OBRA PUBLICA Y-CONTRATO

PUBLICA OBRA DE OBRA Y-CONTRATO PUBLICA * AGUSTÍN Profesor Derecho CONCEPTO DE OBRA A. GORDILLO Adjunto (i) de Administrativo PÚBLICA La...
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PUBLICA

OBRA

DE OBRA

Y-CONTRATO

PUBLICA

*

AGUSTÍN Profesor Derecho

CONCEPTO

DE

OBRA

A.

GORDILLO

Adjunto (i) de Administrativo

PÚBLICA

La locución “obra pública" no es empleada con un significado único: la simplificación del lenguaje ha hecho tal que se designe con a dos conceptos en jurídicos que, si bien están relacionados diferencias entre sí. alguna medida, tienen sin embargo fundamentales

nombre

extranjeros distinguen “obra pública” y “trabajo la segunda expresión comprenden: a) los trabajos directamente por la administración, b) los trabajos realizados de concesión contratos de obra particulares mediante pública, c) sistemas mixtos tales trabajos realizados por particulares mediante como el de “dirección interesada”, d) los trabajos realizados por par1 mediante contratos de obra pública con la administración. ticulares

Algunos autores público”; dentro de realizados por los

Esa noción no es por lo que por supuesto equivocada, aunque interés. En efecto, al derecho argentino no presenta actualmente nuestro país, a resultas de una antigua prédica estatista, no se preni los de de “direccióninteresada” en la práctica los contratos “concesión de obra pública”; por otra parte, los trabajos realizados A resultas son directamente igualmente escasos. por la administración de los trabajos públicos son la casi totalidad de tales circunstancias, de obra pública”; de allí de “contratos el sistema efectuados mediante al menos destacar entonces y comparar, que interese que los conceptos

respecta en

sentan

"

1

Publicado Ver

póles. 1957, p.

439

y ss.;

por p. etc.

en

Rassegna

dei

lavori

pubblici,

Roma

año

di dirino ejemplo SANDULLI, Amo, Manuale 420; WALINE, MARCEL, Droít Administratif,

1964, mayo, amministran'vo, ed.. París.



N9

5..

Ná-

1950.



45

ahora

por

En

el

en

“contrato

pública” y

derecho de obra

primer

un

muebles

de

tipo

argentino, sean pública".

precisamente

los

de

“obra

la frase “obra pública” designa a un cierto inmuebles estatales afectados a fines de utilidad públicas”, en este sentido, los puentes, caminos,

sentido

o

“obras

general:

son

edificios

públicos, etc.

un segundo sentido la frase se identifica por extensión con el de “contrato de obra pública”, y designa por ello a los conrealizados con por la administración particulares para que éstos edificios. o construyan, por ejemplo, tales puentes, caminos

En

concepto tratos

Aparte existen

otras

1) No

la obvia

de

refiriendo

mos

un

a

tipo

diferencias

todas

distinción de que en el de cosas y en el segundo

primer caso un tipo de

a

esta-

nos

contratos,

importantes:

las

“contratos

mediante

de

públicas (primer sentido) pública": puede haberlas

obras obra

se han también

hecho reali-

zadas:

a)

por

los

“dirección

de

contratos

interesada"

o

“concesión

b) por

propia administración, directamente;

la

y por su propia cuenta por particulares actuando privadas, pero que después las han traspasado al Estado de dominio, 2 pasando a servir un interés título traslativo

c)

llamativa,

obras

por algún público.

una

el “contrato

a)

mueble

un

y el cual

sentido;

como

de obra pública" tienen los “contratos por objeto la más la diferencia obra pública. Es ésta tal vez y comprende tres hipótesis distintas:

todos de

2) No construcción

de

de

pública” ya mencionados;

obra

no

o

de obra inmueble que

será pues,

una

pública" puede no vez

referirse

a

la construcción

esté afectado a fines de utilidad general terminado, “obra pública”en el primer

3

derecho a. hipótesis SAYAGUÉS Lasa. ENRIQUE, Tratado t. II, Montevideo, S., Tratado administrativo, 1959, p. 87; -MARIENHOFP, Mmm admiDroir del dominio Aires, 1960, p. 117; VEDEL, Games, público, Buenos nistran'f, París, ¡961, p. 667 y ss.; WALINE, op. ciL, p. 443 in fine. En contra CIANFLONE, ANTONIO, L'appalto di opere pubbliehe, Milán, 1957, p. 6; al respecto ver 10. infra, nota 3

Conf.

3

En

el Nuovo mediante

pertenecer

en

sentido

Digesto este

al

administrativo, 46

esta

similar señala AN'mNINO "Lavori VITALE, voz pubbliei”, en Italiano, t. VII. 'Durín, 1938. p. 500, que la obra que se ejecuta carácter "dominial" o puede tener “patrimonial”, es decir. público o privado del Estado. BIELSA. RAFAEL. Derecho t. II, Buenos realo mismo Aires, 1955, p. 549, afirma

contrato dominio 5‘ ed.,

la creación de objetos a b) el contrato puede también referirse “obras públicas”, dado incorporales, los que tampoco serán considerados tal concepto, según ya dijimos,.está restringido a las com;

que

c) el miento

contrato

de

si

una ‘

en

es

último,

3) POr tengan el

otras

u

causas

de

una

rescisión sin

por

mantenicontrato con

ante-

pública, aunque obra pública, dan su fruto: por culpa de alguna de las que se haya podido todavía de

contratos

sobrevinientes,

obra

pública proyectada.

la obra

entre los conceptOS de “obra de El contrato pública” es limitada. obra la construcción de la cosa pública, y la ejecude la cosaobra pública no presupone en otras de obra pública. Dicho palabras, el conun determinado de realización la tiene por objeto pública la existencia ni condiciona, este trabajo no presupone,

conclusión, la correspondencia

En

“contrato

pública” y obra pública viceversa:

de

obra

implica

no

la existencia

ción

de

trato

de obra

contrato

un

trabajo, de

los

todos

no

terminar

puede

contrato

realizar

puede tener por objeto la reparación o el resultado del pública, y en tal caso obra pública, desde que ella existe ya

la construcción

finalidad

por

partes,

obra

una

al mismo.

tampoco rioridad

pero “obra

una

Esta

pública”.

disociación

conceptual proviene

en

noción, de “obra pública”, ha sido influenciada la doctrina, tomando como base en el derecho Código Civil, mientras que la segunda noción,

pública”, ha régimen de

sido determinada en las leyes particulares

que

de que la fundamentalmente

han

primera

parte

argentino o

sea

normas

“contrato

por del

de obra

práctica y reglamentado este tipo

de

pacíficos

en

medida

buena

por

la

el

contrato.

de

Pero,

todos

modos,

ni

uno

ni

otro

concepto

son

la doctrina. sostiene lo critica; WALINE, por su parte, positivo, aunque de particuinmuebles de propiedad sobre de trabajos de de la Corte el fallo Suprema de Justicia Comparar al Pacífico v. Consejo Buenos Aires 1946, Agrario Nacional, de “obra dos conceptos t. 42. p. 820 admite pública": uno y ss., que restringido, equiparable al dominio público, y otro amplio, comprensivo de toda con la tesis obra coincidiría hecha el Estado; el fallo en el primer caso, por en el texto; Ver también no así en el segundo. DUEZ. PAUL. y DEBEYRE, expuesta LAUBAGUY, Trairé de droit administrarif, 1; comparar Parts, 1952. p. 916 nota de droit DÉRE, ANDRE DE, Trairé ¿lémenlaire Pan's, 1957, p. 799 administratif, 1618 y 1623. y 801, n.

pecto que

a

4

derecho

nuestro

incluso

lares (op. la Nación “La Ley",

puede

cit.,

en

p.

F.

tratarse

443).

C.

SAYAGUÉS LAso,

op.

cit.,

p.

87,

nota

2.

47

Los

elementos

son

cuatro:

mos

construcción

oposición

de

l)

noción de

la

“obra

una

existen

que

el

en

pública" mueble

cosa

decir, realizada

es

bienes

de

trata

se

artificial, los

a

por la estado

3) de propiedad del Estado,

naturaleza),

o

mano

en

4) afectada

que aquí adoptainmueble, 2) de del hombre (por la que los ofrece fines de utilidad

a

general. El primer elemento de la noción tajantes discrepancias: mientras que exclusivamente pública es reservado se sostiene tanto que puede tratarse

l) a

más

obra nosotros

tal

es

vez el que da lugar Francia el concepto de los inmuebles, 5 entre una mueble cosa como

en a

de

°

inmueble.

La importancia de la cuestión reside en más que nada relación al concepto de dominio público: el articulo 2340, inc. 7° del Código de éste a las “obras Civil incluye dentro públicas, construidas para o comodidad utilidad común”; por ello la problemática pertenece en 7 al tema del dominio Sólo cabe aquí decir público. que si el citado se toma artículo del Código Civil, sería de aplicación el criterio “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" ya que si de obra pública refiriénla ley no establece del concepto la restricción cabe al intérprete, en a no dolo únicamente los inmuebles, tampoco

realidad

este

hacerla.

caso,

El

2)

pública

es

de la segundo elemento siempre, indefectiblemente,

públicas cuya

obras

física

existencia

noción

consiste creación

una

extraña

sea

en

que

humana"; la

a

mano

“toda obra “No hay del bom-

especie dentro del género que la obra pública, una público artifipúblico, forme parte del llamado dominio de obra del concepto Se excluyen en consecuencia pública toaquellos objetos de origen natural, es decir, cuya existencia no depende de la intervención del hombre. bre”.

del cial. dos

De dominio °

El

3)

5

Ver

PLONE, op.

se

elemento de estatal.

tercer

de

pr0piedad No construido

48

allí

9

un

la noción

es

que

de bienes

trata

se

de

ente

requiere ni hecho

forzosamente construir por

su

que sea cuenta,

el Estado pues

por ejemplo VEDEL, op. cit. p. 672; también cit.. p. 3; SAYAGU'ÉS LASO, op. cit.. p. 87.

°

BIELSA, op.

7

Murano”,

op.

Mnmuuorr,

op.

cit.,

8 °

MARIENHOFF. op.

ps.

349

y

cit., ps. eit.,

p.

loe.

eit.’

350; ManNHol-‘P, 93 37.

a

98.

op.

en

los

quien

puede

ocurrir

otros

que

haya los

países: Curi-

cit., ps. 93

a

98.

adquiera por compra, expropiación, o cualquier otro título traslativo de dominio, de un particular que los haya ejecutado por su prOpia cuenta y por sus propios medios, o que a su vez los haya adquirido 1° un realizada por “tercero; ejemplo, una estatua privadamente por un escultor, sin encargo previo, del Estado, y que una vez terminada sea al uso comprada o exprOpiada por éste y afectada público como constituirá encuanto monumento una obra monumento, pública, a

de

de

pesar

Pero

si

bien

sido

no

construida

el Estado

por

ni

cuenta

por

en-

o

sea

de

puede

que

provincial

que sea

o

de

que la obra haya sido construida el Estado, sí se requiere que le pertenezca. tanto del Estado central como de un Esta-

requiere

se

ni indirectamente

Se admite do

haber

no

de él.

cargo

directa

por tratarse

entidad

una

descentralizada;

pública la que pertenece 11 pública.

obra

a

no

pero

una

puede aceptarse

no

persona

estatal,

aunque

halle

referida

naturaleza

El

elemento,

cuarto

o

el que

sea

la obra

pública

se

encuentra su fundamento positivo en el del Código Civil. Allí se habla de las “obras o comodidad utilidad común”, concepto de públicas, construidas para noción de ‘.‘utilidad gea la latitud, que permite su asimilación gran neral” que ofrece parte de la doctrina. a

fin

un

general,

2340

común constituye, qué es utilidad o comodidad problema, que depende en gran parte del análisis a patrones rígidos; pero y no puede someterse abstracformulación mera debe quedar como

de

luego,

cada

concreto

caso

indicarse

puede ta:

para comodidad didad

poder

de 1°

op.

utilidad

artículo

determinación arduo un

La desde de

de

79 del

inc.

Ver

cit.,

p.

que nunca afirmar

en

tal

cual

o

común, será necesario que

gozan

un

cierto

situación

demostrar

número

SAYAGUÉS Lasa, op. cit., ll7. En contra CIANFLONE,

de

en

que

qué

una

obra

consiste

sirve esa

a

la

como-

individualmente

individuos,

p. 88; WALINE, op. op. cit.. p. 6. aunque

loc. no

MARIENHOFF, dá ningún funda-

cit.;

ella es resultado de que sólo hay “obra pública" cuando su criterio mento para un "trabajo público". Según lo repetimos más abajo. es de destacar que el aduna de las cada en jetivo "público" tiene un significado distinto expresrones Citaen la obra das: pública, "pública" se refiere al fin de la obra; en el trabajo pues el trabajo a la (pública) por cuya cuenta persona blico, en cambio. se refiere elemento de un en el primer caso, realizado. Se trata, teleológico o finalispues. ta, y en el segundo de un elemento subjetivo u orgánico. No es posible por ello ambos una entre las necesaria superponer adjetivos y establecer correspondencia de “obra' pública" y “trabajo público" o “contrato nociones de obra pública". 1! Ver SAYAGUÉS LASO, op. cit., p. 88. Comp. VITALE. op. cit., p. 560 y ss. No entramos acerca de si los bienes del dominio aquí a la otra discusión público al Estado en cuanto comupertenecen sujeto de derecho, o al pueblo en cuanto nidad VILLEGAS Basavnmso, política; al respecto BENJAMÍN, Derepuede verse cho administrativo, t. IV. Bs. A5.. 1952. p. 105 y 106. y MARIENHor-‘F, op.‘ cit.,

de

p.

52

y

ss.

49

común

del

considerados, el

Con todo ello inmueble mueble o

pueblo;

construida

diferencias

Sus

obra

La

se

de ele-

riesgo un

es

la

cosa

común, que

comodidad

o

en

12

pública:

de obra

el contrato

con

mueble

cosa

o

pública son:

de obra

inmueble; el

a) la construcción

de

b) la manutención, reparación, etc., de tales

de

el

corre

común”

rigor científico.

estatal.

conceptuales

obra

inmueble,

boración

modo comodidad

o

la noción utilidad"

a

para

pública es una sobre pública puede versar

l)

de otro

de

carente

podemos llegar

entidad

una

a

pertenece

o

del de la “utilidad

requisito conceptual superfluo y

transformar mento

una

contrato cosa

cosas,

de

mueble c) la ela-

objeto incorpora].

un

2) La obra púbica debe servir a la utilidad o comodidad común; el de obra pública, en el derecho positivo argentino 13, no requieconceptualmente que su objeto sirva a esa finalidad.‘

contrato re

Esta última diferencia demuestra que el empleo del adjetivo “público” tiene distinta significación y alcances, según sea el empleo que en el contrato se dé a la locución: de obra pública, la adjetivación “púde tal índole, que el mismo blica” no se refiere a una presunta finalidad deba necesariamente perseguir, sino que tan sólo tiende a calificar la celebra lo entidad (una pública, esto es, estatal) 1‘; en la que persona está más bien reobra pública, en cambio, la adjetivación mencionada ferida a la finalidad pública o de interés que la obra cumple (la finalidad

general,

la utilidad

común).

comodidad

o

II

CONCEPTO

pública

A. La finalidad

DE

en

CONTRATO

DE

onnA

PÚBLICA

el contrato

antedicho deja ya configurado el concepto,_de “obra pública”, mera pero no pasa de ser todavía una aproximación al otro concepto, eI de “contrato de obra pública”. Lo

¡2

Estudio: 13 14

50

Comp. de Ver

En

a:

observaciones

nuestras

derecho up"

sentido

administrativo, n.

sobre Ed.

la

noción

Perrot,

Buenos

eit.. p.

560.

9.

similar,

VITALE, op.

de

"interés

Aires.

público"en

1963, p. 48 y

a.

Pero nos

en

ello

a

referir

vamos

ya algo del problema legislación argentina no pública”.

de

fondo

se

ajusta al

al cual con-

de obra

efecto, aún sin

En

tintas

adelantamos ahora: la

de “contrato

doctrinario

cepto

tomar en cuenta las dislas discrepancias entre una entre la por lo menos, Oposición fundamental media y la legislativa argentina: mientras que la docforma concordante con la noción de aparentemente

doctrinas, hay,

noción trina

doctrinaria

sostiene,

“obra

en

pública”,que

finalidad

una

mente

o

el “contrato

destino

de obra

alguna

fondos

con

que

pública” debe tener igualmente la ley argentina exige solaTesoro de la Nación, y no redeba llenar. 15

común, etc.,

de bien

financiado

sea

que

quiere finalidad

del

el contrato

doctrinaria y legal de “contrato a un sistema de obra pública”,1° se a que la primera está referida doctrinario un nexo (al establecer ideológico entre tal concepto y la nocaracteción de obra pública). La segunda, en cambio, constituye una rización eminentemente empírica, y al calificar a la labor por el dinero con elimina la apreciación de si ella sirve o no a un que se la paga, interés general.

diferencia

Esta

La

doctrina

científico

valor

nociones

las debe

argentina al concepto

se

mantiene sin

legal l7;

A lo

judicial

largo

han

de estos

y ceñirse

aplicar tales leyes,

debido

firme

ahora

años, la práctica administrativa noción

no

han

elaborado

ello

han

dejado de aplicar el criterio no responde al desiderátum

bien

precisamente,

hasta

una

en

negar

viembargo, éste se mantiene ley de obras públicas n? 775, (desde el año 1947).

la

desde 1876, en que fue sancionada la fecha, en que rige la ley 13.064

gente hasta

por

entre

que

a

y la

experiencia

tales

contradiga

a

que surge doctrinario.

conceptos, y si la doctrinaria, no de la ley y que, La jurispruden-

"Considérase el art. l de la ley 13.064: obra pública nacional toda del tesofondos de industria o trabajo o servicio que se ejecute con con la Nación, a excepción de los efectuados subsidios, que se regirán la ley 12.737 militares ley especial. y las construcciones que se regirán por

15 Dice construcción ro

por y su

de

reglamentación 1°

Adviértase

legal al hacer obra pública. una

finalidad

la en

de

y que

supletoriamente nosotros

comparación cuanto

hemos

nos

entre

dicho

por

las

disposiciones

hemos inclinado de los conceptos que

este

último

en

obra no

de

la

presente".

principio por la noción de pública y contrato persigue necesariamente

interés público.

17 En particular BIELSA, op. loc. cit.; GRECA, ALCIDBS, Régimen legal de la Buenos construcción, Aires, 1956, p. 210 y 211: RIÉFFOLO BESSONB, JOSÉ F.. Contrato de obra ambos pública, Buenos Aires. 1946, por su parte, super-pone considera “son obras del con fondos conceptos: que públicas las construidas Estado a la utilidad común" da SÁBNZ. y destinada (p. 36); similar concepto CARLOS MARÍA, Las obras públicas en nuestra legislación positiva, en Rev. de la Fac. de Cs. Ec., Com. y Pol., Rosario, 1949. n9 58/9. p. 123. '

51

cia mo

ha exigido nunca a un formalmente, para considerar contrato obra pública, que éste tenga finalidad determinada alguna, de una tal finalidad. haya hablado incidentalmente

no

de

que

a

tica

e

consecuencia informal

de ello

de contrato

de la ley vigente y que vés de los años. Cierto ciones, pero es de hacer

triunfado: al

uso

obra

coaun-

veces

A

se es

tenemos de obra

ha

en

la actualidad

pública, que

fortalecido de manera tal noción adolece

que notar

que

en

en prescindir del criterio del público", “interés general”, etc., pública.

algo al “interés para

noción prácde la aplicación

una

surge

considerable a trade obvias imperfechaber “afectación la labor de

pareciera

menos

público” o caracterizar

olvidemos que el jurista no debe hacer variar los principios ciencada reforma ocasional de un legislador inconstante, pues con a un reduciría ser mero de las legista, un simple hermeneuta a ello, renunciando a la vigencia unipalabras de la ley. Subordinarse versal de los principios jurídicos, reduciría a la nada su labor. Pero con llama la atención en esta todo, hay algo que legislaciónpresuntamente su acientifica: perduración en el tiempo, y la pacífica aplicación que ha doctrinario. tenido en lo que constituye su principal oposición al criterio Este, en cuanto incluye la noción de “utilidad general”, etc., no ha sido adoptado, sino rechazado por los que viven en la aplicación del deNo

tíficos ello se

a

recho.

Igual proyectos

criterio

ha

de reformas

sido seguido por las 19. más recientes

leyes provinciales,

y por

los

19 del “Proyecto de Código de Obras Públicas el autor En tal sentido para Aires" C. Bibiloni. de Buenos la Provincia (La Plata. 1960), el Dr. Homero el art. 1-11-1-1 establece en l) que ‘Todas (libro I, título II. capítulo I, art. en las construcciones, trabajos, instalaciones y obras general que eiecute la Proo intermedio de sus vincia reparticiones, por sí o por medio de personas por entidades nacionales. muniprivadas u oficiales, con fondos propios o de aporta a las disposiciones de este Código". Obcipales o de particulares, se someterán sérvese que se habla de fondos propios o de aportes de otros entes, pero que no se exige en modo alguno que la obra a realinrse tenga un interés público o una Y es de destacar finalidad de interés general, etc. que ninguno de los miembros de la Comisión cuestión Revisora alguna respecto planteó en ningún momento a la ausencia de tal requisito (ver “Estudios y aprobación técnica del Proyecto de Código de Obras Públicas de Buenos la Provincia Aires“. La Plata 1961). para Más Públicas en el Anteproyecto de Ley de Obras recientemente, Nacionales la Comisión preparado por Moyano. Rodríguez integrada por los Dres. Ferrer Vida y Avila, se dice en el art. toda consl: “Considerase obra pública nacional trucción o de industria: trabajo o servicio a) fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de losefecque se ejecute con tuados con subsidios se que regirán por ley especial.

b_) que independientemente del origen de los fondos, mstracuón sus Nacional, descentralizadas dependencias -do". Nuevamente la ausencia de un aquí es notoria rente a la finalidad de las obm o del contrato. 52

ae o

contrate

las

requisito

con

empresas

la Admidel Estarefeh

determinado

también,

Existen de

es

debe

el contrato

que

llegó afundar

cierto, algunos antecedentes tener

concretamente

deéisión

en

que

en

daderos

tan

sólo

los que

en

pública 19;

finalidad

una

una

principal ni accesoria, por lo precedentes, sino que son práctico y científico.

forma

pero

habla

se

ni

constituyen

no

“dicta”

se

nunca

circunstancia,

esa

realidad

en ver-

valor

de

carentes

esto no demuestra de por sí que la omisión encontrada en la de obra pública sea mejor ni más correcta empírica del contrato no resdoctrinaria: pero sí que la noción doctrinaria de la experiencia. Y si tomamos a las necesidades y realidades afirmación como elaboración, mayor punto de partida para una de obra advertimos púenseguida que la noción empírica de contrato su blica seguirá en ese aspecto manteniendo vigencia a pesar de todos los razones de que se la haga objeto, por las mismas doctrinarios embates como en impropie hasta ahora; y que puede considerarse que ha estado el bable reforma legislativa o jurisprudencial quiera sustituir que una lato criterio principio teórico vigente por el más estrecho y escurridizo

Todo

noción

la afirmación

que

ponde esta

'

“interés

del

el

general”

Ello, a nuestro jurista dedique

le ofrece acaso,

trinaria,

similares.

nueva

justificación y elaboración

permitir bondades

a

suficiente para del concepto

estudios

que

posteriores,

que si

y defectos.

lo demás, cabe abrigar serias dudas, incluso científica del elemento de la corrección estuviera contrato analizado. elemento Si ese

Por

ción

o

debe ya ser atención al análisis

juicio, su

derecho positivo, para de sus valoración

el una

acerca

en

el

“fin”

plano en

la

docno-

restringido a lo público inmediato. o un uso público directo por tendría sentido, pues en tal caso la distinción servirían a esos contratadas no todas las obras por la Administración de obra pública. Sin embargo, propósitos ni serían, por ende, contratos efectúa esa restricción, y exno dado que buena parte de la doctrina o mediato, inmediato y que el uso presa que el fin público puede ser tal se haga de la obra podrá ser directo o indirecto, entonces del

constituya

que

de

parte

la

un

fin

comunidad,

público que caracterización

se

toma

inoperante,

dicho que poco importa caracterizar que la obra sea ejecutada por cuenta no el sólo hecho de la construcción Tal

afirmación

no

peca

de incorrecta,

y

puede llegar fin

de

a

decirse,

con

Vitale,

público, ya que lo esencial es ente un público, “el cual por sino fines públicos”2°. tener que la fiimporta establecer

puede pero

" de Obras Por ejemplo Cám. 2° de Apel. de La Plata, Compañía General 1938. "La Ley", t. 12, Públicas, 1937, en “La Ley". t. 6, p. 1050, y Bomeo, 1952, Aires, de la Ley 12.910, “Fallos”, t. I, Buenos Arbitraria p. 326; Comisión

p.

17 y 2°

ss.

thuz,

op.

cit.,

p.

560.

53

pública

nalidad

existir

pueda

que

el

en

de

contrato

obra

de la finalidad diferenciable pública que actividad otra que realice; que su fin es

absoluto

en

es

guir

.

cualquier

en

el sólo za

de

hecho

público y

ente

un

ser

no

pública no pueda perse“público”por

el que

particular

un

lo reali-

2‘.

ha dicho la Corte similar sentido Suprema de Justicia de la “Todas las que ejecute el Estado, como del derepersona cho público, o como jurídica, en sus bienes públicos o en sus persona bienes privados, será, pues, en el sentido “genérico” de la expresión, obra pública”; “. .la verdad es una que todo lo construído por cuenta de la administración obra de ella. no puede consipública, en cuanto derarse obra privada, puesto que no la especifica el exclusivo interés de los particulares en cuanto tales, sino el de la comunidad regida por la administración pública que la construye” 22. En

Nación

que

.

Parece “contrato

ser

evidente,

aclarar en la noción de que querer el Estado persigue una'finalidad pública

entonces,

pública”que

de obra

(interés general, etc. ), al celebrarlo, no hay, pues, justificación doctrinaria para la noción respectiva. en además,

Pero,

en el contrato la cosa obra más concreta,

tramos

tía

en

dida

tado; la del cación en

blar

de

no sino una redundancia; inclusión de ese “requisito”

es

no

y

en

la de la

la hallamos

cosa

obra

en

todas

amplísima (como que en todos y la hallamos Y efectuados por el Estado.

pública

pública

finalidad

se

hable

pública

de en

un

fin

los eso

público, pero

el contrato

en

en

es

las demás cualifica

es

Estado)

obra

de

la obra

no

pública:

contrato

del

presencia

es

la

que esta finalidad pública que enconrigor la misma finalidad pública que exis-

de advertir

es

cierta medel Esmás que la de lo-

cosas

nada

otros

contratos

justifica hace

entonces

innecesario

que ha-

sí.

las locaciones de obra privadas “La distinción entre del comitente: son sobre la persona privadas las loy públicas reposa un de obra en las cuales el comitente es caciones particular. públicas el Estado u otro ente de derecho es aquellas en las cuales el comitente En

definitiva,

21 adminislinda la teoría general del derecho Esto, por supuesto. ya con nuestro entronca con discutida. Lo que aquí afirmamos harto trativo, y es cosa de los órganos de “función abarca toda la actividad administrativa". que concepto Buenos‘AiIntroducción al derecha administrativos administrativo. (ver nuestra de acto admi1966. 2’ edición, p. 83 y ss.) y también con nuestro concepto la de administración existencia de "actos no admite la nistrativo. que' privados” Buenos El acto Aires. 1963. p. 64). Abeledo-Perrot. (ver nuestro administrativo.

res,

22

Ley". 54

F. t.

C.

42, p.

Buenos-Aire: 820 y sig.

al Pacífico

c.

Conseio

Agrario

Nacional,

1946, “La

público. Es,

cambio,

en

tual conexión B.

de ésta

Objetivo del l) Es

una

¿QUé es el un

contrato

otra

al destino de naturaleza

de obra

locación

de obra.

contrato

locación

¿Una venta,

indiferente

con

contrato

de

de

la

obra,

o

una

even-

pública”23.

pública

pública?

de obra

servicios,

locación

una

de

obra,

una

compra-

innominado?

La doctrina y la jurisprudencia argentinas se han pronunciado unien el sentido de que se trata formemente de una locación de obra 2‘, acertado. La duda, si acaso, se que consideramos y ése es el criterio presentaría en relación a la locación de servicios; pues bien, a este resestablecer la dispecto cabe recordar que los criterios propuestos para tinción entre locación de servicios o de obra básicamente tres: son en basado la subordinación o dependencia a) El criterio que exisla locación en de servicios en la de obra. Este criterio, y faltaría en el derecho privado 25, no ofrecompartido por varios autores este caso solución alguna convincente, pues si bien permite debajo la deque el contratista de obra pública está realmente pendencia de la Administración, y supeditado a sus órdenes y autorizade una locación de serciones lo que parecería indicar que se trata se debe a la natua subordinación aclarar si esa vicios—, no alcanza

tiría

aunque

ce para terminar



o a de servicios), del trabajo (hipotéticamente, locación que se el que sobresale en administrativo, simplemente de un contrato en lo que respecta nota distintiva y de principio, por lo menos al derecho argentino vigente, precisamente, la subordinación jurídica del la forma co-contratante de la Administración, cualquiera sea respecto adopte (servicios, suministros, obra) 2°. Y la conclusión que el contrato

raleza

trata

como

23

Runmo,

Turín,

L'appalto,

Domamco,

p;

1958,

43.

24 un es de señalar afirmar Ver 28. Incidentalmente, que infra, nota que interna del cones “locación la estructura de obra” implica destacar locación trata de una no se en modo trato. pero alguno sostener presupone que es una dc obra de obra" "locación regida por el derecho privado. El concepto noción es jurídica, de la teoría general del derecho, privativa del derecho y no sea más. éste quien la haya estudiado civil, aunque

contrato

25 r. II, Por ejemplo SALVAT-ACUÑA de las Obligaciones, ANZORENA, Fuentes Buenos t. II, Buenos Aires, 1952, p. 324, n. 1194; BORDA, GUILLERMO, Contratos, de obra, 2'! ed.. de la locación Aires, 1962, p. 15; SPOTA. ALBERTO G.. Tratado t. I, Buenos Aires, 1952, p. 39, apartado d).



tivos,

BERCAITZ, MIGUEL Aires. 1952,

Buenos

Teoría

ANGEL, n.

103

y

ss.,

general p.

200

y

de ss.,

los p.

contratos

administra-

214.

55

se debe tan sólo a que encontramos parece ser que esa subordinación de un contrato de una administrativo, y no a que se trate que se trata Por lo tanto, este criterio debe ser desechado locación de servicios. para de obra pública. indicar la naturaleza jurídica del contrato

basado

b) El criterio

al presente sería —por

considerar terminante

en

el modo

de retribución

contrato

de locación la locación

como

contraste

con

aporta de de

razones

obra, pues servicios—-

para lo de-

que

el

realiza en se proporción a la obra ejecutada y no a la duración temporal del trabajo. Sin embargo, ello no es de por sí decisivo, pues la ley de obras públicas no exige necesariamente que el pago se efectúe a la obra de acuerdo realizada. El artículo 48 de la ley 13.064 implícitamente se refiere a este sistema de pago, por cierto, cuando dispone

pago

a que los intereses que tendrá los pagos, se liquidarán a la tasa sobre certificados los descuentos

obra

derecho

el contratista

fijada de

por

el Banco

obra”; dado

en por demoras de la Nación “para los certificados

que

del trabajo realizado, precisamente, constancias que se regularmente a fin de efectuar los pagos .respectivos en proporción a ese trabajo u obra efectuado, pareciera ser que'la ley está contemplando implícitamente este modo de retribución. Pero, no obstante, referencia tácita del artículo 48 de la ley, es terminante esa para esta el cual establece “Las conel artículo 45 la misma cuestión de que ley, los pliegos de condiciones diciones de pago se establecerán en generales obsta para y en los particulares de cada obra”. De allí surge que nada de

son,

emiten

determinado

contrato

en

que

relación

en

pago cual

pierde

al

certeza

se

establezca

tiempo trabajado la solución

a

que

y nos

como no

a

lleva

modo la obra

de retribución

el

realizada;

lo

el criterio

de

con

distinción

analizado. ‘-"’ es buscado el resultado por las partes que analiza al comienel que en forma más clara indica la solución a que arribamos ante doctrina zo, y en que están contestes y ¡urÍSprudencia:que estamos una locación de obra.

c) El criterio

En efecto, cación de obra el

de la losi lo que distingue a la locación de servicios el objeto que persiguen los contratantes, a saber: l) actividad del co-contratante con independencia del en fin (locación de servicios), ó 2) la obra cuanto

es

trabajo mismo, la

resultado;

la tarea

ha sido usado a veces ej., SPO“. op. cit., principalmente,-p. anomp. 37 y ss.; SALAS, ACDEEL ERNESTO, Código Civil y leyes complementarias veces se lo ha das. t. ll, Buenos Aires, 1957. p. 926, y los fallos que cita; otras usado nada como criterio e incluso en más que accesoriamente, algunos casos la cit.. p. 14. En Im jurisprudencia general orientador. y en op. p. ej. Boam, o práctica administrativa, expresa implícitamente, siempre ha sido éste el criterio determinar Ver la naturaleza del contrato infra. para (servicios u obra). 27

Este

rector2 8. nota

56

criterio

o

el efecto

de

resultante

ese trabajo, el producto terminado; (locación de obra), entonces parece a una locación de obra, frente

trabajo

el contrato

que

último

Esto

aprecia desde recepción de

se

“De

VI, titulado

de obra el resultado

contempla

sea,

la

la denominación las

servicio claro que la ley da

cuanto

por

pública arriba dei trabajo

del

bastante

ser

encontramos

nos

por supuesto las obras, o

a

la terminación contratista.

de

del

misma

del

capítulo

obras”; allí la ley indica

y acenla terminación y prestación del ser-

túa

desemboca necesariamente en contrato que este entrega de un trabajo determinado, y no en la mera al un vicio durante período de tiempo. El artículo 40 lo corrobora, total o “Las obras .”; parcialmente. podrán recibirse que tiene el artículo 41, al disponer que “La recepción deel a efecto tan llevará se expire plazo de garantía. pronto ese durante responsable de la conservación plazo, el contratista

expresar

.

igual contenido finitiva siendo

.

y reparación de las obras. al cual “En los acuerdo

tendrá

contratista cional

de

jada

con

lación

derecho

de

casos a

qüe

recepciones le devuelva

se

o

.

el artículo

42, de parciales definitivas, el libere la parte prOporcon

ocurre

zan.” Por último, la cuestión queda totalmente la ley supedita la canceartículos 43 y 44, en los cuales esté cola obra terminada a la comprobación de que ejecutadas con arreejecutada (“Si las obras no estuviesen

la fianza.

los

.”; lo mismo

.

de la fianza

rrectamente

glo

.

las condiciones

a

del contrato.

.

.”,

43).

art.

buscado de obra pública el resultado En conclusión, en el contrato del trabajo resultante la obra por las partes es el producto terminado, locación de obra; tal es es una del contratista, y, por lo tanto, el mismo 23. la solución imperante en la doctrina y jurisprudencia nacionales referirse

2) Puede Establecido ahora

tanto

a

objetos

a

nos

que

el

presenta

inmuebles,

muebles

encontramos

problema

muebles

como

de

ante

u

una

objetos incorporales. locación

de

obra,

se

misma puede referirse objetos incorporales, según

si la

determinar inmuebles

u

1932; Cám. 39, p. 245, Gutiérrez, Plata, Arg", Com. Cap., “La Ley", t. 53, p. 121, 124, Salamone, 1942; Cám. lil de Apel. de Rosario, “La Ley", t. 57, p. 298, 306, Bugnone y Cía., ¡948; Cám. Nac. Civil, sala 1959; F., “La Ley", t. 96, p. 358, “Jur. Arg." t. l959-Vl, p. 65, D’Amalo, de Mendoza, “La Ley", t. 97, p. 342. Omam'. 1959; Cám. Nac. Suprema Corte Fed., Sala Civ. y Com., "La Ley", t. 105, p. 670, Savino, 1961; Corte Sup. Santa de la Procuración Fc, J. 3-325, cit. en “La Ley". rep. XVI, p. 173. Dictámenes del Tesoro de la Nación, t. 49, p. 89; t. 77, p. 363; t. 78, p. 74; t. 81, p. 244, entre otros. BIELSA, op. cit., t. II, p. 350; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, E ecros de gobierno, de la moneda, jurídicos de la desvalorización producida por actos en los contratos de obra doc“La Ley". t. l, p. 139. sec. pública y suministros, trina: SALVAT-ACUÑA ANZDRENA, op. cit., p. 327; RIEPFOLO Bassoua, cit., p. op. editorial en “Jur. Arg.", t. 19, p. 270. 26; nota 23

Cám.

Civ.

la

La

“Jur.

t.

57

la solución

es

clusivamente la solución es

civil 2°, o si, en cambio, debe referirse derecho la construcción, reparación, ete., de un inmueble, parte de la doctrina extranjera 3°.

del a

dista

constituye

que

ex-

según

de gran

La cuestión

decirse

teórica, y puede, incluso, de los puntos álgidos de la práctica administrativos. En efecto, si concluye-

mucho de ser aún hoy uno

meramente

en materia de contratos de obra en pública es únicamente la locación de que contrato resultaría a ¡muebles contratos celebrados referida que numerosos de objetos muebles para la construcción (por ejemplo la por el Estado de locomotoras, de sumiconstrucción dragas, etc.), serían contratos nistros, regidos por la ley de contabilidad y el reglamento de compradel Estado, y no por la ley de obras ventas públicas, a pesar de ser de obra. locaciones

argentina ramos

obra

en el contrato Ello es importante porque de suministros no es de aplicación en la práctica actual la teoría de la imprevisión, y los precios de costos cualquiera sea el aumento pactados son invariables que se de produzca con posterioridad a la oferta; mientras que en" el contrato obras públicas, por imperio de la ley 12.910 y sus reglamentaciones, se costos al contratista resarce que se hayan producido en por los mayores de obra con posterioridad a la licitación. los materiales De allí y mano del contrato corno suministro u obra que la caracterización pública tenpráctica. ga gran trascendencia no Desde puede en modo alluego, la decisión de la controversia de la obra, y por ello el señalar que guno darla la magnitud económica “la obra pública puede ser tan importante o más aún sobre muebles que no sobre inmuebles” alguno de valor en favor de la aporta argumento

solución 31.

incluye

que

a

muebles

los

dentro

del

de

contrato

obra

pú-

blica

Entendemos

pletoriamente 29

.Buenos

Por

Aires,

civil se aplica suque puesto que el derecho obras públicas 32, a él corresponde recurrir

nosotros a

la

ejemplo

ley

de

Rüzomco,

1959. p. 680/];

2° ed., t. II. de los contratos. Lms M., Estudio Y FLOIJT. MANUEL. GOLDSTEIN. MATEO, y Osorno t. ll. Buenos Aires, 1963, p. 59/60; SALAS,

Código Civil y leyes complementarias. BORDA. op. cit., op. cit., p. 926 y ss.; 3°

p.

76.

SAYAGUÉS Uso.

op. cit., t. II p. 926 y DUEZ y Detiene. cit.. p. p. 798/9; cit., p. 3; GARCÍA OVIEDO, CARLOS. y Mu'ríuu 6! ed., t. 1., Madrid, ministrativo. ¡957, p. 505;

nmm,

op.

31

58

con

referencia

a

lo

sostenido

por

ss.;

op.

numerosos

VEDELLDP. ciL, p. 671; LAUcit. p. 915; Cumnone. 0p.

Usnos.

ENRIQUE, Derecho

ad-

etc.

cit..

BIELSA, op.

fallos: Así l'o dan a entender Buenos 1938; Sup. Corte p. 502, 547, Besana. “La Mendoza, 276, García, 1960; Sup. Corte

32

182, 275,

Esto

Aires. Ley",

p.

350.

Suprema. "Fallos", “La Ley". t. 102.

Corte t.

97,

p.

343,

t.

p.

Omani,

la cuestión.

resolver

para

Y dado

su

a

vez

civil

el derecho

que

ha

con-

siderado de locación de obra sobre inque el contrato puede versar muebles, muebles u objetos incorporados 33, igual principio cabe aplicar al contrato de obra pública 3‘. '

solución

Dicha

ofrece

la

la

por

de la definición

amplitud

.

."

que

que “toda públicas (art. l): ésta dice claramente comprendida en el concepto, y no puede entonces son alcanzadas qué construciones por la ley y cuála ley agrega “. .o trabajo. .”, amplía parte, cuando

está

diferenciarse

a

Por

no.

reforzada

ve

de obras

ley

construcción. entrar

les

se

otra

.

.

aún más, si cabe, la noción, y subsume reSponda al concepto de locación

que hacer

material, mueble ley concluye “.

cosa

una

último, cuando to

híbrido

nización

todo tipo de trabajo obviamente de obra, trátese de trabajo para inmueble, o algo inmaterial. Y, por servicio de industria. .”, concep-

o

la

.o

.

.

y confuso que podría tal vez de medios materiales que tiene

de

Es se

hacer

notar,

cepto

de muebles

sustentaba

se

que

inmuebles,

a

construcción

todo,

con

interpretó judicialmente

únicamente

y era

que un

definido

ser

que el contrato

la

bajo

vigencia de la ley 775 públicas se refería objeto la

de obras

antecedentes

los

en

una-orga-

tipo industrial también, en este

que tenía por 3°. Pero de suministro

contrato

un

contrato

principalmente

como

de

finalidad

una

que la ley abarca o de derecho.

35, parece, incluso, posible considerar de hecho aspecto, las universalidades

este

con-

parlamentarios

l? Nac. 1959; Cám. Civ.. Sala F. "La Ley". t. 96. p. 359, D'Amato. Rosario. “La Ley", t. 57, p. 298, Bugnone y Cía.. 1948; Cám. Fed. Mendoza. Ley". 49. p. 527. Lauría, 1948; Cám. Fed. Cap.. “Jur. Arg". t. XXVIII, BIELSA. op. cit., t. I, edición 1938, p. 443; DÍAZ DB 1928, Conf. p. 813. Moroni, “Jur. Arg.", en en los contratos GUIJARRO. ENRIQUE, El error administrativos, t. 38. p. 309, en nota.

Cám.

1959.

Apel.

“La

33

Ver

la

doctrina

citada

supra,

29,

nota.

referencias.

sus

y

34 En igual solución, Dictámenes de la Nade la Procuración del Tesoro de t. 79, p. 109; t. 68, p. 110; t. 51. p. 197. ción, t. 81, p. 244, y sus precedentes uno en sin dar fundamentos Incluyen a los muebles, concretos, y sin mencionar otro sentido a los objetos incorporales, BIELSA, op. cit., p. 350 y GRECA, op. cit., p. 210.

u

35

de

En

industria"

el

Congreso se

refería

se a

la

dijo. al tratarse “organización

la e

ley.

que

instalación

el concepto de servicios

de “servicio industriales

ser fábricas. talleres, etcétera" (Diario de Sesiones, Diputados, año 1947. "corresdel Tesoro de la. Nación ha dicho IV, p. 887), y .la Procuración que de ese se dentro el contratista los contratos en ponde encuadrar concepto que la de una obligue a organizar e instalar planta industrial que tenga por finalidad obtener. o materiales" transformar. (Dictáperfeccionar transportar productos t. 67, p. 61, criterio menes, B.0. 17-6-60). 5.186/60, seguido por el decreto

como

t.



Gobierno

Cám. Fed. Nacional.

Cap.,

“Jur.

Arg.”.

t.

l944-I,

p.

782,

Mir

Chaubel

y

Cía.

v.



59

ley 775, hoy inoperantes

de la

to, “. siderado

interpretación.En efecley 13.064. Si se ha con-

criterio

como

vale

no

argumento

.ese

.

de

la actual

para

pública

a aquél cuyo objeto es, por ejemplo, o la dirección de una obra, o la que pueda afirmarse que el conúnicamente a obras inmuebles. Y respública pecto al ejemplo señalado, de la confección de proyectos, es interesante señalar que la misma ley de obras públicas lo prevé en su art. 4, desde que ella excluya la locación cuyo objeto virtuando asi el argumento un inmueble" 37. no sea

de

de

de obra

Por

lo

trato

sentido

en

de obra

contrato

la confección

ejecución

mente

pública es

muebles

tos

de

de

ser

pública, contenido,

a)

por una

b)

por

33

ss.,

Obras 39

60

sobre

versar

puede

versar

ob-

so-

3°;

la noción

a

su

naturaleza se los

de los contraesencial; hemos visto

propia

es

puede

definir

como

lo-

accesoriedad

pública, sea:

Cám. 2‘ Sanitarias supra.

a

caso

parcialmente, Dictámenes

Ver

ésa la única hipótesis en que un contrato puede obra pública" en el derecho argentino. la Administración entre celebrado y un parti-

de

se

el la

34

en

base

la

ley

1' esoro

de

ha planteado artículo 56 de

Sala l, de la Nación y

visto,

es

decir, cuando

a

distintos

cons-

pública.

obra

Procuración

Apel.. notas

hemos

como o

una

La c.

del

Plata.

rev.

Crespi Hnos.

13.064

"Saneamiento". SAC.

puntos de ‘0; fundamental-

la Nación,

e

t. n.

8|.

p.

190. p.

L. 26 de agosto

de

244, 97 y 1962.

38.

Que esmblcce: "Exccptúase de la substanciación dispuesta por el artículo de la ley de contabilidad a la contratación de cualquier provisión destinada obras públicas nacionales". 4°

49 las

que

“contrato

su naturaleza (tal locación de obra);

último

Este

37

jurisprudenciales aceptado expresar

accesoriedad.

por

sustancia,

su

de obra

objetos incorporales

pública

por

no

En efecto, un contrato cular puede serlo de obra

apoyo:

antecedentes y se ha también

de obra.

Sin embargo, considerado

tituye

u

hemos referido en atención a

nos

su

locación

una

de obra

ahora

obra

que por caciones

recordado,

pública puede

¡muebles

o

3) Contratos Hasta

fallo

de obra

(en la hipótesis del fallo, caños de hormigón) 3°. Puede afirmarse, en el derecho administrativo argentino, que el

de obra

cosas

parece

hay actualmente

al del

el contrato

conclusión

contrato

bre

no

refiere

demás, ya contrario

que

y proyectos,

escultura, se

jetos muebles en

planos

una

41 n9 19.324/49, la mente, el artículo 2 del decreto y secundariamente, teoría del “vínculo indivisible” entre a una los contratos accesorios obra la misma, o de la “fuerza atractiva” de la noción de obra púdoctrina ésta elaborada por la jurÍSprudencia y los juristas frande obra 'de acuerdo la cual se consideran a también contratos

pública y blica: ceses,

pública

los

accesorios

contratos

aún

elemento,

sentido

en

a

amplio.

obra

una

de

obra

pública o pública 42.

algún

tienen

que

admisión

de este principio es una firme práctica administrati4* sido además Su recogida alguna vez en la jurisprudencia. concreción normativa es el mencionado artículo 2 del decreto 45 a esta de suministros De acuerdo 19.324/49. disposición los contratos a obras de objetos destinados y compraventa públicas “hasta su habilitación integral”, son alcanzados por el carácter y concepto de las mismas, en el sentido de que también se rigen por"la ley de obras públicas; o, en de otras palabras, que tienen el mismo régimen jurídico de los contratos La

va

43

y ha

principal

públicas.

obras

La

norma

es

algo

oscura,

pero

interpretación

tal

ella

de que

surge

contratos expresa que a los mencionados (compraventa y suministros) “les alcanzan todos Ios efectos correspondientes al carácter y concepto de las obras públicas”, lo que ha permitido decir a la Procuración del Tesoro de la Nación que conceptualmente que “Si el objeto del contrato, «obra una en sería un suministro, se transmuta por efecto de esa norma pública), es claro entonces que todo el régimen jurídico aplicable es el

públicas”.“°

de

obras

sus

medianeras

41

las

maquinarias, servicios

de

42

p.



cual

El de

cepto

a

expresa:

las

adquisiciones

y

de

expropiaciones

inmuebles

y

les alcanzan todos los efectos al carácter y concorrespondientes obras así también a de materiales. las adquisiciones públicas, como mobiliario destinados a las construcciones, trabajos y y elementos industria su habilitación enunciados hasta integral". precedentemente,

Ver,

entre

otros,

DUEZ

y

DEBEYRE, op.

cit.,

p.

918/9;

VEDEL, op.

cit.,

671/2. 43

268;

Entre

t.

otros,

decretos

11.832/60

51, p. 197; t. 67, p. 61; t. 79, p. 138; t. 81, p.

p.

126:

el

artículo

Cám.

44

2316



t.

t. Dictámenes, 34. p. 261/61; 110; t. 70, p. 258; t. 74, p. 95;

y

68, p.

t.

265, 77.

244.

Apel. La Plata. “La Ley". Código Civil.

t.

1946, aplicando

45, p. 279, Comte,

del

45 Ver supra, de señalar cabe abrigar algunota 41. Incidentalmente. es que nas dudas e incluso sobre definir la legitimidad de un decreto tal, que intenta extender el sentido de una norma responde porque legal; se lo cita y mantiene de todos modos a una doctrina líneas generales en acepque puede considerarse al menos, table. y porque. puede estimárselo obligatorio para los propios agentes de la administración. 4°

el que

se

Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación precisó además que la equiparación que hace el decreto

t.

77, p.

l9.324/4_9

126. en total,

es

61

Para

disposición comentada

la

que

resulte

sario, según ella lo dispone, que los elementos a las construcciones, trabajos o servicios

a)

su

habilitación

así dos

hipótesis:

hasta

Se presentan

que

primer sentido, como (aunque

habilitada

cosa) lo esté

industria

destinados

-a

obra

una

construcción, y todavía

en

enunciados

integral”.

no

pública (en el integralmente

parcialmente);

estén destinados a un contrato de abra que los elementos vías de ejecución, y todavia no fmiquitado totalmente.

b) blica

estén

los elementos

de aplicación es neceadquiridos estén “destide

nados

precedentemente,

en

Los

dos casos circunstancias

pú-

en cierta cada uno medida, pero superponen En efecto, un edificio que son ajenas al otro. de la obra, y público que haya sido terminado ya por el constructor cuyo contrato haya sido liquidado definitivamente, puede todavía requerir el mobiliario en tal caso el suimprescindible para su habilitación: ministro del mobiliario, aunque está destinado no accesoriamente a un contrato de obra pública, sí lo está a una cosa obra pública, y el decreto 19.324 seria de aplicación. A la inversa, si por ejemplo se deben adquiciertas rir por contrato de suministro dragas piezas accesorias para (muebles) que están siendo ejecutadas pOr un constructor para la Admia estarian una tendríamos esas no destinadas nistración, que piezas también seria de aplicación. el decreto 19.324 obra pública, en cuyo caso

abarca

En ca

uno

se

y otro o

ser

si el contrato

hablar de contrato de obra públiaccesorio es realmente un contrato o las piezas deben si el mobiliario y en definitiva constituyen locaserán de obra pública respectivos esencia, y no por accesoriedad.

de compraventa; pues especial encargo, los contratos

por

entonces

naturaleza

su

por

sólo cabe

supuesto,

“por accesoriedad”,

de suministros

construidas ciones de obra,

propia,

por

su

debe recordarse contratos que ciertos que en la teoría de obra pública por su accesoriedad considerados a un de tal, no encuadran en ninguna de las que revista el carácter el derecho argentino: así por para hipótesis que hemos mencionado de caminos, etc., no son ejemplo la limpieza de calles, mantenimiento de obra pública, ni tampoco a una obra pública contrato a un accesorios sólo podrían ser no habilitada pues, integralmente. Tales contratos, de obra pública en caso de que constituyeran locacomo considerados de obra; pero no, al menos ciones actualmente, si se tratara por ejemplo de materiales destinados a de servicios, o de smninistros de locaciones

Finalmente,

francesa

son

inmueble

y

que

en

destinados en

62

todos

consecuencia a

sus

una

obra

aspectos.

de

el-contrato

pública

se

suministro

o

rige íntegramente

de por

compraventa la

de

ley de obras

elemento:

públicas,

locaciones esas A nistración.

pública no las

de servicios su

o

la realización

a

incluso

vez,

habilitada

que y suministros praventas ciones de servicios.

no

esos se

trabajos por admirefiera

queda equiparado

locación

una

hace la destinados

19.324/49,

de el contrato

aunque

integralmente,

públicas si constituye

obras

decreto

de

una

a

por refiere sólo no menciona

'

'

obra de el

régimen

al

servicios,

equiparación, se a aquéllas, y

cuanto

las las

a

com-

loca-

'

régimen

Ese

criterio,

se del decreto 19.324/49 mantiene vigente, a nuestro del decreto dictado 6900/63, referido a los contratos “Las con3 del decreto El artículo 6900/63 expresa: a obras o servicios destinados suministros de materiales se se sujetarán a las disposiciones que aprueben por contenidas las

pesar del

a

de suministro. trataciones de

públicas nacionales autoridad

lación

la materia

en vigor sobre Reglamento”.

este

arreglo

con

competente

normas

a

en

o,

su

defecto,

a

las

en la legisdisposiciones de

norma esta obras que los suministros para públicas compesujetarán “las disposiciones que se aprueben por autoridad remitida, a pesar de hablar tente”, queda necesariamente algo oscurael régimen mente en futuro, al decreto 19.324/49 que es el que establece

Al

establecer a

se

‘7 de aquellos principios en Con reSpecto al funcionamiento vigor. los utiliza práctica, cabe agregar que no siempre la Administración celebra de obras públicas, cuando pliegos correspondientes al contrato se han obra pública. A menudo a una accesorios tipo de contratos de precios de invariabilidad utilizado pliegos que contenían cláusulas ello ha difidel contrato de suministros—, originado y simple —típicas con al advertirse cultades posterioridad al perfeccionamiento del contrato

en

la

este

de Cuentas de la Nación naturaleza del mismo; el Tribunal debía aplicarse no algunas oportunidades que en tales casos de las obras públicas sino el de suministros, y que en consede precios debía aplicarse rígidade invariabilidad cláusula de costos de mayores los reconocimientos que son los contratos de obra pública.

la verdadera sostuvo

el

en

régimen la

cuencia

efectuarse

sin

mente,

rigor

en

la Procuración

Pero

de la Nación

del Tesoro

consideró

la

ante

que

las reparticiones administrativas, para obligatoriedad de dicho decreto de obra como “una vez pública es obligatorio tipificado un contrato costos los mayores reconocer que se hubiepara los organismos estatales a ran que tienden producido y son inválidas las cláusulas contractuales de las reparticiones públicas en lo “. actuación .la negarlo”;‘3 pues .

47

Desde

6.900/63

no

pondiente exista

y

competente 43

luego,

en

para

fácil

es

tuvieron

presente

interpretación: sea.

t.

81,

la ese

pero

el sentido regir los

Dictámenes,

de

advertir que quienes redactaron del decreto existencia 19.324/49 no o desconocimiento olvido

aquella

contratos

p.

norma.

de

disposición aprobada

suministros

para

obras

decreto

este

y

quita por

su

corres-

éste que autoridad

públicas.

244.

63

de obras, no es discrecional; al contrario, tal que reSpecta a licitaciones encuentra se actividad reglada por distintas Así, en leyes y decretos. de precios que puedan modificar la ecuación las variaciones caso, del contrato de obra pública, han sido previstas su decreto reglamentraio y las reparticiones públicas normas tales diferencias a los contray reconocer es potestativo para las reparticiones públicas sino ‘9 obligatorio”. Y en definitiva tal fue el criterio que imperó en la admide insistencia nistración nacional, pues el Poder Ejecutivo dictó decretos 5° del Tribunal de Cuentas. las observaciones para dejar sin efecto nuestro

económico-financiera

y por la ley 12.910 a sus ceñirse deben tistas, ya que ello no

ello

Por

también

concluir

dable

es

que

aunque

contrato

un

se haya realizado en base a pliegos pública por accesoriedad de suministros, por ejemplo, las soluciones propias de contratos de obras públicas. aplicar son siempre las del contrato

Sujetos del

C.

de obra cláusulas que cabe

pública

obra

de

contrato

Llega por último y también al mentado obra pública.

o

el momento y criticado

de referirse a los sujetos del contrato “elemento financiero'.’ del contrato de

analizarse conjuntamente, y que en Desde que la ley 13.064, siguiendo al contrato como toda consdel tesoro de la Nación”, muPero nosotros no vamos concepto. intena agregar crítica, sino que bien por el contrario aquí una nueva el principio legal, y eventualcriterio con constructivo taremos analizar un caracterización mente demostrar esa razonaplausible hay que bajo la noción de conmiento que a su vez permite completar racionalmente

cuestiones que en una desembocan lo esencial a la anterior,

Son definitiva

en

dos

trucción, etc.,

cbo

ha

se

de

trato

“que se ejecute y criticado

atacado

obra

deben sola.

775, definió fondos

con a

este

pública.

“¿Qué significa, en efecto, y qué alcances tiene, el requisito de que en Los casos de la Nación?” la obra se ejecute “con fondos del tesoro si hay o no un contrato cabría analizar ejecutado con fondos del en las siguientes categorías: de la Nación, pueden agruparse

que

tesoro

l)

2)



p. p.

ll; 95; 5°

VIII/61.

64

cuando

contrata

cuando

contrata

la un

administración

t.

t.

Dictámenes, Sl, p. 197: 79, p. 138. Decreto

t. t.

81, p. 244 S7, p. 149;

11.832/60.

y t.

nacional; de

descentralizado del Estado);

ente

(ente autárquico, empresa

nacional

sus

precedentes:

67. p. 61;

t.

t.

68. p.

la

administración

34. p. 265 y 268; 110; t. 70, p. 258;

47, 74,

t. t. _

8.0.

9/lX/61,

insistido

por

decreto

261/61,

B.

0.

cuando contrata una subsidios otorgados

3)

vada, de

la

con

cuando

o

o

pública

entidad

una

la Nación

un

ente

centralizado En

provincia o cualquier otra préstamos otorgados por la Nación

contrata

una

mediante de la misma.

privada,

o

provincia, por

pri-

o

descentralizado

Nación; 4)

orden

ese

los

analizaremos

casos

entidad o

un

pública ente

des-

enunciados:

es Cuando la administración nacional la que contrata, siempre un fondos del Tesoro nacional; aunque emplean necesariamente particular o un done fondos organismo internacional para alguna obra que con el tesoro ejecuta el Estado, siempre esos fondos se irán a confundir nacional: incluso el mero diferenciada, aunque integren alguna cuenta de que la administración hecho intervenga implica a su vez, siquiera

1)

se

parcialmente,

el

empleo

de

fondos

públicos;

será

al artículo

l

necesariamente de

la

un

ley (ya

que

hipótesis, por

el

debe primar es siempre nacional. El conclusión, el Estado central, se Tesoro nacional, por lo dicho locación de obrade obra contrato pública, de acuerdo “del tesoro nacional”). los fondos son

emplean, en cualquier circunstancia, fondos de una que puede afirmarse que —tratándose contrato

tales

en

de lo principal y lo accesorio, cn'terio lo que el hecho de que se emplean fondos del tesoro observamos que toda vez que quien contrata

es

del

se a refiere únicamente luego, lo que afirmamos aquellos contrata en nombre que la Administración propio. En efecto, se en los corresponde excluir ciertos contratos que a veces presentan, la Nación cuales, y a resultas de convenios previos entre y alguna Proen nombre cuenta de vincia, la Nación contrata y por aquélla la ejecución de alguna obra provincial, cuya íntegra financiación estará a cargo de la Provincia; en estos la Nación un casos, percibe de la Provincia de representación, dirección tareas e porcentaje de honorarios por sus En tales hipótesis, la Nación no contrata inspección de las obras. por sí misma, sino por cuenta de un tercero; su responsabilidad no se halla se halla comprometida; el empleo de sus funcionarios especialmente el contrato remunerado etc. En tales circunstancias, por la Provincia,

Desde

casos

en

51 es Y aquí conjugan armónicamente obra de obra pública nacional. noción de “Tesoro nacional” nacional”, ya que, a1 par y de “Estado no se financia la obra con nacional, ni se comproparte del Tesoro “Tesoro a éste de otra manera (por lo que no se da el elemento la Nación prOpia, en nombre por cuenta de la Nación”); “contrato se da el elemento de allí se sigue'entonces. como dijimos, que toda vez que una locación nacional de obra es contratada supuesto (aceptando como por el Estado

no

la

que

mete

actúa nacional”), tampoco propio (con la que tampoco

“1

Dicrúmenes,

t.

75,

p.

60.

65

que lo hace a nombre de obra pública.

previo, trato

Entes

2) contrata

un

es

de

fondos

su

propio),

estamos

en

de

presencia

un

con-

descentralizados: a) entes autárquicos. (Brando quien ente autárquico de la administración nacional, empleando patrimonio propio, podría tal vez entenderse que ellos no

nacional; pero es bien evidente parte del Tesoro que ello la afectación así, por cuanto legal de recursos que da origen a tal ha sido hecha con monio fondos por la Nación, sea propios de recursos al Tesoro nacional. que pertenecen

forman

no

es

patrio

con

fuentes

la Cámara Civil 2* de la Capital Federal había declarado de locación de obra celebrados que los contratos por una entitidad una de Beneficencia Sociedad (en el caso autárquica nacional Creada por la Provincia de Buenos Aires y luego transmitida al Estado nacional como entidad descentralizada del mismo “2) eran “contratos de “. .no obra pública” regidos por la ley 775: puede negarse que aun de Beneficencia cuando los fondos administra, lo sean que la sociedad la autonomía con jurídica, ellos forman parte propia de una persona el hecho de la Nación, como lo corrobora del tesoro de que dicha soa las disposiciones y obligaciones se encuentra sometida todas ciedad 'lo recordaba la de la ley de contabilidad, y debe, como emergentes de su gestión a la ConSuprema Corte en el fallo citado, rendir cuenta tal

En

sentido,

ya

.

taduría

General

de

“3

la Nación".

del Tesoro de la Nación ha criterio similar, la Procuración las entidades autárquicas a falta de preque “. .también se hallan en contrario regidas por la ley 13.064, aun expreso fondos con solventadas la sobras propios, que ejecuten sean de que la ley les asigne un patrimonio especial no pues pese al hecho del Estado".“ por ello dejan aquéllos de ser fondos Con sostenido

.

cepto

cuando

conclusión, toda

En

entidad

descentralizada

del

Estado

nacional,

52 es la creada de Beneficencia La Sociedad por un decreto aquí mencionada a la Nade Buenos de 1823 por la Provincia Aires. transferida del 2 de enero de 1880 como del 15 de dicibre decreto ción por otro y calificada “depen“entidad moral, a la que se entregó. del Estado" administrativa dencia y como de la de la administración rama una Supruna de Justicia pública". Ver Corte Nacional Nación. "Fallos". t. 114, p. 315. 322. Pcia. de Buenos Aire: e. Gobierno casos de estos 1911. Riera de la inmueble del Merced, reivindicación Colegio s/ entidad de beneficencia es una una sociedad de excepción. por supuesto. privada. de obra serán en modo no sus contratos y en tales supuestos alguno contratos .

.

'

pública. 53

p.

Cám.

5‘

t.

66

Civ.

2‘, Cap. Figlín

c.

Slmsburger,

1932, Gaceta

del Foro.

t.

103,

112. t. 77. p. 157; t. Dictámenes, t. 76, p. 183; t. 62. p. 112;

implícitos. 42, p.

81.

80. p. 30 y 116. Precedentes 61, p. 252; t. 53, p. 322;

t.

expresos‘o t.

46.

p.

312;

hecha hayan nacido de una afectación legal de recursos al régimen de Nación, o que de cualquier modo esté sometida a contabilidad cuentas la Nación del empleo rendir y deba a través de Cuentas, 5“ debe fondos del contralor del Tribunal nacomo parte del Tesoro de obra realice serán que “contratos de obra pública”. fondos

cuyos por la de

la

de

ley sus

a los efectos de la ley 13.064, considerarse, de locación cional; por lo que los contratos '

b) Empresas igual ha sido el ración obras

del

del

Estado;

criterio

Tesoro,

En

expresado el cual

en

se

'

cuanto a las empresas del Estado, 5° en el referido de la Procudictamen establecía: “En mi opinión, todas las

públicas ejecutadas

tralizadas de dentro

o

por

sea por el Estado, por sus dependencias ceno las descentralizadas autárquicas, están comprendidas

la ley 13.064. Ello como principio general que sólo puede una norma objeto de excepción mediante expresa que disponga la lo ha hecho la ley no 13.653, sobre exclusión, tal como organización «no art. 8 dispone que a su respecto de Empresas del Estado, cuyo serán de aplicación las leyes 12.961 y 13.064 y toda otra disposición 57 Ahora bien, legal que se oponga a lo prescripto en la presente ley» ”. la fue modificada dicha norma de la ley 13.653 ley 15.023, que por no la presente espeley, los estatutos prevea dispuso: “En todo cuanto cíficos de cada pertinentes, serán de y las reglamentaciones empresa y la de obras públicas 13.064”; ello aplicación la ley de contabilidad la ley de los estatutos, significa que, salvo disposición en contrario del Estado; y que, si 13.064 es perfectamente aplicable a las empresas ser

los estatutos exceppueden establecer específicos de la empresa de la ley 13.064, no pueden en cambio a algunas disposiciones de obra pública” que del carácter de “contratos despojar a sus contratos la ley 15.023, por su remisión a la 13.064, les asigna.

bien

ciones

de De allí se sigue que todos los contratos también entran del Estado tuados por empresas de la Nación” y de “contrato “fondos del tesoro En entidades

cuanto

3)

por

vinciales,

se

refiere

a

las

locación de obra efecde dentro del criterio de obra pública”.

realizadas

obras

por

particulares,

entes o por provinciales o interpropor la Nación que les hayan sido suministrados es de que se trate, la obra de realizar al efecto conen fondos constituyen subsidios, y les alcanza

públicas no estatales, fondos

con

ayuda gratuita

como

evidente “

tales

que

realiza el organismo que ejercidas por la Contaduría

Que

es

anteriormente

aquéllas regidas

66

Que

57

Dictámenes,

59

Como

BIBLSA, op.

son

eit.,

t.

77, p.

por

las

actualmente de General

leyes

13.653,

las la

funciones

de

contralor

Nación.

14.380

y

15.023.

157.

alguna vez se ha dicho, sin ofrecer p. 349, GRECA, op. eit., p. 210/].

mayores

razonamientos:

ver

67

la exclusión

secuencia

de ellos

que

efectúa

la

propia ley 13.064.

Dicha

contratos de obra pública a los que ley, en efecto, luego de definir como .” agrega fondos del tesoro de la Nación. a conse ejecuten “. .con tinuación “. .a excepción de los efectuados con subsidios, que se regi.” (art. l). rán por ky especial. .

.

.

.

Se

desprende de tal disposición, que todos los casos provinciales o particulares reciben subsidios

mencionados,

entes

(aportes, ayucarácter de donación) para la realización “contratos de obra pública” regidos por decia que se regían por ella las obras efectuadas de la Nación”, podía haber existido “por cuenta alguna duda. El factor de que la obra fuera en algún sentido hecha por cuenta de la hecho un Nación, unido a que se hubiera aporte, podía hacer pensar el contrato lo celebrara por ejemplo una que aunque provincia, el mismo un 775. Pero era “contrato de obra pública" regido por la ley nacional ha cambiado en la situación la ley 13.064, que ha suprimido el requisito de que la obra sea “por cuenta” del Tesoro nacional, estableciendo exclu“con fondos” del mismo: tan sólo que sea ello, unido a la expresa ineludible de que tales lleva a la conclusión sión legal de los subsidios, Por ello, cuando no están comprendidos en la ley 13.064. contratos nacional a entes la Nación da subsidios que no integran la administración locación determinada o centralizada descentralizada, para que realicen el régimen jurídico propio de ésta, y por de obra, no por ello se altera en

que

das, contribuciones, de la

etc.,

con

pública, no son En la ley 775,

obra

una

ley 13.064

que



que les rige por las normas ley de obras públicas local; si

ella

lo tanto

se

la

provincia,

Código Civil); a

esto

es

referencia

hace

que

así, al

menos,

el artículo

mientras 19 de la

sean es no

ley

pertinentes (si es una una entidad privada, el la “ley especial" se dicte 13.064.

en finalmente el caso por considerar que cualquiera una locación de obra en base de los entes recién mencionados realizara La respuesta es fácil: los fondos no a un préstamo del Tesoro nacional. en tal caso técnicamente de la Nación, pues han pasado a ser de son páráopiedad del ente que recibe el préstamo, y se han transformado del Estado contra él; el contrato simplemente en un derecho creditorio no está pues regido por la ley 13.064.

4)

Nos

queda

Resumiendo, tratadas

por

cuenta

advertimos:

propia

l) por

que todas las locaciones la administración nacional

de obra concentralizada

o descentralizada, son contratos de obra pública, sin distinción alguna; de obra efectuadas 2) que todas las locaciones por"otros entes que no la administración sean nacional centralizada o descentralizada (Provincias, entes provinciales, entes públicos no estatales, entes o personas

privadas)

se

rigen

de obras vinciales ciación de la' obra

68

por sus regímenes específicos y naturales públicas; Código Civil), aunque empleen

subsidios

o

préstamos del

Tesoro

nacional;

(leyes

prola finan-

en o

sea,

que

el en

empleo de parte ninguno de estos

en

dentro

son,

que

por es

puede

(a diferencia

cipio

a

antecede

locación

una

la Nación

de

tesoro

contrato

rija

se

realizan

se

de la

no

la

por

ley

significa, 13.064.

fondos del Tesoro

con

única

ley 13.064,

nacional, centralizado

na-

y exclusivamente o

descentralizado,

referirse del derecho

pública

obra

naturaleza,

su

1) 2)

que

contrato

lo que

todo

De

nacional,

del el

que

propios.

y cuenta

Definición de

D.

fondos

casos,

del concepto el Estado

contrata

nombre

su

de los

conclusión, las obras

En

cional las

se

de a

surge que caracteriza

el

contrato

por

los

de

obra pública elementos:

siguientes

obra;

inmuebles, comparado,

muebles, en

objetos incorporales sólo se refiere por pn'n-

que

u

inmuebles);

3) concepto

no

requiere

doctrinario,

tener

que

ningún fin público especial (a exige siempre que

la

obra

tenga

del

diferencia “un fin

pú-

'

blico”);

es celebrado 4) por la administración pública nacional, centralizada o en nombre descentralizada, y cuenta propia (lo que equivale a decir de la Nación. .”). que “. .se ejecuta con fondos del Tesoro Ello significa a nuestro juicio que la crítica tan insistente y vieja, res.

.

a la presunta incorrección del concepto científica contenido en ley 13.064, es inexacta; pues es bien evidente que bajo esa aparente noción “financiera” mediante una puede encontrarse y desarrollarse, la de que razonable investigación, una noción jurídica clara y concreta: de obra celebradas son de obra contratos pública todas las locaciones o en nombre cuenta nacional, centralizado y por propia por el Estado con otro descentralizado, sujeto de derecho.

pecto la

ello no consideramos al criterio legal por que pueda criticarse 53 ajuridico, que es una y entendemos que sólo puede decirse criterio; y que lo que corresponde expresión de un correcto “financiera” sólo dejar de lado la expresión aparentemente y los el criterio de la norma, defectos técnicos jurípero manteniendo misma. de la al análisis detenido la que ley ofrece y que surge

Por

errado o defectuosa es

tan

otros

dico

69

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