelizacji zapis art. 39 powoduje, iŜ realizacja tego obowiązku, w coraz większym stopniu staje się mniej przejrzysta, a co za tym idzie jest bardziej podatna dowolną interpretacje, przykładowo: 1. Zgodnie z ust. 4 pkt 3 Prezes UKE moŜe ustalić wysokość opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w przypadku, gdy podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania wyraził opinie z zastrzeŜeniami na temat wyników kalkulacji kosztów. Przepis ten nie uwzględnia sytuacji, w której zastrzeŜenia podmiotu mogą mieć znikomy wpływ na wynik kalkulacji kosztu, co nie przekreśla wartości merytorycznej informacji na temat wysokości kosztu; 2. Jaka jest relacja pomiędzy zapisami ust. 5 i 6, skoro oba te przepisy odnoszą się do decyzji Prezesa UKE w zakresie ustalania wysokości opłat? 3. Zgodnie z ust. 7 Prezes UKE podejmuje decyzje w przypadku wystąpienia istotnych róŜnic, choć nie wiadomo, co naleŜy rozumieć pod pojęciem „istotnych róŜnic”. 4. W ust. 5 jest mowa o stosowaniu „odpowiednich metod”, nie określając, co naleŜy pod tym pojęciem rozumieć, jakie kryteria naleŜy wziąć pod uwagę przy wyborze metody. Tak szerokie zdefiniowane pojęcie „odpowiednich metod” moŜe spowodować, iŜ Regulator moŜe poszukiwać nowych metod w sytuacji, gdy wyniki kalkulacji kosztu lub wysokość opłat stosowany na porównywalnych rynkach konkurencyjnych będą niezgodne z oczekiwaniami Regulatora. Zatem weryfikacja opłat w oparciu o kalkulację uzasadnionych kosztów jak równieŜ proces zatwierdzania instrukcji lub opisu kalkulacji kosztów przez Prezesa UKE wydaje się być bezcelowa gdyŜ Regulator moŜe zignorować wyniki takiej kalkulacji i narzucić wysokość opłat wg własnej metody, która nie podlega uzgodnieniom i zewnętrznej weryfikacji. Celem wprowadzenia systemu księgowania kosztów / rachunkowości regulacyjnej wg Zalecenia Komisji z dnia 19 września 2005 r. jest zapewnienie, „aby sprawiedliwe, obiektywne i jawne kryteria były stosowane przez notyfikowanych operatorów przy przydzielaniu ich kosztów usługom” (dalej „Zalecenia”). Proponowana konstrukcja przepisów (potwierdzona w uzasadnieniu projektu zmian) daje pełną moŜliwość kształtowania opłat przez Regulatora, ignorującą faktycznie kalkulowane przez operatora koszty (niezaleŜnie od opinii

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

10

podmiotu badającego wyniki kalkulacji kosztu) i oznacza niepewność dla podmiotów działających na rynku. Dodatkowo, przedstawiona propozycja zmian przepisu art. 39 wymaga w pierwszej kolejności podkreślenia znaczenia roli inwestycji podczas prowadzenia kontroli cen przez Regulatora. Obowiązek regulacyjny – kontrola cen jest odpowiedzią na problem regulacyjny związany ze stosowaniem, przez przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję rynkową, zawyŜonych opłat, których poziom w sposób szkodliwy wpływa na uŜytkowników końcowych. W związku z tym kontrola cen, ma za zadanie ustalenie optymalnego poziomu opłat, który zniwelują problem zdefiniowany w ramach analizy rynkowej. NaleŜy jednak mieć na uwadze, iŜ regulacja poziomu cen powinna być prowadzona w sposób bardzo rozwaŜny, poniewaŜ poziom cen wpływa bezpośrednio na opłacalność inwestycji prowadzonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jak równieŜ wpływa na działalność innych przedsiębiorców, nie koniecznie działających na tym samym rynku. Przykładowo odpowiednia regulacja cenowa na rynku dotyczącej świadczenia usługi „Bitstream Access” moŜe rozwinąć lub zahamować inwestycje przedsiębiorstw na rynku dostępu do pętli lokalnej (tzw. LLU). Znaczenia inwestycji oraz kosztów ponoszonych przez operatora w proponowanej regulacji jest wyraźnie marginalizowane, co jest sprzeczne z art. 13 pkt. 1 Dyrektywy dostępowej: „…Krajowe organy regulacyjne będą miały na uwadze dokonane przez operatora inwestycje oraz umoŜliwią mu uzyskanie zwrotu stosowanej części uŜytego kapitału, uwzględniając poniesione ryzyko.” To właśnie inwestycje determinują dalszy rozwój sektora i powinny być uwzględniane przez organy regulacyjne podczas prowadzenia kontroli opłat stosowanych przez operatora. W związku z tym, kryterium inwestycji ponoszonych przez operatorów powinno być wyraźnie wskazany w art. 39. PoniŜej przedstawiamy szczegółowe uzasadnienie do poszczególnych propozycji zapisów. 1. Prezes UKE moŜe, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji nałoŜyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny kontroli wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Uzasadnienie: Obowiązek regulacyjny, który ma zostać nałoŜony na operatora (który jest odpowiednikiem obowiązku regulacyjnego opisanego przede wszystkim w art. 13 Dyrektywy dostępowej), nie polega na stosowaniu opłat ustalonych w oparciu o koszty (niezaleŜnie jaką definicje kosztu tu zostanie przyjęta: uzasadnione/ponoszone) lecz na prowadzeniu kontroli opłat przedsiębiorstwa zajmującego znaczącą pozycję rynkową przez Regulatora. To właśnie mechanizm kontroli opłat przez Regulatora jest istotą tego obowiązku regulacyjnego, nie zaś stosowanie opłat w oparciu o koszty. Kontrola opłat niekoniecznie musi sprowadzać do stosowania opłat równych kosztom ich świadczenia, poniewaŜ Regulator moŜe uznać, iŜ

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

11

inne elementy rozwoju rynku (np. ponoszone inwestycje) uzasadniają ustalenie opłat powyŜej kosztów. 2. Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 1 moŜe ustalić sposób prowadzenia kalkulacji koszt świadczenia usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego, jaki przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzania, o którym mowa w art. 51. Uzasadnienie: Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 1 pkt. 1. 3. Przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzi kalkulację kosztu usług w ramach dostępu telekomunikacyjnego zgodnie ze sposobem prowadzenia kalkulacji kosztu ustalonym w decyzji, o której mowa w ust. 2 oraz zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. Uzasadnienie: Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 1 pkt. 1. 4. Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust. 5, zgodności wyników kalkulacji kosztu z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. Uzasadnienie: Propozycja zgodna merytorycznie z propozycją MI zapisu ust. 3 5

Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałoŜony obowiązek regulacyjny, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości stosowanych opłat. Uzasadnienie: Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 2

6. Prezes UKE w drodze decyzji moŜe ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, na podstawie wyników kalkulacji kosztu ustalonych zgodnie z ust. 3 - 4, uwzględniającą przy tym zwrot z inwestycji przedsiębiorstwa, ponoszone ryzyko przez przedsiębiorcę, promocję efektywności świadczenia usług i rozwój zrównowaŜonej konkurencji na rynku, zapewnienie maksymalnej korzyści dla uŜytkowników końcowych oraz wysokość takich opłat stosowanych na porównywalnych rynkach, wybranych w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria.” Uzasadnienie: Celem tej regulacji jest pełna implementacja zapisów art.13 Dyrektywy dostępowej. Obowiązek regulacyjny związany z prowadzeniem kontroli opłat ostatecznie przybiera formę decyzji regulacyjnej, która ureguluje wysokości opłaty. Obowiązkiem Regulatora jest, aby podczas przeprowadzenia regulacji opłat uwzględnić i wywaŜyć opisane w Dyrektywie dostępowej kryteria. Dopiero tak przeprowadzona regulacja opłat zapewni skuteczność regulacji w długim okresie. Wskazanie tych kryterium jest niezbędne,

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

12

poniewaŜ, w chwili obecnej Prezes UKE stosuje analizy porównawcze w oderwaniu od jakichkolwiek kryteriów. Przykładowo, Prezes UKE ustalił porównywalne kraje w oparciu o wysokość opłat stosowanych w tych krajach, co spowodowało, iŜ porównywalnym krajem dla rynku polskiego jest Cypr, którego obszar jest równa województwu opolskiemu. Ad. art. 39 TP proponuje: ust. 4 pkt. 1 i 2 Rekomendowane jest niedodawanie pkt 1 oraz pkt 2. Uzasadnienie: Brak racjonalnych przesłanek dla wprowadzenia powyŜszych postanowień. Zgodnie z ogólnymi przepisami prawa odpowiedzialność podmiotu oparta jest – co do zasady – o zasadę winy. W wyjątkowych okolicznościach moŜliwe jest oparcie odpowiedzialności o zasadę ryzyka lub zasadę słuszności. W tym przypadku jednak takie wyjątkowe okoliczności nie zachodzą. Operator nie moŜe ponosić negatywnych konsekwencji na skutek okoliczności, które nie były przez niego zawinione. ust. 4 pkt 3 Powinien otrzymać brzmieć: "3) wyraŜenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych, o którym mowa w art. 53 ust. 5, negatywnej opinii". Uzasadnienie: Rekomendowane jest wykreślenie z projektowanej nowelizacji wyrazów „albo opinii z zastrzeŜeniami”. W przypadku wydania przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych opinii z zastrzeŜeniami, Prezes UKE powinien wyjaśnić zastrzeŜenia zawarte w opinii, w szczególności powinien dąŜyć do określenia charakteru, waŜkości i zakresu zastrzeŜeń. Nie jest uzasadnione zastrzeŜenie w takim przypadku prawa do władczego działania organu, bez uprzedniego wyjaśnienia kwestii. Rekomendowana jest zmiana brzmienia pkt 3) – w sposób jak wyŜej. NaleŜy ponadto zauwaŜyć, iŜ ( ust. 4 pkt 3) – projekt przewiduje moŜliwość ustalenia opłat przez Prezesa UKE nie na podstawie kosztów, takŜe w przypadku zgłoszenia opinii z zastrzeŜeniami. PoniewaŜ zastrzeŜenia z natury rzeczy odnoszą się tylko do pewnych elementów kalkulacji, a nie do całości, takie uprawnienie organu jest zbyt daleko idące. Proporcjonalnym środkiem byłoby w takiej sytuacji umoŜliwienie organowi ustalenia stawek tylko w odniesieniu do usług, co do których audytor zgłosił zastrzeŜenia. NaleŜy równieŜ uzupełnić art. 39 o postępowanie Prezesa UKE w przypadku wydania pozytywnej opinii podmiotu uprawnionego do badania. Naszym zdaniem naleŜy takŜe ograniczyć moŜliwość ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE z pominięciem uzasadnionych kosztów do przypadku wydania negatywnej opinii z badania – przypadki wskazane w ust 4 1) i 2) (zastosowanie niejasnych pojęć - „brak moŜliwości przeprowadzenia badania”, „okoliczności uniemoŜliwiających jej wykonanie”) są sformułowane w sposób, który pozwala na szeroką interpretację i stanowi zagroŜenie, Ŝe przepisy te będą wykorzystywane niezgodnie z zamierzeniami ustawodawcy.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

13

Ponadto opinia zawierająca zastrzeŜenia z całą pewnością nie powinna powodować automatycznego odrzucenia wyników kalkulacji kosztów i sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej, bowiem nie wyklucza ona moŜliwości wykorzystania przedstawionych wyników kalkulacji kosztów w procesie ustalania opłat, gdyŜ podmiot uprawniony do badania wskazuje w opinii zakres działalności telekomunikacyjnej, którego dotyczy zastrzeŜenie i przedstawia szacunkowe wysokości kosztów, które ponoszone byłyby przez operatora w przypadku usunięcia nieprawidłowości wskazanych w zastrzeŜeniu. Prezes UKE dysponuje zatem wiarygodną informacją na temat wysokości uzasadnionych kosztów operatora i posiada wszystkie informacje niezbędne do zatwierdzenia przedstawionych sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej i wyników kalkulacji kosztów. Co więcej, nie wszystkie zastrzeŜenia mają charakter merytoryczny i mogą w ogóle nie wpływać na wysokość przestawionych kosztów lub wpływać tylko na niektóre z usług podlegających badaniu. Dlatego teŜ przedstawienie opinii zawierającej zastrzeŜenia nie moŜe w sposób bezkrytyczny stanowić o braku moŜliwości uznania wyników kalkulacji kosztów za prawidłowe i uprawniać Prezesa UKE do odrzucenia sprawozdania i wyników kalkulacji w całości. W związku z czym, proponujemy by w tym przypadku (wyraŜenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania opinii z zastrzeŜeniami), Prezes UKE mógł, w drodze decyzji, ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem wpływu na skalkulowane przez operatora uzasadnione koszty zastrzeŜeń zamieszczonych w opinii i nałoŜyć obowiązek ich stosowania. Proponuje się zatem brzmienie ust. 4a, 4b oraz 4c: „4a. W przypadku wyraŜenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii pozytywnej, Prezes UKE w drodze decyzji zatwierdza w całości przedstawione przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wyniki kalkulacji kosztów w terminie 7 dni od dnia jego dostarczenia do Prezesa UKE. „4b. W przypadku wyraŜenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii zawierającej zastrzeŜenia, Prezes UKE przeprowadza analizę dostarczonych dokumentów w terminie 30 dni od dnia dostarczenia do Prezesa UKE rocznego sprawozdania z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wyników kalkulacji kosztów a takŜe opinii i raportu z badania i w drodze decyzji zatwierdza w całości lub w części przedstawione przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wyniki kalkulacji kosztów bądź odmawia ich zatwierdzenia. W przypadku zatwierdzenia wyników w części lub obmowy zatwierdzenia Prezes UKE moŜe, w drodze decyzji, ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego i nałoŜyć obowiązek ich stosowania. 4c. W przypadku wyraŜenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej Prezes UKE moŜe, w drodze decyzji, ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego i nałoŜyć obowiązek ich stosowania.” ust. 5 Powinien otrzymać brzmienie: „5. Przy ustalaniu opłat, o których mowa w ust. 4, Prezes UKE moŜe zastosować metody ich ustalania zgodne z art…..(tu powinno nastąpić odesłanie), w tym wziąć pod uwagę wysokość opłat stosowanych na porównywalnych konkurencyjnych rynkach europejskich.”

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

14

lub „5. Przy ustalaniu opłat, o których mowa w ust. 4b i 4c, Prezes UKE moŜe zastosować powszechnie stosowane metody ustalania opłat, zgodne z międzynarodowymi zasadami najlepszej praktyki, w tym wziąć pod uwagę wysokość opłat stosowanych na porównywalnych konkurencyjnych rynkach państw członkowskich. Uzasadnienie: Zgodnie z projektem Prezes UKE ma stosować odpowiednie metody ustalania opłat. Przepis prawny powinien precyzyjnie określać prawa i obowiązki podmiotu. Posługiwanie się niedookreślonymi zwrotami (tu: „odpowiednie metody”) skutkuje wątpliwościami interpretacyjnymi i moŜe prowadzić do naduŜyć. Rekomendowana jest zmiana brzmienia ust. 5 – w sposób jak wyŜej Aby uniknąć wątpliwości o jakich państwach europejskich mowa w przepisie, naleŜy zamienić nieprecyzyjne sformułowanie „rynki europejskie” uŜyte w tym ustępie projektu na „rynki państw członkowskich”. Wątpliwości budzi takŜe sformułowanie „odpowiednie metody ustalania wysokości opłat”. Stosowanie takich nieostrych określeń powodować moŜe trudności z interpretacją, nie wiadomo bowiem jaką metodę Regulator uzna za odpowiednią i czym będzie się przy jej wyborze kierował. Ponadto takie sformułowanie powoduje, Ŝe Regulator będzie mógł zastosować jakąkolwiek metodę, choćby niemającą precedensu w praktyce regulacyjnej w innych krajach czy nawet będącą sprzeczną z powszechnie stosowanymi międzynarodowymi zasadami najlepszej praktyki i będzie miał do tego, zgodnie z proponowanym zapisem, prawo. NaleŜy doprecyzować ten zakres, zastępując „odpowiednie metody ustalania wysokości opłat” np. sformułowaniem „powszechnie stosowane metody, zgodne z międzynarodowymi zasadami najlepszej praktyki”, by uniknąć dezinformacji i nadinterpretacji. Ponadto warto dodać przepis określający zasady doboru „odpowiednich metod ustalania wysokości opłat”. Takie zasady zostały wskazane w uzasadnieniu do projektu. ust. 6 Powinien otrzymać brzmienie: „6. W celu weryfikacji wysokości opłat, o których mowa w ust. 1 pkt 2), Prezes UKE moŜe zastosować metody ich ustalania zgodne z (tu powinno nastąpić odesłanie), w tym wziąć pod uwagę wysokość opłat stosowanych na porównywalnych konkurencyjnych rynkach europejskich.” Lub konsekwentnie 6. Przy wyborze metod, o których mowa w ust. 5. Prezes UKE kieruje się przesłankami wymienionymi w art. 39 ust. 8 oraz najlepszą praktyką stosowaną przez innych regulatorów.” Uzasadnienie: Zgodnie z projektowaną nowelizacją - Prezes UKE ma stosować odpowiednie metody ustalania opłat. Przepis prawny powinien precyzyjnie określać prawa i obowiązki podmiotu. Posługiwanie się niedookreślonymi zwrotami (tu: „odpowiednie metody”) skutkuje wątpliwościami interpretacyjnymi i moŜe prowadzić do naduŜyć. Rekomendowana jest zmiana brzmienia ust. 6 – w sposób jak wyŜej

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

15

Proponowane zmiany wprowadzają dodatkową weryfikację wysokości opłat i ustalają podwójną weryfikację wyników kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego: • zgodnie z ust. 3. podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych weryfikuje prawidłowość obliczeń będących podstawą do ustalenia opłat, • natomiast zgodnie z ust. 6. Prezes UKE weryfikuje wysokość opłat. W tej sytuacji weryfikacja wprowadzona ust. 6 dubluje się z weryfikacją funkcjonującą do tej pory, bowiem ta weryfikacja (wskazana w ust. 3.) oznacza zgodnie z art. 51 ust. 5. badanie zgodności z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE instrukcją lub opisem kalkulacji kosztów. Szczegółowy zakres tego badania Prezes UKE wskazuje w powołaniu, o którym mowa w art. 51 ust. 6. I tak warunki przeprowadzenia badania wskazane w Powołaniu z dnia 3 kwietnia 2007 r. obejmują m.in. „ocenę czy dane przyjęte za punkt wyjścia szacunków dokonywanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego są dokładne, kompletne i odpowiednie stanowiąc miarodajną podstawę sporządzenia sprawozdania z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej oraz wyników kalkulacji kosztów oraz czy zastosowana metoda szacunku jest poprawna i uzasadniona, a wielkości określone drogą szacunku zostały ustalone w racjonalnej wysokości”. Zatem w ramach weryfikacji prawidłowości obliczeń (ust. 3.) podmiot badający weryfikuje: •

czy do kalkulacji kosztów przedsiębiorca przyjął dane właściwe (ze względu na ich naturę jak i wysokość),

•

czy przyjęte dane są miarodajne (rzetelne i wiarygodne),

•

czy zastosowane metody szacunku uzasadnione (właściwe i racjonalne),

•

czy obliczone wielkości (wyniki kalkulacji) zostały ustalone w racjonalnej (uzasadnionej) wysokości.

(kalkulacje

kosztów)

są

Jak wynika z powyŜszego, badanie wskazane w art. 51 ust. 5. obejmuje weryfikację prawidłowości oraz wysokości wszystkich kategorii będących przedmiotem kalkulacji kosztów i prowadzonej rachunkowości regulacyjnej. Nie ma zatem uzasadnienia, by wprowadzać kolejną weryfikację wysokości kosztów usług. NaleŜy zatem wykreślić ust 6. natomiast ust 7 powinien zachować obowiązujące brzmienie ust 4 PT. ust. 8 NaleŜy uzupełnić ten przepis o cele prowadzonej polityki oraz zasady regulacyjne wskazane w art. 8. Dyrektywy Ramowej [DR]: „8. Prezes UKE wydając decyzje, o której mowa w ust. 4b, 4c oraz 7 bierze pod uwagę promocję efektywności i zrównowaŜonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla uŜytkowników końcowych a takŜe promocję efektywności inwestycji w dziedzinie infrastruktury i promocję innowacyjnych technologii.” Uzasadnienie Przesłanki, które uwzględnia UKE zapewniają jedynie konkurencję usługową, nie dbając w ogóle o rozwój infrastrukturalny. NaleŜy przypomnieć, iŜ do

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

16

zadań takŜe Regulatora a nie tylko ministra właściwego ds. łączności naleŜy takŜe wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych (art. 189 ust. 2 pkt c ustawy). Z tych względów przesłanki brane pod uwagę przez Prezesa UKE powinny być rozszerzone takŜe o te kwestie. Podczas ustalania opłat Prezes UKE oprócz wymienionych celów powinien brać pod uwagę takŜe wpływ decyzji na rozwój rynku telekomunikacyjnego, czyli powinien brać pod uwagę promocję zrównowaŜonej konkurencji w kierunku umoŜliwiającym skuteczne stymulowanie inwestycji w dziedzinie infrastruktury oraz promocji technologii innowacyjnych, co jest jednym z podstawowych celów polityki regulacyjnej Prezesa UKE w zakresie wspierania konkurencji. ust 9 Proponowane brzmienie artykułu: „9. W przypadku ustalenia opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego na poziomie niŜszym od ustalonego zgodnie z ust. 1 pkt 2, Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 8, ustala mechanizm zapewniający operatorowi pokrycie róŜnicy pomiędzy ustalonymi opłatami a uzasadnionymi kosztami świadczenia dostępu telekomunikacyjnego.”. Uzasadnienie: NaleŜy dodać zapisy wprowadzające konieczność ustalenia przez Prezesa UKE mechanizmu zapewniającego operatorowi zwrot uzasadnionych kosztów związanych ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego w sytuacji ustalenia przez Prezesa UKE opłat niŜszych od stawek odzwierciedlających poziom uzasadnionych kosztów. JeŜeli dla realizacji celów wskazanych w art. 39, ust. 8. projektu, decyzją UKE operator będzie zobowiązany stosować stawki niezapewniające zwrotu jego uzasadnionych kosztów to jednocześnie zadaniem UKE powinno być wskazanie źródła rekompensaty strat ponoszonych w ten sposób przez operatora. W innym przypadku działalność ta (świadczenie usług dostępu telekomunikacyjnego) stanie się ekonomicznie nieuzasadniona. NaleŜy bowiem zauwaŜyć, Ŝe uzasadnione koszty świadczenia dostępu telekomunikacyjnego to - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów - koszty przyrostowe (których przedsiębiorca uniknąłby, gdyby zaprzestał świadczenia danej usługi) ponoszone przez efektywnego operatora (odzwierciedlające koszty hipotetycznego przedsiębiorcy, który funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku). Wysokość tych kosztów uznawana jest przez specjalistów z dziedziny rachunkowości zarządczej (kalkulacji kosztów) za najniŜszy poziom kosztów warunkujący pokrycie kosztów prowadzonej działalności w długim okresie. Ustalenie opłaty poniŜej tego poziomu powoduje ponoszenie straty na danej działalności i naraŜa przedsiębiorcę na oskarŜenia o stosowanie cen dumpingowych.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

17

Ad. Art. 43 Proponujemy przepis art. 43 pozostawić w brzmieniu obecnie obowiązującym. Uzasadnienie: NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe rozwiązanie przyjęte w ust. 1 w ustawie obowiązującej jest w pełni prawidłowe. Oferta powinna odpowiadać nie ogólnie określonym potrzebom rynku, ale potrzebom rynku wskazanym w projekcie decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne. NaleŜy podkreślić, iŜ oferta ramowa – podobnie jak i inne obowiązki regulacyjne – musi być proporcjonalna i adekwatna do zidentyfikowanych w trakcie analiz rynkowych problemów. Brak odwołania do decyzji w tej sprawie powoduje, iŜ z upływem czasu obowiązek regulacyjny moŜe zatracić przymiot adekwatności i proporcjonalności, wymagany zgodnie z prawem polskim i unijnym (art. 8 ust. 4 dyrektywy dostępowej [DD]). Ewentualnie - w przypadku pozostawienia proponowanej zmiany art. 43 redakcja powinna otrzymać następujące brzmienie: ust. 1 „1. Prezes UKE zatwierdza, w drodze decyzji, projekt ofert ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, jeŜeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku określonym w uzasadnieniu decyzji nakładającej obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej.” Uzasadnienie: WyraŜenie „potrzeby rynku” jest wyraŜeniem niejednoznacznym; w noweli nie przewidziano, iŜ potrzeby rynku powinny być zdefiniowane w decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej. Przepis prawny powinien precyzyjnie określać prawa i obowiązki uczestników rynku telekomunikacyjnego. Podmiot będący adresatem obowiązków, powinien być poinformowany o zakresie nałoŜonych obowiązków, w tym o potrzebach rynku, które naleŜy wziąć pod uwagę przy konstruowaniu treści oferty. Niewskazanie pełnego zakresu obowiązków utrudnia wyznaczonemu podmiotowi ich właściwą realizację, a takŜe moŜe skutkować naduŜyciami w realizacji uprawnień regulatora, a zatem przynajmniej w uzasadnieniu takiej decyzji powinny być dookreślone, nazwane takie potrzeby rynku Rekomendowana jest zmiana treści ust. 1 – w sposób jak wyŜej ust. 2 „2. JeŜeli projekt, o którym mowa w ust. 1, nie odpowiada przepisom prawa, obowiązkom regulacyjnym ciąŜącym na operatorze, potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej, Prezes UKE, w drodze decyzji, zmienia projekt i go zatwierdza albo go odrzuca.” Uzasadnienie: W noweli nie przewidziano, iŜ potrzeby rynku powinny być zdefiniowane w decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej. Z przyczyn powyŜej opisanych dodano wyraŜenie oznaczone kursywą. Ponadto w noweli przewidziano przesłankę w postaci zmiany zapotrzebowania na usługi, która uprawniałaby Prezesa UKE do zmiany lub odrzucenia projektu oferty. Przesłanka została usunięta z uwagi na fakt, iŜ nie jest dopuszczalne, aby projekt oferty nie został zatwierdzony z przyczyn

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

18

niezaleŜnych od operatora, w tym z powodu zmiany zapotrzebowania na usługi. Jeśli oferta została przygotowana zgodnie przepisami prawa i z treścią decyzji nakładającej obowiązki regulacyjne, regulator powinien ją zatwierdzić. Zmiana zapotrzebowania na usługi jest równoznaczna z sytuacją, o której mowa w dodanych ust. 2a – 2c, tj., gdy oferta nie odpowiada warunkom rynkowym. W takim przypadku Prezes UKE moŜe zobowiązać operatora do zmiany tej oferty. Rekomendowana jest zmiana treści ust. 2 – w sposób jak wyŜej. ust. 3 „3. Wniosek operatora o zatwierdzenie projektu oferty ramowej lub jej zmiany zawiera informacje i dokumenty wykazujące zgodność oferty ramowej z przepisami prawa i obowiązkami regulacyjnymi ciąŜącymi na operatorze.” Uzasadnienie: W noweli zamieszczono jeszcze jedną przesłankę, którą operator powinien wykazać, w postaci zgodności projektu oferty z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej. Przesłanka jest zbędna – naleŜy przyjąć, iŜ regulator działa racjonalnie i nakłada na operatora obowiązki, które uwzględniają potrzeby rynku. Skoro tak, to wystarczające jest wykazanie, iŜ projekt oferty ramowej jest zgodny z przepisami prawa i obowiązkami regulacyjnymi. Rekomendowana jest zmiana brzmienia ust. 3 – w sposób jak wyŜej. Z ust. 1 usunięto wskazanie, Ŝe potrzeby rynku zostały wskazane w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej. W efekcie tego, pozostawiono nadmierną dowolność interpretacji w zakresie odpowiadania albo nieodpowiadania projektu oferty ramowej potrzebom rynku. Brak jest uzasadnienia dla takiego rozwiązania. Operatorzy nie mogą być zmuszani do „zgadywania”, jak regulator, który będzie tę kwestię rozstrzygał ocenia potrzeby rynku. Ocena taka moŜe być przecieŜ inna w odniesieniu do róŜnych podmiotów, które jej dokonują. Ponadto, naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe w ust. 3 zachowano stwierdzenie, Ŝe potrzeby rynku są określone w decyzji nakładającej obowiązek przedłoŜenia oferty ramowej. Zatem, przepisy straciły spójność. Wydaje się, Ŝe w ust. 3 zwrot „warunki rynkowe” powinien być zastąpiony zwrotem „potrzeby rynku”. Ponadto, wydaje się, Ŝe regulacje ust. 2 ust. 2a i ust. 2c nie są ze sobą spójne. W ust. 2a wskazano, Ŝe Prezes UKE moŜe zobowiązać operatora do przedstawienia zmiany oferty ramowej lub projektu nowej oferty w przypadku przedstawienia projektu nieodpowiadającego warunkom rynkowym. Tymczasem, w ust. 2 wskazano na moŜliwość zmienienia projektu przez Prezesa UKE lub jego odrzucenia. W ust. 2c wskazano, Ŝe w przypadku odrzucenia projektu, Prezes UKE ustala ofertę ramową. Oznacza to, Ŝe jeŜeli projekt nie odpowiada warunkom wskazanym w ust. 2, to zgodnie z tym przepisem Prezes UKE moŜe albo zmienić projekt i go zatwierdzić albo odrzucić projekt. Są to tylko te dwie moŜliwości. A zgodnie z ust. 2c, w przypadku odrzucenia projektu Prezes UKE ustala ofertę ramową. W świetle regulacji zawartych w ust. 2 i ust. 2c „nie ma miejsca” na regulację przewidzianą w ust. 2a. Ponadto, jeŜeli potrzeby rynku zostaną ustalone w decyzji, na co wskazuje przepis ust. 3, to nie ma potrzeby wskazywania na nie w ust. 3, bo

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

19

wystarczające będzie wskazanie, Ŝe oferta ramowa jest zgodna z obowiązkami regulacyjnymi (które będą przecieŜ określać potrzeby rynku). Ad. Art. 46 Proponuje się: W ust. 3 w: pkt. 2) naleŜy wykreślić pkt. 4) naleŜy wykreślić wyraŜenie: „wzoru umowy o świadczenie usług”; w zakresie dotychczasowego brzmienia art. 46 PT oraz dodanie po wyrazach: "lub regulaminu świadczenia usług" słów: ", z zastrzeŜeniem ust. 5"; Dodanie ust. 5 w brzmieniu: "5. Obowiązku, o którym mowa w ust. 3 pkt 4), nie nakłada się w stosunku do cennika lub regulaminu świadczenia usług uŜytkownikom końcowym, o których mowa w art. 3 ust. 1 z uwzględnieniem art. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych." . Uzasadnienie: W ust. 3 pkt 1 dodano moŜliwość ustalania przez Prezes UKE cen minimalnych. W ust. 3 pkt 2 wskazano na moŜliwość określania przez Prezesa UKE formuł ograniczających wzrost cen usługi lub koszyka usług. Uprawnienie Prezesa UKE do określania ceny minimalnej nie znajduje uzasadnienia. Regulacja rynku nie moŜe polegać na prowadzeniu polityki cenowej przedsiębiorców przez organ administracji. Cele wskazane tak w dyrektywie ramowej (DR), jak i w przepisach prawa telekomunikacyjnego powinny i mogą być zrealizowane poprzez zastosowanie środków wskazanych w obowiązujących przepisach. Projektowane rozwiązanie nie znajduje takŜe uzasadnienia w świetle przepisów dyrektywy o usłudze powszechnej (DPU). Gdyby intencją dyrektyw była moŜliwość ustalania cen minimalnych lub formuł ograniczających wzrost cen usługi zostałoby to wskazane wprost w tych przepisach, tak jak wskazano moŜliwość określania cen maksymalnych, czy teŜ kontroli, by nie były stosowane opłaty nadmierne lub nieuczciwie niskie (a nie niŜsze od wskazanych minimalnych). JeŜeli chodzi o regulację zawartą w ust. 3 pkt 2, naleŜy wskazać, na wprowadzenie zupełnej dowolności w zakresie formułowania tego obowiązku przez organ administracji. Brak jest wskazania jakichkolwiek kryteriów oceny i odniesień. Ponadto, wprowadzenie tego przepisu nie jest zasadne z uwagi na to, Ŝe Prezes UKE będzie miał zapewnioną moŜliwość określenia przedziału cen usług. Ad. Art. 48 Ust. 1 pkt. 2) proponuje się wykreślić w zakresie dotychczasowego brzmienia art. 48 PT: a) w ust. 8 dodanie po wyrazach "w celu ich zatwierdzenia" wyrazów: ", z zastrzeŜeniem ust. 10"; b) dodanie ust. 10 w brzmieniu: "10. Obowiązku, o którym mowa w ust. 8, nie nakłada się w stosunku do cennika lub regulaminu świadczenia usług uŜytkownikom końcowym, o których mowa w art. 3 ust. 1, z uwzględnieniem art. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.". ust. 2 – TP proponuje skrócić procedurę poprzez ograniczenie terminu, o którym mowa w tym przepisie do 14 dni w celu skuteczniejszego działania TP na rynku;

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

20

Ad. Art. 49 ust. 1 (art. 1 pkt 19 projektu ustawy nowelizującej) Wersja operatora sieci ruchomej: „Art. 49. 1. Prowadzenie rachunkowości regulacyjnej, której celem jest zapobieganie dyskryminacji oraz stosowanie sprawiedliwych, obiektywnych i przejrzystych kryteriów przy przydzielaniu kosztów usługom oraz zapewnienie wyŜszego poziomu szczegółowości informacji niŜ uzyskiwany z ustawowych sprawozdań finansowych, polega na wyodrębnieniu i przypisaniu aktywów, pasywów, przychodów i kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do działalności w zakresie dostępu telekomunikacyjnego lub działalności w zakresie usług na rynku detalicznym w podziale na poszczególne usługi detaliczne, tak jakby kaŜdy rodzaj działalności był świadczony przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, a takŜe na ustaleniu przychodów i związanych z nimi kosztów odrębnie dla kaŜdej z usług objętych kalkulacja kosztów.” Uzasadnienie Obecne sformułowanie jest wyrwane z kontekstu, które uniemoŜliwia określenie celu jego zastosowania. Ponadto brak jest w projekcie zmian ustawy definicji subsydiowania skrośnego, co w praktyce moŜe dawać nieograniczoną swobodę interpretowaniu tego pojęcia przez Regulatora. Ma to o tyle istotne znaczenie, iŜ regulacja w zakresie dostępu telekomunikacyjnego moŜe wpływać na rynki, które charakteryzują się skuteczną konkurencją. Przykładowo, czy realizacja bezpłatnych połączeń alarmowych, to przejaw subsydiowania skrośnego? Czy realizacja bezpłatnych połączeń z Biurem Obsługi Abonenta to przejaw subsydiowania skrośnego? Czy pakiet bezpłatnych minut oferowanych uŜytkownikowi, to przejaw subsydiowania skrośnego? Czy połączenia nielimitowane do wybranych numerów połączeń to przejaw subsydiowania skrośnego? W naszej ocenie - NIE. Regulacje wspólnotowe stwierdzają, Ŝe celem kalkulacji kosztów jest, „aby sprawiedliwe, obiektywne i jawne kryteria były stosowane przez notyfikowanych operatorów przy przydzielaniu ich kosztów usługom w sytuacjach, gdy podlegają one obowiązkom kontroli cen lub stosowania cen zorientowanych kosztowo” natomiast Celem nałoŜenia obowiązku dotyczącego rozdzielności księgowej jest zapewnienie wyŜszego poziomu szczegółowości informacji niŜ uzyskiwany z ustawowych sprawozdań finansowych notyfikowanego operatora, moŜliwie jak najdokładniejsze odzwierciedlenie wyników części działalności gospodarczej notyfikowanego operatora, jak gdyby były one prowadzone jako oddzielne przedsiębiorstwa, a w przypadku przedsiębiorstw zintegrowanych wertykalnie – zapobieŜenie dyskryminacji na korzyść ich własnych działań oraz zapobieŜenie niesprawiedliwej subwencji krzyŜowej. Wersja TP: Art. 49 ust 1. NaleŜy zmienić określenie „w podziale na poszczególne usługi detaliczne” na sformułowanie „w podziale na poszczególne rynki detaliczne” a zwrot „odrębnie dla kaŜdej z usług” zamienić na zwrot „odrębnie dla kaŜdej z działalności”. Uzasadnienie: Lista usług świadczona na rynkach detalicznych jest praktycznie nieograniczona, ulega częstym zmianom i zawiera wiele drobnych usług, dla których prowadzenie rachunkowości regulacyjnej nie tylko nie jest moŜliwe ze względu na ograniczony zasób informacyjny, ale teŜ taka informacja nie posiada większej wartości merytorycznej.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

21

DuŜa rotacja usług detalicznych jest drugą powaŜną barierą dla moŜliwości sporządzenia sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej, gdyŜ kaŜdorazowe sporządzenie sprawozdania wymaga zebrania informacji na temat zaangaŜowania poszczególnych kategorii majątku przedsiębiorcy w daną usługę na przestrzeni 3 lat poprzedzających rok sporządzenia sprawozdania. Często takie dane nie są dostępne, co komplikuje proces prowadzenia rachunkowości regulacyjnej a i efekt końcowy, czyli sprawozdanie nie zawiera istotnych informacji z punktu widzenia całości działalności w zakresie usług na rynku detalicznym. Zasadność prowadzenia takiej sprawozdawczości jest wątpliwa. Trzecim argumentem przemawiającym przeciwko wyodrębnianiu poszczególnych usług z działalności w zakresie usług na rynku detalicznym jest fakt przenikania się usług pomiędzy rynkami, np. połączenie strefowe moŜe być realizowane w ramach rynku 3 jak i 5, tak więc sporządzenie sprawozdania dla tej usługi nie da odpowiedzi na pytanie o efekty regulacji wprowadzonej na którymkolwiek z tych rynków. W związku z tym, Ŝe Prezes UKE bada poziom konkurencji w zakresie całego rynku właściwego a nie w zakresie poszczególnych usług świadczonych na rynku i nakłada obowiązki regulacyjne na cały rynek właściwy, zasadne jest by sprawozdania z rachunkowości regulacyjnej niosły informację odnośnie całego rynku i umoŜliwiały analizę efektów wprowadzonych regulacji w odniesieniu do obszaru regulowanego, czyli do rynku. Rynek właściwy jest bowiem określonym obszarem działalności telekomunikacyjnej, którego zakres jest stały (wskazany w decyzji SMP), moŜliwy do zidentyfikowania na poziomie szczegółowości wymaganym w rachunkowości regulacyjnej i co najistotniejsze sprawozdanie z tak prowadzonej rachunkowości regulacyjnej stanowi cenną informację odnośnie kondycji danego rynku. Dlatego teŜ zdaniem GRAD prowadzenie rachunkowości regulacyjnej dla działalności w zakresie usług na rynku detalicznym powinno być ograniczone do rynków właściwych, dla których został nałoŜony obowiązek prowadzenia rachunkowości. Co więcej, proponowane przez autora projektu nowelizacji ustawy PT zmiany zwiększają ryzyko popełnienia błędów i mogą ponadto prowadzić do zbytniego rozbudowania modelu kalkulacyjnego, co jest sprzeczne z rekomendacjami audytora regulacyjnego zawartymi w raporcie uzupełniającym opinię z badania rocznego sprawozdania z prowadzenia rachunkowości regulacyjnej za rok zakończony dnia 31 grudnia 2006 roku oraz wyników kalkulacji kosztów usług na rok 2007. Ad. Art. 49 ust. 2 (art. 1 pkt 19 projektu ustawy nowelizującej) Wersja operatora sieci ruchomej Proponujemy wykreślenie przedmiotowego przepisu. Uzasadnienie Dodatkowy podział rodzajów działalności na poszczególne usługi detaliczne, bez określenia ich związku z przedmiotem regulacji, jest nadmiernym obowiązkiem nakładanym na operatora. W przypadku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej istotniejsze znaczenie ma identyfikowanie transferów zewnętrznych, czyli usług wewnętrznych w działalności sieciowej przedsiębiorstwa. Ponadto, dodanie powyŜszego zapisu oznacza, iŜ operator będzie zobligowany przedstawić szczegółowe informacje dla rynków (w podziale na

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

22

usługi), na których nie posiada znaczącej pozycji. MoŜe to oznaczać konieczność przeprowadzenia kalkulacji setek usług (z których tylko kilka moŜe być objętych regulacją). Spowoduje to zatem obciąŜenie operatora dodatkowym obowiązkiem niewspółmiernym do zakresu regulacji. Rachunkowości regulacyjna jest narzędziem do analizy zagadnień regulowanych, a nie całej działalności operatora (bez uwzględnienia istotności związku z przedmiotem regulacji). Ad Art. 49 ust. 2 Wersja TP Ze względu na argumenty w uzasadnieniu wskazane w tym punkcie jak i poprzednim nie naleŜy zmieniać dotychczas obowiązującego zapisu tego ustępu. Uzasadnienie: Transfer stanowi wysokość rozliczeń pomiędzy poszczególnymi rodzajami działalności ze względu na wzajemne korzystanie z majątku przypisanego do poszczególnych działalności. W celu realizacji obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej nie jest uzasadnione, by wyodrębniać informacje na temat wysokości rozliczeń z tytułu poszczególnych usług (jak wspomniano powyŜej katalog usług jest bardzo obszerny i zmienny, co znacznie komplikuje ten proces). Istotne jest, by w sposób rzetelny zidentyfikować przepływy pomiędzy działalnościami i w efekcie przedstawić wiarygodną informację na temat wysokości zwrotu na kapitale zaangaŜowanym w daną działalność. Proponowane przez autora projektu nowelizacji ustawy PT zmiany zwiększają ponadto ryzyko popełnienia błędów i mogą prowadzić do zbytniego rozbudowania modelu kalkulacyjnego, co jest sprzeczne z rekomendacjami audytora regulacyjnego zawartymi w raporcie uzupełniającym opinię z badania rocznego sprawozdania z prowadzenia rachunkowości regulacyjnej za rok zakończony dnia 31 grudnia 2006 roku oraz wyników kalkulacji kosztów usług na rok 2007. Ad. art. 53 Wersja TP ust. 3 Proponujemy usunąć ust.3. Uzasadnienie: Zapisy obecnego przepisu umoŜliwiają Prezesowi UKE samodzielne dokonanie zmian w instrukcji lub opisie kalkulacji kosztów na samym końcu trwającego wiele miesięcy procesu, bez skonsultowania chociaŜby moŜliwości realizacji nałoŜonych w ten sposób obowiązków z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i bez uwzględnienia czasu niezbędnego na implementację zmian do metodologii kalkulacji kosztów; taki zapis jest sprzeczny z ugruntowaną praktyką prowadzenia uzgodnień zapisów instrukcji i opisów kalkulacji kosztów w formie negocjacji i spotkań roboczych przedstawicieli przedsiębiorcy oraz UKE. Biorąc pod uwagę fakt, Ŝe do jednej kalkulacji kosztów wykorzystywanych jest ok. 10 mln danych, których proces pozyskiwania trwa kilka miesięcy (a czasem dłuŜej, jeśli do ich pozyskania wymagane jest rozszerzenie zakresu informacji ewidencjonowanej w róŜnych systemach informatycznych), dokonywanie zmian w instrukcji i opisach kalkulacji bez uzgodnienia ich z przedsiębiorcą moŜe spowodować brak

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

23

moŜliwości wywiązania się z obowiązku kalkulacji kosztów i sporządzenia sprawozdań z rachunkowości regulacyjnej. ust. 3a (art. 1 pkt 20 lit a) projektu ustawy nowelizującej) Wersja operatora sieci ruchomej Proponujemy następujące brzmienie projektowanego przepisu. „3a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny przedkłada Prezesowi UKE zatwierdzoną instrukcje lub opis kalkulacji kosztów, o których mowa w ust. 3, w terminie nie krótszym niŜ 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 2.”, Uzasadnienie Wyznaczony termin powinien być wystarczający, aby operator mógł zapoznać się ze zmianami wprowadzonymi przez Prezesa UKE oraz uwzględnić je w instrukcji lub w opisie kalkulacji kosztów. Według TP: Proponowany 14 dniowy termin na przedłoŜenie tych dokumentów wydaje się zbyt krótki (dla porównania – termin dla UKE opublikowania informacji wynosi 2 miesiące od dnia zakończenia audytu – art. 53 ust. 7 projektu) ust 4 Wersja TP NaleŜy usunąć sformułowanie „oraz rzetelności i wiarygodności danych zawartych w sprawozdaniach z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wynikach kalkulacji kosztów”, dzięki czemu zapisy tego ustępu nie będą sprzeczne z procesem opisanym w art. 39. Uzasadnienie: Ust 4 określa się prawa regulatora w zakresie instrukcji i opisów kalkulacji kosztów, natomiast proces weryfikacji rzetelności i wiarygodności danych zawartych w sprawozdaniach z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej i wynikach kalkulacji kosztów regulują przepisy art. 39. ust 5 Wersja TP Proponujemy zmienić zapisy w następujący sposób: 5. „Roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej oraz wyniki kalkulacji kosztów podlegają badaniu zgodności z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE instrukcją lub opisem kalkulacji kosztów w terminie 4 miesięcy od terminu zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów, o którym mowa w ust 2., przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych na podstawie ustawy z dnia 3 października 1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie.” Uzasadnienie: Dotychczasowe doświadczenie w tym temacie pokazuje, Ŝe instrukcja i opisy kalkulacji kosztów nie są zatwierdzane przez Prezesa UKE w terminach wskazanych przez prawo, w związku z czym naleŜy uzaleŜnić termin przeprowadzenia badania od daty zatwierdzenia instrukcji i opisów kalkulacji. Ponadto proponujemy, by koszt badania jako koszt ponoszony w celu ustalenia opłat, które powinny być stosowane wobec innych podmiotów na rynku telekomunikacyjnym był ponoszony przez wszystkich uczestników tego rynku. Naszym zdaniem zasadne jest, by tego rodzaju wydatek jako związany Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

24

z realizacją zadań w zakresie telekomunikacji przez Prezesa UKE ponoszony był przez Prezesa UKE. Propozycja ta jest tym bardziej uzasadniona, Ŝe to od decyzji Prezesa UKE zaleŜy, czy te koszty będą pokryte przez uczestników rynku czy teŜ nie (w przypadku ustalenia opłat na poziomie niezapewniającym zwrotu uzasadnionych kosztów operatora). Nie bez znaczenia jest takŜe fakt, Ŝe tylko Prezes UKE moŜe optymalizować poziom tego kosztu poprzez negocjacje z podmiotami uprawnionymi do badania, w związku z czym istnieje moŜliwość, Ŝe w przypadku ponoszenia tego kosztu przez Prezesa UKE podmioty składające oferty na przeprowadzenie badania zweryfikowałyby oferty pod kątem ustalenia racjonalnego wynagrodzenia. W obecnej sytuacji Prezes UKE nie jest zainteresowany ustaleniem optymalnego wynagrodzenia za przeprowadzenie badania, co przekłada się na wysokość kalkulowanych kosztów. Proponujemy takŜe doprecyzować zapis w następującej postaci; „podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych na podstawie ustawy z dnia 3 października 1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie”. NaleŜy w jasny sposób określić krąg podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych ust. 6a i 6b (art. 1 pkt 20 lit d) projektu ustawy nowelizującej) Wersja operatora sieci ruchomej Proponujemy następujące brzmienie projektowanego przepisu. „6a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany przekazać Prezesowi UKE roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej lub wyniki kalkulacji kosztów wraz z opinia i raportem podmiotu określonego w ust. 6, w terminie, o którym mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 pkt 5. 6b. W raporcie, o którym mowa w ust. 6a, zamieszcza się w szczególności: 1) ogólna charakterystykę jednostki (dane identyfikujące jednostkę); 2) stwierdzenie uzyskania od jednostki Ŝądanych informacji, wyjaśnień i oświadczeń; 3) wnioski z przeprowadzonego badania; 4) informacje o stwierdzonych nieprawidłowościach; 5) zalecenia wraz z opisem skutków ich wprowadzenia; 6) opis zastosowanej podczas badania metody weryfikacji; 7) zbiorcze dane finansowe i księgowe” Uzasadnienie Zakres raportu powinien być zróŜnicowany w zaleŜności od zakresu rachunkowości regulacyjnej i przyjętych metod kalkulacji kosztów. Powinien odzwierciedlać główne elementy z zatwierdzonej instrukcji kosztowej. Zamknięty katalog moŜe nie odzwierciedlać przyjętej metody kosztowej (np. informacja nt. aktualizacji wyceny w kontekście kosztów historycznych). ust. 6a Wersja TP Proponujemy uściślić „6a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany przekazać Prezesowi UKE roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej lub wyniki kalkulacji kosztów wraz z opinią i raportem podmiotu określonego w ust. 6, w terminie 14 dni od zakończenia badania, o którym mowa w ust. 5.”

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

25

Uzasadnienie Proponuje się uzaleŜnić termin przekazania sprawozdania z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej lub wyników kalkulacji kosztów od terminu zakończenia badania, co pozwoli na odzwierciedleniem logicznego ciągu zdarzeń w tym procesie: ust. 6b Wersja TP Ustęp jest niepotrzebny Uzasadnienie: Nie ma potrzeby tak szczegółowego określania zawartości raportu z badania przeprowadzonego przez biegłego rewidenta. Zamieszczanie w raporcie np. wszystkich zbiorczych danych finansowych jest bezcelowe, gdyŜ opinia i raport audytora są publikowane razem ze sprawozdaniami z rachunkowości regulacyjnej i wynikami kalkulacji kosztów, które to dokumenty zawierają wskazane dane. W efekcie spowoduje to nieczytelność raportu poprzez niepotrzebne powielanie informacji pomiędzy tymi dokumentami. Naszym zdaniem nie moŜna takŜe przyjmować bezkrytycznie Zalecenia Komisji, gdyŜ nie jest ono źródłem prawa i państwa członkowskie nie mają obowiązku literalnego wypełniania wszystkich zaleceń, co potwierdza fakt, Ŝe nie jest nam znany Ŝaden przypadek państwa UE, które wprowadziłoby podobne wymagania do sprawozdawczości regulacyjnej. Tym bardziej wątpliwe wydaje się wprowadzenie takich rygorystycznych wymagań juŜ na tym etapie rozwoju polskiego rynku telekomunikacyjnego. Poza tym zaproponowane zapisy wychodzą poza wskazania w Zaleceniu Komisji z dnia 19 września 2005 r. – np. Zalecenie Komisji nie zawiera zalecenia dotyczącego przedstawienia w raporcie korekt efektywności. Wątpliwości budzi takŜe udostępnienie rozszerzonego raportu nieograniczonemu kręgowi odbiorców przewidziane a ust. 7. Tematyka metodologii kalkulacji kosztów i prowadzenia rachunkowości regulacyjnej jest dość wąską dziedziną, co powoduje, Ŝe pewne jej aspekty mogą być niezrozumiałe dla osób postronnych, nieposiadających wystarczającej wiedzy w tym zakresie, co powoduje zagroŜenie pojawiania się wielorakich interpretacji zapisów audytora. Rozszerzając, więc w proponowany sposób raport z badania, naleŜałoby opatrzyć go szerokim komentarzem i głęboką analizą pozwalającą na uniknięcie tego typu sytuacji. Co więcej, uwaŜamy, Ŝe celem zapewnienia większej przejrzystości takiego raportu, podmiot badany powinien mieć takŜe moŜliwość przedstawienia swojego stanowiska do kaŜdego z zaleceń wskazanych przez podmiot prowadzący badanie. W innym przypadku informacja przekazywana czytelnikom raportu jest niepełna i nie pozwala na obiektywną ocenę poszczególnych kwestii, co moŜe mieć powaŜne konsekwencje dla podmiotu badanego, jako Ŝe wpływa na opinię publiczną w zakresie oceny działalności podmiotu badanego. Jest to kwestia tym bardziej istotna w przypadku spółek publicznych, w przypadku, których rozpowszechnianie jakichkolwiek informacji determinuje decyzje podejmowane przez inwestorów. W związku, z czym, celem udostępnienia pełnej informacji szerszemu gronu interesariuszy, podmiot, którego wyniki kalkulacji i sprawozdania z rachunkowości regulacyjnej podlegają badaniu, powinien mieć moŜliwość zamieszczenia swojego stanowiska w publikowanym raporcie.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

26

ust. 7 Proponujemy uzupełnić proponowany zapis o następujące sformułowanie: „(…) z uwzględnieniem zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa” Uzasadnienie Ze względu na zakres i charakter danych przedstawianych w rocznym sprawozdaniu z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej, wynikach kalkulacji kosztów, opinii i raporcie z badania przez podmiot uprawniony naleŜy wyłączyć z publikacji fragmenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Ad. Art. 54 ust. 3 Nie naleŜy wprowadzać proponowanej zmiany Uzasadnienie: Proponowane brzmienie przepisu ust. 3 nie jest zgodne z ustawą z dnia 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej, w której regulowane są m. in. sprawy urzędowego publikatora teleinformatycznego Co do zasady obowiązek nakładany na przedsiębiorcę, aby na stronach www Urzędu (nie własnych) miał obowiązek publikowania jakichkolwiek informacji naleŜy uznać za nierealny ze względów technicznych i z góry niewykonalny. Jeśli obowiązek taki miałby pozostać, naleŜałoby wprowadzić gwarancje dla przedsiębiorcy, aby mógł on korzystać z serwera Urzędu. Ad. art. 56 ust 3 pkt 5 (art. 1 pkt 22 projektu nowelizacji)Nie ma potrzeby wpisywania w umowie pakietu taryfowego, albowiem jego późniejsza zmiana wymagałaby za kaŜdym razem podpisywania aneksu do umowy. Art. 56 ust. 3 pkt 8 (art. 1 pkt 22 projektu ustawy nowelizującej) Proponuje się pozostawienie art. 56 ust. 3 pkt 8 w dotychczasowym brzmieniu. Na uwagę zasługuje równieŜ brzmienie projektowanego art. 59 ust. 3 pkt 8 tj. dane o jakości usług świadczonych na podstawie umowy. Obecnie Prezes UKE prowadzi działania mające na celu ustalenie katalogu wskaźników jakości i dostępności publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Prace te prowadzone są we współpracy z Instytutem Łączności w ramach Programu Wieloletniego 2007 – Kod zadania SP II.9 – Wskaźniki Jakości Usług Telekomunikacyjnych. Obecnie przedstawiane przez IŁ propozycje katalogu wskaźników dla poszczególnych usług wskazują na koncepcje bardzo rozbudowanego katalogu wskaźników jakości i dostępności, co w konsekwencji moŜe doprowadzić do niemoŜności skonstruowania wzoru umowy odpowiadającego literalnie brzmieniu proponowanemu w projekcie ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Po analizie obecnych propozycji przedstawianych przez UKE oraz IŁ moŜna stwierdzić, iŜ przy tak proponowanym brzmieniu przepisu dojdzie do sytuacji, w której przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie zobowiązany do umieszczania we wzorze umowy kilkudziesięciu wskaźników jakości. Jednocześnie zdaniem PIIT treść proponowanego pozostaje w sprzeczności z obowiązującym oraz niezmienionym przepisem art. 63 ust. 3 ustawy – Prawo telekomunikacyjny, który zakłada określenie przez Ministra właściwego do spraw łączności sposobu publikacji wskaźników jakości i dostępności publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Izby niewłaściwe jest z jednej strony określanie danych o jakości świadczonych usług w umowie (na podstawie świadczone są róŜne usługi, których jakość poddawana jest badaniu przez Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

27

organy regulacyjne, z drugiej zaś określanie odrębnego trybu publikacji tych wskaźników. W związku z powyŜszym Izba proponuje wykreślenie projektowanego przepisu art. 56 ust. 3 pkt 9 projektu ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Zdaniem Izby w zakresie danych o jakości publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wystarczającym narzędziem umoŜliwiającym uŜytkownikom dostęp do tych danych jest rozporządzenie, o którym mowa w art. 63 ust. 3 ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Celem prowadzonych konsultacji jest określenie formy oraz terminu publikacji danych o jakości wskaźników jakości i dostępności publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. W związku tym konieczność wskazywania w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych danych o jakości jest sprzeczne z obecnie konsultowanym modelem informowania o jakości i dostępności publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Ad. Art. 57 ust. 6 Proponowana zmiana nie powinna zostać wprowadzona, jednak w przypadku jej wprowadzenia, proponujemy dodanie następującego zapisu: „chyba Ŝe szkoda poniesiona przez dostawcę usług powstała z winy abonenta przewyŜsza wysokość danego roszczenia.” Uzasadnienie Zapis w oryginalnie proponowanej formie jest bardzo niekorzystny dla operatorów. W sytuacji, gdy klient (indywidualny czy biznesowy) nie zapłaci rachunków i w konsekwencji Umowa o Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych (UOŚUT) zostanie z nim rozwiązana, to zostanie mu naliczona pomniejszona kara umowna. Warto podkreślić, iŜ w regulaminach promocji/ ofert specjalnych są juŜ określone schematy miarkowania kar i w przypadku regulaminów promocji dla klientów biznesowych kara jest miarkowana dopiero po upłynięciu 12 m-cy od podpisania UOŚUT. Ad. art. 58 ust. 3 Proponowana zmiana nie powinna zostać wprowadzona, jednak w przypadku jej wprowadzenia, proponujemy dodać zdanie drugie w brzmieniu: „Operator nie ponosi odpowiedzialności w przypadku, gdy za naruszenie integralności stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej poza główną lokalizacja abonenta winę ponosi abonent.”; Art. 59 ust. 2 oraz dodatkowe ust.2a i ust. 2b (art. 1 pkt 25 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie przedmiotowego przepisu. „2. Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych doręcza treść kaŜdej zmiany w regulaminie, o którym mowa w ust. 1, abonentowi będącemu strona umowy pisemnej oraz podaje tę zmianę do publicznej wiadomości, z wyprzedzeniem, co najmniej jednego okresu rozliczeniowego przed wprowadzeniem jej w Ŝycie.” Proponujemy jednocześnie dodanie po ust. 2 dodatkowego ust.2a oraz 2b. „2a. Abonent powinien być poinformowany o prawie wypowiedzenia umowy w przypadku braku akceptacji zmian zakresu i warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych, a takŜe o tym, Ŝe w razie skorzystania z tego prawa dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie przysługuje roszczenie odszkodowawcze z zastrzeŜeniem art. 57 ust.6.”

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

28

„2b.Uprawnienie do wypowiedzenia umowy terminowej bez obowiązku naprawienia szkody poniesionej przez dostawcę publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie przysługuje, jeŜeli zmiana regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych miała charakter redakcyjny lub była wynikiem dostosowania jego treści do zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa”. Uzasadnienie Zmiana ma niezwykle istotny charakter, gdyŜ prawo do wypowiedzenia umowy bez konieczności zapłaty odszkodowania powinno mieć miejsce w przypadku zmian regulaminu na niekorzyść abonenta, a nie przy kaŜdej zmianie regulaminu (np. redakcyjnej, wymuszonej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, lub np. zmianą siedziby dostawcy usług). Zmiana regulaminu przez operatora w celu jego uzupełnienia o informacje wymagane przez obowiązujące akty prawne nie wiąŜe się ze szkodą dla abonenta, wręcz przeciwnie abonent, który nie jest świadom zachodzących zmian w prawie, otrzyma informację na ten temat, przez co m.in. zwiększy się jego świadomość w zakresie przysługujących mu uprawnień, dlatego zmiana taka nie moŜe być traktowana na równi z jednostronną zmianą regulaminu przez operatora podyktowaną np. celami biznesowymi. Niektóre zmiany takie jak np.. zmiana adresu, tytułu regulaminu, wprowadzenie nowej definicji lub inne zmiany o charakterze stylistycznym nie powinny być podstawą do wypowiedzenia umowy. Z uwagi na znaczenie przedmiotowej regulacji konieczne jest w tym miejscu przywołanie odpowiednich regulacji Prawa Wspólnotowego w tym zakresie tj. przepisów Dyrektywy o usłudze powszechnej (DoUP). Zgodnie z aktualnym orzecznictwem UE, przy interpretacji przepisów Prawa Wspólnotowego konieczne jest uwzględnienie nie tylko ich brzmienia, ale takŜe kontekstu, w jakim występują i celów regulacji, jakich część takie przepisy stanowią.1 Pierwsze zdanie art. 20 ust. 4 dyrektywy 2002/22/WE stanowi, Ŝe abonenci mają prawo wycofać się ze swoich umów, bez ponoszenia kar, po zawiadomieniu o proponowanych modyfikacjach warunków umowy. Zdanie to nie precyzuje, czy dane modyfikacje muszą być ze szkodą dla abonentów. Wydaje się nawet sugerować, Ŝe abonentom musi przysługiwać takie prawo do rozwiązania umów bez ponoszenia kar nawet w przypadku, gdy dokonane zmiany są dla nich korzystne. Pierwsze zdanie nie określa takŜe rodzajów warunków objętych jego zakresem. MoŜna zakładać, Ŝe mogą się one odnosić m.in. do warunków wyszczególnionych w art. 20 ust. 2, obejmujących m.in. „metodę inicjowania procedur rozwiązywania sporów zgodnie z art. 34” tej dyrektywy. Artykuł ten nakłada określone obowiązki na państwa członkowskie w zakresie pozasądowego rozwiązywania sporów z udziałem konsumentów, dotyczących kwestii objętych DoUP, bez uszczerbku dla trybu postępowania sądów krajowych. Stąd warunki dotyczące takich procedur rozwiązywania sporów niekoniecznie muszą być ustalane przez dostawcę usług. Mogą jednak być 1

Patrz m.in. sprawa C-223/98 Adidas [1999] ECR I-7081, par. 23; sprawa C-301/98 KVS International [2000] ECR I-3583, par. 21; sprawa C-156/98 Niemcy v. Komisja [2000] ECR I-6857, par. 50; sprawa C-191/99 Kvaerner [2001] ECR I-4447, par. 30, sprawa C-491/01 British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco [2002] ECR I-11453, par. 203, i sprawa C-294/01 Granarolo [2003] ECR I-13429, par. 34, kaŜda z dalszymi odniesieniami.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

29

zawarte w całości lub częściowo w rozwiązaniach prawnych przyjmowanych przez władze państw członkowskich. Na pierwszy rzut oka wydaje się, Ŝe pierwsze zdanie art. 20 ust. 4 DoUP sugeruje, iŜ – z zastrzeŜeniem odmiennego zdania władz państw członkowskich – warunki te nie obejmują wyłącznie warunków określonych przez dostawcę usług, ale mogą obejmować i powielać prawa i obowiązki określone w obowiązujących przepisach. JednakŜe drugie zdanie art. 20 ust. 4 DoUP wyjaśnia, naszym zdaniem, Ŝe rzeczone „warunki” nie obejmują wszystkich warunków, które mogą być potencjalnie zawarte w standardowej umowie z abonentem, a jedynie te, które konsument ma prawo zaakceptować lub odrzucić zgodnie z właściwym prawem umowy. W szczególności drugie zdanie stanowi, Ŝe abonenci mają prawo do wycofania się, bez ponoszenia kar, z umów (które mają być zmienione), „jeśli nie akceptują nowych warunków”. Z brzmienia zarówno wersji anglojęzycznej, jak i róŜnych innych wersji językowych art. 20 ust. 4 DoUP, jakie przeanalizowaliśmy, wynika jasno, Ŝe „zaakceptowanie” przez abonenta w tym kontekście odnosi się do wyraźnej lub domniemanej reakcji, która rodzi skutki prawne. W związku z tym warunki, których zgodnie z właściwym prawem umowy konsument nie moŜe pełnoprawnie „zaakceptować” lub „odrzucić”, nie mogą być objęte zakresem art. 20 ust. 4 DoUP. Wynika stąd, Ŝe warunki stanowiące powtórzenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, których konsument nie moŜe „zaakceptować” lub „odrzucić”, nie są objęte zakresem art. 20 ust. 4, tym bardziej, jeśli „zmiany” w umowie z abonentem stanowią powtórzenie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, które są juŜ stosowane przez dostawcę usług. W związku z powyŜszym włączenie takich postanowień do standardowych umów dostawcy usług z konsumentami nie moŜe samo w sobie skutkować przyznaniem tym konsumentom prawa do rozwiązania umów bez ponoszenia kar na podstawie, art. 20 ust. 4 DoUP. Wykładnia ta jest takŜe zgodna z celami i kontekstem art. 20 ust. 4. Jak wspomniano w art. 1 ust. 1 DoUP „celem [dyrektywy] jest zapewnienie dostępu w całej Wspólnocie do publicznie dostępnych usług dobrej jakości poprzez skuteczną konkurencję i wybór, a takŜe zajęcie się okolicznościami, w jakich rynek nie zaspokaja w sposób zadowalający potrzeb uŜytkowników końcowych”. W tym kontekście problemy rynków z zapewnieniem odpowiedniej ochrony konsumentów usług telefonicznych nie róŜnią się od problemów powstających niekiedy w innych dziedzinach gospodarki. Omawiając te problemy rynków w szerszym kontekście dyrektywy 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich2, stosowanych w przypadku abonentów usług telefonii komórkowej, Europejski Trybunał Sprawiedliwości zauwaŜył ostatnio, Ŝe „system ochrony wprowadzony dyrektywą opiera się na koncepcji, zgodnie, z którą konsument jest na słabszej pozycji w stosunku do sprzedającego lub dostawcy, zarówno pod względem siły przetargowej, jak i poziomu wiedzy. Prowadzi to do tego, Ŝe konsument zgadza się na warunki opracowane z góry przez sprzedającego lub dostawcę, nie mając moŜliwości wpływania na treść tych warunków [...]. Taką nierównowagę pomiędzy konsumentem a sprzedającym lub dostawcą moŜna skorygować wyłącznie poprzez pozytywne działanie niepowiązane z faktycznymi stronami umowy”.3 2

Jak juŜ wspomniano, art. 20 ust. 1 DoUP zawiera wyraźne odwołanie do tej dyrektywy. Sprawa C-168/05, Mostaza Claro v. Centro Móvil, wyrok z dn. 26 października 2006 r., niezgłoszony jeszcze w ECR, par. 25 i 26. 3

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

30

Art. 20 ust. 4 DoUP odnosi się do tej nierównowagi w szczególnym kontekście umów świadczenia usług telefonii publicznej na rzecz konsumentów. Jednak nierównowaga pomiędzy dostawcą tych usług a abonentami istnieje tylko o tyle, o ile warunki umów ustalane są przez tego dostawcę i nie umoŜliwiają abonentom wywierania wpływu na ich treść. Jeśli Ŝadna ze stron umowy nie jest w stanie wpływać na te warunki, poniewaŜ są one ustalone przez ustawodawcę, brak jest pomiędzy usługodawcą a abonentem nierównowagi, na którą naleŜałoby reagować poprzez stosowanie interwencji prawnej, wspomnianej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości oraz w art. 1 ust. 1 DoUP. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie potwierdzał, Ŝe w przypadku, gdy przepis prawa UE jest otwarty na szereg interpretacji, naleŜy dać pierwszeństwo takiej interpretacji, która zapewnia, Ŝe przepis ten zachowa swoją skuteczność4, i nie umniejsza jego waŜności5. Ponadto, interpretując drugorzędne przepisy prawa UE, naleŜy w miarę moŜliwości dać pierwszeństwo interpretacji, która zapewnia zgodność takich przepisów z Traktatem WE i ogólnymi zasadami prawa Wspólnoty6. Wykładnia art. 20 ust. 4 DoUP opisana w poprzednim punkcie jest naszym zdaniem jedyną moŜliwą interpretacją dokonaną na podstawie brzmienia, kontekstu i celów tego ustępu. Nie sądzimy, Ŝe art. 20 ust. 4 jest „otwarty na szereg interpretacji”. Art. 61 ust. 5 i 6 (art. 1 pkt 27 projektu ustawy nowelizującej) Proponowana zmiana nie powinna zostać wprowadzona Uzasadnienie; Z uwagi na fakt prawidłowego stosowania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązującej procedury informowania o podwyŜszaniu cen usług telekomunikacyjnych zmiana ta jest niepotrzebna. Ponadto rozszerza się regulacje analogicznie jak w przypadku zmiany regulaminu. ZamraŜa to ruchy cenowe u operatorów. Klient nie powinien mieć opcji wyjścia z umowy bez zwrotu ulgi w przypadku wzrostu cen. Art. 63a (art. 1 pkt 30 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie przepisu art. 63 a. w zdaniu pierwszym proponuje się po wyrazach „umowę pisemną, zapewnia” skreślić wyraz „moŜliwość” i dodać wyrazy: „kontrolę kosztów, w zakresie istniejących moŜliwości technicznych,”. Po wyrazach: „w okresie rozliczeniowym.” proponuje się dodać zdanie drugie i trzecie w następującym brzmieniu: ”PowyŜszy zapis nie ma zastosowania w przypadku zdarzeń inicjowanych przez abonenta realizowanych w sieci partnera roamingowego. Informacja podana przez dostawcę publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, ma charakter szacunkowy.”. Uzasadnienie NaleŜy zwrócić uwagę na koszty dotyczące przebudowy całego systemu EAI (Enterpise Application Integration), który obecnie nie zwraca informacji o

4

Patrz sprawa 187/87 Saarland i in. [1988] ECR 5013, par. 19 i sprawa C-403/99 Włochy v. Komisja [2001] ECR I-6883, par. 28. 5 Patrz Włochy v. Komisja, [sprawa] cytowana powyŜej, par. 37. 6 Sprawa C-314/89 Rauh [1991] ECR I-1647, par. 17; połączone sprawy C-90/90 i C-91/90 Neu i in. [1991] ECR I-3617, par. 12 i sprawa C-98/91 Herbrink [1994] ECR I-223, par. 9.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

31

stanie przegródek w danej ofercie – jeśli są one wyraŜone w róŜnych jednostkach (minuty/sekundy oraz PLN). W przypadku korzystania przez uŜytkowników końcowych z usług telekomunikacyjnych w sieci operatora zagranicznego w ramach roamingu, operator macierzysty otrzymuje informacje na temat zrealizowanych usług od operatora zagranicznego. Ze względów technicznych monitorowanie stanu konta on-line moŜliwe jest w ramach roamingu jedynie w przypadku uŜytkowników usług przedpłaconych. Operatorzy nie będą mieli moŜliwości wymuszenia na swoich zagranicznych partnerach ogromnych inwestycji, które byłyby konieczne w celu ograniczenia opóźnień w taryfikowaniu połączeń dla klientów abonamentowych na roamingu. W tej sytuacji dostawcy usług telekomunikacyjnych nie będą mieli technicznej moŜliwości uniknięcia opóźnień w taryfikowaniu połączeń w przypadku korzystania przez abonenta z usługi roamingu. W przypadku korzystania przez uŜytkowników końcowych z usług telekomunikacyjnych w sieci operatora zagranicznego w ramach roamingu, operator macierzysty otrzymuje informacje na temat zrealizowanych usług od operatora zagranicznego. Ze względów technicznych monitorowanie stanu konta on-line moŜliwe jest w ramach roamingu jedynie w przypadku uŜytkowników usług przedpłaconych, taryfikowanych przy wykorzystaniu systemu Camel. Ze względu na zupełnie inną specyfikę techniczną rozliczeń w systemie przedpłaconym i systemie abonamentowym, przewaŜająca większość operatorów posiada w swoich sieciach system Camel zainstalowany dla potrzeb rozliczeń jedynie uŜytkowników usług przedpłaconych. Polscy przedsiębiorcy nie będą mieli moŜliwości wymuszenia na swoich zagranicznych partnerach ogromnych inwestycji, które byłyby konieczne w celu ograniczenia opóźnień w taryfikowaniu połączeń dla klientów abonamentowych na roamingu. W tej sytuacji dostawcy usług telekomunikacyjnych nie będą mieli technicznej moŜliwości uniknięcia opóźnień w taryfikowaniu połączeń w przypadku korzystania przez abonenta z usługi roamingu. RównieŜ w przypadku usług świadczonych na obszarze kraju, w praktyce, z uwagi na uwarunkowania techniczne sieci GSM, zdarzają się przypadki opóźnień w przekazie informacji na temat wykonanych usług ze stacji bazowych do centrali operatora. PowyŜsze skutkuje taryfikacją części połączeń z opóźnieniem, nierzadko juŜ po dokonaniu taryfikacji połączeń wykonanych w późniejszym czasie. Opóźnienie w taryfikacji połączeń skutkuje czasem rozliczeniem ich dopiero w kolejnym cyklu rozliczeniowym. Wyeliminowanie takich opóźnień wiązałoby się z niewspółmiernie wysokimi kosztami, a ponadto ograniczyłoby moŜliwości operatora w zakresie wprowadzania nowych usług i funkcjonalności. Dodatkowo, systemy umoŜliwiające monitorowanie stanu konta on-line, w razie jakiejkolwiek awarii uniemoŜliwiają uŜytkownikowi korzystanie z usług. Problemy techniczne związane z bieŜącym precyzyjnym monitorowaniem stanu konta przedstawiamy pokrótce w uzasadnieniu propozycji wykreślenia art. 80 ust. 8. Jednocześnie podkreślić naleŜy, Ŝe • ze względów technicznych monitorowanie stanu konta on-line moŜliwe jest w ramach roamingu jedynie w przypadku uŜytkowników usług przedpłaconych, taryfikowanych przy wykorzystaniu systemu Camel;

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

32

•

•

•

polscy przedsiębiorcy nie będą mieli moŜliwości wymuszenia na swoich zagranicznych partnerach ogromnych inwestycji, które byłyby konieczne w celu ograniczenia opóźnień w taryfikowaniu połączeń dla klientów abonamentowych na roamingu. W tej sytuacji dostawcy usług telekomunikacyjnych nie będą mieli technicznej moŜliwości uniknięcia opóźnień w taryfikowaniu połączeń w przypadku korzystania przez abonenta z usługi roamingu; w przypadku usług świadczonych na obszarze kraju zdarzają się przypadki opóźnień w przekazie informacji na temat wykonanych usług ze stacji bazowych do centrali operatora. PowyŜsze skutkuje taryfikacją części połączeń z opóźnieniem. Opóźnienie w taryfikacji połączeń skutkuje czasem rozliczeniem ich dopiero w kolejnym cyklu rozliczeniowym; wyeliminowanie takich opóźnień wiązałoby się z niewspółmiernie wysokimi kosztami, a ponadto ograniczyłoby moŜliwości operatora w zakresie wprowadzania nowych usług i funkcjonalności. Dodatkowo, systemy umoŜliwiające monitorowanie stanu konta on-line, w razie jakiejkolwiek awarii uniemoŜliwiają uŜytkownikowi w ogóle korzystanie z usług.

Ad art. 63c ust. 1 Propozycja usunięcia słowa „kaŜdorazowo”. Ad art. 63c ust. 2 NaleŜy dodać: „Zgoda jest wyraŜana poprzez zamówienie usługi”. Art. 63c ust. 1 i 2 (art. 1 pkt 30 projektu ustawy nowelizującej) Wersja operatora sieci ruchomej PoniŜej przedstawiamy uwagi dotyczące regulacji przewidzianej w przedmiotowym przepisie. Jednocześnie informujemy, iŜ poniŜsze uwagi mają równieŜ zastosowanie w przypadku art. 14 pkt 2) projektu ustawy nowelizującej dotyczący wejścia w Ŝycie projektowanej ustawy oraz vacatio legis w stosunku do poszczególnych projektowanych regulacji. •

Zmiany w tym zakresie wymagają dodatkowych zmian, modyfikacji w oprogramowaniu i systemach bilingowych (wprowadzenie informacji 5 sekundowej), co spowoduje wzrost kosztów, równieŜ kosztów usługi.

•

Informacja w trakcie połączenia o zmianie opłaty w obecnej technologii wymaga znacznej rozbudowy zasobów sprzętowych i programowych. Ze względu na synchroniczną informację przekazywaną jednocześnie dla wszystkich trwających w tym czasie połączeń istnieje duŜe prawdopodobieństwo braku dostępnych zasobów w duŜym ruchu. NaleŜy spodziewać się wysokich kosztów wprowadzenia w obecnych systemach komutacyjnych. NaleŜy ponadto zbadać, czy istnieje techniczna moŜliwość zmiany komunikatu o wysokości opłat w czasie trwania połączenia.

•

W związku z powyŜszym naszym zdaniem minimalny okres na wdroŜenie powinien być określony na 12 miesięcy od momentu ogłoszenia ustawy nowelizującej. W dalszej części przedstawimy odpowiednie propozycje w tym zakresie. JednakŜe naszym zdaniem wprowadzenie na obecnym etapie rozwoju rynku tak daleko idących zmian wydaje się nieuzasadnione.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

33

•

Jednocześnie z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia do wprowadzenia regulacji przewidzianej w przedmiotowym przepisie proponujemy wykreślenie przepisu art. 63c ust. 2 projektu ustawy nowelizującej. Uzasadnienie Naszym zdaniem całkowicie nieuzasadnione jest wprowadzanie utrudnień na dobrze rozwiniętym rynku usług Premium. Całkowicie niezrozumiałe jest na obecnym etapie rozwoju rynku wprowadzanie tak drastycznych regulacji praktycznie hamujących rozwój rynku a w wielu przypadkach znaczący spadek przychodów dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz spadek przychodów podmiotów udostępniających treści. Ustawodawca nie wskazał równieŜ Ŝadnych danych uzasadniających podjęcie tak drastycznych kroków na rynku usług Premium. Pragniemy równieŜ podkreślić, iŜ w roku 2007 przedsiębiorcy telekomunikacyjni byli kontrolowani w zakresie usług SMS/MMS Premium. Kontrole nie wykazały Ŝadnych nieprawidłowości w zakresie obowiązujących procedur oraz obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Ad. Art. 63e „Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest zobowiązany do bezpłatnego blokowania ruchu na numery o podwyŜszonej opłacie, na Ŝądanie abonenta.” Zakładając powyŜsze brzmienie art. 63 e oraz przyjęcie definicji abonenta w redakcji zaproponowanej w projekcie z dnia 20 grudnia 2007 r., przepisy przejściowe w niniejszym projekcie – art. 7 i 8 powinny ulec zmianie w ten sposób, Ŝe art. 7 naleŜy skreślić, natomiast art. 8 powinien otrzymać brzmienie: „Art. 8. Przepis art. 63e nie stosuje się do podmiotu, który w dniu wejścia w Ŝycie niniejszej ustawy jest abonentem lub uŜytkownikiem końcowym.”. Ad. Art. 65 ust. 1 Proponujemy: „1. Dostawca usług telekomunikacyjnych świadczący usługi o podwyŜszonej opłacie bezpośrednio na rzecz abonenta, , przekazuje Prezesowi UKE informacje o: 1) swojej nazwie (firmie), adresie i siedzibie, 2) rodzaju i zakresie świadczonej usługi o podwyŜszonej opłacie, 3) numerze lub numerach wykorzystywanych do świadczenia usługi o podwyŜszonej opłacie, 4) nazwie (firmie), adresie i siedzibie podmiotu realizującego dodatkowe świadczenie, 5) nazwie, rodzaju i zakresie dodatkowego świadczenia,; 6) numerze lub numerach wykorzystywanych do realizowania dodatkowego świadczenia, 7) terminie rozpoczęcia świadczenia usługi o podwyŜszonej opłacie co najmniej na jeden dzień przed dniem rozpoczęcia świadczenia tej usługi lub realizowania dodatkowego świadczenia do tej usługi.”. Ad. art. 70 ust. 2 Nie naleŜy wprowadzać proponowanej zmiany. Uzasadnienie: Brak opłat za przeniesienie numeru w ramach sieci tego samego operatora – nałoŜenie obowiązku bezpłatnego świadczenia tej usługi; nie uwzględniono rzeczywistych kosztów świadczenia usługi przez operatora.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

34

Ad. Art. 71 ust. 1 oraz 1a (art. 1 pkt 34 lit a) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy posługiwanie się w przedmiotowym przepisie pojęciem w rozumieniu projektu ustawy nowelizującej z dnia 20 grudnia 2007 r.

abonenta

W związku z tym proponujemy równieŜ wykreślenie przepisu art. 71 ust. 1a projektu ustawy nowelizującej. Ad. Art. 71 ust. 3 (art. 1 pkt 34 lit b) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie proponowanego przepisu. Uzasadnienie Propozycja wynika z faktu zakwestionowania obowiązującego oraz zastosowanego w praktyce przez Prezesa UKE mechanizmu. Sąd Apelacyjny uchylił karę nałoŜoną na PTK Centertel za stosowanie opłaty zniechęcającej klientów do przeniesienia numeru do innej sieci. Sąd Apelacyjny w dniu 19 grudnia 2007 r. rozpoznał apelację PTK Centertel Sp. z o.o. wniesioną od wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) z dnia 8 stycznia 2007 r. W wyroku tym SOKiK oddalił odwołanie PTK Centertel od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 1 sierpnia 2006 r. w sprawie nałoŜenia kary 200.000 zł za realizację w sposób niezgodny z przepisami art. 71 Prawa telekomunikacyjnego uprawnienia do przeniesienia przydzielonego numeru przy zmianie operatora. Rozpoznając sprawę Sąd Apelacyjny zmienił wyrok SOKiK z dnia 8 stycznia 2007 r. i uchylił zaskarŜoną decyzję Prezesa UKE w sprawie nałoŜenia na PTK Centertel kary w wysokości 200.000 zł oraz zasądził zwrot kosztów postępowania przez Prezesa UKE. Sąd Apelacyjny, odmiennie niŜ Prezes UKE, stanął na stanowisku, iŜ opłata w kwocie 122 zł brutto pobierana przez operatora do dnia 31 maja 2006 r. nie jest opłatą, która uniemoŜliwia przeniesienie numeru do sieci komórkowej innego operatora (od dnia 1 czerwca 2006 r. PTK Centertel obniŜył tę opłatę do 61 zł brutto). Wobec takiego uzasadnienia wyroku sądu naleŜałoby przyjąć, Ŝe w ocenie Sądu Apelacyjnego opłata w wysokości 122 zł jest opłatą, która nie zniechęca abonentów do przenoszenia numeru. W ustnych motywach rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny stanął takŜe na stanowisku, iŜ Prezes UKE w zaskarŜonej decyzji nie wykazał zaistnienia przesłanek do nałoŜenia kary oraz nie wykazał, iŜ pobierane przez operatora opłaty zniechęcają abonentów (uniemoŜliwiają im przeniesienie numeru). Sąd zakwestionował raport z badań opinii publicznej sporządzony przez TNS OBOP oraz metodologię przyjętą za podstawę ustaleń w decyzji Prezesa UKE. Wyrok jest prawomocny. W związku z tym naleŜy stwierdzić, iŜ projektowana regulacja w praktyce została prawomocnym rozstrzygnięciem zakwestionowana przez niezawisły sąd, co powinno zostać wzięte pod uwagę przez projektodawcę. Ad. art. 71 ust. 4 Prowadzenie przez Prezesa UKE bazy numerów przeniesionych - Stworzenie bazy numerów przeniesionych generuje dodatkowe koszty po stronie operatorów. Ad. Art. 80 ust. 1 (art. 1 pkt 36 lit a) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie przedmiotowego przepisu lub jego alternatywne brzmienie.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

35

„Art. 80. 1 Podstawowy wykaz wykonanych usług telekomunikacyjnych zawierający informację o zrealizowanych płatnych połączeniach z podaniem, dla kaŜdego typu połączeń, ilości jednostek rozliczeniowych odpowiadającej wartości zrealizowanych przez abonenta połączeń, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych dostarcza abonentowi nieodpłatnie z kaŜdą fakturą na adres wskazany przez abonenta, który zawarł z nim umowę pisemną, lub udostępnia go w inny sposób, ustalony z abonentem.” Uzasadnienie Obecnie obowiązująca treść przepisu art. 80 ustawy – Prawo telekomunikacyjne nie powoduje Ŝadnych wątpliwości interpretacyjnych. Jednocześnie przepis ten jest wykonywany przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Wprowadzenie konieczności obligatoryjnego dostarczania podstawowego wykazu usług telekomunikacyjnych na wskazany przez abonenta adres spowoduje całkowity brak uzasadnienia utrzymywania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych usług faktur elektronicznych (efaktura). Obecnie praktycznie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni posiadają w swojej ofercie moŜliwość rezygnacji z faktur papierowych na rzecz e-faktury. Abonenci składają odpowiednie oświadczenia i usługa jest realizowana zgodnie z ich dyspozycją. Proponowana przez projektodawcę konstrukcja powoduje, iŜ usługa e-faktury starci jakikolwiek sens. Obecnie obowiązujący przepis zapewnia moŜliwość rezygnacji z faktury papierowej, co przyczynia się do wzrostu satysfakcji klientów oraz ułatwienia im przeglądu stanu konta. Jednocześnie proponowana alternatywna propozycja przepisu uwzględnia fakt, iŜ abonent będący konsumentem ma prawo rezygnacji z otrzymywania faktury. W zakresie moŜliwości technicznych własnych i dostawcy usług abonent moŜe równieŜ wybrać inny sposób udostępniania wykazu połączeń oraz, ewentualnie, faktur, niŜ ich dostarczanie na wskazany adres. W szczególności dokumenty te mogą być udostępniane na stronie internetowej operatora, odpowiednio zabezpieczonej w sposób uniemoŜliwiający dostęp osób trzecich. Ad. Art. 80 ust. 6 (art. 1 pkt 36 lit b) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy nie wprowadzać zmiany. Uzasadnienie Obecnie obowiązująca regulacja istnieje od około 7 lat. Zarówno treść reklamacji jak i treść skarg przesyłanych, do UKE nie wskazuje na potrzebę gwarantowania abonentom moŜliwości uzyskiwania wykazu wykonanych usług telekomunikacyjnych za 24 miesiące wstecz. Jednocześnie w uzasadnieniu do ustawy nie wskazano Ŝadnego uzasadnienia, które wskazywałoby na potrzebę takiej regulacji. Podkreślić równieŜ naleŜy, iŜ przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie musiał przeznaczyć na ten cel odpowiednie zasoby informatyczne, które będą dotyczyły całej bazy abonenckiej. Jak pokazuje praktyka z samego uprawnienia do Ŝądania nie korzysta wielu abonentów, bardzo rzadko zdarzają się przypadki Ŝądania wykazów z 12 cykli rozliczeniowych. W uzasadnieniu w Ŝaden sposób nie wskazano, na jakiej podstawie projektodawca uznał, iŜ abonent powinien być bardziej chroniony poprzez wydłuŜenie okresu, za jaki moŜna Ŝądać szczegółowego wykazu usług telekomunikacyjnych.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

36

Ad. art. 81. ust. 1. NaleŜy dostosować definicję usługi powszechnej do obowiązującej Dyrektywy o usłudze powszechnej; konsekwentnie dostosować następne artykuły. Uzasadnienie: Dotychczasowa i proponowana definicja telekomunikacyjnej usługi powszechnej jest niezgodna z koncepcją i definicją zawartą w Dyrektywach 2002, w tym w Dyrektywie o usłudze powszechnej. W szczególności naleŜy wskazać, Ŝe usługa powszechna to nie tylko usługi telekomunikacyjne, ale takŜe — m.in. — wydawanie spisów telefonów). ust. 3. NaleŜy przeredagować - wykreślić wyraz „telekomunikacyjnych”. Uzasadnienie: Treść niezrozumiała – zdanie wprowadzające do wyliczenia powinno otrzymać brzmienie: „Do zestawu, o którym mowa w ust. 1, zalicza się:” ust. 4 błędne odniesienie do ust.1 ust. 6. NaleŜy pozostawić bez zmian brzmienie wytycznej w redakcji obowiązującej: „- mając na uwadze poziom…”. Uzasadnienie: Wprowadzenie dodatkowych elementów po wyrazie „a takŜe” nie niesie istotnej treści, sugeruje natomiast, Ŝe przepisy Unii Europejskiej i praktyka europejska nie słuŜy „stymulowaniu rozwoju telefonizacji oraz zwiększeniu dostępności usług telekomunikacyjnych” Ad. art. 82. ust. 4. NaleŜy pozostawić dotychczasowe kryterium bez zmian.U8zasadnienie: proponowane kryterium z załoŜenia jest nieobiektywne, gdyŜ opiera się na „oszacowaniu” przyszłych zdarzeń rynkowych. Ponadto trzeba pamiętać, Ŝe „najniŜszy koszt netto” oznacza najniŜszą przyszłą dopłatę, ale wcale nie musi oznaczać najniŜszej ceny, a tym samym nie spełnia celu ustawy wskazanego w art. 2.2.4): „zapewnienia uŜytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie (...) ceny”. W szczególności zerowy koszt netto (art. 82 ust. 4a) moŜe oznaczać bardzo wysoką cenę dla uŜytkownika końcowego. Uwaga powiązana z uwagą do art. 96 ust. 3. Ad. art. 85. NaleŜy przeredagować, aby usunąć powstający problem ze stosowaniem proponowanego brzmienia ust. 1. w połączeniu z pozostawionym ust. 2. Uzasadnienie: Obecnie konsultacjom podlegałaby takŜe decyzja de facto kończąca konkurs (proponowany art. 82 ust. 4.), a tym samym konsultacje obejmowałyby cały przebieg konkursu (juŜ zakończonego). Ad. art. 91. ust. 2. NaleŜy w ustępie 2 usunąć wyraŜenie: „a takŜe określić ceny maksymalne usługi powszechnej albo poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej”.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

37

Uzasadnienie: Nie jest jasne kiedy ten przepis znajduje zastosowanie. Kryterium ustalania cen detalicznych jest zbyt nieokreślone („kierując się uwarunkowaniami krajowymi”), a tym samym nie zapewnia przewidywalności decyzji administracyjnych, a co za tym idzie – warunków prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców. W ust. 2 pojęcia „uwarunkowania krajowe” oraz „ uśrednienie geograficzne” jakkolwiek zaczerpnięte z dyrektywy o usłudze powszechnej są nieprecyzyjne; wykreślić zdanie: a takŜe określić ceny maksymalne usługi powszechnej albo poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej”; ust. 3. W pkt. 2) po przecinku i wyraŜeniu „o ile …” dodać wyraz „przedsiębiorca”. Uzasadnienie: Zapis daje moŜliwość wprowadzenia projektu cennika częściowo, w wybranym fragmencie. Jest to ryzykowne zwaŜywszy, ze cennik stanowi spójną całość i poszczególne opłaty nie powinny być rozpatrywane oddzielnie. Takie działanie moŜe ograniczać moŜliwość kształtowania polityki taryfowej operatora. ust. 4 Wprowadza moŜliwość Ŝądania od uŜytkowników pakietów specjalnych potwierdzenia niskich dochodów lub szczególnych potrzeb społecznych. Wprowadzony obowiązek dokumentacji niskich dochodów naleŜy ocenić pozytywnie jako dąŜenie do wyeliminowania potencjalnych naduŜyć. Zmiana art. 91, który ogólnie ujmując zawiera m. in. regulacje dotyczące świadczenia pakietów cenowych, w tym pakietu cenowego: •

podstawowego, w którym opłata abonamentowa stanowiłaby opłatę za utrzymanie przyłączenia w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych i nie obejmowałby innych usług telekomunikacyjnych;

•

specjalnego, obowiązek którego Prezes UKE będzie mógł nałoŜyć w drodze decyzji, kierując się uwarunkowaniami krajowymi.

Przedsiębiorca wyznaczony, na którego zostanie nałoŜony obowiązek zapewnienia specjalnego pakietu cenowego, będzie oferował ów pakiet konsumentom, w celu zapewnienia im dostępu i korzystania z publicznie dostępnych usług. Konsumenci, o których wspomniano, będą musieli spełniać łącznie dwie przesłanki: •

osiągać niskie dochody,

•

charakteryzować się szczególnymi potrzebami społecznymi.

Odnośnie specjalnego pakietu cenowego naleŜy zauwaŜyć, iŜ: •

świadczony będzie na warunkach innych niŜ zwykłe warunki komercyjne,

•

moŜe być świadczony bez konieczności realizacji uprawnienia wyboru przez abonenta będącego stroną pisemnej umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej (….), [art. 72 ust. 1] dowolnego dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

38

Projektodawca wyposaŜył przedsiębiorcę wyznaczonego w moŜliwość Ŝądania przedłoŜenia dokumentów potwierdzających niskie dochody lub szczególne potrzeby społeczne konsumenta. Wobec powyŜszego naleŜy zauwaŜyć, iŜ trudności interpretacyjne w kontekście „konsumenta” będą sprawiały następujące kwestie. Niejasne jest, jakie warunki krajowe powinien brać pod uwagę Prezes UKE nakładając na przedsiębiorcę wyznaczonego w drodze decyzji obowiązek zapewnienia specjalnego pakietu cenowego. Niezdefiniowane oraz niejednoznaczne jest wyraŜenie „niskie dochody” konsumenta, a takŜe „szczególne potrzeby społeczne”, wobec czego trudno będzie jednoznacznie określić, które dokumenty będą potwierdzały owe wymagania. Zastosowanie w przepisie dotyczącym dokumentów potwierdzających niskie dochody oraz szczególne potrzeby społeczne spójnika „lub” w kontekście zastosowanej koniunkcji w przypadku określania warunków, które musi spełniać konsument, czyni te normy niespójnymi. Do rozwaŜenia pozostaje odwrócenie sytuacji i zaprojektowanie przepisu nakładającego obowiązek przedkładania przez konsumenta odpowiednich dokumentów. Ad. Art. 91a w ust.1 wykreślić pkt. 2) - nieuzasadniony obowiązek przedkładania Prezesowi UKE do weryfikacji projektów pakietu podstawowego i specjalnego, wzoru umowy i regulaminu z moŜliwością zgłoszenia sprzeciwu. Ad. art. 95 ust. 2. NaleŜy pozostawić dotychczasowe brzmienie bez zmian. Uzasadnienie: RóŜni przedsiębiorcy mogą być wyznaczeni do realizacji poszczególnych usług składowych, a zatem przyznawanie dopłaty musi taką ewentualność uwzględniać. Ad. art. 96 NaleŜy przeredagować. Uzasadnienie: Konieczne jest usunięcie podstawowych wątpliwości proceduralnych, m.in.: • Czy dopłata przysługuje, jeśli wysokość ustalona przez Prezesa UKE na podstawie art. 95.2. róŜni się od kosztu podanego przez przedsiębiorcę (art. 96.2.), • Co oznacza sformułowanie „zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciąŜenia przedsiębiorcy”? — jeŜeli wystąpił koszt netto (i zostało to potwierdzone w wyniku weryfikacji), to znaczy, Ŝe przedsiębiorca poniósł straty związane ze świadczeniem usługi powszechnej i trudno tu mówić o „nieuzasadnionym obciąŜeniu”. Procedura przyznawania kosztu netto jest niejasna a przez to nie spełnia wymogu określonego w motyw 19 preambuły dyrektywy o usłudze powszechnej.[DPU]. Proponowana procedura nie określa szczegółowo zakresu informacji, które powinny być przekazane przez przedsiębiorcę wyznaczonego, jak równieŜ, czy Prezes UKE sam powinien dąŜyć do pozyskania wszelkich informacji, czy teŜ cięŜar dowodu (wbrew zasadą postępowania administracyjnego spoczywa na stronie). Jednocześnie niejasny

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

39

jest zakres weryfikacji dokumentacji – z jednej strony przez biegłego rewidenta, z drugiej przez UKE. Czy oznacza to, Ŝe opinia biegłego rewidenta jest następnie weryfikowana przez UKE i moŜe być zakwestionowana? JeŜeli tak, to oznacza, Ŝe organ posiada odpowiednio wyspecjalizowane słuŜby, aby sam przeprowadzić weryfikację, bez wydawania publicznych pieniędzy. Jeśli takich słuŜb nie posiada, opinia biegłego powinna być dla Prezesa UKE wiąŜąca. ust. 2. NaleŜy w jasny sposób określić krąg podmiotów uprawnionych do badania sprawozdań finansowych. Proponujemy doprecyzować zapis w następującej postaci; „podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych na podstawie ustawy z dnia 3 października 1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie”. ust. 3 NaleŜy pozostawić niezmieniony zapis, ewentualnie naleŜy ustalić termin na 3 miesiące. Uzasadnienie: Wątpliwości budzi trzykrotne wydłuŜenie terminu na weryfikację wniosku o dopłatę do 6 miesięcy, co jest niewspółmierne z terminem chociaŜby przeprowadzenia audytu regulacyjnego, który jest procesem znacznie bardziej skomplikowanym i obejmuje weryfikację poprawności i wysokości kosztów obliczonych w kilkunastu kalkulacjach kosztów a nie jednej, jak to jest w przypadku kosztu netto. Przesłanka podnoszenia zaufania do organu administracji przemawia za tym, aby decyzje były podejmowane sprawnie. ust. 3a. Nie naleŜy wprowadzać ust. 3a. Uzasadnienie: Zamieszczona propozycja wydaje się być wynikiem pomyłki. Kosztu netto nie moŜna zadeklarować na przyszłość — moŜe być jedynie obliczony wstecz. Koszt netto zaleŜy od sytuacji społeczno-rynkowej w danym okresie. Jak będzie wyglądać za 5 lat? NiezaleŜnie od powyŜszego, treść proponowanego ustępu: 1) jest niezgodna z art. 95 ust. 2. 2) podwaŜa zaufanie do państwa. Wprowadzenie ograniczenia, Ŝe faktyczna dopłata z tytułu kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie moŜe być wyŜsza od wysokości oszacowanego kosztu netto wskazanego podczas procesu wyboru przedsiębiorcy wyznaczonego jest niewłaściwe a proponowany zapis jest niezgodny z zasadami kalkulacji kosztu netto. Faktyczny koszt netto oblicza się bowiem po zakończeniu roku obrotowego, w którym został on poniesiony przez przedsiębiorcę i rzetelne ustalenie tej wartości na kilka lat z góry jest bardzo mało prawdopodobne (tym bardziej, Ŝe miałoby to być główne kryterium wyboru przedsiębiorcy wyznaczonego). Ponadto w czasie od złoŜenia oferty i rozpoczęcia świadczenia usługi powszechnej mogą zaistnieć obiektywne okoliczności istotnie wpływające na wysokość kosztu netto, których przedsiębiorca nie mógł znać w momencie składania oferty. Dopiero przeprowadzenie dokładnej kalkulacji po zakończeniu roku obrotowego moŜe dać informację o faktycznie poniesionym koszcie netto w tym roku. Nie moŜna zatem z góry załoŜyć górnej granicy tej dopłaty. Dodatkowo pozbawienie przedsiębiorcy moŜliwości ubiegania się o dopłatę w całej uzasadnionej wysokości zweryfikowanej przez podmiot wyznaczony

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

40

przez UKE wydaje się naruszać zasadę równoprawnego traktowania przedsiębiorców. Ad. Art. 101 ust. 5 (art. 1 pkt 50 lit b) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie przedmiotowego przepisu. Uzasadnienie Naszym zdaniem przedmiotowa regulacja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych wyznaczonych do świadczenia Usługi powszechnej. Ad. art. 101 ust. 3 pkt 2 Spójnik „albo” przed zwrotem „podejmuje działania utrudniające….” powinien być zastąpiony spójnikiem „lub”, jako alternatywa łączną, której zastosowanie w tym wypadku jest uzasadnione. Ad. Art.103. ust. 1. NaleŜy przeredagować uwzględniając definicję „uŜytkownika końcowego” podaną w art. 2 pkt 50). Uzasadnienie: Treść niejasna. ust. 4. NaleŜy zachować brzmienie obowiązujące, zamieniając wyraŜenie: wyznaczonego” na wyraŜenie: „przedsiębiorcę telekomunikacyjnego”.

„przedsiębiorcę

Uzasadnienie: Za aktualizowanie danych powinni być odpowiedzialni wszyscy przedsiębiorcy, których spis dotyczy, a nie tylko przedsiębiorca prowadzący „biuro numerów”. Ad. art. 104 pkt. b) wykreślić uchylenie ust. 2; rozszerzenie ustawowych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej na wszystkie usługi telekomunikacyjne m. in. dostęp do Internetu – stosowanie Kodeksu Cywilnego obok odpowiedzialności ustawowej stwarza ryzyko kumulacji odpowiedzialności na zasadach ogólnych z KC z odpowiedzialnością odszkodowawczą na podstawie PT (art. 104 ust. 1) Art. 105 ust. 1 (art. 1 pkt 53 lit a) projektu ustawy nowelizującej) „1. Za kaŜdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usługi telekomunikacyjnej płatnej okresowo, trwająca dłuŜej niŜ 24 godziny, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wypłaca abonentowi, w sposób uprzednio z nim uzgodniony, odszkodowanie w wysokości 1/30 średniej opłaty miesięcznej liczonej według rachunków z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak za okres nie dłuŜszy niŜ ostatnie 12 miesięcy.”, Uzasadnienie: Na wstępie pragniemy podkreślić, iŜ usuwanie typowych uszkodzeń sieci telekomunikacyjnej trwa znacznie dłuŜej i wymaga zaangaŜowania odpowiednich zasobów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe ekipy usuwające awarię muszą zlokalizować miejsce awarii, Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

41

dotrzeć na miejsce, a następnie usunąć awarię. Przyjęcie tak krótkiego czasu, co do zasady skazuje przedsiębiorcę telekomunikacyjnego na konieczność wypłacania odszkodowań. Bardziej racjonalne byłoby przyjęcie czasu 24 godzin w przypadku uszkodzeń sieci telekomunikacyjnej powodujących przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Ponadto praktyka stosowania rekompensaty czy odszkodowania w wysokości 1/30 opłaty za kaŜdy dzień przerwy jest jako bezpośredni zwrot poniesionych kosztów opłaty abonamentowej bardziej racjonalnym i sprawiedliwym rozwiązaniem dla obu stron niŜ przyjęcie rekompensaty w wysokości 1/15, co moŜe przyczyniać się do powstawania ewentualnych naduŜyć ze strony klientów oraz osiągania przez nich drogą odszkodowania nienaleŜnych korzyści, co jest niedopuszczalne. Jednocześnie po raz kolejny w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej stwierdzono, iŜ zmiana spowodowana jest koniecznością ochrony konsumenta oraz ma na celu zwiększenie tej ochrony. Projektodawca w Ŝaden racjonalny sposób nie wskazał, jakie jest uzasadnienie merytoryczne określenia 4 godzin jako okresu, w którym awaria sieci telekomunikacyjnej powodująca przerwę w świadczeniu usług telekomunikacyjnych powinna zostać usunięta. Naszym zdaniem zmiana o charakterze fundamentalnym dla relacji abonent - przedsiębiorca telekomunikacyjny powinna zostać uzasadniona w sposób bardziej szczegółowy niŜ jedno zdanie nie mające merytorycznie nic wspólnego z treścią proponowanego przepisu. Jednocześnie naszym zdaniem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia do, zgodnie z treścią projektowanego przepisu, płacenia („za kaŜdy dzień, którym przerwa w świadczeniu usług była dłuŜsza niŜ 4 godziny”) np. za 4 godziny i 20 minut przerwy odszkodowania w wysokości 1/15 średniej opłaty abonamentowej. Jakie jest uzasadnienie do tak przyjętej metodologii ustalenia odszkodowania – uzasadnienie Ŝaden sposób tego nie wyjaśnia. Jednocześnie pragniemy zaznaczyć, iŜ dotychczasowo przepis art. 105 ust. 1 miał zastosowanie do przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia Usługi powszechnej, czyli co do zasady przedsiębiorcy korzystającego z własnej sieci telekomunikacyjnej, który nie świadczy usług telekomunikacyjnych przy wykorzystaniu sieci telekomunikacyjnej innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Ten fakt ma istotne znaczenie z uwagi na fakt, iŜ projektowany przepis obejmie swoim zakresem wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z CS, CPS, WLR, LLU, BSA. Powoduje to, iŜ projektodawca przerzuca całe ryzyko współpracy prowadzonej z TPSA przerzuca na przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z ww. form współpracy międzyoperatorskiej. Jednocześnie moŜna przypomnieć mające miejsce w 2007 r. masowe skargi abonentów korzystających z dostępu do sieci Internet realizowanego w oparciu o BSA. Art. 105 ust. 5 i 6 (art. 1 pkt 53 lit d) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie projektowanych przepisów. Uzasadnienie Jednocześnie podobnie jak w przypadku uwag do przepisu proponowanego art. 105 ust.1 pragniemy zaznaczyć, iŜ dotychczasowo przepis art. 105 miał zastosowanie do przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia Usługi powszechnej, czyli co do zasady przedsiębiorcy korzystającego z własnej sieci telekomunikacyjnej, który nie świadczy usług telekomunikacyjnych przy wykorzystaniu sieci telekomunikacyjnej innego przedsiębiorcy

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

42

telekomunikacyjnego. Ten fakt ma istotne znaczenie z uwagi na fakt, iŜ projektowany przepis obejmie swoim zakresem wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z CS, CPS, WLR, LLU, BSA. Powoduje to, iŜ projektodawca przerzuca całe ryzyko współpracy prowadzonej z TPSA przerzuca na przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z ww. form współpracy międzyoperatorskiej. Jednocześnie moŜna przypomnieć mające miejsce w 2007 r. masowe skargi abonentów korzystających z dostępu do sieci Internet realizowanego w oparciu o BSA. W związku z tym naleŜy stwierdzić, iŜ proponowany przez projektodawcę przepis będzie bardzo niebezpiecznym narzędziem w relacjach pomiędzy przedsiębiorcą wnioskującym o określoną usługę międzyoperatorską o przedsiębiorcom udostępniającym swoją infrastrukturę telekomunikacyjną. Ad. art. 106 ust 2 Drugie zdanie jest nieprecyzyjne - skoro jest 30 dni na odpowiedź, to odpowiedź wysłana 30 dnia teŜ musi być obowiązująca inaczej ograniczony jest czas przedsiębiorcy na udzielenie odpowiedzi. Ad. Art. 106a (art. 1 pkt 55 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie tego zapisu oraz zaproponowanie nowego, dotyczącego jedynie przedsiębiorcy wyznaczonego, ale z ograniczeniami przyjętymi w innych krajach UE Uzasadnienie: W piśmie skierowanym do PIIT Ministerstwo Infrastruktury wyjaśniło, iŜ przepis art. 106a projektu będącego przedmiotem konsultacji z rynkiem telekomunikacyjnym w 2006 r, stanowi doprecyzowanie istniejącej regulacji, tj. art. 101 ust. 5. NaleŜy wskazać, ze art. 101 ust. 5 dotyczy obowiązku przedsiębiorcy wyznaczonego w zakresie świadczenia usługi powszechnej, podczas gdy art. 106a rozszerzałby ten obowiązek na wszystkich dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. MoŜna uznać, iŜ nałoŜenie na przedsiębiorcę wyznaczonego obowiązku świadczenia usługi powszechnej do czasu rozstrzygnięcia sporu uzasadnione jest ustawowym prawem uŜytkowników końcowych sieci stacjonarnych do posiadania dostępu do usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Natomiast brak jest przesłanek prawnych, aby analogiczny obowiązek był nałoŜony na pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, świadczących usługi na zasadach w pełni komercyjnych. Z pisma Ministra Transportu wynika równieŜ, iŜ nie taka jest intencja proponowanego zapisu. Dodatkowo pragniemy wskazać na konieczność zabezpieczenia przedsiębiorcy wyznaczonego przed naduŜyciami ze strony abonentów, którzy w oparciu o art. 101 ust. 5 mają moŜliwość uchylania się przez wiele miesięcy od zapłaty za wyświadczone na ich rzecz usługi w ten sposób, Ŝe kaŜdą fakturę będą reklamowali. Kiedy w końcu spór zostanie rozstrzygnięty, dług abonenta w stosunku do operatora moŜe przekraczać jego moŜliwości finansowe i operator poniesie niepowetowaną stratę. Przepisu, który potencjalnie prowadzi do takiej sytuacji, nie sposób ocenić jako prokonsumenckiego, poniewaŜ tworzy on dla konsumenta pokusę łatwego zadłuŜenia się na kwotę przekraczającą jego zdolność kredytową. Konieczność zapłaty średniej opłaty miesięcznej w przypadku zakwestionowania wysokości rachunku ogranicza takie ryzyko. Wymóg

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

43

wniesienia reklamacji od kwestionowanego rachunku przed data jego wymagalności pozwoli wykluczyć powoływanie się na ten przepis przez abonentów w celu uniknięcia negatywnych skutków nieopłacenia przez nich zaległych rachunków. Proponowane rozwiązania wzorowane są na rozwiązaniach przyjętych w Chorwacji, Holandii, oraz na Węgrzech. NaleŜy równieŜ zauwaŜyć, Ŝe pochopne zawieszanie moŜliwości korzystania z usług przez abonentów nie leŜy w interesie operatorów, którzy zarabiają na świadczeniu tych usług. Zawieszenie świadczenia usług jest rozwiązaniem bardzo radykalnym, do którego operatorzy uciekają się w ostateczności. Dotyczy to nie tylko niezapłaconych naleŜności spornych, ale równieŜ płatności zaległych z powodów ewidentnie leŜących po stronie abonenta, np. z powodu problemów finansowych. W takiej sytuacji operatorzy są skłonni rozkładać płatności na raty, przykładowo jeden z operatorów sieci ruchomych w 2006 r. zastosował to rozwiązanie w odniesieniu do prawie 40 tysięcy aktywnych abonentów, bez jakichkolwiek retorsji wobec nich z powodu ich przejściowych problemów płatniczych. Decyzję o ewentualnym świadczeniu usług pomimo zalegania przez abonenta z płatnościami powinien jednak podejmować operator na podstawie przeprowadzonej przez siebie oceny związanego z tym ryzyka i w ramach swojej polityki utrzymania klienta. Nie jest słuszne, aŜeby decyzję taką podejmował za niego ustawodawca. NaleŜy podkreślić, Ŝe do 5% klientów operatorów komórkowych zawiera umowy w celu wyłudzenia usług oraz sybsydiowanych aparatów. Proponowany przepis ułatwi wspomnianym klientom korzystanie z usług operatora bez konieczności regulowania rachunków, pod pretekstem podnoszenia jakichkolwiek reklamacji. Wprowadzanie takich restrykcji dla operatorów komórkowych wiąŜe się z ogromnym ryzykiem naduŜyć i nie jest praktykowane w Ŝadnym, znanym nam kraju UE. Podkreślenia równieŜ wymaga uzasadnienie projektowanego przepisu art. 106a, w którym projektodawca stwierdził, iŜ „przyjęcie takiego rozwiązania jest konsekwencją masowego nieuwzględniania reklamacji przez dostawców, czym jednostronnie zamykają abonentom prawo dochodzenia swoich roszczeń w postępowaniu reklamacyjnym (…)” Naszym zdaniem, projektodawca powinien wyjaśnić, na czym polega „masowe nieuwzględnianie reklamacji”. Podkreślić naleŜy, iŜ reklamacje nie są uwzględniane tylko i wyłącznie w przypadku, kiedy są niezasadne. Naszym zdaniem całkowicie nieuprawnione jest generalizowanie kwestii sposobu rozpatrywania reklamacji przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Wprowadzenie rozwiązania, zgodnie z którym nie jest moŜliwe ograniczenie ani zawieszenie świadczenia usług do czasu rozstrzygnięcia sporu przez sąd powszechny moŜe być polem do naduŜyć ze strony usługobiorców. Nie jest trudno wyobrazić sobie, Ŝe usługobiorca będzie kwestionował wszystkie lub najdroŜsze opłaty za wykonane na jego rzecz usługi. W efekcie – uwzględniwszy czas trwania spraw sądowych, który ulegnie jeszcze wydłuŜeniu w związku z takim rozwiązaniem oraz z rozwiązaniem polegającym na zakresie windykacji w okresie 24 miesięcy, które spowodują istotny wzrost liczby wnoszonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych pozwów – będzie przez długi czas korzystał z usług za darmo. Ponadto, naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe przepis ten dyskryminuje przedsiębiorcę wyznaczonego. KaŜdy inny operator, jeŜeli znajdzie się w takiej sytuacji (i będzie miał podstawy do stwierdzenia, Ŝe usługobiorca nie zachowuje się uczciwie) będzie mógł po prostu rozwiązać umowę. Przedsiębiorca

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

44

wyznaczony natomiast takiej moŜliwości mieć nie będzie, bo zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy, moŜe on rozwiązać umowę po uprzednim ograniczeniu lub zawieszeniu świadczenia usług, co nie będzie moŜliwe w świetle projektowanej regulacji. Art. 108 ust. 1 (art. 1 pkt 56 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie proponowanego przepisu. Uzasadnienie Obecnie obowiązująca regulacja istnieje od około 7 lat. Zarówno treść reklamacji jak i treść skarg przesyłanych, do UKE nie wskazuje na potrzebę gwarantowania abonentom moŜliwości dochodzenia roszczeń w okresie 24 miesięcy. Jednocześnie w uzasadnieniu do ustawy nie wskazano Ŝadnego uzasadnienia, które wskazywałoby na potrzebę takiej regulacji. Podkreślić równieŜ naleŜy, iŜ przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie musiał przeznaczyć na ten cel odpowiednie zasoby informatyczne, które będą dotyczyły całej bazy abonenckiej. Jak pokazuje praktyka z samego uprawnienia do Ŝądania nie korzysta wielu abonentów. W uzasadnieniu w Ŝaden sposób nie wskazano, na jakiej podstawie projektodawca uznał, iŜ abonent powinien być bardziej chroniony poprzez wydłuŜenie okresu dochodzenia roszczeń. Art. 108a (art. 1 pkt 57 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy przedyskutowanie tego zapisu: Uzasadnienie: Pragniemy w pierwszej kolejności podkreślić, Ŝe nie jest zasadne twierdzenie, Ŝe niejasne jest orzecznictwo w zakresie sprzedaŜy wierzytelności. W zakresie postępowań cywilnych nie ma Ŝadnych wątpliwości, Ŝe istnieje moŜliwość sprzedaŜy wierzytelności takŜe wobec konsumentów, o czym mogą świadczyć chociaŜby dziesiątki tysięcy wyroków sądowych, jakie przeciwko dłuŜnikom uzyskują nabywcy wierzytelności. Problem zaś klauzul abuzywnych nie moŜe być rozwaŜany w kontekście sprzedaŜy wierzytelności, poniewaŜ ww. klauzule dotyczą zapisów w umowach, a sprzedaŜ wierzytelności jest uprawnieniem ustawowym i nie potrzebne jest Ŝadne potwierdzenie tego uprawnienia w umowie. Art. 385 3 pkt 5 Kodeksu Cywilnego mówi zaś wyłącznie o cesji umowy (przeniesienie praw i obowiązków), a nie o przelewie wierzytelności. Nie moŜna mówić takŜe o niejasnościach w orzecznictwie sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w rozszerzonym 7osobowym składzie w dniu 6 czerwca 2005 r. wydał wyrok (I OPS 2/05), w którym uznał, Ŝe błędne jest załoŜenie, Ŝe nie moŜna przelewać wierzytelności na osobę trzecią, gdy dłuŜnik jest konsumentem, poniewaŜ takie załoŜenie sprzeciwiałoby się ustawie Kodeks Cywilny. Od tego czasu takŜe w postępowaniach administracyjnych wykształciła się jednolita linia orzecznictwa zezwalająca na sprzedaŜ wierzytelności (nawet, jeśli dłuŜnikiem jest konsument). Naszym zdaniem, ciągle są uzasadnione zarzuty niekonstytucyjności i dyskryminowania przedsiębiorstw z branŜy telekomunikacyjnej oraz windykacyjnej. Swobodę działalności gospodarczej moŜna ograniczyć wyłącznie ze względu na waŜny interes publiczny. Zdaniem PIIT zaś nie ma

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

45

Ŝadnego uzasadnienia, a tym bardziej waŜnego interesu społecznego w ograniczaniu uprawnień w zakresie windykacji branŜy telekomunikacyjnej (zwłaszcza, Ŝe to m.in. z inicjatywy tych przedsiębiorstw powstały zaakceptowane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zasady Dobrych Praktyk Windykacyjnych). PIIT nie zna teŜ kraju europejskiego, gdzie ustawodawca wprowadziłby tego typu ograniczenia dla branŜy telekomunikacyjnej. Czym bowiem róŜni się ta branŜa w kontekście windykacji naleŜności od innej działalności gospodarczej np. energetycznej, gdzie równieŜ istnieją tzw. długi masowe? PIIT z niepokojem przyjmuje tego typu inicjatywy, w szczególności ze względu na brak jakiekolwiek uzasadnienia lub choćby próby wykazania ww. interesu. NaleŜy podkreślić, Ŝe takim uzasadnieniem nie jest na pewno wskazywana przez autora zmiany „praktyka natychmiastowego odsprzedawania wierzytelności firmom windykacyjnym po negatywnym rozpatrzeniu reklamacji”, co jego zdaniem pozbawia abonentów moŜliwości wyjaśnienia wszystkich okoliczności reklamacji. Argument ten jest na pewno nadmiernym i nieuprawnionym uogólnieniem i wydaje się świadczyć o nieznajomości podstawowych zasad prawnych regulujący profesjonalny rynek obrotu wierzytelnościami. Zgodnie z art. 513 Kodeksu Cywilnego dłuŜnikowi przysługują wobec nabywcy wierzytelności te same zarzuty, które miał wobec zbywcy (wszystkie okoliczności dotyczące długu moŜe on wyjaśnić równieŜ z firmą windykacyjną). Dodatkowo w praktyce w przypadku zgłaszania przez dłuŜników reklamacji juŜ po sprzedaŜy wierzytelności nabywca wierzytelności oraz zbywca współpracują przy jej rozpatrzeniu. Konieczność taka wynika m.in. z faktu, Ŝe zbywca ponosi wobec nabywcy odpowiedzialność zgodnie z art. 516 Kodeksu Cywilnego za to, Ŝe wierzytelność mu przysługuje. Aby to zaś zweryfikować jest zmuszony ustosunkować się do zarzutów abonenta. W takim przypadku nabywca wstrzymuje działania windykacyjne do czasu rozstrzygnięcia tych zarzutów przez zbywcę, co z kolei wymuszają takŜe względy ekonomiczne (gdyby zarzuty okazały się zasadne firma windykacyjna poniosłaby zbędne koszty windykacyjne, w tym sądowe). •

przedsiębiorca telekomunikacyjny jako wierzyciel będzie zmuszony kierować sprawy do sądu bez przeprowadzenia postępowania polubownego;

•

mogą wzrosnąć zobowiązania klienta o koszty postępowania sądowego;

•

nastąpi wzrost obciąŜenia sądów tego rodzaju sprawami, które ze względu na skalę zjawiska będą bardzo liczne juŜ obecnie sądy ledwie dają radę obsłuŜyć ilość kierowanych pozwów, ich zdecydowane zwiększenie grozi zapaścią wybranych sądów ;

•

przedsiębiorca telekomunikacyjny musi udzielić odpowiedzi na reklamację w terminie 1 miesiąca od jej otrzymania. Brak, więc uzasadnienia do istnienia przez okres 24 miesięcy zakazu dochodzenia naleŜności z pomocą firm windykacyjnych;

•

proponowany przepis będzie sprzyjać zgłaszaniu przez niesolidnych dłuŜników reklamacji, jedynie w celu odsunięcia spłaty naleŜności o 2 lata;

•

problem klauzul abuzywnych nie moŜe być rozwaŜany w kontekście sprzedaŜy wierzytelności, poniewaŜ klauzule te dotyczą zapisów w umowach, a sprzedaŜ wierzytelności jest uprawnieniem ustawowym i nie potrzebne jest Ŝadne potwierdzenie tego uprawnienia w umowie;

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

46

•

art. 385 3 pkt 5 k.c. mówi wyłącznie o cesji umowy (przeniesienie praw i obowiązków), a nie o przelewie wierzytelności;

•

NSA w rozszerzonym 7-osobowym składzie w dniu 6 czerwca 2005 r. wydał wyrok (I OPS 2/05), w którym uznał, Ŝe moŜna przelewać wierzytelności na osobę trzecią, gdy dłuŜnik jest konsumentem. Pozwala, bowiem na to Kodeks Cywilny. Od tego czasu takŜe w postępowaniach administracyjnych wykształciła się jednolita linia orzecznictwa zezwalająca na sprzedaŜ wierzytelności (nawet, jeśli dłuŜnikiem jest konsument);

•

uzasadnione zarzuty niekonstytucyjności i dyskryminowania przedsiębiorstw z branŜy telekomunikacyjnej oraz windykacyjnej. Swobodę działalności gospodarczej moŜna ograniczyć wyłącznie ze względu na waŜny interes publiczny;

•

nie ma Ŝadnego uzasadnienia, a tym bardziej waŜnego interesu społecznego w ograniczaniu uprawnień w zakresie windykacji branŜy telekomunikacyjnej;

•

nie ma kraju europejskiego, gdzie ustawodawca wprowadziłby tego typu ograniczenia dla branŜy telekomunikacyjnej; ani dla innych podmiotów

•

zgodnie z art. 513 k.c. dłuŜnikowi przysługują wobec wierzytelności te same zarzuty, które miał wobec zbywcy.

•

w praktyce w przypadku zgłaszania przez dłuŜników reklamacji juŜ po sprzedaŜy wierzytelności nabywca wierzytelności oraz zbywca współpracują przy jej rozpatrzeniu – tak działają wszyscy operatorzy na polskim rynku (zbywca ponosi wobec nabywcy odpowiedzialność zgodnie z art. 516 k.c.)

•

w razie wątpliwości nabywca wstrzymuje działania windykacyjne do czasu rozstrzygnięcia tych zarzutów przez zbywcę.

nabywcy

Ad. art. 108 ust 1 Rozszerzenie o 12 miesięcy w odniesieniu do obowiązującej regulacji – brak racjonalnego uzasadnienia. Ad. art. 108 a Do skreślenia jedna z najbardziej kontrowersyjnych i kosztownych dla firm poprawek proponowana była i jako nowelizacja prokonsumencka i miała odwrócić uwagę od innych zmian. Uzasadnienie Art. 108a – nie ma uzasadnienia dla zakazu windykowania naleŜności. Przepis ten jest ewenementem w polskim ustawodawstwie. W odniesieniu do innych podmiotów niŜ przedsiębiorcy telekomunikacyjni zakaz taki nie istnieje. JeŜeli polskie prawo pozwala na windykacje przez podmioty zewnętrzne, jeŜeli podmioty te mogą działać na polskim rynku, jeŜeli nawet nie jest to działalność regulowana, jeŜeli w ramach działalności gospodarczej istnieje moŜliwość zlecania przez przedsiębiorców pewnych czynności podmiotom zewnętrznym, zakaz taki jest oczywistym i niezasadnym ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej. Jest on szczególnie szkodliwy w związku z projektowanym rozwiązaniem art. 106a. takie rozwiązanie w sposób oczywisty zwiększy ilość spraw wnoszonych do sądów, co nie będzie korzystne ani z

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

47

punktu widzenia sądów, ani z punktu widzenia usługobiorców. W odniesieniu do usługobiorców, naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe przegranie przez nich sprawy w sądzie łączyć się będzie nie tylko z koniecznością zwrotu kosztów sądowych, ale i pokrycie kosztów egzekucji komorniczej. Koszty egzekucji komorniczej są z reguły wyŜsze niŜ koszty windykacji przez podmioty inne niŜ komornik. Innymi słowy: w art. 108 ust. 1 i art. 108a ― PrzedłuŜono okres przedawnienia roszczeń odszkodowawczych klientów z 12 do 24 miesięcy. Zakaz cesji i windykacji przez firmy zewnętrzne naleŜności spornych przez okres 24 miesięcy spowoduje konieczność rozbudowania działów windykacyjnych przez operatorów, taka regulacja powoduje zatem wzrost kosztów po stronie operatora. Ponadto, zapis istotnie ogranicza uprawnienia wierzyciela. Przedsiębiorca telekomunikacyjny musi udzielić odpowiedzi na reklamację w terminie 1 miesiąca od jej otrzymania. Brak uzasadnienia do istnienia przez okres 24 miesięcy zakazu dochodzenia naleŜności z pomocą firm windykacyjnych. W konsekwencji przedsiębiorca telekomunikacyjny jako wierzyciel będzie zmuszony kierować sprawy do sądu bez przeprowadzenia postępowania polubownego. Koszty konsumentów zostaną tym samym powiększone o koszty postępowania sądowego. Z jednej strony nastąpi wzrost obciąŜenia sądów tego rodzaju sprawami, z drugiej ograniczenie windykacji polubownej. Ponadto, proponowany przepis moŜe sprzyjać zgłaszaniu przez niesolidnych dłuŜników reklamacji jedynie w celu odsunięci spłaty naleŜności o 2 lata. W zakresie postępowań cywilnych istnieje moŜliwość sprzedaŜy wierzytelności takŜe wobec konsumentów. Brak jest uzasadnienia ograniczania uprawnień przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie windykacji. Ad. Dział III (w art. 1 pkt 58 nowelizacji) Regulacje dotyczące Stałego Polubownego Sądu Konsumenckiego stanowią powtórzenie dotychczasowych rozwiązań. Instytucja sądu polubownego jest jak najbardziej rozwiązaniem prokonsumenckim i w świetle relacji sił przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i konsumenta poŜądanym. JednakŜe, utworzenie tegoŜ sądu przy organie administracji regulującym rynek telekomunikacyjny, jest sprzeczne z istotą sądu polubownego. Właściwszym rozwiązaniem byłoby utworzenie sądu polubownego przy organizacji zapewniającej niezaleŜność i bezstronność jego funkcjonowania. Ad. Dział IIIa i IIIb (w art. 1 pkt 59 i 60 nowelizacji) Uwaga ogólna: Proponuje, aby obecne przepisy dotyczące mediacji między konsumentem i operatorem pozostały bez zmian. Skoro istnieje potrzeba określenia trybu postępowania mediacyjnego moŜna to zrobić podobnie jak w przypadku postępowania reklamacyjnego w rozporządzeniu. Wystarczy, więc dodać do obecnego art. 109 delegację ustawową dla ministra właściwego do spraw łączności do określenia tego trybu. Kontrowersje budzi zasadność wprowadzenia projektem Działu IIIa dotyczącego postępowania mediacyjnego, zarówno z punktu widzenia zgodności zapisów tego działu z przyjętym w polskim porządku prawnym rozdzieleniem sposobu załatwiania spraw cywilnych od spraw administracyjnych, w szczególności w świetle art. 10 Konstytucji RP wprowadzającego zasadę trójpodziału władzy, jak równieŜ celowości i kosztów prowadzenia postępowania przed mediatorem.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

48

Wydaje się, iŜ ingerencja Prezesa UKE w spór, w szczególności pomiędzy przedsiębiorcami byłaby zasadna jedynie w przypadku sporów transgranicznych i mogłaby polegać ewentualnie na współpracy z innymi regulatorami w ich rozwiązywaniu – brak zatem implementacji przepisu art. 34 DPU. Krytycznie naleŜy się odnieść do sposobu regulacji postępowania mediacyjnego, które w zaleŜności od tego czy ma rozwiązać spór pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi czy teŜ pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem, „skłania się” ku odpowiedniemu stosowaniu przepisów kpa lub odpowiednio ku ugodzie zawieranej w postępowaniu cywilnym. Takie rozwiązanie, w szczególności przy właściwie braku regulacji co do rozwiązywania sporów konsumenckich jest niedopuszczalne. Postępowanie mediacyjne TP z mocy ustawy jest wyłączona z moŜliwości skorzystania z dobrodziejstwa postępowania mediacyjnego w zakresie dostępu telekomunikacyjnego – jest to niezrozumiałe rozwiązanie, skoro gros tych postępowań przed Prezesem UKE dotyczy właśnie kwestii dostępu telekomunikacyjnego od TP. Ad. art. 110a Postępowanie mediacyjne w sporze pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi nieposiadającymi znaczącej pozycji rynkowej ma w istocie stanowić podstawę do ingerencji Prezesa UKE w tego typu postępowanie. Przepis art. 26 Pt wprowadza obowiązek stron do prowadzenia negocjacji w zakresie dostępu telekomunikacyjnego i jest to wystarczający zapis do umoŜliwienia stronom polubownego załatwienia sprawy. Za postawioną powyŜej tezą przemawia fakt, iŜ postępowanie mediacyjne moŜe zostać wszczęte z urzędu, co kłóci się nie tylko z istotą mediacji, ale równieŜ z innym zapisem noweli, iŜ jest ono dobrowolne, jak równieŜ z treścią art. 110c. PowyŜsze wewnętrzne sprzeczności w Rozdziale I wprowadzającym przepisy ogólne wskazuje na brak racjonalności wprowadzanych zapisów. Przy czym naleŜy zauwaŜyć, iŜ ( art. 110a ust. 1) – postępowanie takie nie zawsze musi doprowadzić do zawarcia ugody. Ad. art. 110b Wszczęcie postępowania mediacyjnego z urzędu przez Prezesa UKE jest zaprzeczeniem idei mediacji – Prezes UKE powinien mieć wyłącznie prawo do skierowania stron na drogę postępowania mediacyjnego, na co one muszą przed jego wszczęciem wyrazić zgodę. Ad. Art. 110 c. Proponujemy dodać ppkt 3) o treści: „c) upłynął wyznaczony przez Prezesa UKE termin na polubowne zakończenie sporu a strony nie zgodziły się na wydłuŜenie terminu.” Ad. art. 110d. Jeśli mediatorem ma być Pracownik UKE, a więc osoba zobowiązana do wykonywania poleceń Prezesa UKE, to nie sposób powiązać powyŜszego faktu z obowiązkiem mediatora kierowania się zasadą bezstronności. Konsekwencją tego jest równieŜ iluzoryczność treści art. 110e ust. 4 wprowadzanego projektem, dotyczący wyłączenia mediatora od udziału w sprawie w postępowaniu administracyjnym toczącym się w przypadku

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

49

niezawarcia ugody, w sytuacji, gdy zarówno postępowanie mediacyjne, jak i administracyjne toczą się „pod kontrolą” Prezesa UKE. Nasuwa się równieŜ pytanie - w jakiej formie (trybie) Prezes UKE będzie wskazywał mediatora. Art. 110d ust. 2 Proponuje się wyrazy „1 miesiąc” zastąpić wyrazami „2 miesiące”. Uzasadnienie: Zaproponowany w projekcie ustawy termin 1 miesiąca od daty złoŜenia wniosku jest nierealistyczny, dziś z UKE takie sprawy docierają do operatora po miesiącu i później a operator na zajęcie merytorycznego stanowiska w skomplikowanych sprawach powinien mieć czas co najmniej taki, jak w przypadku rozpatrywania standardowych reklamacji, czyli 30 dni. Art. 110 e ust. 3 i 4 Nie jest jasny związek pomiędzy obowiązkami mediatora podlegającego wyłączeniu się od podejmowania określonych czynności wynikającymi z odesłania do przepisów kpa a zapisem ust. 4 tego artykułu. Brak jest uzasadnienia do ustawy wyjaśniającego ratio legis takiego rozwiązania. Art. 110d pkt 2 Termin zakończenia postępowania jest liczony od złoŜenia wniosku, jednak postępowanie moŜe być wszczęte takŜe z urzędu. Ad. art. 110h Nie jest zrozumiały sens i potrzeba takiej regulacji. Ad. art. 110l. Jeśli do postępowania mediacyjnego mają być stosowane przepisy kpa, to niecelowym jest zapis ust. 5 dotyczący zatwierdzenia ugody. Ad. art. 110m. NaleŜy ocenić, iŜ faktycznie nie uregulowano postępowania mediacyjnego dotyczącego sporów konsumenckich, treść tego art. wprowadza „pomieszanie” procedury cywilnej z administracyjną. Ad. art. 111 ust. 2. NaleŜy zmienić klasyfikację uŜytkowania częstotliwości i w konsekwencji brzmienie następnych przepisów. Sugerowana klasyfikacja: 1) cywilne 2) wojskowe cywilno - wojskowe Klasyfikacja zawarta w projekcie ustawy to tylko pozornie wydzielenie częstotliwości „wojskowych” z kategorii „rządowe”. Pociąga to bardzo powaŜne niekorzystne następstwa, wśród których moŜna wymienić: • zwiększa się liczba formalnych decydentów, • znika występujące w Tablicy częstotliwości jednoznaczne wskazanie, które zakresy częstotliwości mogą być współuŜytkowane; teraz wiedza o częstotliwościach potencjalnie moŜliwych do wykorzystania przez operatorów cywilnych stanie się reglamentowana,

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

50

•

zakresy częstotliwości zostaną trwale „poszatkowane” na niezaleŜne ośrodki decyzyjne; z pewnością nie sprzyja to zapowiadanemu przez Prezesa UKE „refarmingowi” widma. Warto dodać, Ŝe w ostatnim czasie Komisja Europejska kładzie nacisk na kierunek odwrotny, zakładający koncentrację zarządzania widmem (i to w skali europejskiej) w celu zwiększenia efektywności wykorzystania. Racjonalne wydaje się wydzielenie częstotliwości „wojskowych” (części „rządowych”), zaś zarządzanie pozostałych powinno znaleźć się w gestii UKE, gdzie zbudowano zaawansowany system informatyczny (w znacznej części finansowany ze środków unijnych). Trzeba teŜ pamiętać, Ŝe uŜytkownicy „rządowi” wnoszą opłaty za częstotliwości na zasadach specjalnych, tak więc nie ma mechanizmów zachęcających do zwrócenia częstotliwości. Ad. art. 111 ust. 2a. NaleŜy na końcu dodać wyraŜenie: „lub pozwolenia, o którym mowa w art. 143”. Uzasadnienie: Uprawnienia do uŜywania częstotliwości nabywa się na podstawie rezerwacji lub pozwolenia radiowego Ad. art. 111 ust. 2b. i następne. NaleŜy usunąć wyraŜenie: „decyzji Prezesa UKE o prawie do wykorzystania częstotliwości”. Uzasadnienie: Wprowadzone zostało nowe — słabo określone — pojęcie „decyzji Prezesa UKE o prawie do wykorzystania częstotliwości”, które jest przeciwstawiane „rezerwacji częstotliwości”, ale w istocie jest właśnie rezerwacją; inne są tylko zasady udzielania tej rezerwacji. Ad. art.111 ust. 2f. oraz art. 114. ust. 3. pkt 1). Treść niejasna: czy to ma oznaczać, Ŝe np. złoŜenie wniosku przez „jednostkę organizacyjną SłuŜby Więziennej” blokuje wydanie rezerwacji po zakończonym przetargu, choćby na GSM? W dodatku - wniosku takiego nie dotyczył przepis art. 114. ust. 3. pkt 7) — efektywność wykorzystania widma. Ad. art. 114 ust. 2. NaleŜy ujednolicić spójniki w „zmienia lub cofa” oraz „zmienia i cofa”. Uzasadnienie: UŜycie róŜnych spójników w jednym zdaniu sugeruje, Ŝe w drugim przypadku trzeba jednocześnie zmienić i cofnąć. Ad. art. 114 ust. 8. NaleŜy wskazać zasady przyznawania częstotliwości cywilnych uŜytkownikom określonym w art. 4. Uzasadnienie: Obecnie nie ma Ŝadnych zasad (ani ograniczeń) przyznawania częstotliwości cywilnych uŜytkownikom określonym w art. 4. Z kolei z wcześniejszych przepisów wynika, Ŝe dopuszczalna jest sytuacja, w której przydzielenie częstotliwości prowadzi do nieefektywnego wykorzystania widma. Pamiętając

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

51

o szczególnych zasadach wnoszenia opłat za częstotliwości, trzeba stwierdzić, Ŝe nie jest to sytuacja sprzyjająca właściwej gospodarce widmem. Ad. Art. 115 ust. 3 (art. 1 pkt 64 projektu ustawy nowelizującej) Proponuje się nadać następujące brzmienie pkt 1 - wykreślenie części zdania „oraz ich minimalnego procentowego udziału w multipleksie”) oraz pkt 3, wykreślenie całego punktu „określenia minimalnego procentowego udziału w multipleksie składników innych niŜ programy , o których mowa w pkt 1”. otrzymujemy zapis: 3. W rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w sposób cyfrowy, drogą rozsiewczą naziemna lub rozsiewczą satelitarną moŜna dokonać ponadto: 1) określenia programów telewizyjnych lub radiofonicznych nadawców publicznych, wchodzących w skład multipleksu w rozumieniu ustawy z dania 29 grudnia 1992r – o radiofonii i telewizji, rozpowszechnianych lub rozprowadzonych za pomocą rezerwowanej częstotliwości 2) uporządkowania w sygnale multipleksu programów, o których mowa w pkt 1, zwanych dalej „audiowizualnymi składnikami sygnału multipleksu”; Uzasadnienie: Propozycja dopuszcza moŜliwość ingerencji Prezesa UKE w model programowy operatora multipleksu - wskazując na zawartość audiowizualnej oferty programowej operatora, a to moŜe oznaczać nieuzasadnione ograniczanie swobody działalności gospodarczej. NaleŜy podkreślić, Ŝe oferta programowa operatora multipleksu będzie w wystarczającym stopniu podlegała kontroli KRRiT. Model programowy operatora multipleksu nie powinien być ograniczany decyzjami administracyjnymi i powinien podlegać prawom rynku i wolnej konkurencji pomiędzy operatorami multipleksów. Rozwiązania przyjęte w ustawie powinny zapewniać realizację ‘modelu aktywnego operatora’ w definicji zastosowanej przez KRRIT (dokument KRRiT: „Działalność KKRiT w zakresie wprowadzania naziemnej telewizji cyfrowej w Polsce”, kwiecień 2006, str. 35, str. 48 - model programowy operatora multipleksu). Wprowadzenie zapisów w formie proponowanej w projekcie ustawy moŜe w rezultacie nie doprowadzić do liberalizacji i zwiększenia konkurencji pomiędzy operatorami multipleksów, a niesie z sobą moŜliwości jej ograniczenia i sprowadzenia operatorów do roli graczy pasywnych, którzy będą działali w sztywnych ramach wytyczonych przez państwo, z ograniczoną moŜliwością do wprowadzania rozwiązań konkurencyjnych i innowacyjnych. Wprowadzenie zapisów związanych z obowiązkami programowymi operatora multipleksu jest zasadne, ale powinny one ograniczać się do zapisów związanych jedynie z programami nadawców publicznych, tzw. „must carry”. Ad. art. 118 ust. 5. NaleŜy przeredagować. Uzasadnienie: „Dodatkowe obowiązki i zadania” nie są warunkami uczestnictwa w konkursie. Nie jest jasne, czego dotyczy „w tym warunków dotyczących transmisji...”.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

52

Ad. art. 126 ust. 1. NaleŜy zmienić wyraŜenie: „planami” na wyraŜenie: „planem”. Uzasadnienie: Jest jeden plan numeracji krajowej. Ad. art. 132 ust. 3. NaleŜy skreślić. Uzasadnienie: Nieznany jest skutek wydania takiego rozporządzenia, (w ogóle do projektu nie dołączono Ŝadnego projektu aktu wykonawczego), gdyŜ nie wskazano zasad wdraŜania tych wymagań — w procesie oceny zgodności? Jeśli tak, to w ramach jakiej procedury? Jakie oznakowanie wyrobów? Na jakiej podstawie byłyby wprowadzane ograniczenia w swobodnym przepływie towarów? Ad. art. 144 ust. 2a. NaleŜy zmienić na: „Nie wymaga pozwolenia uŜywanie radiowych urządzeń nadawczych i nadawczo-odbiorczych innych niŜ wymienione w ust. 2 pkt 3), zaliczanych według przepisów Unii Europejskiej do klasy 1; listę urządzeń klasy 1 publikuje Prezes UKE na stronach BIP UKE. Uzasadnienie: Obecne brzmienie rodzi istotne nieporozumienia. Warto przypomnieć, Ŝe: 1. wszystkie urządzenia klasy 1 są zwolnione z pozwoleń, 2. stacje bazowe i przekaźnikowe nie są zaliczane do klasy 1, 3. duŜa część urządzeń klasy 1 została zwolniona w ust. 2 pkt 3), 4. w przypadku „niezsynchronizowania” listy opublikowanej w BIP UKE z listą „europejską” — rozstrzygająca powinna być lista „europejska”. Ad. Art. 145 ust. 5 (dodatkowa propozycja do projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie przedmiotowego przepisu. „Art.145. pkt 5. Prezes UKE przedłuŜa z urzędu pozwolenia radiowe wydane dla radiolinii pracujących na potrzeby ogólnokrajowych sieci radiokomunikacyjnych powyŜej 10 GHz. Uzasadnienie Proponowany zapis uzasadniony jest zaistniałą sytuacja na rynku telekomunikacyjnym. Proponowany zapis pozwoli uniknąć sytuacji, w której określone stacje nie będą mogły pracować z uwagi na formalne kwestie dotyczące waŜności pozwoleń radiowych na radiolinie. Ad. art. 145 ust. 1 pkt 6 NaleŜy pozostawić zapis bez zmian. Uzasadnienie: JeŜeli w konkretnym przypadku Prezes UKE uzna, Ŝe naleŜy określić inną datę rozpoczęcia uŜywania częstotliwości niŜ data wydania pozwolenia, to powinien mieć taką moŜliwość. Pozwolenia mogą być wydawane z wyprzedzeniem na przykład wtedy, gdy operator przejmuje częstotliwość po innym uŜytkowniku, a więc będzie mógł włączyć swoje urządzenia dopiero w określonym dniu (gdy poprzednie zostaną wyłączone). Ad. art. 148a. ust. 1. Nie naleŜy wprowadzać, ale teŜ istnieje opinia, aby zapis pozostawić.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

53

Uzasadnienie: Przepis wprowadza bliŜej nieokreśloną „decyzję dopuszczającą uŜywanie urządzenia radiowego bez pozwolenia”, która w istocie jest pozwoleniem. Ad. art. 148. ust. 1a. – usunąć zapis Wprowadzenie tego przepisu naleŜy ocenić bardzo negatywnie. Uzasadnienie: Oznacza on bowiem, Ŝe w kaŜdym przypadku (linia radiowa, monitoring sklepu) musi być badana dostępność częstotliwości w sposób opisany w art. 116, a więc kaŜde (nawet złośliwe) zainteresowanie ogłoszonymi częstotliwościami spowoduje konieczność ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu, co na długie miesiące zablokuje wydanie jakiejkolwiek decyzji. Ponadto powstają trudności realizacyjne: jakie zasoby powinien ogłosić Prezes UKE w przypadku wniosku o pozwolenie na linię radiową? — wszystkie częstotliwości z zakresu powyŜej 10 GHz i wszystkie kierunki? Ad. art. 148b. NaleŜy doprecyzować. Uzasadnienie: w przypadku posiadania rezerwacji częstotliwości termin 3 miesięcy nie ma zastosowania. Ad. Art. 163 (art. 1 pkt 79 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie projektowanego przepisu. „Art. 163. Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest obowiązany do poinformowania abonenta o zakresie i celu przetwarzania danych transmisyjnych oraz innych danych ich dotyczących, a takŜe o moŜliwościach wpływu na zakres tego przetwarzania.”; Uzasadnienie W związku z proponowaną w projekcie ustawy – Prawo telekomunikacyjne z dnia 20 grudnia 2007 r. definicja abonenta nie jest konieczne wskazywanie na umowę pisemną oraz na uŜytkowników końcowych. Ad. Dział VIIa (w art. 1 pkt 81 nowelizacji) Art. 175a – 175g Przepisy w brzmieniu zaproponowanym w projekcie stanowią powaŜne zagroŜenie dla komunikacji za pomocą środków porozumiewania się na odległość. Ograniczenie swobodnej komunikacji elektronicznej wyłącznie do wymiany informacji pomiędzy osobami fizycznymi i to tylko w zakresie, w jakim informacje te, nie dotyczą, choćby pośrednio, prowadzonej przez te osoby działalności zarobkowej, ich zawodu lub pełnionej słuŜby, jest sprzeczne z ideą społeczeństwa informacyjnego. Art. 175b Projekt zobowiązuje nadawcę zamówionej informacji do umieszczenia w niej takiej ilości danych (adres korespondencyjny oraz informacje o moŜliwości i sposobie odwołania zgody), która uniemoŜliwia wysyłanie informacji przez wiadomość tekstową SMS (160 znaków). Z tego względu przepis ten, określający obligatoryjne elementy przesyłanej informacji, ma rację bytu jedynie w przypadku zaakceptowanie uwagi

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

54

zgłoszonej do art. 2 punkt 7a – w przeciwnym wypadku uniemoŜliwi on wykorzystywanie telefonu w celach komunikacji biznesowej, w szczególności przy wykorzystaniu SMSów i MMSów. W przypadku niezaakceptowania propozycji zgłoszonej do art. 2 pkt 7a, konieczne będzie odrębne określenie wymogów odnośnie treści informacji przesyłanej w formie SMS. Podanie informacji określonych w art. 175 b w wiadomości SMS nie jest moŜliwe, natomiast konieczność wysyłania kaŜdorazowo większej ilości powiązanych SMSów w celu zawarcie w nich wszystkich obligatoryjnych informacji stanowiło będzie wyłącznie uciąŜliwe dla uŜytkowników zasypywanie ich dodatkowymi informacjami, czyli efekt proponowanej regulacji będzie odwrotny niŜ zamierzono. W przypadku SMSów, jeŜeli miałyby być objęte regulacjami dotyczącymi informacji niezamówionej, proponuje się ograniczenie zobowiązania do podania nazwy nadawcy informacji. Ad. art. 175e Pojęcie „informacji niezbędnych do wypełniania swoich zadań”, których moŜe Ŝądać Prezes UKE jest zbyt szerokie i nieprecyzyjne. Proponowany przepis ingeruje w sferę tajemnicy telekomunikacji oraz ochrony prywatności. Wydaje się, Ŝe rozszerza ona uprawnienia Prezesa UKE w taki sposób, Ŝe jego rola i uprawnienia w zakresie ścigania wysyłania informacji niezamówionej stają się zbliŜone do roli organów ścigania. Dopuszczalność i zasadność wprowadzenia takiego rozwiązania wymagają wnikliwej analizy. Ponadto konieczne wydaje się ustawowe doprecyzowanie, jakie informacje powiązane z danymi osobowymi abonentów mogą być w tym trybie objęte Ŝądaniem Prezesa UKE. Art. 175g ust. 1 Proponowany przepis nakłada na dostawców usług telekomunikacyjnych obowiązek podejmowania określonych działań w przypadku ujawnienia masowego przesyłania informacji niezamówionych, nie precyzuje jednak, co oznacza pojecie „masowe przesyłanie”. Przepis nie precyzuje równieŜ, kto i w jakim trybie miałby dokonywać ujawniania takiego procederu. Wydaje się, Ŝe właściwym rozwiązaniem byłoby podejmowanie odpowiednich działań w tym zakresie przez operatorów na wniosek odpowiednich organów ścigania. Nie wydaje się dopuszczalne zobowiązywanie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do podejmowania na własną rękę działań o charakterze policyjnym, szczególnie wobec braku jasnej definicji „masowego przesyłania”. Art. 175g ust. 2 Proponuje się następujące brzmienie ustępu 2: „2. W przypadku zlokalizowania zakończenia sieci, z którego wysłane zostały informacje niezamówione, dostawca usług telekomunikacyjnych poinformuje drogą elektroniczną lub za pomocą podobnego środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość o tym fakcie abonenta oraz udostępni na jego wniosek oprogramowane umoŜliwiające usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości wraz z jasną i przejrzystą instrukcją jego uŜycia.” Uzasadnienie: Przepisy w brzmieniu zaproponowanym w projekcie przerzuca wszelkie obciąŜenia z tytułu wysyłania przez abonenta niezamówionej informacji handlowej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, całkowicie zwalniając z

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

55

jakichkolwiek negatywnych konsekwencji abonenta, z którego zakończenia sieci informacje takie są wysyłane. Jest to całkowicie niezrozumiałe, zwaŜywszy, iŜ w wielu przypadkach wysyłanie niezamówionej informacji jest wynikiem świadomego działania abonenta lub jego zaniedbań w zakresie przestrzegania zasad bezpieczeństwa w sieci. Ad. art. 175g ust. 5 Proponuje się wykreślenie ustępu 5. Uzasadnienie: W przypadku, kiedy abonent wysyłał masowo niezamówionej informacje i uchybił ustawowemu terminowi zaprzestania tego procederu, w wyniku, czego operator zobowiązany był zawiesić świadczenie usług na jego rzecz, projekt przepisu zwalnia abonenta z ponoszenia kosztów wynikłych z przywrócenia świadczenia usług i obciąŜa tymi kosztami operatora. Takie rozwiązanie stanowi zachętę dla abonentów do niedotrzymania ustawowego terminu zaprzestania wysyłania informacji niezamówionej. Ponadto obciąŜanie operatora kosztami niezgodnych z prawem działań abonenta jest nieuzasadnione. Ad. art. 175f Propozycja usunięcia zapisu Uzasadnienie: Projekt nakłada na dostawców obowiązek utworzenia i prowadzenia punktów przyjęć skarg dotyczących naruszeń bezpieczeństwa telekomunikacyjnego. Jest to rozwiązanie zbyt daleko idące. Po pierwsze przedsiębiorcy mają w swojej strukturze działy zajmujące się reklamacjami i nie ma potrzeby „zmuszania” ich do tworzenia i prowadzenia odrębnych działów, w których będą składane reklamacje dotyczące jedynie pewnego segmentu usług. Po drugie, takie punkty ma prowadzić Prezes UKE, a zatem jest to niepotrzebne dublowanie zbiorów tych samych danych. Po trzecie, nie jest rolą przedsiębiorcy badania występujących naduŜyć. Jest to zadanie organów ścigania, a w tym przypadku Prezesa UKE. Art. 184a (art. 1 pkt 83 projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie projektowanego przepisu. Uzasadnienie. Proponowana opłata stanowi czwarty rodzaj opłat przewidzianych w ustawie – Prawo telekomunikacyjne:
opłata telekomunikacyjna;
opłaty za prawo do wykorzystywania numeracji;
opłaty za prawo do wykorzystywania częstotliwości; MoŜna powiedzieć, iŜ kaŜda kolejna nowelizacja ustawy – Prawo telekomunikacyjne przewiduje za kaŜdym razem dodatkową opłatę z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Tym razem nowa opłata została nazwana „opłatą z tytułu dokonywania aktualizacji”. Naszym zdaniem całkowicie niezrozumiały jest pomysł na pobieranie od przedsiębiorców telekomunikacyjnych opłat za dokonanie przez nich określonych czynności, które powodują koszty po ich stronie. Logicznym jest, iŜ to podmiot, któremu

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

56

dane są dostarczane powinien uiszczać opłaty na rzecz podmiotów, które dane dostarczają. Takie rozwiązania zostały przejęte przez Prezesa UKE w zakresie udostępniania oraz aktualizacji danych przekazywanych do Ogólnokrajowej Informacji o Numerach Telefonicznych. Naszym zdaniem nie istnieją Ŝadne obiektywne przesłanki uzasadniające obciąŜanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych za czynności, które powodują po ich stronie określone koszty. Art. 192 ust. 1 pkt 6a (art. 1 pkt 85 lit a) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy wykreślenie przedmiotowej propozycji przepisu. Uzasadnienie Naszym zdanie bezdyskusyjnym jest fakt, iŜ instytucjami właściwymi do rozstrzygania sporów o charakterze cywilnoprawnym pomiędzy dwoma stronami sporu są niezawisłe sądy. Naszym zdaniem Prezes UKE nie powinien mieć kompetencji sądu powszechnego. Podkreślenia wymaga jednocześnie, iŜ tak szeroko zdefiniowany przepis pozostawia wiele wątpliwości natury proceduralnej dotyczącej procedury rozstrzygania sporów oraz formy ich rozstrzygania. Art. 192 ust. 2 (art. 1 pkt 86 lit b) projektu ustawy nowelizującej) Proponujemy następujące brzmienie proponowanego przepisu. „2. Prezes UKE składa Prezesowi Rady Ministrów coroczne sprawozdania ze swojej działalności regulacyjnej oraz realizacji polityki rządu i wspólnotowej polityki telekomunikacyjnej, za rok poprzedni, wraz z opinia ministra właściwego do spraw łączności, w terminie do dnia 30 kwietnia. Minister właściwy do spraw łączności opiniuje sprawozdanie w terminie 1 miesiąca od dnia jego przedstawienia przez Prezesa UKE. Prezes UKE po przekazaniu sprawozdania ministrowi właściwemu do spraw łączności, niezwłocznie publikuje sprawozdanie na stronie BIP UKE.” Uzasadnienie Naszym zdaniem sprawozdanie Prezesa UKE powinno być jawne i przedstawione wszystkim zainteresowanym stronom z uwagi na fakt, iŜ przedsiębiorcy telekomunikacyjni uiszczają opłatę telekomunikacyjną, która jest elementem finansowania UKE oraz z uwagi na fakt, iŜ sprawozdanie Prezesa UKE zawiera równieŜ ocenę rynku telekomunikacyjnego oraz efektów działania Prezesa UKE. W związku z tym podmioty, których działalność jest regulowana przez Prezesa UKE powinny mieć moŜliwość zapoznania się z sprawozdaniem z działalności organu regulacyjnego. Ad. art. 199 Ust. 1 Wersja TP Rekomendowane jest zachowanie dotychczasowej treści ust. 1 art. 199. Uzasadnienie: Rozszerzenie zakresu kontroli Prezesa UKE na realizację umów o dostępie telekomunikacyjnym. W aktualnym stanie prawnym zarówno postanowienia umów jak i przysługujące środki prawne są wystarczające w zakresie kontroli

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

57

wykonywania decyzji zastępujących umowę, np. decyzje indywidualne w zakresie WLR. Nadmierne rozbudowywanie zakresu kontroli spowoduje nieuzasadnioną ingerencję regulatora w stosunki cywilnoprawne. Wszelkie postępowania kontrolne i pokontrolne wszczynane są przez Prezesa UKE z urzędu. Nowela przewiduje poszerzenie kompetencji o kontrolę realizacji umów o dostęp telekomunikacyjny. Dodanie tej kompetencji jest zbędne – mieści się w juŜ istniejącym katalogu. W oparciu o obecnie obowiązujące przepisy ustawy takie kontrole (dotyczące realizacji umów o dostęp telekomunikacyjny) są przez UKE prowadzone. Ust.1 Wersja operatorów telefonii ruchomej Proponujemy wykreślenie proponowanego przepisu. Uzasadnienie MoŜliwość ingerencji w relacje umowne dwóch podmiotów stanowi próbę obejścia obowiązujących w tym zakresie przepisów. Naszym zdaniem dwa podmioty podpisują umowę o połączeniu sieci oraz określają w jej postanowieniach określone konsekwencje wynikające z faktu nieprzestrzegania jej zapisów. W przypadku braku wywiązywania się przez jedną ze stron z przepisów umownych, druga strona ma prawo do egzekwowania swoich praw na drodze odpowiedniej procedury. Tymczasem moŜliwość kontrolowania umów zawieranych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez Prezesa UKE daje mu wręcz nieograniczone moŜliwości do ingerowania z urzędu w relacje mające charakter umowny. Naszym zdaniem niektóre podmioty będą korzystały z takiego narzędzia poprzez ciągłe informowanie Prezesa UKE o róŜnych nieprawidłowościach a Prezes UKE z mocy prawa będzie miał obowiązek wszczynania kontroli w tym zakresie. Jednocześnie nie jest jasne, jaki charakter będą miały zalecenia pokontrolne, które moŜe wydawać Prezes UKE w ramach prowadzonych kontroli. Naszym zdaniem zalecenia pokontrolne nie mogą nakazywać przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu określonego zachowania, które moŜe być przedmiotem sporu wynikającego z umowy i zawisłego przed właściwym sądem. Tymczasem wprowadzenie dodatkowej procedury moŜe powodować, iŜ ewentualny spór będzie toczył się na kilku płaszczyznach (sąd administracyjny, sąd cywilny oraz sąd ochrony konkurencji i konsumentów). Ad. art. 199a, Przewidziany w noweli, powinien mieć następującą treść: „199a. Kontrolę, o której mowa w art. 199, przeprowadza się w kontrolowanej jednostce po okazaniu legitymacji słuŜbowej i doręczeniu kierownikowi kontrolowanej jednostki lub osobie przez niego upowaŜnionej pisemnego upowaŜnienia.” Nowela przewiduje w art. 199a dwa ustępy – zgodnie z ust. 2 tego artykułu moŜliwe jest wszczęcie kontroli wyłącznie na podstawie legitymacji słuŜbowej. Takie rozwiązanie jest błędne i wysoce nieuzasadnione, uwagi na fakt, iŜ daje podstawy do naduŜyć i samowoli pracowników organu administracji. Ad. art. 200 ust. 2 W zdaniu wprowadzającym do wyliczenia naleŜy usunąć wyraŜenie „osoby czynne”, gdyŜ nie chodzi o jakiekolwiek osoby będące w miejscu przeprowadzanych czynności kontrolnych (….), gdyŜ osoby te nie będąc osobami kompetentnymi mogą wprowadzić w błąd, natomiast określenie „Kierownicy kontrolowanych jednostek oraz osoby upowaŜnione” w sposób

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

58

wystarczający określa grupę podmiotów, które będą obowiązane; zachowanie propozycji brzmienia ust. 2 moŜe doprowadzić do sytuacji, w której nawet osoba wykonująca czynności Np. porządkujące będzie obowiązana udzielać informacji. Ad. art. 200a: Rekomendowane jest usunięcie całego art. 200a. Uzasadnienie: Nowela przewiduje dodanie treści art. 200a, na podstawie którego pracownik UKE moŜe dokonać przeszukania pomieszczeń lub rzeczy za zgodą sądu ochrony konkurencji i konsumentów udzieloną na wniosek Prezesa UKE. Artykuł rozszerza dotychczasowe uprawnienia pracowników UKE przysługujące im w trakcie wykonywania kontroli o prawo do dokonywania przeszukania. Obecnie pracownicy UKE mają szerokie uprawnienia w zakresie przeprowadzania kontroli opisane w art. 200 ustawy (m.in. dostęp do materiałów, dokumentów, obiektów operatora, prawo wykonywania kopii dokumentów, prawo Ŝądania informacji itp.) Prawo do dokonywania przeszukiwania jest zastrzeŜone na mocy ustaw do kompetencji właściwych organów zajmujących się wykrywaniem oraz ściganiem przestępstw. UKE nie jest organem powołanym do ścigania przestępstw, lecz do nadzoru nad działalnością telekomunikacyjną prowadzoną na terenie RP. W związku z tym przyznanie pracownikom UKE uprawnienia do dokonywania przeszukania jest nieuzasadnione, a ponadto moŜe prowadzić do naduŜyć. Ad. art. 201 Ust. 1 powinien zachować dotychczasowe brzmienie, tj.: „1.JeŜeli w wyniku kontroli, o której mowa w art. 199, stwierdzono, Ŝe przedsiębiorca telekomunikacyjny lub podmiot posiadający rezerwacje częstotliwości lub przydział numeracji, zwany dalej „podmiotem kontrolowanym”, nie wypełnia odnoszących się do niego obowiązków wynikających z ustawy lub decyzji wydanej przez Prezesa UKE, Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień. Usunięcie nieprawidłowości lub udzielenie wyjaśnień powinno nastąpić w terminie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu.” Uzasadnienie:

Nowela dodaje w treści przesłankę w postaci nie wypełniania obowiązków wynikających z umowy o dostępie telekomunikacyjnym. W związku z powyŜej przedstawianymi wyjaśnieniami odnośnie niezasadności poszerzania zakresu kontroli (uwagi do art. 199), treść art. 201 ust. 1 nie powinna ulec zmianie. Rekomendowane jest zachowanie dotychczasowej treści ust. 1 art. 201. Działalność telekomunikacyjna będąc działalnością regulowaną nie jest jednak działalnością koncesjonowaną. Prezes UKE nie wydaje ani koncesji, ani nawet zgody na prowadzenie działalności. Co więcej nie moŜe nawet odmówić dokonania wpisu do rejestru, jeŜeli wniosek spełnia wymogi wskazane w ustawie. Utrzymanie zatem regulacji, zgodnie z którą Prezes UKE ma moŜliwość zakazania podmiotowi wykonania działalności telekomunikacyjnej nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia. Art. 206 ust. 1 powinien być skorelowany z uwagami do art. 199.

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

59

Ad. art. 206 Ust. 2a powinien zachować dotychczasowe brzmienie, tj.: „2a. Decyzje, o których mowa w ust. 2, z wyjątkiem decyzji w sprawie nałoŜenia kar, podlegają natychmiastowemu wykonaniu.” Rygor natychmiastowej wykonalności decyzji w sprawach nałoŜenia kar – skutki dla budŜetu państwa w przypadku pozytywnego rozstrzygnięcia dla przedsiębiorców (roszczenia o odszkodowanie do SP). Nowelizacja w tym zakresie nie wynika z wymogów europejskich. Wprowadzenie takiej regulacji wymaga rzetelnej analizy skutków finansowych dla SP w przypadku uchylenia lub zmiany wymiaru kary nałoŜonej na przedsiębiorcę w kolejnych instancjach odwoławczych. Regulacja taka powinna zawierać gwarancje dla przedsiębiorców od których nawet na klika lat pobrano na rzecz SP nienaleŜne kwoty, znacznie ograniczając środki, które mogliby przeznaczyć na inwestycje. Nadanie decyzjom o karach pienięŜnych rygoru natychmiastowej wykonalności byłoby sprzeczne z przesłankami nadawania rygoru z art. 108 kpa (szczególny interes strony lub szczególny interes społeczny). Nowelizacja przewiduje natychmiastową wykonalność takŜe w odniesieniu do decyzji nakładających kary. Klauzula „natychmiastowej wykonalności” powinna mieć charakter wyjątkowy (zgodnie z kpa rygor natychmiastowej wykonalności jest zastrzegany, gdy jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub Ŝycia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed cięŜkimi stratami bądź teŜ ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo waŜny interes strony). ZastrzeŜenie natychmiastowej wykonalności w odniesieniu do decyzji nakładającej kary skutkowałoby koniecznością wykonania decyzji bez względu na wniesienie odwołanie, co jest z ekonomicznego punktu widzenia niedopuszczalne (konieczność poniesienia przez przedsiębiorcę finansowych konsekwencji decyzji przed zakończeniem postępowania odwoławczego). Rekomendowane jest zachowanie dotychczasowej treści art. 206. MoŜliwość uzasadniania przez projektodawcę projektowanej zmiany art. 206 PT, iŜ „rozwiązanie jest zgodne z prawem Unii Europejskiej”, nie koreluje bowiem z rzeczywistą treścią dyrektywy ramowej i fałszywie przedstawiałaby zakres postanowień prawa UE w tym zakresie. Dyrektywa ramowa reguluje w art. 4 sprawy odwołań od decyzji wydawanych przez organy regulacyjne, ale tylko w sprawach objętych dyrektywami o łączności elektronicznej. Przepis ten nie dotyczy wszelkich decyzji wydawanych przez organ, któremu powierzono wydawanie decyzji przewidzianych dyrektywami. RównieŜ zdanie ostatnie art. 4 ust. 1 DR odnosi się tylko do tych decyzji, które są podejmowane w sprawach określonych dyrektywami o łączności elektronicznej. śaden przepis tych dyrektyw nie dotyczy nakładania kar pienięŜnych, gdyŜ sprawy sankcji i kar naleŜą do właściwości państw członkowskich. Dlatego art. 4 ust. 1 DR nie odnosi się do odwołań od decyzji nakładających kary pienięŜne. Nieprawdziwe jest zatem stwierdzenie, Ŝe przepis prawa krajowego przewidujący natychmiastową wykonalność kar pienięŜnych będzie miał podstawę w art. 4 DR. Komisja oceniając efektywność stosowania przepisów dyrektyw w sprawach odwołań wyraźnie rozróŜnia pomiędzy natychmiastową wykonalnością decyzji regulacyjnych i decyzji w sprawach kar pienięŜnych. W 12 Raporcie implementacyjnym Komisja w kilku miejscach potwierdziła, Ŝe nie ma Ŝadnych

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

60

zastrzeŜeń w tych przypadkach, gdy przepisy państw członkowskich przewidują zawieszający efekt odwołania w stosunku do decyzji nakładających karę pienięŜną lub inną sankcję. Na stronie 50 Raportu, potwierdzając pozytywną zmianę w polskim ustawodawstwie polegającą na wprowadzeniu natychmiastowej wykonalności decyzji zaznaczono, Ŝe nie dotyczy to decyzji nakładających grzywny (other than those imposing fines). Raport potwierdza równieŜ, Ŝe w innych państwach decyzje w sprawach kar nie podlegają natychmiastowemu wykonaniu. Na str. 83 w opisie sytuacji prawnej w Belgii potwierdzono wyraźnie, Ŝe odwołanie od decyzji o nałoŜeniu kary pienięŜnej zawsze ma efekt zawieszający wykonanie kary (przypis 51 Appeals against fines are always suspensory. ). Identyczną sytuację wyraźnie potwierdzono w Portugalii (str. 235 i 236 Raportu). W Ŝadnym z państw członkowskich nie stwierdzono sytuacji, w której decyzje nakładające kary pienięŜne byłyby natychmiast wykonalne. Dlatego ewentualne powoływanie się na brak efektu zawieszającego w wyniku złoŜenia odwołania od decyzji nakładającej karę pienięŜną nie ma Ŝadnego potwierdzenia w przepisach innych państw członkowskich UE. Ad. art. 206a i art. 206b Administracyjna egzekucja obowiązków niepienięŜnych według ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Wyjątkiem jest stosowanie przez Prezesa UKE środków egzekucyjnych bezpośrednio zmierzających do wykonania obowiązków (moŜliwość pominięcia grzywny w celu przymuszenia). Wyłączenie uprawnienia wojewody do wstrzymania czynności egzekucyjnych. Wątpliwość dotyczy moŜliwości egzekucji w tym trybie decyzji o dostępie telekomunikacyjnym – dla roszczeń majątkowych z tytułu niewykonania lub nienaleŜytego wykonania obowiązków z tych decyzji właściwa jest droga postępowania sądowego. Zastosowanie instytucji wykonania zastępczego w kwestiach związanych z egzekucją decyzji administracyjnych dotyczących połączenia sieci będzie trudne do realizacji. Realizację połączenia sieci musiałby prowadzić np. podmiot trzeci. Stosowanie środków egzekucyjnych obowiązków niepienięŜnych bezpośrednio prowadzących do wykonania obowiązku – głównie wykonania zastępczego i przymusu bezpośredniego. Spory między konsumentem a dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych (spory cywilnoprawne) dotyczące naruszenia przepisów ustawy lub decyzji Prezes UKE rozstrzyga w drodze decyzji administracyjnej. Projektowany art. 206a Prawa telekomunikacyjnego nie określa skutków prawnych wydania przedmiotowej decyzji. Ad art. 206a Egzekucja administracyjna obowiązków niepienięŜnych – trudno uznać ze celowe przyznanie UKE kompetencji prowadzenia egzekucji administracyjnej obowiązków o charakterze niepienięŜnym, skoro w prawie telekomunikacyjnym uregulowano juŜ przepisy karne i kary pienięŜne. Dublowanie przepisów, poprzez nakładanie jednocześnie kar na podstawie prawa telekomunikacyjnego oraz grzywien na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji naleŜy uznać za niecelowe. Ad. art. 206b Uprawnienie Prezesa UKE do rozstrzygania sporów o charakterze cywilnoprawnym w drodze decyzji nie znajduje uzasadnienia, ani z punktu widzenia zakresu regulacyjnego zawartego w przepisach PT ani w świetle postanowień dyrektyw – ramowej i o usłudze powszechnej. Kwestia sporów

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

61

pomiędzy przedsiębiorcami, a ich klientami pozostaje w sferze regulacji cywilnoprawnych. Konkretne przypadki podlegają ocenie i rozstrzygnięciu przez sądy powszechne (w przypadku usług telekomunikacyjnych takŜe przez sąd polubowny, a takŜe w drodze postępowania mediacyjnego). Kwestie o charakterze cywilnym nie powinny być poddawane ocenie przez organ administracji. Art. 209 ust. 1 (art. 1 pkt 95 lit a) projektu ustawy nowelizującej Proponujemy wykreślenie projektowanych przepisów. Uzasadnienie: Rozszerzenie katalogu sytuacji podlegających karze pienięŜnej o przypadki niewykonywania decyzji określającej obowiązki regulacyjne w zakresie rachunkowości regulacyjnej lub kalkulacji kosztów, winno zostać sformułowane w sposób maksymalnie precyzyjny, jakiego rodzaju uchybienia w wypełnieniu tego rodzaju obowiązków mogą powodować odpowiedzialność. Nie wydaje się racjonalne, by kaŜde ewentualne, nawet drobne, uchybienie miało stanowić podstawę do działań represyjnych ze strony Prezesa UKE w postaci kar pienięŜnych. NaleŜy więc precyzyjnie określić, jakie uchybienia (jakiej natury) mogłyby rodzić tego rodzaju konsekwencje. Jak wynika z brzmienia samych załoŜeń do zmiany ustawy, uŜyto przymiotnika: „nienaleŜyte” wykonywanie obowiązku, przy czym nie jest wiadomo, czy chodzi o synonimy takiego opisu określonego zjawiska, czy nie – takie sformułowanie nastręczać będzie wielu wątpliwości odnośnie oceny dostrzeŜonych uchybień. Stąd słuszne wydaje się, by ustawa:
precyzowała, za jakiego rodzaju najcięŜsze uchybienia w zakresie wykonywania decyzji w przedmiotowym zakresie, grozić moŜe kara pienięŜna;
dawała moŜliwość usunięcia przez przedsiębiorcę ewentualnych uchybień w wyznaczonym przez organ terminie, zanim rozpoczęta zostałaby procedura nałoŜenia kary. Zapis umoŜliwiający regulatorowi nałoŜenie kar równieŜ w przypadku nienaleŜytego wypełnienia przez operatora obowiązków regulacyjnych jest niebezpieczny dla przedsiębiorców, poniewaŜ bardzo łatwo będzie postawić przedsiębiorcy zarzut, Ŝe określony obowiązek został wykonany nienaleŜycie i bardzo trudno będzie się przedsiębiorcy obronić się przed takim zarzutem. Art. 209 ust. 4 (art. 1 pkt 95 lit c) projektu ustawy nowelizującej Proponujemy następujące brzmienie projektowanego przepisu. „4. JeŜeli podmiot usunie naruszenie w terminie 14 dni od dnia wszczęcia postępowania w sprawie nałoŜenia kary, Prezes UKE umarza postępowanie w sprawie.” Uzasadnienie Propozycja zapisu w takim brzmieniu powoduje, iŜ podmiot pomimo usunięcia naruszenia i tak będzie ukarany karą w wysokości 15.000zł. Ten daje nieograniczona moŜliwość Prezesowi UKE razem z natychmiastową wykonalnością kar do sterowania rynkiem telekomunikacyjnym w sposób administracyjny. Jednocześnie projektowana regulacja nie wyjaśnia, jakie jest uzasadnienie nakładania kary na podmiot, który np. zasługiwał na karę w wysokości 10000

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

62

PLN, karą w wysokości 15000 PLN. Naszym zdanie usuniecie naruszenia w terminie 14 dni powinno być jednoznacznie związane z umorzeniem postępowania w sprawie nałoŜenia kary pienięŜnej. Ad. art. 209a – propozycja usunięcia zapisu Karanie podmiotów, które odnoszą korzyści z przesyłania niezamówionej informacji nie jest uzasadnione. Nie jest oczywiste, mogą to być podmioty zupełnie przypadkowe, które nie mają absolutnie Ŝadnego związku z tym naduŜyciem, a nawet jakiejkolwiek wiedzy na ten temat. Ad. art. 209c Regulacja ta nie ma uzasadnienia w związku z brakiem uzasadnienia dla regulacji zawartej w 175f. Art. 3 – Nie ma uzasadnienie dla nowelizowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po wejściu w Ŝycie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozostała właściwa do sporów pomiędzy przedsiębiorcami – tylko oni lub ich związki są podmiotami posiadającymi legitymację procesową w zakresie tej ustawy. NaleŜy ponadto dodać, Ŝe art. 27 ust. 1a ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został uchylony. Art. 5 (zmieniający art. 62a ustawy – Prawo pocztowe) – Regulacja ta w zasadzie powiela rozwiązania wskazane w Pt. RóŜnice wydają się być przypadkowe i nie maja uzasadnienia. Właściwe jest zatem albo odesłanie do przepisów Pt albo powielenie regulacji PT. Na przykład, nie jest jasne, dlaczego na podstawie ustawy Prawo pocztowe ugoda ma mieć moc prawną ugody zawartej przez sądem, a w przepisach PT rozwiązanie takie nie zostało przewidziane. Z uzasadnienia do projektu wynika, Ŝe przedmiotem kontroli mogą być postanowienia umów, regulaminów, cenników. Zatem odnosić się do nich będą takŜe zalecenia pokontrolne. Natomiast w przepisach prawa telekomunikacyjnego (z wyjątkiem sytuacji, o których mowa w art. 48 oraz w odniesieniu do usługi powszechnej) dla Prezesa UKE nie zostały przewidziane kompetencje w zakresie wpływania na treść umów, regulaminów, cenników usług telekomunikacyjnych. Takie działania podejmowane jedynie w oparciu o przepisy regulujące kontrolę mogą być uznane za naduŜywanie prawa. W tym miejscu naleŜy wskazać, Ŝe zawarcie takiego uprawnienia dla Prezesa UKE mogłoby spowodować „wejście” w kompetencje Prezesa UOKiK i jako takie rodzić zagroŜenia związane z dokonaniem róŜnej oceny i kwalifikacji tych samych rozwiązań przez dwa organy administracji, a w konsekwencji moŜliwość wydania dwóch rozbieŜnych rozstrzygnięć. Art. 6 NaleŜy doprecyzować, czy obowiązek informacyjny dotyczy tylko przypadków „masowego” przesyłania informacji niezamówionych. Na zakończenie naleŜy skonstatować, Ŝe w wyniku projektowanych w ostatnich miesiącach nowelizacji ustaw: Prawa telekomunikacyjnego, Prawa pocztowego, o radiofonii i telewizji, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o świadczeniu usług drogą elektroniczną - powstaje SUPER ORGAN. Organ ten bowiem, działając w obszarach wskazanych w wymienionych ustawach, wydaje decyzje, postanowienia, kontroluje przestrzeganie ich

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

63

wykonania, prowadzi postępowanie pokontrolne, nakłada kary, prowadzi postępowanie egzekucyjne. Ponadto ten sam organ prowadzi postępowanie mediacyjne, przy tym teŜ organie regulacyjnym działa stały polubowny sąd konsumencki. Art. 7 i art. 8 Uwagi zamieszczono przy omawianiu zm. art. 63e. Uwaga dodatkowa PTK Centertel Projekt ustawy nie zawiera propozycji wprowadzenia regulacji dotyczących manipulowania ruchem telekomunikacyjnym w sposób nieuprawniony (FCT, generowanie sztucznego ruchu): 1. W związku z powyŜszym w art. 2 proponuje się dodać następujące definicje: a. „generowanie sztucznego ruchu telekomunikacyjnego – korzystanie z usług telekomunikacyjnych polegające na ciągłym lub powtarzającym się w krótkich odstępach czasu przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, w szczególności połączeń telefonicznych, w celu zwiększenia kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub w celu odniesienia korzyści finansowych lub w celu przysporzenia korzyści majątkowej osobie trzeciej.”; b. „terminowanie ruchu telekomunikacyjnego – kierowanie za pośrednictwem kart SIM lub linii stacjonarnych sygnałów telekomunikacyjnych, w szczególności połączeń telefonicznych, zainicjowanych w sieci telekomunikacyjnej krajowego lub zagranicznego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do innej sieci telekomunikacyjnej bez zawarcia odpowiedniej umowy o połączeniu sieci lub z pominięciem dedykowanych łączy międzyoperatorskich.”; c. „ingerowanie w dane transmisyjne – działanie powodujące modyfikację informacji o numerze linii wywołującej lub modyfikację danych identyfikujących urządzenia uczestniczące w realizacji połączeń, uniemoŜliwiające przedsiębiorcom telekomunikacyjnym rejestrowanie zgodnych ze stanem rzeczywistym danych transmisyjnych, w szczególności danych o wykonanych połączeniach lub o próbach nawiązania połączenia.” 2. w dziale XI „Przepisy karne i kary pienięŜne” po art. 208a proponuje się dodać art. 208 b w brzmieniu: „Art. 208 b. 1. Kto terminuje ruch telekomunikacyjny podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 2. 2. Kto generuje sztuczny ruch telekomunikacyjny podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 2. 3. Kto ingeruje w dane transmisyjne podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 2. 4. Wobec sprawcy czynu określonego w ust. 1 lub 2 lub 3 sąd orzeka zakaz prowadzenia działalności gospodarczej.”. Uzasadnienie: Szkodliwość działalności FCT była podnoszona wielokrotnie przez środowisko telekomunikacyjne; dla przypomnienia moŜna wskazać m.in.: a) brak moŜliwości wykonywania obowiązków ustawowych przez operatorów w zakresie prezentacji identyfikacji zakończenia sieci, b) brak moŜliwości wykonywania obowiązków ustawowych przez operatorów na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, c) moŜliwość naruszenia tajemnicy telekomunikacyjnej poprzez ingerencję przez podmioty FCT w dane transmisyjne, moŜliwości prowadzenia

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

64

przez podmioty nieuprawnione rejestracji połączeń włącznie z treścią przekazu, d) popełnianie przestępstw przez podmioty FCT z art. 286, 268 i 269a Kodeksu karnego e) popełnianie wykroczeń przez podmioty FCT w związku z prowadzeniem działalności telekomunikacyjnej w ogóle lub w określonym zakresie bez wymaganego zezwolenia, f) pomniejszanie przychodów Skarbu Państwa poprzez nie odprowadzanie przez podmioty FCT podatków: dochodowego i VAT, oraz brak moŜliwości odprowadzania przez operatorów podatków od przychodów, jakie uzyskaliby od w wyniku rozliczeń międzyoperatorskich, gdyby ruch międzysieciowy odbywał się w oparciu o umowy o połączeniu sieci, a nie w wyniku prowadzenia niedozwolonej działalności FCT, g) przeciąŜenie sieci w miejscu funkcjonowania firm prowadzących działalność FCT, co moŜe uniemoŜliwiać wykonywanie połączeń w tych lokalizacjach przez zwykłych klientów, m.in. na numery alarmowe, dłuŜszym czasie zestawiania połączeń, nieprawidłowym zestawianiu połączeń, gorszej jakości transmisji głosowej,

Opinia PIIT o projekcie nowelizacji ustawy Prawo Telekomunikacyjne, 2008-01-31

65